Supreme Court dismisses appeal for inadmissibility regarding omitted incidental claim and unfounded failure to adjudicate.

Απόφαση 1465 / 2009 (Δ, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 1.465/2009

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Δ' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Γεώργιο Πετράκη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Αθανάσιο Πολυζωγόπουλο, Ελευθέριο Μάλλιο, Γεωργία Λαλούση και Σοφία Καραχάλιου, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 27 Μαρτίου 2009, με την παρουσία και του Γραμματέα Γεωργίου Φιστούρη για να δικάσει μεταξύ:

Των αναιρεσειόντων: 1) Χ1, ατομικά και ως κληρονόμου του αποβιώσαντος διαδίκου ΧΧ, 2) Χ2, 3) Χ3, ατομικά και ως κληρονόμου του αποβιώσαντος διαδίκου ΧΧ, κατοίκων ..., οι οποίοι εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους Γεώργιο Μυταλούλη και δεν κατέθεσαν προτάσεις.

Των αναιρεσιβλήτων: 1) Ψ1, 2) Ψ2, κατοίκων ..., οι οποίοι εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους Κωνσταντίνο Τσεβρενή και κατέθεσαν προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 7/10/2005 αγωγή των ήδη αναιρεσειόντων και την από 21/2/2006 αγωγή των ήδη αναιρεσιβλήτων, που κατατέθηκαν στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών και συνεκδικάστηκαν. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 608/2007 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 685/2008 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητούν οι αναιρεσείοντες με την από 16/4/2008 αίτησή τους.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Η Εισηγήτρια Αρεοπαγίτης Σοφία Καραχάλιου, ανέγνωσε την από 18/3/2009 έκθεσή της, με την οποία εισηγήθηκε την παραδοχή του ενδεκάτου λόγου αναιρέσεως, από τους αριθμούς 9 και 8 του άρθρου 559 του ΚπολΔ, και την απόρριψη των λοιπών λόγων αυτής.

Ο πληρεξούσιος των αναιρεσειόντων ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως, ο πληρεξούσιος των αναιρεσιβλήτων την απόρριψή της και καθένας την καταδίκη του αντίδικου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Επειδή, κατά την διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 14 του Κ.Πολ.Δ, ιδρύεται λόγος αναιρέσεως και αν το δικαστήριο παρά τον νόμο δεν κήρυξε ακυρότητα, έκπτωση από δικαίωμα ή απαράδεκτο. Ο λόγος αυτός ιδρύεται μόνον όταν η πλημμέλεια αναφέρεται σε ακυρότητα, απαράδεκτο ή έκπτωση από δικαίωμα, που προέρχεται από παραβίαση δικονομικής διατάξεως, ενώ θα πρέπει το δικαστήριο, η απόφαση του οποίου προσβάλλεται με την αίτηση αναιρέσεως, να ήταν υποχρεωμένο να κηρύξει την ακυρότητα, το απαράδεκτο ή την έκπτωση.

Για το ορισμένο δε του λόγου αυτού, θα πρέπει να εκτίθεται στο αναιρετήριο, ότι το απαράδεκτο προβλήθηκε στο δικαστήριο της ουσίας, εκτός αν παραβιάστηκαν κανόνες δημοσίας τάξεως. Περαιτέρω, κατά την διάταξη του άρθρου 220 ΚΠολΔ, αγωγές ... εμπράγματες, μικτές ή νομής ... οι οποίες αφορούν ακίνητα, εγγράφονται ύστερα από αίτηση του ενάγοντος ...

στα βιβλία διεκδικήσεων του γραφείου της περιφέρειας, όπου βρίσκεται το ακίνητο, μέσα σε τριάντα ημέρες από την κατάθεσή τους, διαφορετικά απορρίπτονται και αυτεπαγγέλτως, ως απαράδεκτες. Δεν αποτελούν, όμως, εμπράγματες, μικτές ή περί νομής οι αγωγές, που αφορούν σε διαφορές από διενέξεις μεταξύ των συνιδιοκτητών ορόφων ή διαμερισμάτων, οι οποίες απορρέουν από την σχέση της οροφοκτησίας, υπάγονται στην αρμοδιότητα του Μονομελούς Πρωτοδικείου, κατ' άρθρο 17 παρ. 2 του ΚΠολΔ, ανεξαρτήτως της αξίας του αντικειμένου της διαφοράς, και δικάζονται κατά την ειδική διαδικασία των άρθρων 648-657 του ΚΠολΔ.

Στην προκειμένη περίπτωση, με την ένδικη αγωγή των, επί της οποίας εκδόθηκε η προσβαλλομένη απόφαση, όπως προκύπτει από το περιεχόμενό της, οι ενάγοντες ήδη αναιρεσίβλητοι εξέθεσαν, ότι είναι συνιδιοκτήτες ανεξαρτήτων οριζοντίων ιδιοκτησιών - καταστημάτων της πολυκατοικίας, που περιγράφουν σ' αυτήν και διέπεται από τις διατάξεις του Ν. 3741/1929 και αυτές των άρθρων 1002 και 1117 Α.Κ., βάσει της υπ' αριθμ. ...

πράξεως συστάσεως οριζοντίου ιδιοκτησίας του Συμβ/φου Λαυρίου Δημητρίου Βασιλείου Ανδρέου, που έχει νομίμως μεταγραφεί. Οι εναγόμενοι, και ειδικότερα η πρώτη και ο δεύτερος τούτων, ως κύριοι αυτοτελών και ανεξαρτήτων οριζοντίων ιδιοκτησιών της αυτής πολυκατοικίας, ο τρίτος ως επικαρπωτής (ήδη αποβιώσας) και ο τέταρτος ως ψιλός κύριος αυτοτελούς και ανεξαρτήτου οριζοντίου ιδιοκτησίας, κατά παράβαση της ανωτέρω πράξεως συστάσεως οριζοντίου ιδιοκτησίας, προέβησαν στην κατασκευή του περιγραφομένου στην αγωγή μανδροτοίχου και την φύτευση νέων μεγάλου μεγέθους πλαγιοκλάδων, πυκνοφύλλων φυτών στον κοινόχρηστο χώρο έμπροσθεν των ιδιοκτησιών των ιδίων, με αποτέλεσμα να καθίσταται αδύνατη η χρήση των, ως άνω, καταστημάτων.

Ζήτησαν δε, επί τη βάσει τούτων, να υποχρεωθούν οι εναγόμενοι ήδη αναιρεσείοντες να προβούν στην κατεδάφιση τμήματος του μανδροτοίχου και την εκρίζωση των πλαγιόκλαδων - πλατύφυλλων δένδρων, άλλως να επιτραπεί στους ίδιους τούτο, με δαπάνη των εναγομένων. Από το ανωτέρω περιεχόμενο της αγωγής, καθίσταται σαφές, ότι αυτή αφορά σε διαφορά μεταξύ των διαδίκων, ως συνιδιοκτητών της προαναφερομένης πολυόροφης οικοδομής, που διέπεται από τις διατάξεις των άρθρων 1002, 1117 του Α.Κ.

και αυτές του Ν. 3741/1929 κα επομένως δεν είναι εμπράγματη, μικτή ή περί νομής, ώστε να απαιτείται, για το παραδεκτό της, η εγγραφή της στα βιβλία διεκδικήσεων, κατά την, ως άνω, διάταξη του άρθρου 220 ΚΠολΔ. Με τον πέμπτο λόγο αναιρέσεως, αποδίδεται στην προσβαλλομένη απόφαση η πλημμέλεια από τον αριθμό 14 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ.

Επειδή το Εφετείο δεν απέρριψε, ως απαράδεκτο, και την ανωτέρω αγωγή, λόγω μη εγγραφής της στα βιβλία διεκδικήσεων. Ο λόγος αυτός αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί, προεχόντως, ως αόριστος, διότι δεν εκτίθεται στο αναιρετήριο, ότι οι εναγόμενοι - αναιρεσείοντες είχαν προτείνει το απαράδεκτο αυτό, νομίμως, ενώπιον του Εφετείου, έστω και αν αυτό λαμβάνεται αυτεπαγγέλτως υπ' όψη από το δικαστήριο, εφ' όσον η μη εγγραφή αγωγής στα βιβλία διεκδικήσεων δεν αφορά στη δημόσια τάξη (ΑΠ 327/1993).

Σε κάθε περίπτωση, πρέπει να απορριφθεί, ως αβάσιμος, διότι, όπως εκτείθεται ανωτέρω, για το παραδεκτό της ενδίκου αγωγής, δεν απαιτείτο η εγγραφή της στα βιβλία διεκδικήσεων.

Επειδή, από τις διατάξεις των άρθρων 1, 2 παρ. 1, 3 και 5 παρ. 1 του Ν. 3741/1929 "Περί ιδιοκτησίας κατ' ορόφους", που ισχύει και μετά την εισαγωγή του ΑΚ (άρθρο 54 και Εισαγ. Ν. ΑΚ), σε συνδυασμό με τις διατάξεις των άρθρων 1002 και 1117 Α.Κ., συνάγεται ότι, υφισταμένης χωριστής κυριότητος σε διαμέρισμα ορόφου, στον κύριο ανήκουν όλες οι εξουσίες, που απορρέουν από την κυριότητα, μεταξύ των οποίων και αυτή της μεταβολής ή προσθήκης στο διαμέρισμά του, αρκεί, κατά την ενάσκηση αυτής, να μη μεταβάλλει τον συνήθη προορισμό αυτού και να μη παραβλάπτει την χρήση των άλλων ιδιοκτησιών, ούτε να μειώνει την ασφάλεια αυτών ή του οικοδομήματος.

