1453/20091453/2009 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 1453 / 2009 (Δ, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 1453/2009

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Δ' Πολιτικό Τμήμα-----

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Γεώργιο Πετράκη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Αθανάσιο Πολυζωγόπουλο, Ελευθέριο Μάλλιο, Γεωργία Λαλούση και Ευτύχιο Παλαιοκαστρίτη, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 30 Ιανουαρίου 2009, με την παρουσία και του Γραμματέα Γεωργίου Φιστούρη για να δικάσει μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Ανώνυμης Εταιρίας με την επωνυμία "ΚΑΠΑ ΣΙΓΜΑ ΔΕΛΤΑ ΕΚΔΟΤΙΚΗ-ΔΙΑΦΗΜΙΣΤΙΚΗ- ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΣΥΜΒΟΥΛΩΝ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ", που εδρεύει στην Μεταμόρφωση Αττικής και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Ζήση Φασούλα με δήλωση κατ' άρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔ και κατέθεσε προτάσεις.

Της αναιρεσιβλήτου: Ανώνυμης Εταιρίας με την επωνυμία "ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΤΟΥΡΙΣΤΙΚΗΣ ΑΝΑΠΤΥΞΗΣ Α.Ε.", πρώην "ΕΛΛΗΝΙΚΑ ΤΟΥΡΙΣΤΙΚΑ ΑΚΙΝΗΤΑ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ" που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία δεν εκπροσωπήθηκε από πληρεξούσιο δικηγόρο.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 3/4/2006 αγωγή της ήδη αναιρεσείουσας, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 2784/2006 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 6390/2007 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 7/12/2007 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Αθανάσιος Πολυζωγόπουλος, ανέγνωσε την από 15/1/2009 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της αιτήσεως αναιρέσεως.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Συνεπώς, η συζήτηση πρέπει να προχωρήσει σαν να ήταν παρόντες όλοι οι διάδικοι (άρθρο 576 παρ. 2 ΚΠολΔ).

ΙΙ. Από τις διατάξεις των άρθρων 343 παρ. 1, 574, 575 και 584 ΑΚ, συνάγεται ότι, όταν ο εκμισθωτής καθυστερεί (υπαίτια) την εκπλήρωση της παροχής του, να παραδώσει στο μισθωτή το μίσθιο κατάλληλο για τη συμφωνηθείσα χρήση, ο τελευταίος έχει δικαίωμα, εκτός των άλλων που του παρέχονται, να ζητήσει και αποζημίωση (άρθρα 297, 298 ΑΚ) για την εκ της καθυστερήσεως της παραδόσεως ζημία του. Η οφειλόμενη αποζημίωση για τη ζημία που ο μισθωτής υπέστη από τη μη εκμετάλλευση του μισθίου, εξαιτίας της καθυστερήσεως της παραδόσεώς του, περιλαμβάνει, όπως προκύπτει από τις διατάξεις των άρθρων 297 και 298 ΑΚ, τη μείωση της περιουσίας του (θετική ζημία) και το διαφυγόν κέρδος, δηλαδή εκείνο που προσδοκά κανείς σύμφωνα με τη συνηθισμένη πορεία των πραγμάτων ή τις ειδικές περιστάσεις και ιδίως τα προπαρασκευαστικά μέτρα που έχουν ληφθεί.

