1448/2017 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 1448 / 2017 (Β1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 1448/2017

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Β1’ Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους δικαστές: Ευφημία Λαμπροπούλου, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Χριστόφορο Κοσμίδη, Στυλιανή Γιαννούκου, Σοφία Καρυστηναίου και Νικόλαο Τσάκο, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο κατάστημά του στις 18 Οκτωβρίου 2016, με την παρουσία και της γραμματέως Ελένης Τσιουρή, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: Ά. (A.) Α. (A. Z.), κατοίκου ..., ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Πέτρο Μαρκέτο και κατέθεσε προτάσεις.

Της αναιρεσίβλητης: Ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "... Ανώνυμη Βομηχανική, Εμπορική, Τεχνική Εταιρεία" και το διακριτικό τίτλο "...", που εδρεύει στο ..., τελεί υπό καθεστώς ειδικής εκκαθάρισης και εκπροσωπείται νόμιμα από την ειδική εκκαθαρίστριά της ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία "... Τράπεζα της Ελλάδος Α.Ε.", που εδρεύει στην …, τελεί υπό καθεστώς ειδικής εκκαθάριστης πιστωτικών ιδρυμάτων και εκπροσωπείται νόμιμα από την ειδική εκκαθαρίστριά της ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία "... Εκκαθάριση Ανώνυμη Εταιρεία, Ειδικός Εκκαθαριστής Πιστωτικών Ιδρυμάτων" και το διακριτικό τίτλο "... Εκκαθάριση" που εδρεύει στο ... και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Μάριο Παναγιωτόπουλο και κατέθεσε προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 31-7-2006 αγωγή του ήδη αναιρεσείοντος, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών.

Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 2571/2007 του ίδιου δικαστηρίου και 3375/2011 του Εφετείου Αθηνών.

Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζήτησε ο αναιρεσείων με την από 22-2-2012 αίτησή του.

Εκδόθηκε η 134/2014 απόφαση του Αρείου Πάγου, με την οποία κηρύχθηκε απαράδεκτη η συζήτηση της αίτησης.

Ήδη η υπόθεση επαναφέρεται για συζήτηση με την από 7-4-2015 κλήση του αναιρεσείοντος.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω.

Ο εισηγητής Αρεοπαγίτης Νικόλαος Τσάκος ανέγνωσε την από 22-1-2013 έκθεση της ήδη αποχωρησάσης από την υπηρεσία Αρεοπαγίτου Βαρβάρας Κριτσωτάκη, με την οποία εισηγήθηκε να γίνει δεκτός ο τρίτος κατά το πρώτο σκέλος του λόγος αναίρεσης και να απορριφθούν οι λοιποί.

Ο πληρεξούσιος του αναιρεσείοντος ζήτησε την παραδοχή της αίτησης, ο πληρεξούσιος της αναιρεσίβλητης την απόρριψή της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Kατά το άρθρo 10 ν. 3514/1928, ο οποίος κωδικοποιήθηκε με το π.δ. της 8/13-12-1928, όπως το άρθρο αυτό τροποποιήθηκε και συμπληρώθηκε με το άρθρο 7 ν. 4558/1930 και αντικαταστάθηκε με το άρθρο 1 ν.δ. 2655/1953, "Ιδιωτικός υπάλληλος κατά την έννοιαν του παρόντος Νόμου θεωρείται παν πρόσωπον κατά κύριον επάγγελμα ασχολούμενον επ’ αντιμισθία, ανεξαρτήτως τρόπου πληρωμής, εις υπηρεσίαν ιδιωτικού καταστήματος, γραφείου ή εν γένει επιχειρήσεως ή οιασδήποτε εργασίας και παρέχον εργασίαν αποκλειστικώς ή κατά κύριον χαρακτήρα μη σωματικήν.

Δεν θεωρούνται ιδιωτικοί υπάλληλοι, οι υπηρέται πάσης κατηγορίας καθώς και παν εν γένει πρόσωπον το οποίον χρησιμοποιείται εν τη παραγωγή αμέσως ως βιομηχανικός, βιοτεχνικός, μεταλλευτικός ή γεωργικός εργάτης ή ως βοηθός ή μαθητευόμενος των εν λόγω κατηγοριών ή παρέχει υπηρετικάς εν γένει υπηρεσίας".