Σε περίπτωση που δεν υπάρχει ειδική συμφωνία μεταξύ όλων των συνιδιοκτητών, εν σχέσει προς τον τρόπο χρήσεως των χωριστών οριζοντίων ιδιοκτησιών και των κοινοχρήστων μερών, ο κάθε συνιδιοκτήτης δικαιούται να κάνει χρήση αυτών με τους αυτούς, ως άνω, περιορισμούς. Περαιτέρω, κατά την διάταξη του άρθρου 559 αριθμ. 1 του Κ.Πολ.Δ., ιδρύεται λόγος αναιρέσεως και αν παραβιάσθηκε κανόνας ουσιαστικού δικαίου, εσωτερικού ή διεθνούς.

Ο κανόνας παραβιάζεται, κατά την έννοια της διατάξεως αυτής, είτε με ψευδή ερμηνεία, η οποία υπάρχει, όταν αποδίδεται στον κανόνα δικαίου διαφορετική έννοια από την αληθινή, είτε με μη ορθή εφαρμογή η οποία συντελείται, όταν εφαρμόζεται κανόνας, ενώ δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του ή όταν δεν εφαρμόζεται, ενώ έπρεπε να εφαρμοσθεί ή όταν εφαρμόσθηκε εσφαλμένως.

Κατά την έννοια δε τις διατάξεως του αριθμού 19 του άρθρου 559 του Κ.Πολ.Δ., η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και έτσι ιδρύεται ο προβλεπόμενος, από την διάταξη αυτή, λόγος αναιρέσεως και όταν στο αιτιολογικό της αποφάσεως, που αποτελεί την ελάσσονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού, δεν περιέχονται ή δεν αναφέρονται με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά, στα οποία το δικαστήριο της ουσίας στήριζε την κρίση του, επί ζητήματος με ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης και έτσι δεν μπορεί να κριθεί, αν στην συγκεκριμένη περίπτωση συνέτρεχαν ή όχι οι όροι του κανόνα ουσιαστικού δικαίου, που εφαρμόσθηκε, όχι όμως αν οι ελλείψεις ή αντιφάσεις ανάγονται στην εκτίμηση των αποδείξεων και ειδικότερα στην ανάλυση και αιτιολόγηση του αποδεικτικού πορίσματος, το οποίο όμως στην απόφαση εκτίθεται σαφώς.

Περαιτέρω, κατά την διάταξη του άρθρου 559 αριθμ. 1 εδάφιο β' του Κ.Πολ.Δ., η παραβίαση των διδαγμάτων της κοινής πείρας αποτελεί λόγο αναιρέσεως μόνον αν τα διδάγματα αυτά αφορούν στην ερμηνεία κανόνων δικαίου ή την υπαγωγή των πραγματικών γεγονότων σ'αυτούς, όχι όμως όταν χρησιμεύουν προς συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων, εκτίμηση αποδείξεων ή ερμηνεία δικαιοπραξιών, ούτε για την εκτίμηση της αποδεικτικής αξίας των προσκομισθέντων αποδεικτικών μέσων.

Στην παρούσα περίπτωση, με την προσβαλλομένη απόφασή του, το Εφετείο δέχθηκε, ανελέγκτως, ως αποδειχθέντα, τα κατωτέρω πραγματικά περιστατικά: "Ο τρίτος των εφεσιβλήτων ΧΧ είχε στην αποκλειστική κυριότητα, νομή και κατοχή ένα ακίνητο κείμενο στο δήμο ... και στη συμβολή των οδών ... αριθμ. ... και ..., που είχε έκταση 926,27 τ.μ.

Το υπόψη ακίνητο με το πολυώροφο κτίσμα, που υπήρχε σ' αυτό, καθώς και τη μελλοντική επέκτασή του, υπήγαγε ο παραπάνω ιδιοκτήτης στο καθεστώς της οριζόντιας ιδιοκτησίας, κατά την έννοια των διατάξεων του ν. 3741/1929 και των άρθρων 1002 και 1117 του ΑΚ, με βάση το ... συμβόλαιο του συμβολαιογράφου Λαυρίου Δημητρίου Ανδρέου, που έχει μεταγραφεί νόμιμα στα βιβλία μεταγραφών του Υποθηκοφυλακείου Κερατέας και ως σύσταση οριζόντιας ιδιοκτησίας.

Με την πράξη αυτή ορίστηκε ότι η οικοδομή, που είχε ανεγείρει, με δαπάνη του ο άνω ιδιοκτήτης, αποτελείται: α) Από το ισόγειο, το οποίο περιλαμβάνει 1) ένα ημιτελές κατάστημα, με στοιχεία Ι-1..., 2) άλλο ημιτελές κατάστημα, με στοιχεία Ι-2..., 3) το ημιτελές κατάστημα, με στοιχεία Ι-3 και 4) μία αποθήκη, με στοιχεία Ι-4, ...

Β) Από τους πρώτο και δεύτερο πάνω από το ισόγειο ορόφους, ... περιλαμβάνουν ο καθένας από ένα διαμέρισμα ... Και γ) από τη μέλλουσα να ανεγερθεί στον πάνω από το δεύτερο όροφο διαιρεμένη ιδιοκτησία ... Την ίδια ημέρα της σύστασης οροφοκτησίας ο αρχικός ιδιοκτήτης μεταβίβασε κατά κυριότητα τα με στοιχεία Ι-2, Ι-3 ημιτελή καταστήματα του ισογείου και το διαμέρισμα του πρώτου πάνω από το ισόγειο ορόφου στη θυγατέρα του, πρώτη εφεσίβλητη Χ1, με το ...

συμβόλαιο του ίδιου πάνω συμβολαιογράφου Λαυρίου Δημητρίου Ανδρέου, που μεταγράφηκε νόμιμα, λόγω γονικής παροχής. Το με στοιχεία Ι-1 ημιτελές κατάστημα του ισογείου και το διαμέρισμα του δεύτερου πάνω από το ισόγειο ορόφου μεταβίβασε στο γιο του, τέταρτο εφεσίβλητο, Χ3, με το ... συμβόλαιο του ίδιου συμβολαιογράφου, που έχει μεταγραφεί νόμιμα, για την ίδια επίσης αιτία (γονική παροχή) ...

Στους εκκαλούντες ανήκουν εξ αδιαιρέτου κατά ποσοστό 1/2 στον καθένα οι οριζόντιες ιδιοκτησίες - καταστήματα του ισογείου της ίδιας οικοδομής, οι οποίες μεταβιβάσθηκαν σ'αυτούς από τους πρώτη και τέταρτο των εφεσιβλήτων με αιτία την πώληση. Ειδικότερα, με το ... συμβόλαιο του Συμβολαιογράφου Κορωπίου...

κατέστησαν συγκύριοι του καταστήματος με στοιχεία Ι-1, ενώ με τα ... και ... συμβόλαια του ίδιου ... των με στοιχεία Ι-2 και Ι-3 αντίστοιχα. Επισημαίνεται ότι οι συνιδιοκτήτες της επίδικης οικοδομής δεν προέβησαν στη σύνταξη κανονισμού δικαιωμάτων και υποχρεώσεων τους, τόσο ως προς τα αναγκαίως αδιαίρετα πράγματα όσο και ως προς τις διαιρεμένες (οριζόντιες) ιδιοκτησίες τους, με συνέπεια να ισχύουν οι όροι της παραπάνω συστατικής της οροφοκτησίας πράξης και οι γενικές διατάξεις του ν. 3741/1929, στον οποίο παραπέμπει ρητά αυτή.

Κατά τους χρόνους της αγοράς των καταστημάτων το ισόγειο ήταν στην κατάσταση που αρχικά κατασκευάστηκε μετά την έκδοση της με αριθμό ... οικοδομικής άδειας της υπηρεσίας πολεοδομίας της Νομαρχίας Ανατολικής Αττικής. Τα καταστήματα με στοιχεία Ι -1 και Ι-2 ήταν εκτός λειτουργίας, τα υλικά κατασκευής ήταν ήδη παλαιά, ενώ τα εξωτερικά κουφώματα ήταν παλαιά σιδερένια ρολά.

Το κατάστημα με στοιχεία Ι-3 λειτουργούσε ως βαφείο αυτοκινήτων, στο εσωτερικό του οποίου οι τοίχοι δεν έφεραν επικάλυψη ασβεστοτσιμεντοκονιάματος, επιπλέον δε στερούνταν τουαλέτας. Στον περιβάλλοντα χώρο των καταστημάτων, με πρόσοψη την οδό ..., υπήρχε μανδρότοιχος από τσιμεντόλιθους και μεταλλική κατασκευή (κάγκελα) πάνω απ' αυτόν, ο δε εξωτερικός χώρος ήταν στρωμένος με πλάκες παλαιές (σπασμένες).

Στην πρόσοψη της οδού ... ο χώρος ήταν αδιαμόρφωτος με υψομετρικές διαφορές, χωρίς μανδρότοιχο. Λόγω της υψομετρικής διαφοράς δεν υπήρχε επικοινωνία στο σημείο της συμβολής των ως άνω οδών. Η πρόσβαση στα καταστήματα με στοιχεία Ι-1 και Ι-2 ήταν ιδιαίτερα δυσχερής, για το λόγο ότι ο επισκέπτης των καταστημάτων έπρεπε να προσπελάσει το χώρο από τη συρόμενη πόρτα που υπήρχε, ενώ η προσέγγιση του καταστήματος με στοιχεία Ι-3 ήταν δυνατή μόνο από την οδό ... .