Συνεπώς, κατά την έννοια της διατάξεως του άρθρου 216 παρ. 1 ΚΠολΔ, που ορίζει ότι η αγωγή πρέπει να περιέχει σαφή έκθεση των γεγονότων που τη θεμελιώνουν σύμφωνα με το νόμο και δικαιολογούν την άσκησή της από τον ενάγοντα κατά του εναγομένου, ακριβή περιγραφή του αντικειμένου της διαφοράς και ορισμένο αίτημα, για να είναι ορισμένη η αγωγή, με την οποία αξιώνεται διαφυγόν κέρδος, που συνίσταται στην απώλεια των κερδών, που θα αποκόμιζε ο ζημιωθείς από την εκμετάλλευση πράγματος ή δικαιώματος, πρέπει να εκτίθενται σε αυτή με πληρότητα και σαφήνεια τα περιστατικά που προσδιορίζουν ήδη, κατά το χρόνο της αγωγής, την προσδοκία ορισμένου κέρδους με βάση την πιθανή εξέλιξη, σύμφωνα με τη συνηθισμένη πορεία των πραγμάτων, καθώς και οι ειδικές περιστάσεις και τα ληφθέντα προπαρασκευαστικά μέτρα. Ενόψει τούτων, για την πληρότητα της αγωγής, με την οποία επιδιώκεται επιδίκαση διαφυγόντος κέρδους συνισταμένου σε απώλεια εσόδων λόγω διακοπής ή μειωμένης άσκησης επαγγελματικής δραστηριότητας, αρκεί να αναφέρονται στο δικόγραφό της όλα εκείνα τα περιστατικά, από τα οποία προκύπτει ότι ο ενάγων θα εισέπραττε με πιθανότητα από την επαγγελματική αυτή δραστηριότητα το αιτούμενο ποσό, χωρίς να είναι ανάγκη να αναγράφεται και ότι δεν εξοικονόμησε δαπάνη ή να προσδιορίζεται και να αφαιρείται η τυχόν εξοικονομηθείσα, γιατί ο προσδιορισμός και η αφαίρεση της τυχόν δαπάνης που εξοικονομήθηκε μπορεί να γίνει, βάσει των αποδείξεων, ύστερα από πρόταση του εναγομένου ή και αυτεπαγγέλτως από το δικαστήριο, ακόμη και το πρώτον από το Εφετείο, εφόσον το ζήτημα του ύψους της αποθετικής ζημίας κατέστη νομίμως αντικείμενο της κατ' έφεση δίκης (Ολ. ΑΠ 22/1995). Εξάλλου, η νομική αοριστία της αγωγής στηρίζει λόγο αναίρεσης για παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου (άρθρο 559 αριθμ. 1 ΚΠολΔ), αν το δικαστήριο για τη θεμελίωση της αγωγής στο συγκεκριμένο κανόνα ουσιαστικού δικαίου αρκέσθηκε σε στοιχεία λιγότερα ή αξίωσε περισσότερα εκείνων που ο κανόνας αυτός απαιτεί για τη γένεση του οικείου δικαιώματος. Αντίθετα, το ορισμένο ή αόριστο της αγωγής ως προς την έκθεση σε αυτή των πραγματικών περιστατικών, που απαρτίζουν την ιστορική της αιτία (ποιοτική αοριστία της αγωγής), εκτιμά κυριαρχικώς το δικαστήριο της ουσίας και δεν υπόκειται κατά τούτο η απόφαση σε αναιρετικό έλεγχο, εκτός εάν αυτό έκρινε ορισμένη την αγωγή, λαμβάνοντας υπόψη γεγονότα μη διαλαμβανόμενα σε αυτή και ασκούντα ουσιώδη επιρροή στην κρίση περί του νόμου βασίμου της, ή αντιθέτως έκρινε αόριστη την αγωγή επειδή δεν έλαβε υπόψη τέτοια γεγονότα, καίτοι διαλαμβάνονται σε αυτή, οπότε μπορούν να θεμελιωθούν οι από το άρθρο 559 αριθ. 8 και 14 λόγοι αναιρέσεως. Στην προκειμένη περίπτωση, η αναιρεσείουσα - ενάγουσα εκθέτει στην από 3-4-2006 αγωγή της, όπως δέχτηκε και το Εφετείο, τα εξής: ότι με την από 19-12-2003 σύμβαση παραχώρησης δικαιωμάτων διαφήμισης στις εγκαταστάσεις του