Κατά την έννοια των διατάξεων αυτών η διάκριση του μισθωτού ως εργάτη ή υπαλλήλου εξαρτάται από το είδος της παρεχόμενης εργασίας και όχι από τον περιεχόμενο στη σύμβαση χαρακτηρισμό αυτού ή τον τρόπο της αμοιβής του. Εργασία δε εργάτη θεωρείται εκείνη που προέρχεται αποκλειστικά ή κατά κύριο λόγο από την καταβολή σωματικής ενέργειας, ενώ, όταν η εργασία είναι προϊόν πνευματικής καταβολής, τότε και εφόσον ο εργαζόμενος έχει την κατάρτιση και εμπειρία που απαιτείται γι’ αυτήν και την εκτελεί με υπευθυνότητα, θεωρείται εργασία υπαλλήλου και εκείνοι που την ασκούν ανήκουν στην κατηγορία των ιδιωτικών υπαλλήλων.

Έτσι, για τον χαρακτηρισμό προσώπου ως υπαλλήλου, απαιτείται και εξειδικευμένη εμπειρία, θεωρητική μόρφωση και ιδίως η ανάπτυξη πρωτοβουλίας και ανάληψη ευθύνης κατά την εκτέλεση της εργασίας, διότι μόνο όταν συντρέχουν αυτά τα στοιχεία κατά την εκτέλεση της εργασίας το πνευματικό στοιχείο υπερτερεί του σωματικού.

Ειδικότερα, για το χαρακτηρισμό ως ιδιωτικών υπαλλήλων των απασχολουμένων στη βιομηχανική παραγωγή, δεν αρκεί η άσκηση στο χειρισμό και στη ρύθμιση των μηχανικών μέσων με τα οποία, λόγω της αλματώδους τεχνολογικής προόδου, αναπληρώνεται η καταβολή μυϊκής δύναμης, αλλά απαιτείται εξειδιασμένη εμπειρία και ιδίως η ανάπτυξη πρωτοβουλίας και ανάληψη ευθύνης κατά την εκτέλεση της εργασίας, διότι μόνο όταν συντρέχουν αυτά τα στοιχεία κατά την εκτέλεση της εργασίας, το πνευματικό στοιχείο υπερτερεί του σωματικού (Α.Π. 1405/2014).

Στην προκείμενη περίπτωση με την προσβαλλόμενη απόφασή του το εφετείο δέχθηκε, κατά το μέρος που ενδιαφέρει τον αναιρετικό έλεγχο, τα εξής: "Ο ενάγων [ήδη αναιρεσείων] προσλήφθηκε στις 1-8-2003 από την εναγομένη [ήδη αναιρεσίβλητη] εταιρία παραγωγής και εμπορίας ετοίμου σκυροδέματος... η οποία δυνάμει της... 1675/2006 απόφασης του παρόντος δικαστηρίου έχει τεθεί σε ειδική εκκαθάριση με εκκαθαρίστρια την ανώνυμη εταιρία με την επωνυμία "...

Τράπεζα της Ελλάδος Α.Ε.", με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου και πρόσφερε έκτοτε τις υπηρεσίες του ως εργάτης παραγωγής σκυροδέματος στα εκτελούμενα από αυτή τεχνικά έργα εντός του Λεκανοπεδίου Αττικής, αμειβόμενος με συμφωνημένες αποδοχές τις εκάστοτε προβλεπόμενες από τις οικείες ισχύουσες Σ.Σ.Ε. "για τους όρους αμοιβής και εργασίας των οδηγών φορτηγών αυτοκινήτων, οδηγών-χειριστών, βοηθών χειριστών αντλιών σκυροδέματος κ.λ.π.