Την άνοιξη του έτους 2003 οι εκκαλούντες αποφάσισαν να αξιοποιήσουν τις χωριστές ιδιοκτησίες τους, ώστε να τους αποφέρουν οφέλη. Προς τούτο ήταν αναγκαίο να επιχειρήσουν μεταβολές και προσθήκες σ' αυτές, για να καταστήσουν συμφέρουσα και αποδοτικότερη τη χρήση τους κατά τον προορισμό τους ... Προκειμένου να προβούν στις επιβαλλόμενες από τα πράγματα για την κατά προορισμό λειτουργικότητα των χωριστών ιδιοκτησιών τους ζήτησαν και τους χορηγήθηκε η ...

άδεια του πολεοδομικού γραφείου ... . Σύμφωνα με την άδεια αυτή επιτρεπόταν να γίνει προσθήκη τουαλετών, όπου δεν υπήρχαν, σοβάτισμα εσωτερικών και εξωτερικών τοίχων, ανανέωση δαπέδων (τοποθέτηση πλακιδίων), αντικατάσταση κουφωμάτων, διαφοροποίηση των αρχικών ανοιγμάτων (παράθυρο), όπως και άλλες τροποποιήσεις αναδιαμόρφωσης των ιδιοκτησιών τους.

Περαιτέρω, η ύπαρξη του μανδρότοιχου, που περιέβαλε την οικοδομή, συνακόλουθα και τα καταστήματα, δυσκόλευε σημαντικά τη χρήση τους, με την έλλειψη της δυνατότητας πρόσβασης σ' αυτά, ιδιαίτερα επισκεπτών με προβλήματα κίνησης ή όρασης, αλλά και ανεφοδιασμού τους. Το γεγονός αυτό αναγνωρίστηκε από το φορέα της αρχιτεκτονικής επιτροπής της πολεοδομίας ...

και στη συνέχεια, με την εκτεθείσα ... άδεια τροποποίησης ισόγειων καταστημάτων, επιτράπηκε στους εκκαλούντες να καθαιρέσουν τμήμα του μαντρότοιχου στο μπροστινό μέρος τους, όπως ειδικότερα προσδιορίζεται σ' αυτή. Με βάση την υπόψη άδεια, οι εκκαλούντες προέβησαν στις εξής κατασκευές και ενέργειες στις ιδιοκτησίες τους και στο χώρο της πρασιάς (προκήπιο), ο οποίος σχηματίζεται μεταξύ οικοδομής και ρυμοτομικής γραμμής (πεζοδρομίου και τοίχου του ακινήτου) και αποτελεί κοινόχρηστο χώρο) 1) Καθαίρεσαν α) τον πλαϊνό τοίχο (εξώτοιχο) της με στοιχεία Ι-1 ιδιοκτησίας τους, που βρισκόταν στο ανατολικό μέρος της, διαστάσεων 3 Χ 2 μ.

και εμβαδού 6 τ.μ., για να δημιουργήσουν βιτρίνα, και β) ένα τοίχο στο μέσο της 1-2 ιδιοκτησίας τους, διαστάσεων 3 Χ 1,5 μ. και εμβαδού 4,5 τ.μ., για να δημιουργήσουν είσοδο, καθώς και άλλο τοίχο στην ίδια ιδιοκτησία, με πρόσοψη στην οδό ..., όπου υπήρχε παράθυρο αλουμινίου, διαστάσεων 3 Χ 2,5 και εμβαδού 7,5 τ.μ. και 2) από τη χωριστή ιδιοκτησία τους με στοιχεία Ι-3, που έχει πρόσοψη στην οδό ..., αφαίρεσαν την είσοδο με τα σιδερένια ρολά, διαστάσεων 2,5 Χ 2,5 μ., όπως και ένα σιδερένιο παράθυρο, διαστάσεων 1,5 Χ 1,5 μ., περίπου.

Επιπρόσθετα, κατεδάφισαν τμήμα του μανδρότοιχου, μήκους 22,92 μέτρων. Οι εφεσίβλητοι, επικαλούμενοι τροποποίηση της συστατικής της οροφοκτησίας πράξης, σχετικά με τον τρόπο χρήσης των ως άνω με στοιχεία Ι-2 και Ι-3 χωριστών ιδιοκτησιών, ως αποθηκών, ισχυρίζονται ότι η μετατροπή αυτών (από αποθήκες) σε καταστήματα και, κατ' ακολουθίαν, οι παραπάνω μεταβολές είναι απαγορευμένες από τη συστατική της οροφοκτησίας πράξη και ζητούν την επαναφορά των πραγμάτων στην προηγούμενη κατάσταση.

Ειδικότερα, προβάλλεται, ότι με την ... συμβολαιογραφική πράξη του συμβολαιογράφου Λαυρίου Δημητρίου Ανδρέου, η πρώτη και ο τρίτος από αυτούς (εφεσίβλητους), Χ1 και ΧΧ, με ομόφωνη απόφασή τους, προέβησαν σε διόρθωση του πιο πάνω με αριθμό ... συμβολαίου του ίδιου συμβολαιογράφου, με το οποίο, όπως έχει ήδη σημειωθεί, ο δεύτερος μεταβίβασε στην πρώτη, λόγω γονικής παροχής, μεταξύ άλλων και τα επίδικα με στοιχεία Ι-2 και Ι-3 καταστήματα.

Και τούτο γιατί κατά τους ισχυρισμούς τους, που αποδεικνύονται άλλωστε, και από το σχετικό συμβολαιογραφικό έγγραφο, από παραδρομή, κατά τη σύνταξη και υπογραφή του υπό διόρθωση συμβολαίου γονικής παροχής, αναγράφηκε ότι τα υπόψη ακίνητα (Ι-2, Ι-3) είναι καταστήματα ενώ στην πραγματικότητα είναι χώροι χρησιμοποιούμενοι ως αποθήκες.

Ότι στη συμβολαιογραφική αυτή πράξη περιέχεται, παρόλο που δεν εκφράστηκαν σαφώς, και τροποποίηση της πράξης σύστασης οροφοκτησίας, την οποία αποδέχθηκαν και ενέκριναν οι εκκαλούντες με τα μεταγενέστερα, προαναφερόμενα, ... και ... συμβόλαια, με τα οποία έγιναν συγκύριοι των ιδιοκτησιών αυτών. Αναφορικά με τον ισχυρισμό αυτό των εφεσίβλητων, που θεμελιώνει την ιστορική βάση της κρινόμενης από 7-10-2005 και με αριθμό έκθεσης κατάθεσης 161320/6041/19-10-2005 (πρώτης) αγωγής τους, πρέπει να σημειωθεί, ότι τέτοια δυνατότητα, δηλαδή να τροποποιηθεί η πράξη σύστασης οροφοκτησίας μεταγενέστερα με ιδιαίτερο συμβολαιογραφικό έγγραφο, με το οποίο καταρτίζεται και άλλη δικαιοπραξία, δεν απαγορεύεται από το νόμο.

Ωστόσο, στην περίπτωση αυτή, όπου, δηλαδή, με το ίδιο συμβολαιογραφικό έγγραφο καταρτίζονται δύο δικαιοπραξίες, οι οποίες πρέπει κατά νόμο να μεταγραφούν και οι δύο, τότε καθεμία από αυτές πρέπει να μεταγράφεται ξεχωριστά στις μερίδες όλων των συμβαλλομένων, γιατί, διαφορετικά, δεν επέρχονται τα αποτελέσματα της δικαιοπραξίας που δεν μεταγράφηκε.

Στην περίπτωση που κρίνεται, πράγματι οι εφεσίβλητοι, επικαλούμενοι ότι στην ... συμβολαιογραφική πράξη διόρθωσης του συμβολαίου γονικής παροχής ενυπάρχουν δύο δικαιοπραξίες, που χρήζουν και οι δύο μεταγραφής, προβάλλουν εντούτοις ότι το εν λόγω συμβόλαιο μεταγράφηκε μία φορά ως διορθωτική πράξη μεταβιβαστικού της κυριότητας συμβολαίου, καθώς, όπως διατείνονται εντελώς αβάσιμα ..., δεν απαιτείται χωριστή μεταγραφή του και ως τροποποίηση της πράξης σύστασης οριζόντιας ιδιοκτησίας.

Επομένως, δεν υπάρχει έγκυρη τροποποίηση, η οποία να δεσμεύει τους εκκαλούντες, ως ειδικούς διαδόχους των αρχικών συμβαλλομένων, αλλά αυτοί έχουν δικαίωμα χρήσης των παραπάνω ιδιοκτησιών τους (Ι-2, Ι-3) του ισόγειου ορόφου ως καταστημάτων. Υπογραμμίζεται, σε σχέση με την ιδιοκτησία Ι-1 των εκκαλούντων, ότι συνομολογείται από τους εφεσίβλητους ο προορισμός και η χρήση αυτής ως καταστήματος.

Επιπλέον, οι εκκαλούντες, λόγω ανυπαρξίας κανονισμού, έχουν τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις που προβλέπονται από τις σχετικές διατάξεις του ν. 3741/1929, όπως, άλλωστε, αναφέρθηκε σε προηγούμενη σκέψη της παρούσας. Με τις παραδοχές αυτές, ο ισχυρισμός των εφεσίβλητων παρίσταται αβάσιμος από νομική άποψη και για το λόγο αυτό έπρεπε να απορριφθεί.