χιονοδρομικού Κέντρου Παρνασσού, η εναγομένη (αναιρεσίβλητη) της παραχώρησε το αποκλειστικό δικαίωμα διαφήμισης, είτε της ίδιας είτε τρίτων, στους αναφερομένους στην αγωγή χώρους του ανωτέρω χιονοδρομικού Κέντρου, της διοργάνωσης εκδηλώσεων, καθώς και το δικαίωμα διαφήμισης με χρήση της ονομασίας του Χιονοδρομικού Κέντρου και ότι απαγορεύθηκε ρητά η διαφήμιση οποιασδήποτε μορφής και οργάνωση εκδηλώσεων από οποιονδήποτε τρίτον, εκτός από τους χορηγούς και τους διαφημιζόμενους πελάτες της (ενάγουσας). Ότι η τοποθέτηση των διαφημίσεων στους παραχωρούμενους χώρους, συμπεριλαμβανομένης και της αναγκαίας προς τούτο υποδομής, συμφωνήθηκε ότι θα γίνει αποκλειστικά με μέριμνα και ευθύνη της ενάγουσας. Ότι η διάρκεια της συμβάσεως ορίστηκε για το χρονικό διάστημα από 1-12-2003 έως 31-5-2006. αντί συνολικού ανταλλάγματος 525.000 ευρώ πλέον ΦΠΑ και φόρων, το οποίο συμφωνήθηκε να καταβληθεί σε έντεκα δόσεις, κατά τις αναφερόμενες ημερομηνίες, εκ των οποίων οι δέκα ποσού 43.750 ευρώ εκάστη και μία ποσού 87.500 ευρώ και ότι επιπλέον συμφωνήθηκε, για κάθε εκδήλωση προβολής που θα διοργάνωνε, να καταβάλει στην εναγομένη ποσό ίσο με το 20% των καθαρών κερδών κάθε εκδήλωσης. Ότι αυτή, μολονότι τήρησε τους όρους της συμβάσεως και κατέβαλε τις εννέα πρώτες δόσεις του συμφωνηθέντος ανταλλάγματος, η εναγομένη αθέτησε τις συμβατικές της υποχρεώσεις υπαίτια και παράνομα, με συνέπεια να υποστεί τις αναφερόμενες ζημίες και ειδικότερα: 1) Ενώ της παρέδωσε τη χρήση του "SNOWBOARD PARK" για διαφημιστική εκμετάλλευση κατά τη χειμερινή περίοδο 2003-2004, κατά την οποία είχε όφελος 35.000 ευρώ, σύμφωνα με τα τιμολόγια της, παρέλειψε να περιφράξει και να διαστρώσει ειδικά τον εν λόγω χώρο με χιόνι, παρά τις επανειλημμένες οχλήσεις, με αποτέλεσμα να μην της παραχωρηθεί κατάλληλος προς λειτουργία κατά τις χειμερινές περιόδους 2004-2005 και 2005-2006 και να ζημιωθεί, κατ' ελάχιστο, το ποσό των 70.000 ευρώ (35.000 Χ 2), το οποίο μετά βεβαιότητας, σύμφωνα με τη συνηθισμένη πορεία των πραγμάτων, θα είχε ως έσοδο, άλλως ως διαφυγόν μεικτό κέρδος από τη διαφημιστική εκμετάλλευση του . 2) Δεν της παραχώρησε, κατά την έναρξη ισχύος της συμβάσεως, το νέο κτίριο γκαράζ (toll), προκειμένου αυτό να ντυθεί από όλες τις πλευρές με διαφημιστικές παραστάσεις, αλλά, παρά τις επανειλημμένες οχλήσεις, το κτίριο αυτό παραδόθηκε με καθυστέρηση 1,5 ετών, ενώ είχε συνάψει την από 15-12-2004 σύμβαση με την εταιρία "...", βάσει της οποίας παραχώρησε στην τελευταία διαφημιστικό πακέτο αξίας 45.000 ευρώ για εκάστη των δυο περιόδων από 15-12-2004 εώς 31-5-2006, εκ των οποίων 35.000 ευρώ κατ' έτος είχε συμφωνηθεί να λάβει για τη διαφημιστική εκμετάλλευση του νέου κτιρίου γκαράζ και ότι αυτή, από τη μη παραχώρηση του εν λόγω κτιρίου, κατά την περίοδο 2003-2004, υπέστη ζημία ποσού 35.000 ευρώ ως διαφυγόν όφελος, άλλως ως διαφυγόν μεικτό κέρδος, το οποίο μετά βεβαιότητας, σύμφωνα με τη συνηθισμένη