περιοχής Ν. Αττικής". Ο ενάγων ισχυρίζεται ότι προσλήφθηκε από την εναγομένη στις 20-5-1995 και όχι κατά την παραπάνω ημερομηνία, πλην όμως ο ισχυρισμός του αυτός είναι αβάσιμος... Επίσης ο ενάγων ισχυρίζεται ότι η ειδικότητά του ήταν αυτή του χειριστή συγκροτήματος παραγωγής σκυροδέματος... Και ο ισχυρισμός του αυτός είναι αβάσιμος καθόσον για το χειρισμό των εν λόγω μηχανημάτων απαιτείται σύμφωνα με το π.δ. 31/1990 "επίβλεψη της λειτουργίας, χειρισμός και συντήρηση μηχανημάτων εκτελέσεως τεχνικών έργων", άδεια μηχανοδηγού χειριστή ηλεκτροκίνητων μηχανημάτων εκτέλεσης τεχνικών έργων Δ ομάδος, όπως είναι τα μηχανήματα τροφοδοτήσεως υλικών για την παραγωγή σκυροδέματος, καθώς και εξειδικευμένες γνώσεις και εμπειρία, προσόντα τα οποία δεν αποδείχθηκε ότι έχει ο ενάγων".

Με βάση τις παραδοχές αυτές και άλλες που αφορούν τον τρόπο υπολογισμού των οφειλομένων στον ενάγοντα διαφορών αποδοχών και δεν ενδιαφέρουν εν προκειμένω, το εφετείο δέχθηκε την έφεση του ενάγοντος κατά της απόφασης του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου (με την οποία είχε γίνει εν μέρει δεκτή η αγωγή και είχε αναγνωρισθεί ότι η εναγομένη οφείλει στον ενάγοντα το ποσό των 83.090,20 ευρώ) και, αφού κράτησε την υπόθεση και δίκασε την αγωγή, υπολόγισε τις ένδικες αξιώσεις με βάση τις νόμιμες αποδοχές των οικείων συλλογικών συμβάσεων εργασίας για τους εργάτες και όχι για τους χειριστές μηχανημάτων και αναγνώρισε ότι η εναγομένη οφείλει στον ενάγοντα το ποσό των 10.919,10 ευρώ.

Με την κρίση του αυτή το εφετείο δεν υπέπεσε στις αναιρετικές πλημμέλειες του άρθρου 559 αριθ. 1 εδ. α και 19 Κ.Πολ.Δ., αφού ορθώς ερμήνευσε τις προπαρατεθείσες ουσιαστικού δικαίου διατάξεις, διέλαβε δε στην προσβαλλόμενη απόφασή του επαρκείς, σαφείς και χωρίς αντιφάσεις αιτιολογίες ως προς το κρίσιμο ζήτημα της ιδιότητας του ενάγοντος ως εργάτη.

Συνεπώς ο δεύτερος λόγος αναίρεσης, με τον οποίο ο αναιρεσείων υποστηρίζει τα αντίθετα, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος. Κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 11 περ. γ Κ.Πολ.Δ. λόγος αναίρεσης παρέχεται αν το δικαστήριο παρά το νόμο δεν έλαβε υπόψη αποδεικτικά μέσα που οι διάδικοι επικαλέστηκαν και προσκόμισαν.

Εξάλλου από τις συνδυασμένες διατάξεις των άρθρων 335 και 338 έως και 340 Κ.Πολ.Δ. προκύπτει ότι το δικαστήριο της ουσίας, προκειμένου να σχηματίσει την κρίση του για τους πραγματικούς ισχυρισμούς των διαδίκων που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, υποχρεούται να λαμβάνει υπόψη όλα τα αποδεικτικά μέσα τα οποία νόμιμα επικαλούνται και προσκομίζουν οι διάδικοι, χωρίς να επιβάλλεται να γίνεται ειδική αναφορά και χωριστή αξιολόγηση καθενός από αυτά, αρκεί να καθίσταται απολύτως βέβαιο από όλο το περιεχόμενο της απόφασης ότι συνεκτιμήθηκαν όλα τα νομίμως προσκομισθέντα με επίκληση από τους διαδίκους αποδεικτικά μέσα (Α.Π.295/ 2011).

Στην προκειμένη περίπτωση με τον πρώτο λόγο αναίρεσης ο αναιρεσείων αποδίδει στην προσβαλλόμενη απόφαση την ανωτέρω αναιρετική πλημμέλεια και συγκεκριμένα ότι το εφετείο δεν έλαβε υπόψη την από 21-7-2006 έγγραφη βεβαίωση της εναγομένης, την οποία υπέγραφαν οι εκπρόσωποι της εκκαθαρίστριας εταιρείας και την οποία αυτός επικαλέσθηκε και προσκόμισε για την απόδειξη του χρόνου πρόσληψής του.

Ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος ως αβάσιμος προεχόντως διότι ο αναιρεσείων δεν προσκομίζει το φερόμενο ως μη ληφθέν υπόψη έγγραφο, σε κάθε δε περίπτωση διότι από τη βεβαίωση του εφετείου ότι σχημάτισε την κρίση του και "από τα έγγραφα που επικαλούνται και προσκομίζουν νόμιμα οι διάδικοι" σε συνδυασμό με τις προπαρατεθείσες παραδοχές της προσβαλλομένης προκύπτει ότι ελήφθη υπόψη και το έγγραφο αυτό, του οποίου δεν ήταν αναγκαίο να γίνει ειδική αναφορά και χωριστή αξιολόγηση.

Κατά το άρθρο 4 ν. 2874/2000, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 1 ν. 3385/2005 και έχει εν προκειμένω εφαρμογή: "1. Σε επιχειρήσεις στις οποίες εφαρμόζεται συμβατικό ωράριο εργασίας έως σαράντα (40) ώρες την εβδομάδα, ο εργαζόμενος μπορεί να απασχολείται πέντε (5) επιπλέον ώρες την εβδομάδα κατά την κρίση του εργοδότη (υπερεργασία).

Οι ώρες αυτές υπερεργασίας (41η, 42η, 43η, 44η, 45η ώρα) αμείβονται με το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο προσαυξημένο κατά είκοσι πέντε τοις εκατό (25%) και δεν συνυπολογίζονται στα επιτρεπόμενα, σύμφωνα με τις ισχύουσες διατάξεις, όρια υπερωριακής απασχόλησης. Για όσους εργαζομένους ισχύει σύστημα εργασίας έξι (6) εργάσιμων ημερών την εβδομάδα η σύμφωνα με το προηγούμενο εδάφιο υπερεργασία ανέρχεται σε οκτώ (8) ώρες την εβδομάδα (από 41η έως 48η ώρα). 2.

Η πέραν των σαράντα πέντε (45) ωρών την εβδομάδα απασχόληση του μισθωτού στις επιχειρήσεις της παραγράφου 1 θεωρείται υπερωριακή απασχόληση ως προς όλες τις νόμιμες συνέπειες, διατυπώσεις και διαδικασίες έγκρισης. Για όσους εργαζομένους ισχύει σύστημα εργασίας έξι (6) εργάσιμων ημερών την εβδομάδα, υπερωριακή απασχόληση θεωρείται η εργασία πέραν των σαράντα οκτώ (48) ωρών την εβδομάδα.

Σε κάθε περίπτωση διατηρούνται σε ισχύ οι ρυθμίσεις για το νόμιμο ημερήσιο ωράριο εργασίας. 3. Μισθωτοί απασχολούμενοι υπερωριακά δικαιούνται για κάθε ώρα νόμιμης υπερωρίας και μέχρι τη συμπλήρωση εκατόν είκοσι (120) ωρών ετησίως αμοιβή ίση με το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο προσαυξημένο κατά σαράντα τοις εκατό (40%).

Η αμοιβή για την πέραν των εκατόν είκοσι (120) ωρών ετησίως νόμιμη υπερωριακή απασχόληση είναι το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο προσαυξημένο κατά εξήντα τοις εκατό (60%). 4. Κάθε ώρα υπερωρίας, για την πραγματοποίηση της οποίας δεν τηρούνται οι προβλεπόμενες από το νόμο διατυπώσεις και διαδικασίες έγκρισης, χαρακτηρίζεται εφεξής κατ’ εξαίρεση υπερωρία. 5.

Για κάθε ώρα κατ’ εξαίρεση υπερωρίας ο μισθωτός δικαιούται αποζημίωση ίση με το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο προσαυξημένο κατά εκατό τοις εκατό (100%)". Στην προκείμενη περίπτωση με την από 31-7-2006 αγωγή του ο ήδη αναιρεσείων ισχυρίσθηκε ότι καθ’ όλη τη διάρκεια της μεταξύ των διαδίκων εργασιακής σχέσης και ειδικότερα κατά το χρονικό διάστημα από 31-5-2005 μέχρι 30-6-2006 εργαζόταν κατά τις ώρες από 07.00 μέχρι 19.00, εργαζόμενος έτσι πέραν του νομίμου ωραρίου επί 4ωρο ημερησίως, ζήτησε δε, μεταξύ άλλων, να υποχρεωθεί η εναγομένη να του καταβάλει για το χρονικό αυτό διάστημα τα αναφερόμενα ποσά για διαφορές ιδιόρρυθμης και παράνομης υπερωριακής απασχόλησης, Το κονδύλιο αυτό της αγωγής ήταν νόμιμο σύμφωνα με όσα εκτέθηκαν στην αρχή αυτής της σκέψης.