Περαιτέρω, οι εφεσίβλητοι προβάλλουν, ότι αποτέλεσμα των ανωτέρω ενεργειών των εκκαλούντων υπήρξε η μείωση της στατικής επάρκειας του κτιρίου, καθώς και η μεταβολή της αρμονίας και της εξωτερικής καλαισθητικής εμφάνισης αυτού. Ως προς τους ισχυρισμούς αυτούς πρέπει να ειπωθεί, ότι τα επίδικα, που περιγράφονται στην άνω πράξη σύστασης οριζόντιας ιδιοκτησίας και χαρακτηρίζονται ως "ημιτελή καταστήματα", κατασκευάστηκαν και διαμορφώθηκαν με βιτρίνες, μέσα στα πλαίσια του δικαιώματος που τους παρέχεται, κατά τα εκτεθέντα στη νομική σκέψη της παρούσας, για διενέργεια μετατροπών στις ιδιοκτησίες τους, ώστε να είναι κατάλληλα για την προβολή των εμπορευμάτων της επιχείρησης που θα ασκείται σ' αυτά.

Οποιαδήποτε επέμβαση στους τοίχους, εξωτερικούς και εσωτερικούς, δεν αποδείχτηκε ότι επιβάρυνε ιδιαίτερα το κτίριο και δημιουργήθηκε κίνδυνος για τη στατική επάρκεια του, όπως αρχικά είχε μελετηθεί και κατασκευαστεί ... Εξάλλου, δεν δημιουργείται καμία ανομοιομορφία στην πρόσοψη της οικοδομής, ούτε, επίσης, υφίσταται ζήτημα ακαλαίσθητης κατασκευής στην πρόσοψη αυτής.

Αποδείχτηκε, ακόμη, ότι μετά την, κατά τα παραπάνω, κατεδάφιση του μανδρότοιχου από μέρους των εκκαλούντων, με μέριμνα των εφεσίβλητων, εκδόθηκε σχετική άδεια από το ίδιο πολεοδομικό γραφείο και κατασκευάστηκε και πάλι ο μανδρότοιχος. Αυτός που εκτείνεται κατά μήκος της πρόσοψης των καταστημάτων είναι κατασκευασμένος από τσιμεντόλιθους, πλάτους 17 εκ., με επικάλυψη ασβεστοτσιμεντοκονιάματος, πλάτους 5 εκ.

και σενάζ ύψους 10 εκ. Το συμπαγές τμήμα αυτού (στηθαίο) έχει μέσο ύψος 0,75 μ. και πάνω από αυτό υπάρχει πυκνή σιδηροκατασκευή (κάγκελο) ύψους ένα (1) μέτρο και συνολικό (ύψος) 1,75 μ., διακόπτεται δε (ο μανδρότοιχος) από δύο (2) πόρτες, η μία μπροστά στο Ι-3 κατάστημα, πλάτους δύο (2) μέτρων και η άλλη πλάγια της πρόσοψης του Ι-1 καταστήματος, πλάτους 4,80 μέτρων.

Σημειώθηκε ήδη ότι η συγκεκριμένη κατασκευή δυσχεραίνει τη χρήση από τους εκκαλούντες των καταστημάτων τους. Για το πρόβλημα αυτό στην πιο πάνω τεχνική έκθεση αναφέρεται ότι η εν λόγω κατασκευή ακυρώνει τη λειτουργία των καταστημάτων πρώτα από άποψη λειτουργίας και ύστερα από άποψη αισθητικής, καθόσον δεν είναι δυνατόν για έναν πελάτη να έχει πρόσβαση μέσα από δαιδαλώδη διαδρομή να προσπελάσει τη μικρή πόρτα, και να προσεγγίσει τα καταστήματα, αλλά και δεν θα τα δει καν για να επιθυμήσει να τα προσεγγίσει ...

Η ύπαρξη του μανδρότοιχου είναι αντίθετη με τη φύση και τη χρήση του κτιρίου, όπως αυτό αρχικά μελετήθηκε, αλλά και στη συνέχεια έγινε δεκτό από τον ανεξάρτητο φορέα της αρχιτεκτονικής επιτροπής της πολεοδομίας ... Είναι ένα ασύνδετο στοιχείο με αισθητικά απαράδεκτο αποτέλεσμα για μια περιοχή που τη χαρακτηρίζει έντονη εμπορική δραστηριότητα από τα πάρα πολλά καταστήματα που έχουν δημιουργηθεί και λειτουργούν πριν και μετά την ιδιοκτησία των εκκαλούντων ...

Και καταλήγει "Η χρήση των καταστημάτων δεν παραβλάπτει τη χρήση των άλλων ιδιοκτητών, δεν μειώνει την ασφάλεια αυτών ή του οικοδομήματος, εξάλλου η χρήση εναρμονίζεται προς το συνήθη προορισμό που προκύπτει από τις λειτουργικές ιδιότητες του οικοδομήματος, την τοποθεσία του ακινήτου και τις τοπικές συνήθειες που βρίσκεται η οικοδομή ...".

Πέραν του μανδρότοιχου, με τον οποίο περιβάλλονται οι ιδιοκτησίες των εκκαλούντων, στην πρασιά, που βρίσκεται μπροστά στα ισόγεια καταστήματα των τελευταίων, φυτεύθηκαν από τους εφεσίβλητους διάφορα μεγάλα πυκνόφυλλα δένδρα, όπως ανάγλυφα απεικονίζονται στις προσκομιζόμενες από τους διαδίκους με επίκληση φωτογραφίες, με αποτέλεσμα να παρεμποδίζεται ακόμη περισσότερο η προς τα καταστήματα των εκκαλούντων θέα των διερχομένων.

Εξάλλου, από τα αναφερόμενα στην αγωγή των εφεσίβλητων "... από την ανέγερση της πολυκατοικίας είχε κατασκευαστεί ... μανδρότοιχος σε όλες τις προσόψεις των ιδιοκτησιών αυτών, αφού δεν υπήρξε ποτέ η προοπτική ώστε αυτές να γίνουν καταστήματα, αφού δεν νοούνται καταστήματα τα οποία δεν θα είχαν άμεση πρόσοψη και θέα επί του δρόμου, δεδομένου ότι μπροστά από αυτές βρίσκεται ...

η μάνδρα ... και δένδρα, όχι όμως μπροστά από την ιδιοκτησία Ι-1, που δεν αμφισβητείται η χρήση της ως κατάστημα, όπου δεν υπήρχε κανένα τέτοιο εμπόδιο ..." έμμεσα, αλλά με σαφήνεια, παραδέχονται και οι εφεσίβλητοι ότι τόσο ο μανδρότοιχος όσο και τα δένδρα έχουν ιδιαίτερα δυσμενή επίδραση στη χρησιμοποίηση από τους εκκαλούντες των δικών τους καταστημάτων.

Η παρεμπόδιση της θέας αυτής, με τις ως άνω επεμβάσεις των εφεσίβλητων, συνιστά προσβολή του δικαιώματος της κυριότητας των εκκαλούντων στα ανωτέρω καταστήματα και παρέχει σ' αυτούς το δικαίωμα να αξιώσουν την άρση της προσβολής, την οποία πράγματι επιδιώκουν, με την εξεταζόμενη από 21-2-2006 και με αριθμό έκθεσης κατάθεσης 37558/1225/24-2-2006 (δεύτερη) αγωγή τους, αφού η προσβολή αυτή είναι παράνομη και οι εφεσίβλητοι (εναγόμενοι με την αγωγή αυτή) δεν έλαβαν τα ενδεικνυόμενα μέτρα, ώστε να σταματήσει η προσβολή αυτή αν και ενοχλήθηκαν από τους εκκαλούντες ...

Να σημειωθεί ότι δεν αποδεικνύεται ότι εμποδίζονται οι εκκαλούντες στη χρήση της κοινόχρηστης πρασιάς μπροστά στην είσοδο των καταστημάτων από αυτοκίνητα που, όπως ισχυρίζονται, σταθμεύουν εκεί οι εφεσίβλητοι. Για την άρση της ανωτέρω προσβολής και την αποκατάσταση ανεμπόδιστης θέας προς τα καταστήματα των εκκαλούντων είναι αναγκαίο να κατεδαφιστεί ο μανδρότοιχος στα τμήματα του συναπτόμενου στην κρινόμενη δεύτερη) αγωγή των εκκαλούντων από 7-11-2005 τοπογραφικού διαγράμματος της πιο πάνω πολιτικού μηχανικού ..., που βρίσκονται στην πρόσθια όψη των καταστημάτων.