πορεία των πραγμάτων, θα κέρδιζε από την εκμετάλλευση του συγκεκριμένου χώρου κατά την ως άνω περίοδο 2003-2004, κατά την οποία από υπαιτιότητα της εναγομένης δεν της παραδόθηκε ο χώρος αυτός. Ότι υπέστη επιπλέον ζημία, κατ' ελάχιστο, 15.000 ευρώ, ετησίως και συνολικά 45.000 ευρώ (15.000 X 3) από τη μη παράδοση του κτιρίου κατά την έναρξη της συμβάσεως, διότι αναγκάστηκε να υποτιμολογήσει το συγκεκριμένο διαφημιστικό προϊόν (ήτοι την ανάρτηση διαφημίσεως στο συγκεκριμένο κτίριο) πραγματικής αξίας τουλάχιστον 50.000 ευρώ, σύμφωνα με τον τιμοκατάλογο της, κατά το χρόνο ισχύος της συμβάσεως, οι τιμές του οποίου είναι εύλογες, δίκαιες και συνηθισμένες στο χώρο της διαφήμισης. 3) Δεν της παρέδωσε καθ' όλη τη διάρκεια της συμβάσεως τη μεσαία όψη του διαφημιστικού τριέδρου, το οποίο έχει συνολικά οκτώ επιφάνειες προς ανάρτηση διαφημίσεων και ότι, με βάση τον τιμοκατάλογό της, κατά το χρόνο ισχύος της συμβάσεως, οι τιμές του οποίου είναι εύλογες, δίκαιες και συνηθισμένες στο χώρο της διαφήμισης, η τιμή για τη διαφημιστική εκμετάλλευση κάθε επιφάνειας ανέρχεται σε 8.000 ευρώ. Ότι η εναγομένη, από υπαιτιότητά της, ουδέποτε της παρέδωσε τις συγκεκριμένες επιφάνειες, με αποτέλεσμα η ζημία της από έσοδα, άλλως διαφυγόντα μεικτά κέρδη, τα οποία μετά βεβαιότητας, σύμφωνα με τη συνηθισμένη πορεία των πραγμάτων, θα κέρδιζε από τη διαφημιστική εκμετάλλευση κάθε επιφάνειας ανέρχεται σε 8.000 ευρώ. Ότι η εναγομένη, από υπαιτιότητά της, ουδέποτε της παρέδωσε τις συγκεκριμένες επιφάνειες, με αποτέλεσμα η ζημία της από έσοδα, άλλως διαφυγόντα μεικτά κέρδη, τα οποία μετά βεβαιότητας, σύμφωνα με τη συνηθισμένη πορεία των πραγμάτων, θα κέρδιζε από τη διαφημιστική εκμετάλλευση των συγκεκριμένων επιφανειών, να ανέρχεται στο ποσό των 192.000 ευρώ (ήτοι 8 επιφάνειες v X 3 ετήσιες περιόδους X 8.000 ευρώ κάθε επιφάνεια = 192.000 ευρώ). 4) Μολονότι η εναγομένη είχε συμβατική υποχρέωση να της παραδώσει, καθ' όλη τη διάρκεια της συμβάσεως, δύο διαφημιστικές ταμπέλες διπλής όψεως, δηλαδή τέσσερις διαφημιστικές επιφάνειες, έξω από το κεντρικό κτίριο υποδοχής, οι οποίες να είναι κατάλληλες για τη συμφωνηθείσα χρήση, αυτές παραδόθηκαν κατεστραμμένες και, παρά τις επανειλημμένες υποσχέσεις της, δεν προέβη στην επισκευή αυτών, με αποτέλεσμα να είναι αδύνατη η διαφημιστική εκμετάλλευση τους. Ότι με βάση τον τιμοκατάλογο της, κατά το χρόνο ισχύος της συμβάσεως, οι τιμές του οποίου είναι εύλογες, δίκαιες και συνηθισμένες στο χώρο της διαφήμισης, η τιμή για τη διαφημιστική εκμετάλλευση κάθε τέτοιας επιφάνειας ανέρχεται σε 8.000 ευρώ, με αποτέλεσμα από την ως άνω υπαίτια συμπεριφορά της εναγομένης να υποστεί συνολική ζημία ανερχόμενη στο ποσό των 96.000 ευρώ (ήτοι 4 επιφάνειες X 3 ετήσιες περιόδους X 8.000 ευρώ = 96.000 ευρώ), το οποίο μετά βεβαιότητας, σύμφωνα με τη συνηθισμένη πορεία των πραγμάτων, θα είχε ως έσοδο, άλλως ως διαφυγόν μεικτό κέρδος, από τη διαφημιστική εκμετάλλευση των συγκεκριμένων επιφανειών. 