Συνεπώς το εφετείο, το οποίο με την προσβαλλόμενη απόφασή του απέρριψε το κονδύλιο αυτό ως μη νόμιμο με την αιτιολογία ότι για τη θεμελίωση των εν λόγω αξιώσεών του ο ενάγων επικαλούνταν το ν. 2874/2000 και όχι το ν. 3385/2005, υπέπεσε στην αναιρετική πλημμέλεια του άρθρου 559 αριθ. 1 εδ. α Κ.Πολ.Δ. και συγκεκριμένα παραβίασε τις ανωτέρω ουσιαστικού δικαίου διατάξεις, αφού, ανεξάρτητα από το χαρακτηρισμό της υπεραπασχόλησης του ενάγοντος ως ιδιόρρυθμης υπερωρίας για τις 41η, 42η και 43η ώρα της εβδομαδιαίας εργασίας του και των υπολοίπων ως παράνομης υπερωριακής εργασίας σύμφωνα με τις διατάξεις του προϊσχύσαντος νόμου (2874/2000), η αγωγή στο συγκεκριμένο κεφάλαιό της περιείχε όλα τα απαραίτητα στοιχεία για την υπαγωγή της στο άρθρο 1 του ν. 3385/2005, το οποίο όφειλε να εφαρμόσει το δικαστήριο στη συγκεκριμένη περίπτωση και να προβεί στον ορθό νομικό χαρακτηρισμό της, αξιολογώντας τα περιστατικά αυτά και χαρακτηρίζοντας τις ώρες από την 41η έως και την 45η ως υπερεργασία και τις λοιπές ως υπερωριακή απασχόληση. Επομένως ο τρίτος κατά το πρώτο σκέλος του λόγος αναίρεσης, με τον οποίο ο αναιρεσείων αποδίδει στην προσβαλλόμενη απόφαση την ανωτέρω αναιρετική πλημμέλεια, είναι βάσιμος.

Ενόψει όλων αυτών πρέπει, κατά παραδοχή του ανωτέρω λόγου αναίρεσης, να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση κατά το μέρος της με το οποίο απορρίφθηκε το κονδύλιο της αγωγής για υπερεργασία και παράνομη υπερωριακή απασχόληση ως μη νόμιμο, παρελκούσης της έρευνας του ίδιου (τρίτου) λόγου κατά το δεύτερο σκέλος του, με το οποίο πλήττεται το ίδιο κεφάλαιο της προσβαλλόμενης απόφασης, να παραπεμφθεί δε η υπόθεση κατά το μέρος της αυτό για νέα συζήτηση στο ίδιο δικαστήριο, του οποίου η συγκρότηση από άλλους δικαστές είναι εφικτή (άρθρο 580 παρ. 3 Κ.Πολ.Δ.). Τέλος πρέπει να καταδικασθεί η αναιρεσίβλητη στο αναφερόμενο στο διατακτικό μέρος της δικαστικής δαπάνης του αναιρεσείοντος, να συμψηφισθεί δε κατά τα λοιπά η εκατέρωθεν δικαστική δαπάνη των διαδίκων εξαιτίας της κατά ένα μέρος νίκης και ήττας τους (άρθρα 178 παρ. 1 και 183 Κ.Πολ.Δ.).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την 3375/2011 απόφαση του Εφετείου Αθηνών κατά το αναφερόμενο στο σκεπτικό μέρος της.

Παραπέμπει την υπόθεση αυτή κατά το μέρος της αυτό για νέα συζήτηση στο ίδιο δικαστήριο, συγκροτούμενο από άλλους δικαστές.

Καταδικάζει την αναιρεσίβλητη σε μέρος της δικαστικής δαπάνης του αναιρεσείοντος, το οποίο ορίζει σε χίλια πεντακόσια (1.500) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 24 Ιανουαρίου 2017.

H ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 31 Αυγούστου 2017.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