Περαιτέρω, για την εκτεθείσα αιτία, είναι αναγκαία η εκρίζωση και απομάκρυνση των δένδρων που υπάρχουν στο προκήπιο, όπως ζητούν οι εκκαλούντες. ήτοι έξι (6) καβάκια, τέσσερις (4) νεραντζιές και τρεις (3) θάμνοι, που φυτεύθηκαν στα τμήματα, όπως θα προσδιοριστούν στο διατακτικό της παρούσας ... Ενόψει, λοιπόν, όλων των πιο πάνω περιστατικών που αποδείχτηκαν και σύμφωνα με όσα έχουν εκτεθεί στη νομική σκέψη της παρούσας η δεύτερη αγωγή των εκκαλούντων έπρεπε να γίνει δεκτή ως ουσιαστικά βάσιμη κατά ένα μέρος και δη κατά τα αιτήματά της να προβούν οι εναγόμενοι με την αγωγή αυτή, εφεσίβλητοι, στην κατεδάφιση του μανδρότοιχου που περιβάλλει την πρόσοψη των καταστημάτων τους και, περαιτέρω, στην εκρίζωση και απομάκρυνση των δένδρων που υπάρχουν στο προκήπιο στην πρόσθια όψη των καταστημάτων τους, κατά τα όσα ειδικότερα στο διατακτικό θα περιληφθούν.

Στη συνέχεια, εφόσον αποδείχτηκε ο χαρακτήρας των χωριστών ιδιοκτησιών των εκκαλούντων ως καταστημάτων και όχι ως αποθηκών και ότι οι μετατροπές και προσθήκες, που έγιναν σ' αυτές από μέρους των εκκαλούντων, δεν αντιβαίνουν στη συστατική της οροφοκτησίας πράξη και στο νόμο, έγιναν δε για την εξυπηρέτηση των ιδιοκτησιών αυτών, από τις οποίες (μετατροπές) δεν βλάπτονται οι ιδιοκτησίες των εφεσίβλητων, εναγόντων με τη πρώτη αγωγή, ούτε προέκυψε ότι από αυτές επιβαρύνεται το κτίριο και δημιουργείται κίνδυνος για τη στατική επάρκειά του...

η πρώτη αγωγή των εφεσίβλητων έπρεπε να απορριφθεί ...". Με βάση τις παραδοχές του αυτές, το Εφετείο, εν σχέσει προς την αγωγή των ήδη αναιρεσιβλήτων, έκρινε ότι, με τον μανδρότοιχο που κατασκευάσθηκε από τους ήδη αναιρεσείοντες - εναγομένους, ως ιδιοκτήτες οριζοντίων ιδιοκτησιών της οικοδομής, επί του κοινοχρήστου χώρου αυτής, καθώς και την φύτευση μεγάλων πυκνόφυλλων δένδρων στην "πρασιά" αυτής, δυσχεραίνεται η χρήση των ισογείων καταστημάτων των αναιρεσιβλήτων και, κατά παραδοχή της εφέσεως των τελευταίων, εδέχθη την αγωγή και διέταξε την κατεδάφιση του μανδρότοιχου και την εκρίζωση των δένδρων, ενώ, εν σχέσει προς την αγωγή των ήδη αναιρεσειόντων, έκρινε ότι οι μετατροπές και προσθήκες, που έγιναν στις ορισζόντιες ιδιοκτησίες των αναιρεσιβλήτων, οι οποίες φέρουν τον χαρακτήρα καταστημάτων και όχι αποθηκών, δεν αντιβαίνουν στη συστατική πράξη της οροφοκτησίας και έγιναν προς εξυπηρέτηση των ιδιοκτησιών αυτών, από αυτές δε δεν βλάπτονται οι ιδιοκτησίες των ήδη αναιρεσειόντων ούτε επιβαρύνεται το κτίριο και δεν δημιουργείται κίνδυνος για την στατική επάρκεια του και, κατά παραδοχή της αυτής εφέσεως των ήδη αναιρεσιβλήτων, απέρριψε την αγωγή των ήδη αναιρεσειόντων.

Έτσι που έκρινε το Εφετείο, δεν παραβίασε ευθέως, με εσφαλμένη εφαρμογή, τις προαναφερόμενες διατάξεις ουσιαστικού δικαίου, ενώ διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφασή του πλήρη και σαφή αιτιολογία επί των ζητημάτων, που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης και συγκροτούν το πραγματικό των αυτών διατάξεων, τις οποίες δεν παραβίασε ούτε εκ πλαγίου.

Επομένως, ο πρώτος λόγος αναιρέσεως (που αφορά στο κεφάλαιο της αγωγής των ήδη αναιρεσιβλήτων, που έγινε δεκτό) και ο έκτος λόγος αναιρέσεως (που αφορά στο κεφάλαιο της αγωγής των ήδη αναιρεσειόντων που απερρίφθη), κατά το μέρος των από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 του Κ.Πολ.Δ, με τους οποίους αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η αναιρετική πλημμέλεια της ευθείας παραβιάσεως των προαναφερόμενων διατάξεων και της διατάξεως του άρθρου 3 παρ. 2 του Ν. 3741/1929, πρέπει να απορριφθούν, ως αβάσιμοι.

Ωσαύτως, ο πρώτος λόγος αναιρέσεως, κατά το μέρος του από τον αριθμό 19 του άρθρου 559 του Κ.Πολ.Δ, ως προς τις αιτιάσεις υπό στοιχ. 10 και 11 πρέπει να απορριφθεί, ως αβάσιμος, και ως προς τις αιτιάσεις υπό στοιχ. 1 έως και 9 πρέπει να απορριφθεί, ως απαράδεκτος, διότι οι επικαλούμενες με το αναιρετήριο ελλείψεις και ασάφειες ανάγονται στην πληρέστερη ανάλυση και ανάπτυξη των αποδείξεων, το εκ των οποίων, όμως, πόρισμα, εκτίθενται στην απόφαση σαφώς.

Ο έκτος δε λόγος αναιρέσεως, κατά το μέρος του από την ίδια ως άνω πλημμέλεια, με τον οποίο αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η αιτίαση της εκ πλαγίου παραβιάσεως της ουσιαστικού δικαίου διατάξεως του άρθρου 3 παρ. 2 του Ν. 3741/1929, λόγω ανεπαρκούς αιτιολογίας, ως προς το ζήτημα "της υπέρμετρης παρακώλυσης της χρήσεως των λοιπών συνιδιοκτητών των κοινοχρήστων μερών της οικοδομής λόγω μεταβολής της εξωτερικής όψεως της οικοδομής πέραν της αρχιτεκτονικής γραμμής της", εφ όσον δεν διαπιστώνεται μεταβολή προς το χείρον της εξωτερικής όψεως αυτής, πρέπει να απορριφθεί, ως αβάσιμος.

Και τούτο, διότι το Εφετείο, με την προσβαλλόμενη απόφασή του, εκθέτοντας προηγουμένως τα πραγματικά περιστατικά σχετικώς με την κατάσταση στην οποία ευρίσκοντο τα επί του ισογείου καταστήματα των ήδη αναιρεσιβλήτων και αυτά σχετικώς με τις εργασίες που έγιναν επ' αυτών, δέχθηκε, ανελέγκτως, ότι "δεν δημιουργείται καμία ανομοιομορφία στην πρόσοψη της οικοδομής, ούτε, επίσης, υφίσταται ζήτημα ακαλαίσθητης κατασκευής στην πρόσοψη αυτής ..." Η αναφερόμενη δε στο αναιρετήριο έλλειψη, ήτοι η μη αναφορά πραγματικών περιστατικών σχετικώς με την μορφή της προσόψεως των οριζοντίων ιδιοκτησιών των λοιπών ορόφων της οικοδομής, ανάγεται στην πληρέστερη ανάλυση των αποδείξεων το εκ των οποίων, όμως, πόρισμα, εν σχέσει προς το ανωτέρω ζήτημα, εκτίθεται στην απόφαση σαφώς.

Περαιτέρω, ο τρίτος λόγος αναίρεσης, από τον αριθμό 19 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ, με τον οποίο αποδίδεται στην προσβαλλομένη απόφαση εκ πλαγίου παραβίαση των αυτών, ως άνω διατάξεων, λόγω ελλείψεως αιτιολογίας αναφορικά με το χρόνο που φυτεύθηκαν τα δέντρα και την κατασκευή του μανδροτοίχου, πρέπει να απορριφθεί, ως αβάσιμος, διότι τα εκτιθέμενα στο αναιρετήριο ...

ελλείποντα πραγματικά περιστατικά και ειδικότερα αυτά, που αναφέρονται στην ύοαρξη του μανδροτοίχου, διαλαμβάνονται στην προσβαλλομένη απόφαση, κατά την περιγραφή της καταστάσεως που υπήρχε, κατά τον χρόνο της αγοράς, από τους ήδη αναιρεσιβλήτους, των ισογείων καταστημάτων, επί τη βάσει δε αυτών το Εφετείο δέχθηκε, ότι "...

η ύπαρξη του μανδροτοίχου, που περιέλαβε την οικοδομή, συνακόλουθα και τα καταστήματα δυσκόλευε σημαντικά την χρήση τους ..." Ωσαύτως, ο έβδομος λόγος αναιρέσεως, με τον οποίο προσάπτεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η πλημμέλεια από τον αυτό αριθμό του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ, επειδή δεν διευκρινίζεται σ' αυτή, ότι οι καθαιρέσεις των τοίχων στις οριζόντιες ιδιοκτησίες των αναιρεσιβλήτων επιτρέποντο από την οικοδομική άδεια που έλαβαν, πρέπει να απορριφθεί, ως απαράδεκτος, διότι η επικαλούμενη, ως άνω, έλλειψη ανάγεται σε ζήτημα, το οποίο δεν ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, κατά την εφαρμογή των διατάξεων 1, 2 παρ. 1, 3, 5, 13, 8 παρ. 1 του Ν. 3741/1929.