5) Η εναγομένη παράνομα, υπαίτια και αντισυμβατικά επέτρεψε εντός του Χιονοδρομικού Κέντρου τη διαφημιστική προβολή των αυτοκινήτων ..., η οποία προβλήθηκε στις 4-2-2006 στην τηλεοπτική εκπομπή ... του σταθμού .... Ότι για αντίστοιχη διαφημιστική προβολή των προϊόντων ... (χωρίς δικαίωμα τηλεοπτικής προβολής σε σταθμό πανελλαδικής εμβέλειας, παρά μόνο στο κοινό του κέντρου), η ίδια (ενάγουσα) εξέδωσε τα ... και ... τιμολόγια παροχής υπηρεσιών ποσού 25.000 ευρώ πλέον ΦΠΑ, ποσό το οποίο, κατ' ελάχιστον, ζημιώθηκε ως διαφυγόν μεικτό κέρδος, το οποίο μετά βεβαιότητας, σύμφωνα με τη συνηθισμένη πορεία των πραγμάτων, θα κέρδιζε από τη διαφημιστική προβολή του συγκεκριμένου προϊόντος, εξαιτίας της αντισυμβατικής παραχώρησης εκ μέρους της εναγομένης του δικαιώματος διαφήμισης του πιο πάνω τύπου αυτοκινήτων σε άλλη εταιρία. Ότι επιπλέον η εναγομένη επέστρεψε: α) στην εταιρία "...", κατά τις χειμερινές περιόδους 2004-2005 και 2005-2006, την ανάρτηση ενός διαφημιστικού πανό, με το οποίο κάλυψε το σπίτι που βρίσκεται δίπλα στο βασικό αναβατήρα στη Φτερόλακα, και β) στις εταιρείες "..." και "...", καθ' όλη τη διάρκεια της συμβάσεως, την ανάρτηση από κάθε εταιρεία δύο διαφημιστικών πινακίδων, διαστάσεων 0,50μ. x 1.00 μ., σε πυλώνες στα Κελάρια. Ότι με βάση τον τιμοκατάλογο της, κατά το χρόνο ισχύος της συμβάσεως, οι τιμές του οποίου είναι εύλογες, δίκαιες και συνηθισμένες στο χώρο της διαφήμισης, η τιμή, τόσο για το πανό της πρώτης εταιρίας όσο και για κάθε διαφημιστική πινακίδα των άλλων εταιριών, ανέρχεται σε 3.000 ευρώ για κάθε περίοδο και ότι η ζημία που υπέστη, ως διαφυγόν κέρδος, από την αντισυμβατική παραχώρηση του δικαιώματος διαφήμισης στις ανωτέρω εταιρίες ανέρχεται στο ποσό των 42.000 ευρώ (ήτοι 3.000 Χ 2 περιόδους + 3.000 Χ 3 περιόδους Χ 4 πινακίδες = 42.000 ευρώ). Δηλαδή η συνολική αποθετική ζημία της ανέρχεται στο ποσό των 505.000 ευρώ (70.000 + 80.000 + 192.000 + 96.000 + 25.000 + 42.000) και επιπλέον από την ως άνω παράνομη και υπαίτια συμπεριφορά της εναγομένης υπέστη ηθική βλάβη, για την αποκατάσταση της οποίας έχει αξίωση χρηματικής ικανοποιήσεως ποσού 150.000 ευρώ. Ότι με την από 28-2-2006 εξώδικη δήλωση της, που επιδόθηκε στην εναγομένη στις 2-3-2006, όχλησε την τελευταία για την καταβολή της ως άνω αποζημιώσεως για τα διαφυγόντα κέρδη εντός προθεσμίας πέντε ημερών από την ικανοποίηση της εξώδικης δηλώσεως και, σε περίπτωση μη συμμορφώσεως, δήλωσε ότι θα προβεί σε συμψηφισμό της εν λόγω αξιώσεως της με τις οφειλόμενες δύο τελευταίες δόσεις του συμφωνηθέντος ανταλλάγματος συνολικού ποσού 131.250 ευρώ. Με βάση το ιστορικό αυτό και μετά από παραδεκτό περιορισμό του αιτήματος περί χρηματικής ικανοποιήσεως λόγω ηθικής βλάβης από καταψηφιστικό σε αναγνωριστικό, ζήτησε α) να αναγνωρισθεί ότι η συνολική αποθετική ζημία της ανέρχεται στο ποσό των 505.000 ευρώ και ότι ο προταθείς εξωδίκως