Εξάλλου, με τον όγδοο λόγο αναιρέσεως, αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση επίσης αναιρετική πλημμέλεια από τον αριθμό 19 του άρθρου 559 του Κ.Πολ.Δ, επειδή από αυτή δεν προκύπτει αν η χρήση των ισογείων οριζοντίων ιδιοκτησιών των αναιρεσιβλήτων, ως καταστημάτων, προεβλέπετο με την συμφωνία των συνιδιοκτητών και ιδίως με τον ιδρυτικό τίτλο ή όχι και στην δευτέρα περίπτωση δεν αναφέρονται πραγματικά περιστατικά, από τα οποία να προκύπτει το επιτρεπτό, για την εφαρμογή των διατάξεων των άρθρων 3 παρ. 1, 4 παρ. 1, 5 εδ.

α και 13 παρ. 1 του Ν. 3741/1929. Ο λόγος αυτός αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί, ως αβάσιμος, διότι το Εφετείο, εν σχέσει προς το ανωτέρω, που ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφασή του πλήρη και σαφή αιτιολογία, δεχόμενο ανελέγκτως, όπως προκύπτει από το προεκτιθέμενο περιεχόμενο της, ότι ο αρχικός ιδιοκτήτης της όλης οικοδομής, ΧΧ, υπήγαγε αυτή καθώς και την μελλοντική επέκταση της στο σύστημα της οριζόντιας ιδιοκτησίας, κατά την έννοια των διατάξεων του Ν. 3741/1929, 1002, 1117 ΑΚ, με βάση το υπ' αριθ. ...

συμβόλαιο του Συμβ/φου Λαυρίου Δημητρίου Ανδρέου, που έχει νόμιμα μεταγραφεί στα βιβλία Μεταγραφών του Υποθηκοφυλακείου Κερατέας και ότι με την πράξη αυτή ορίσθηκε ότι η οικοδομή, που είχε ανεγείρει, αποτελείται: "... α) από το ισόγειο, το οποίο περιλαμβάνει 1) ένα ημιτελές κατάστημα με στοιχεία Ι-1, 2) άλλο ημιτελές κατάστημα με στοιχεία Ι-3 ..." Εν όψει δε του ότι, κατά τις παραδοχές της αυτής αποφάσεως, δεν έλαβε χώρα νομίμως τροποποίηση της, ως άνω, πράξεως συστάσεως οριζοντίου ιδιοκτησίας που να δεσμεύει τους τότε εκκαλούντες και ήδη αναιρεσιβλήτους, αυτοί δικαιούνται στη χρήση αυτών, ως καταστημάτων.

Τέλος, με τον δεύτερο λόγο αναιρέσεως, από τον αριθμό 1 εδ. β' του άρθρου 559 του Κ.Πολ.Δ, αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η αναιρετική πλημμέλεια της παραβιάσεως από το Εφετείο, κατά την εφαρμογή των διατάξεων των άρθρων 3 και 5 του Ν. 3741/1929 σε συνδυασμό με αυτές των άρθρων 1000 και 1105 ΑΚ, του διδάγματος της κοινής πείρας "ότι πόρτα και εν γένει άνοιγμα τοίχου πλάτους 2 και 4,80 μέτρων, αντίστοιχα, είναι μικρή πόρτα και ότι ένα τέτοιο άνοιγμα εμποδίζει την πρόσβαση και την οπτική επαφή με τα καταστήματα".

Ο λόγος αυτός αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί, ως απαράδεκτος, διότι το επικαλούμενο, με το αναιρετήριο, ως δίδαγμα κοινής πείρας, δεν ανάγεται στην ερμηνεία των, ως άνω, κανόνων δικαίου ή την υπαγωγή των πραγματικών περιστατικών σ' αυτούς, αλλά στην εκτίμηση των αποδείξεων και την συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων από αυτές.

Επειδή, όπως συνάγεται από τις διατάξεις των άρθρων 335, 338, 339, 340 και 346 του ΚΠολΔ, το δικαστήριο της ουσίας, προκειμένου να σχηματίσει την κρίση του για το αποδεικτικό πόρισμα, αναφορικά με τους πραγματικούς ισχυρισμούς των διαδίκων, που έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης και έχουν ανάγκη αποδείξεως, υποχρεούται να λάβει υπ' όψη όλα τα αποδεικτικά μέσα, που επικαλούνται και νομίμως προσκομίζουν οι διάδικοι, χωρίς πάντως να είναι ανάγκη να γίνεται ειδική μνεία και χωριστή, αξιολόγηση του καθενός από αυτά.

Η παράβαση της υποχρεώσεως αυτής ιδρύει τον προβλεπόμενο από το άρθρο 559 αριθμός 11 περιπτ. γ'του ΚΠολΔ λόγο αναιρέσεως. Ο λόγος, όμως, αυτός απορρίπτεται, ως κατ' ουσίαν αβάσιμος, αν αποδεικνύεται από την απόφαση, ότι ελήφθησαν υπ' όψη όλα τα αποδεικτικά μέσα, τα οποία προσκομίστηκαν και των οποίων έγινε επίκληση.

Στην παρούσα περίπτωση, με τον έννατο λόγο αναιρέσεως, από τον αριθμό 11 περ. γ' του άρθρου 559 του ΚΠολΔ, προσάπτεται στην προσβαλλομένη απόφαση η αιτίαση, ότι δεν έλαβε υπ' όψη τον από 18-6-2003 αναλυτικό προϋπολογισμό των εναγομένων - ήδη αναιρεσιβλήτων, τον οποίο οι ήδη αναιρεσείοντες είχαν επικαλεσθεί και προσκομίσει νομίμως, κατά την συζήτηση, μετά την οποία εξεδόθη αυτή, προς απόδειξη του ουσιώδους αγωγικού ισχυρισμού των, ότι, με τις γενόμενες εργασίες μετατροπών στις οριζόντιες ιδιοκτησίες των αναιρεσιβλήτων, απειλείτο η στατική επάρκεια της οικοδομής.

Ο λόγος αυτός αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί, ως αβάσιμος, διότι, όπως προκύπτει από την προσβαλλομένη απόφαση, σ' αυτή βεβαιώνεται ότι το Εφετείο, προς σχηματισμό της δικανικής πεποιθήσεώς του, έλαβε υπ' όψη, εκτός των άλλων αποδεικτικών μέσων, και "τα έγγραφα που επικαλούνται και προσκομίζουν νόμιμα οι διάδικοι ...

τα οποία έγγραφα λαμβάνονται υπ' όψη όλα, χωρίς εξαίρεση, έστω και αν αυτά δεν πληρούν τους όρους του νόμου". Από την διαβεβαίωση δε αυτή, σε συνδυασμό με το υπόλοιπο αιτιολογικό της αποφάσεως, δεν καταλείπεται καμία αμφιβολία, ως προς το εάν το Εφετείο έλαβε υπ' όψη και το ανωτέρω αναφερόμενο έγγραφο. Επειδή, κατά την διάταξη του άρθρου 559 αριθμ. 1 του ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται και αν παραβιάσθηκαν οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών.

Τέτοιοι κανόνες είναι και οι γενικοί ερμηνευτικοί κανόνες των άρθρων 173, 200 Α.Κ., οι οποίοι εφαρμόζονται από το δικαστήριο της ουσίας, όταν, κατά την ανέλεγκτο, ως προς αυτό, κρίση του, διαπιστώνει ότι υπάρχει στη σύμβαση κενό ή αμφιβολία, σχετικά με την δήλωση της βουλήσεως των συμβαλλομένων. Οι κανόνες αυτοί παραβιάζονται και όταν το δικαστήριο, μολονότι βεβαιώνει ότι η δήλωση βουλήσεως είναι σαφής, εν τούτοις δέχεται εμμέσως την ύπαρξη κενού και αμφιβολίας, ως προς το περιεχόμενο της δηλώσεως, και αναζητεί την αληθινή βούληση των συμβαλλομένων πέρα από την γραμματική διατύπωσή της, καθώς και όταν, παρά την, έστω και έμμεση, διάγνωση ατελείας στην διατύπωση της βουλήσεως ή αμφιβολίας για την έννοιά της, το δικαστήριο παραλείπει να προσφύγει στους κανόνες αυτούς και να παραθέσει πραγματικά περιστατικά από τα οποία προκύπτει η εφαρμογή των.

Εξ άλλου, από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 1001, 1002, 1117 του Α.Κ., 1, 2 παρ. 1, 3 παρ. 1, 4 παρ. 1, 5 παρ. 1 και 13 του προαναφερθέντος Ν. 3741/1929, συνάγεται, ότι η οροφοκτησία συνιστάται μόνον με δικαιοπραξία του κυρίου ή των κυρίων του όλου ακινήτου, ήτοι είτε δια διατάξεως τελευταίας βουλήσεως είτε δια συμβάσεως μεταξύ όλων των κυρίων, υποβαλλομένη στον τύπο του συμβολαιογραφικού εγγράφου και μεταγραφή.

Όπως δε η σύσταση έτσι και η τροποποίηση της πράξεως συστάσεως οριζοντίου ιδιοκτησίας μπορεί να πραγματοποιηθεί μόνον μετά από συμφωνία του συνόλου των συνιδιοκτητών, η οποία υποβάλλεται στον τύπο του συμβολαιογραφικού εγγράφου και σε μεταγραφή. Εξ άλλου, ο κύριος ορόφου ή διαμερίσματος έχει όλα τα ανήκοντα στον κύριο δικαιώματα, εφ' όσον η άσκηση αυτών δεν παραβλάπτει την χρήση των άλλων ιδιοκτητών ή δεν μειώνει την ασφάλεια αυτών ή του οικοδομήματος, όπως και ανωτέρω ελέχθη.

Οι εξουσίες, όμως, που έχει ο κύριος του ορόφου ή του διαμερίσματος επί τούτου ή των κοινοχρήστων και κοινοκτήτων μερών της οικοδομής, επιτρέπεται, με κοινή συμφωνία όλων των ιδιοκτητών, που καταρτίζεται με συμβολαιογραφικό έγγραφο και μεταγράφεται, να περιορισθούν ή επεκταθούν και γενικότερα να μεταβληθούν ή κανονισθούν διαφορετικά, οι περιορισμοί δε, που απορρέουν από μια τέτοια συμφωνία, φέρουν τον χαρακτήρα ιδιόμορφης δουλείας και δεσμεύουν (και ωφελούν) τους ειδικούς και καθολικούς διαδόχους των ιδιοκτητών των οριζοντίων ιδιοκτησιών.

Ειδικότερα, επιτρέπεται να συμφωνηθεί, ότι απαγορεύεται η χρησιμοποίηση του ορόφου ή του διαμερίσματος για ορισμένους σκοπούς, με προϋποθέσεις ή χωρίς προϋποθέσεις, στην οποία θα είχε την εξουσία, εκ του δικαιώματος της αποκλειστικής κυριότητος επί του ορόφου ή διαμερίσματος, να προβεί ο κύριός του.

Αν όμως δεν λάβει χώρα μεταγραφή, κατά την διάταξη του άρθρου 1194 ΑΚ, της συμφωνίας αυτής, που καταρτίζεται συμβολαιογραφικώς, δεν επέρχονται τα σκοπούμενα αποτελέσματα, εφ' όσον η διάταξη του άρθρου 1198 Α.Κ., με την οποία καθορίζονται οι συνέπειες της παραλείψεως της μεταγραφής, εφαρμόζεται όχι μόνον στις περιπτώσεις των άρθρων 1192 και 1193 Α.Κ., αλλά και σε κάθε περίπτωση, κατά την οποία επιβάλλεται μεταγραφή με βάση ειδικές διατάξεις του νόμου, ακόμη και όταν αυτές δεν καθορίζουν τις συνέπειες της παραλείψεώς της.

Προ της μεταγραφής αυτής, η ανωτέρω συλλογική σύμβαση έχει ενοχικό χαρακτήρα και δεσμεύει τους συμπράξαντες συνιδιοκτήτες, κατά την διάταξη του άρθρου 287 ΑΚ. Από το συνδυασμό δε των, ως άνω, διατάξεων των άρθρων 1198, 1194 ΑΚ και αυτών του Β.Δ. 533/1963, το οποίο εξεδόθη κατ' εξουσιοδότηση του Ν.Δ. 4201/1961, συνάγεται ότι, αν με το ίδιο συμβόλαιο καταρτίζονται δύο δικαιοπραξίες, πρέπει κάθε μια από αυτές να καταχωρίζεται ξεχωριστά και στις μερίδες και των δύο συμβληθέντων και, αν παραλειφθεί η μεταγραφή της μιας από αυτές, τότε δεν επέρχονται τα αποτελέσματα της δικαιοπραξίας που δεν μετεγράφη.

Περαιτέρω, ως αίτηση, η μη εκδίκαση της οποίας ιδρύει τον, από την διάταξη του άρθρου 559 αριθμ. 9 προβλεπόμενο, λόγο αναιρέσεως, νοείται κάθε αυτοτελής αίτηση των διαδίκων, που δημιουργεί αντίστοιχη εκκρεμότητα δίκης ή κάθε μη αυτοτελής αίτηση αυτών στη διαδρομή του δικαστικού αγώνας, που προκαλεί ενέργεια του δικαστηρίου και αποτελεί ιδιαίτερο κεφάλαιο της δίκης και όχι οι ενστάσεις ή αντενστάσεις, που θεμελιώνουν τον αναιρετικό λόγο του αριθμού 8 του ιδίου άρθρου.

Ιδρύεται δε ο λόγος αυτός, όταν το δικαστήριο δεν αποφάνθηκε στο διατακτικό ή στις αιτιολογίες με προσόντα διατακτικού. Εξ' άλλου, κατά την διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 8 του Κ.Πολ.Δ, ιδρύεται λόγος αναιρέσεως και όταν το δικαστήριο, παρά τον νόμο, δεν έλαβε υπ' όψη πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης.

Ως "πράγματα", κατά την έννοια της διατάξεως αυτής, θεωρούνται οι αυτοτελείς πραγματικοί ισχυρισμοί των διαδίκων, οι οποίοι ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης και τείνουν στην θεμελίωση, κατάλυση ή παρακώλυση ουσιαστικού ή δικονομικού δικαιώματος, που έχει ασκηθεί με την αγωγή, ανταγωγή, ένταση ή αντένταση.

Υπό την έννοια αυτή, αποτελούν "πράγματα"η κύρια ή επικουρική βάση της αγωγής και τα προς θεμελίωση αυτών και των επί μέρους αιτημάτων περιστατικά. Για να ιδρυθεί, όμως, ο λόγος αυτός, θα πρέπει ο ισχυρισμός να είχε προταθεί ενώπιον του δικαστηρίου, που εξέδωκε την προσβαλλόμενη απόφαση, κατά τρόπο ορισμένο και παραδεκτό, να είναι νόμιμος και να ασκεί επίδραση στην έκβαση της δίκης.

Δεν ιδρύεται δε ο λόγος αυτός, αν το δικαστήριο έλαβε υπ' όψη τον ισχυρισμό και τον απέρριψε για οποιοδήποτε λόγο, τυπικό ή ουσιαστικό. Στην παρούσα περίπτωση, με τον δέκατο λόγο αναιρέσεως κατά το πρώτο μέρος του, από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ, κατά το πρώτο σκέλος του, αποδίδεται στην προσβαλλομένη απόφαση η πλημμέλεια της ευθείας παραβιάσεως των αναφερομένων, στη μείζονα πρόταση της παρούσας σκέψεως, διατάξεων ουσιαστικού δικαίου, επειδή το Εφετείο, ενώ εδέχθη, ανελέγκτως, ότι η τροποποίηση της υπ' αριθμ. ...

πράξεως συστάσεως οριζοντίου ιδιοκτησίας συνάγεται ερμηνευτικώς από την σχετική δήλωση των μερών, στα πλαίσια της υπ' αριθμ. ... πράξεως του Συμβ/φου Λαυρίου, Δημητρίου Ανδρέου, με την οποία διορθώθηκε το υπ' αριθμ. ... συμβόλαιο γονικής παροχής του αυτού Συμβ/φου, εν τούτοις απαίτησε και ως προς την τροποποίηση αυτή μεταγραφή.

Ο λόγος αυτός αναιρέσεως, κατά το ανωτέρω μέρος του, πρέπει να απορριφθεί, ως ερειδόμενος σε αναληθή προϋπόθεση και επομένως ως αβάσιμος. Και τούτο, διότι, όπως προκύπτει από την προσβαλλομένη απόφαση, το περιεχόμενο της οποίας εκτίθεται ανωτέρω, το Εφετείο δεν συνήγαγε ερμηνευτικώς κρίση περί του, ως άνω, ζητήματος, αλλά απέρριψε "ως νομικώς αβάσιμο" τον ισχυρισμό των ήδη αναιρεσειόντων, που αποτελούσε την βάση της ιδίας αυτών αγωγής κατά των ήδη αναιρεσιβλήτων, σύμφωνα με τον οποίο οι ίδιοι επικαλούντο ότι στην υπ' αριθμ. ...

συμβολαιογραφική πράξη διορθώσεως του ανωτέρω συμβολαίου γονικής παροχής ενυπάρχουν "δύο δικαιοπραξίες", ήτοι διόρθωση του συμβολαίου γονικής παροχής και τροποποίηση της πράξεως συστάσεως οριζοντίου ιδιοκτησίας, παρ' όλο που (οι συμβαλλόμενοι) δεν εξεφράσθησαν σαφώς. Περαιτέρω, με τον αυτό λόγο αναιρέσεως, κατά το δεύτερο μέρος του από τον αριθμό 1 του αυτού άρθρου του ΚΠολΔ, προσάπτεται στην προσβαλλομένη απόφαση η αιτίαση, ότι το Εφετείο παρεβίασε, με εσφαλμένη εφαρμογή, τις αυτές διατάξεις, διότι απαίτησε μεταγραφή της τροποποιήσεως της πράξεως συστάσεως οριζοντίου, ιδιοκτησίας, η οποία αφορούσε "στον καθορισμό του σκοπού, της φύσεως και της χρήσεως μιας οριζόντιας ιδιοκτησίας" και επομένως δεν ήταν εμπράγματη δικαιοπραξία, ώστε να απαιτείται μεταγραφή.