συμψηφισμός της εν λόγω αξιώσεως της με την ανταπαίτηση της εναγομένης ύψους 131.250 ευρώ για τις δύο τελευταίες δόσεις του συμβατικού ανταλλάγματος είναι νόμιμος, β) να υποχρεωθεί η εναγομένη να της καταβάλει το ποσό των 373.750 ευρώ ως αποζημίωση για διαφυγόντα κέρδη, άλλως, σε περίπτωση απορρίψεως του αιτήματος αναγνωρίσεως της νομιμότητας του συμψηφισμού, να υποχρεωθεί η εναγομένη να της καταβάλει το ποσό των 505.000 ευρώ, με το νόμιμο τόκο από 8-3-2006, άλλως από την επίδοση της αγωγής και γ) να αναγνωρισθεί η υποχρέωση της εναγομένης να της καταβάλει το ποσό των 150.000 ευρώ, ως χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης, με το νόμιμο τόκο από την επίδοση της αγωγής. Εξάλλου, το Εφετείο με την προσβαλλόμενη απόφασή του, αφού συνεκδίκασε τις αντίθετες εφέσεις που ασκήθηκαν κατά της πρωτόδικης απόφασης με την οποία απορρίφθηκε ως μη νόμιμο το περί χρηματικής ικανοποιήσεως λόγω ηθικής βλάβης αίτημα και κατά τα λοιπά έγινε η αγωγή εν μέρει δεκτή ως βάσιμη κατ' ουσίαν, δέχθηκε, αναφορικά με το κεφάλαιο περί αποζημιώσεως για διαφυγόντα κέρδη, τα ακόλουθα: "...Στην προκειμένη περίπτωση, υπό τα εκτιθέμενα στην αγωγή πιο πάνω πραγματικά περιστατικά, κατά το κεφάλαιό της περί αποζημιώσεως για διαφυγόντα κέρδη, είναι αόριστη και ανεπίδεκτη δικαστική εκτιμήσεως, διότι δεν περιέχει με πληρότητα όλα τα κατά νόμο απαιτούμενα προς θεμελίωση αυτού στοιχεία, καθόσον δεν εξειδικεύεται λεπτομερώς κατά περίπτωση και δεν γίνεται μνεία συγκεκριμένων περιστατικών, που καθιστούν πιθανόν το διαφυγόν κέρδος για κάθε κονδύλιο, ώστε να δύναται το Δικαστήριο να σχηματίσει από τις αποδείξεις ορθή δικανική πεποίθηση, η δε εναγομένη να αμυνθεί κατά της αγωγής. Ειδικότερα, δεν αναφέρεται πόσοι και ποίοι πελάτες της ενάγουσας, με βάση τα ληφθέντα προπαρασκευαστικά μέτρα, που ούτε και αυτά καθορίζονται, καθώς και τις ειδικές περιστάσεις, θα διαφημίζονταν κατά το επίμαχο χρονικό διάστημα σε καθένα από τους αναφερόμενους χώρους, αλλά δεν διαφημίστηκαν εξαιτίας της συμπεριφοράς της εναγομένης και το καθαρό, μετά την αφαίρεση των δαπανών, κέρδος που θα είχε από τον κάθε διαφημιζόμενο πελάτη. Η ενάγουσα, για να προσδιορίσει τις εν λόγω αξιώσεις της στηρίζεται σε τιμολόγια προηγούμενης χρονικής περιόδου, αλλά και μεταγενέστερης και ακόμη, για τον προσδιορισμό ορισμένων εκ των αξιώσεών της, λαμβάνει ως βάση τις αναγραφόμενες στον τιμοκατάλογό της τιμές για κάθε διαφήμιση, πλην όμως ο τρόπος αυτός καθορισμού της ζημίας είναι ανεπίδεκτος δικαστικής εκτιμήσεως. Επιπροσθέτως, δεν αφαιρούνται ούτε αναφέρονται ποιες οι απαιτούμενες δαπάνες για την πραγματοποίηση των διαφημίσεων και για την απόδοση του καθαρού κέρδους, αλλά αντίθετα στην αγωγή της αναφέρει ότι τα αιτούμενα κονδύλια αποτελούν "έσοδο" άλλως "διαφυγόν μεικτό κέρδος". Επομένως, το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, που με την εκκαλουμένη απόφαση του έκρινε ορισμένη και νόμιμη