Και κατά το μέρος αυτό, ο ανωτέρω λόγος αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί, ως αβάσιμος, διότι, σύμφωνα με όσα εκτίθενται στη μείζονα πρόταση της παρούσας σκέψεως, το Εφετείο δεν παρεβίασε τις προαναφερόμενες διατάξεις και ειδικότερα αυτή του άρθρου 1194 Α.Κ. Συναφώς, εν όψει του ότι το Εφετείο απέρριψε τον προαναφερόμενο ισχυρισμό των ήδη αναιρεσειόντων, ως μη νόμιμο, ο δωδέκατος λόγος αναιρέσεως, κατά το πρώτο και τρίτο μέρος του, με τον οποίο αποδίδεται στην προσβαλλομένη απόφαση η πλημμέλεια από τον αριθμό 19 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ, λόγω αντιφατικής και ανεπαρκούς αιτιολογίας, πρέπει να απορριφθεί, ως απαράδεκτος, διότι η από τον αριθμό αυτό αναιρετική πλημμέλεια προϋποθέτει ότι το δικαστήριο εισήλθε στην ουσία και διετύπωσε αποδεικτικό πόρισμα περί του ισχυρισμού.

Ο αυτός δε λόγος αναιρέσεως, κατά το δεύτερο μέρος του, με τον οποίο προσάπτεται στην προσβαλλομένη απόφαση η αναιρετική πλημμέλεια, από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ, επειδή το Εφετείο παρεβίασε τις ερμηνευτικές διατάξεις των άρθρων 173, 200 ΑΚ, πρέπει να απορριφθεί, ως αβάσιμος, διότι το Εφετείο απέρριψε του, ως άνω, ισχυρισμό ως "νομικά αβάσιμο", επί τη βάσει των επικαλουμένων από τους αναιρεσείοντες πραγματικών περιστατικών και επομένως δεν συντρέχει καμία, από τις αναφερόμενες στην μείζονα πρόταση, περιπτώσεις, με τις οποίες χωρεί παραβίαση των, ως άνω, διατάξεων ουσιαστικού δικαίου.

Ωσαύτως, ο τέταρτος λόγος αναιρέσεως, με τον οποίο αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η αναιρετική πλημμέλεια από τον αριθμό 8 του άρθρου 559 του Κ.Πολ.Δ, επειδή το Εφετείο δεν έκαβε υπ' όψη του τον νομίμως προταθέντα από τους αναιρεσείοντες ισχυρισμό, εν σχέσει προς την αγωγή των αναιρεσιβλήτων, που αφορούσε την φύτευση των δέντρων και την ανέγερση καθαίρεση του μανδροτοίχου, η οποία δημιουργούσε σοβαρό πρόβλημα ασφαλείας στην οικοδομή, πρέπει να απορριφθεί, ως αβάσιμος.

Και τούτο διότι, όπως προκύπτει από την προσβαλλομένη απόφαση, το Εφετείο έλαβε υπόψη τον ισχυρισμό αυτό και τον απέρριψε, δεχόμενο ότι η την ύπαρξη των δέντρων και του μανδρότοιχου δυσχεραίνει την χρήση, από τους εκκαλούντες ήδη αναιρεσιβλήτους, των καταστημάτων τους, και η καθαίρεση του συγκεκριμένων τμημάτων του δεν μειώνει την ασφάλεια του οικοδομήματος.

Περαιτέρω, με τον ενδέκατο λόγο αναιρέσεως, αποδίδεται στην προσβαλλομένη απόφαση η αναιρετική πλημμέλεια, από τους αριθμούς 9 και 8 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ που εκτιμάται ως λόγος από τον αριθμό 8 τον αριθμό του άρθρου αυτού, επειδή το Εφετείο δεν εξήτασε και δεν απεφάνθη επί της αυτοτελούς, επικουρικής, βάσεως της αγωγής των αναιρεσειόντων, τα πραγματικά περιστατικά της οποίας είχαν προταθεί παραδεκτώς και ως ένσταση κατά της αγωγής των αναιρεσιβλήτων κατ' αυτών.

Από το δικόγραφο της από 7-10-2005 (αριθμ. κατ. 6041/2005) αγωγής των ήδη αναιρεσειόντων, που επιτρεπτώς επισκοπεί ο Αρειος Πάγος (άρθρ. 561 παρ. 2 ΚΠολΔ), προκύπτει ότι αυτοί, επικαλούμενοι ότι οι χωριστές ιδιοκτησίες των αναιρεσιβλήτων, που ευρίσκονται στο ισόγειο της πολυκατοικίας, αποτελούν αποθήκες, τις οποίες αυτοί κατά παράβαση της πράξεως συστάσεως οριζοντίου ιδιοκτησίας μετέτρεψαν σε καταστήματα, ισχυρίσθηκαν κυρίως μεν ότι στην υπ' αριθμ. ...

πράξη του Συμβ/φου Λαυρίου Δημητρίου Ανδρέου, με την οποία διορθώθηκε το υπ' αριθμ. ... συμβόλαιο γονικής παροχής του αυτού Συμβ/φου, περιέχεται και διόρθωση της υπ' αριθμ. ... πράξεως συστάσεως οριζοντίου ιδιοκτησίας αυτού, αν και δεν υπάρχει πανηγυρική διατύπωση, για την οποία δεν απαιτείται ιδιαιτέρα μεταγραφή, επικουρικώς δε ότι το γεγονός, της η εν λόγω πράξη δεν έχει μεταγραφεί και ως διόρθωση της συστάσεως οριζοντίου ιδιοκτησίας, δεν επιδρά στο αποτέλεσμα που παράγει "και σε κάθε περίπτωση αποτελεί και συμφωνία ενοχικού χαρακτήρα, η οποία δεσμεύει τους εναγομένους, οι οποίοι την αποδέχτηκαν, αφού ρητά η διορθωτική πράξη αναφέρεται στα συμβόλαια με τα οποία απέκτησαν, και στην οποία προσχώρησαν, ως ειδικοί διάδοχοι".

Τον αυτό δε ισχυρισμό, όπως προκύπτει από τις προτάσεις των αναιρεσειόντων, ενώπιον του Εφετείου, κατά την συζήτηση μετά την οποία εξεδόθη η προσβαλλομένη απόφαση, πρότειναν, προς απόκρουση της εφέσεως, που ασκήθηκε από τους αναιρεσιβλήτους, και κατά το μέρος που αφορούσε στην απόρριψη της ιδίας αγωγής τούτων κατά των αναιρεσειόντων.

Όμως, υπό τα εκτιθέμενα πραγματικά περιστατικά, ο ισχυρισμός αυτός των αναιρεσειόντων, τόσο ως επικουρική βάση της αγωγής των ιδίων, όσο και ως ένσταση προταθείσα από αυτούς κατά της αγωγής των αναιρεσιβλήτων, δεν είναι νόμιμος. Και τούτο, διότι δεν γίνεται επίκληση από αυτούς, ότι παραλλήλως με την συμφωνία, που αφορά στον χαρακτήρα των μεταβιβασθείσων στους αναιρεσίβλητους οριζοντίων ιδιοκτησιών, υπήρξε και συμφωνία μεταξύ αυτών και των αναιρεσιβλήτων, περί απαγορεύσεως της μεταβολής της χρήσεως των οριζοντίων αυτών ιδιοκτησιών από αποθήκες σε καταστήματα η οποία (συμφωνία) και μόνο θα είχε δεσμευτικό γι' αυτούς χαρακτήρα και 287 ΑΚ.

Επομένως, με την παράλειψη του Εφετείου να λάβει υπ' οψητον ισχυρισμό αυτό, ως επικουρική βάση της αγωγής των αναιρεσιβλήτων, δεν ιδρύεται ο ανωτέρω λόγος αναιρέσεως (από τον αριθμό 8 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ), ο οποίος πρέπει να απορριφθεί, ως απαράδεκτος. Τέλος, με τον δέκατο τρίτο λόγο αναιρέσεως, δίδεται στην προσβαλλομένη απόφαση η αναιρετική πλημμέλεια, από τον αριθμό 9 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ, επειδή το Εφετείο άφησε αδίκαστο το κεφάλαιο της, ως άνω, αγωγής των αναιρεσειόντων, που αφορούσε στην επιδίκαση σε αυτούς των εις την αγωγή ποσών ως χρηματική ικανοποίησή των, λόγω ηθικής βλάβης, για την καθαίρεση από τους εναγομένους - αναιρεσιβλήτους του κοινοχρήστου μανδροτοίχου και την εκρίζωση των δένδρων, από το κοινόχρηστο προκήπιο, επί πλέον δε στην πρώτη τούτων του ποσού των 11.188,89 ευρώ, ως αποζημίωσή της, για την δαπάνη, στην οποία υπεβλήθη, για την ανακατασκευή του μανδροτοίχου.

Ο λόγος αυτός αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί, ως αβάσιμος, διότι, όπως προκύπτει από την προσβαλλομένη απόφαση, το Εφετείο έκρινε νόμιμη την καθαίρεση τμήματος του μανδροτοίχου και την εκρίζωση των δένδρων, από τους εναγομένους - αναιρεσιβλήτους και, μετά εξαφάνιση της πρωτοδίκου αποφάσεως, κατά παραδοχή της εφέσεως των τελευταίων, απέρριψε εξ ολοκλήρου την αγωγή των αναιρεσειόντων και επομένως και κατά τα ανωτέρω αιτήματά της.

Κατόπιν τούτων, η υπό κρίση αίτηση αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 16-4-08 αίτηση των αναιρεσειόντων Χ1, κ.λ.π, περί αναιρέσεως της 685/2008 αποφάσεως του Εφετείου Αθηνών.

Καταδικάζει τους αναιρεσείοντες στα δικαστικά έξοδα των αναιρεσιβλήτων, τα οποία ορίζει σε χίλια οκτακόσια (1.800) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 12 Μαΐου 2009. Και

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 11 Ιουνίου 2009.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