την αγωγή κατά το κεφάλαιο της που αφορά τα διαφυγόντα κέρδη, έσφαλε ως προς την εκτίμηση του δικογράφου της αγωγής και την εφαρμογή του νόμου, κατά το βάσιμο περί τούτου τρίτο λόγο της εφέσεως της εναγομένης, με τον οποίο ψέγεται η εκκαλουμένη για την απόρριψη της προταθείσας ενστάσεώς της περί αοριστίας της αγωγής. Κατ' ακολουθία αυτών, πρέπει η έφεση της εναγομένης να γίνει δεκτή ως ουσιαστικά βάσιμη και να εξαφανισθεί η εκκαλουμένη απόφαση κατά το μέρος που αφορά το κεφάλαιο της αποζημιώσεως για διαφυγόντα κέρδη, αναγκαίως δε και ως προς την περί δικαστικών εξόδων διάταξή της. Στη συνέχεια, αφού κρατηθεί η υπόθεση κατά το μέρος αυτό από το Δικαστήριο τούτο και δικαστεί (άρθρο 535 παρ. 1 ΚΠολΔ), πρέπει η αγωγή κατά το κεφάλαιο αυτό να απορριφθεί ως απαράδεκτη λόγω της αοριστίας της.....". Όμως, έχοντας το ως άνω περιεχόμενο η αγωγή είναι επαρκώς ορισμένη, κατά το μέρος που αφορά το κεφάλαιο της αποζημιώσεως για διαφυγόντα κέρδη, γιατί περιέχει όλα τα αναγκαία για τον προσδιορισμό του σχετικού αιτήματός της πραγματικά περιστατικά, καθόσον εξειδικεύοντας κατά περίπτωση και γίνεται μνεία συγκεκριμένων πραγματικών περιστατικών που καθιστούν πιθανό το διαφυγόν κέρδος για κάθε επιμέρους αγωγικό κονδύλιο. Δεν ήταν δε ανάγκη να αναφέρεται στο δικόγραφο πόσοι και ποίοι πελάτες της ενάγουσας θα διαφημίζονταν και το καθαρό ποσό που θα κέρδιζε ύστερα από την αφαίρεση των εξόδων, από κάθε πελάτη, αλλά και ούτε ήταν αναγκαίο να αναφέρονται ποιες ήταν οι απαιτούμενες δαπάνες για την πραγματοποίηση των διαφημίσεων, τις οποίες η ενάγουσα εξοικονόμησε από την μη διαφημιστική εκμετάλλευση των μη παραχωρηθέντων από την εναγομένη εγκαίρως και προσηκόντως χώρων, αφού η αφαίρεση των ως άνω δαπανών που εξοικονομήθηκαν μπορεί να γίνει, βάσει των αποδείξεων, ύστερα από πρόταση της εναγομένης ή και αυτεπαγγέλτως από το δικαστήριο.

Συνεπώς, το Εφετείο απορρίπτοντας ως αόριστο το κονδύλιο της αγωγής που αφορά τα διαφυγόντα κέρδη υπέπεσε στην πλημμέλεια που προβλέπεται στο άρθρο 559 αριθ. 14 του ΚΠολΔ. Γι' αυτό και πρέπει, κατά παραδοχή του τετάρτου λόγου αναιρέσεως με τον οποίο προβάλλεται η ως άνω πλημμέλεια, να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και να παραπεμφθεί η υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, συγκροτούμενο από δικαστές άλλους από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως (άρθρο 580 παρ. 3 ΚΠολΔ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την 6390/2007 απόφαση του Εφετείου Αθηνών.

Παραπέμπει την υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, συγκροτούμενο από άλλους δικαστές.

Καταδικάζει την αναιρεσίβλητη στη δικαστική δαπάνη της αναιρεσείουσας, την οποία ορίζει σε χίλια πεντακόσια (1500) Ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 12 Μαΐου 2009.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 11 Ιουνίου 2009.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