Supreme Court dismisses appeal on procedural grounds and substantive rejection of evidence arguments.

Απόφαση 1448 / 2010 (Γ, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ) Αριθμός 1448/2010

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Γ' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Ελισάβετ Μουγάκου-Μπρίλλη, Προεδρεύουσα Αρεοπαγίτη (κωλυομένου του Αντιπροέδρου), Μιχαήλ Θεοχαρίδη, Δημήτριο Μαζαράκη, Χαράλαμπο Αθανασίου και Νικόλαο Μπιχάκη, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 12 Μαΐου 2010, με την παρουσία και της γραμματέως Φωτεινής Σαμέλη, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Των αναιρεσειόντων: 1. Χ1, 2. Χ2 και 3. Χ3, κατοίκων ..., οι οποίοι δεν παραστάθηκαν στο ακροατήριο.

Του αναιρεσίβλητου: Δήμου Ερμουπόλεως (ΟΤΑ-ΝΠΔΔ), εδρεύοντος στην Ερμούπολη Σύρου, νόμιμα εκπροσωπου-μένου, ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Νικόλαο Βιτάλη με δήλωση του άρθρου 242 παρ.2 του ΚΠολΔ.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 6-10-1989 αγωγή του ΑΑ, που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Σύρου. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 99ΤΠ/1999 του ίδιου Δικαστηρίου και 119/2002 μη οριστική, 18/2007 οριστική του Εφετείου Αιγαίου. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητούν οι αναιρεσείοντες με την από 7-1-2008 αίτησή τους.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, παραστάθηκε μόνο ο αναιρεσίβλητος, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Δημήτριος Μαζαράκης ανέγνωσε την από 16-4-2009 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Επειδή, κατά το άρθρο 576 ΚΠολΔ, αν κατά τη συζήτηση της αιτήσεως αναιρέσεως κάποιος από τους διαδίκους δεν εμφανισθεί ή δεν λάβει μέρος με τον τρόπο που ορίζει ο νόμος, εξετάζεται αυτεπαγγέλτως ποιος επισπεύδει τη συζήτηση της υποθέσεως. Και αν μεν η συζήτηση επισπεύδεται από το διάδικο που εμφανίστηκε και δεν εμφανίστηκε ο αντίδικός του, πρέπει να προσκομίζεται με επίκληση αποδεικτικό επιδόσεως της σχετικής κλήσεως προς συζήτηση, αν δε η συζήτηση επισπεύδεται από τον απολειπόμενο διάδικο, πρέπει να προσκομίζεται με επίκληση η κλήση που επιδόθηκε.

Αν δεν προκύπτει ποιος από τους διαδίκους επισπεύδει τη συζήτηση, αυτή κηρύσσεται απαράδεκτη. Εξάλλου, κατά την γενική διάταξη του άρθρου 226 παρ. 4 εδ. 1, 3 και 4 του ΚΠολΔ, αν η συζήτηση αναβληθεί ο γραμματέας είναι υποχρεωμένος αμέσως μετά το τέλος της συνεδριάσεως να μεταφέρει την υπόθεση στη σειρά των υποθέσεων που πρέπει να συζητηθούν κατά τη δικάσιμο που ορίσθηκε.

Κλήση του διαδίκου για εμφάνιση στην δικάσιμο αυτή δεν χρειάζεται και η αναγραφή της υποθέσεως στο πινάκιο ισχύει ως κλήτευση όλων των διαδίκων. Κατά την έννοια της τελευταίας αυτής διατάξεως, η αναβολή της υποθέσεως και η αναγραφή αυτής στο πινάκιο του δικαστηρίου για την μετ' αναβολή δικάσιμο ισχύει ως κλήτευση όλων των διαδίκων για την δικάσιμο αυτή και επομένως δεν χρειάζεται νέα κλήση του διαδίκου, όταν ο απολειπόμενος κατά τη μετ' αναβολή δικάσιμο διάδικος είχε νομίμως κλητευθεί να παραστεί κατά τη δικάσιμο κατά την οποία αναβλήθηκε η συζήτηση ή είχε επισπεύσει ο ίδιος τη συζήτηση και είχε παραστεί νομίμως κατά την ίδια δικάσιμο.

Στην προκείμενη περίπτωση από το σχετικό πινάκιο και τα πρακτικά συνεδριάσεως του Δικαστηρίου τούτου, προκύπτει ότι κατά την αρχικώς ορισθείσα δικάσιμο της 29-4-2009, κατά την οποία η συζήτηση της υπόθεσης αναβλήθηκε για την παρούσα δικάσιμο της 12-5-2010, οι αναιρεσείοντες παρέστησαν δια πληρεξουσίου δικηγόρου και ζήτησαν την αναβολή της υποθέσεως, ενώ κατά την προκείμενη δικάσιμο δεν εμφανίσθηκαν κατά την εκφώνηση της υπόθεσης από τη σειρά του πινακίου, ούτε εκπροσωπήθηκαν με οποιοδήποτε νόμιμο τρόπο.

Περαιτέρω, από το επικαλούμενο και προσκομιζόμενο επικυρωμένο αντίγραφο της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης, που επιδόθηκε στον παραστάντα αναιρεσίβλητο Δήμο και την επισημείωση της δικαστικής επιμελήτριας στο Πρωτοδικείο Σύρου ..., αποδεικνύεται ότι οι αναιρεσείοντες είχαν επισπεύσει τη συζήτηση για την προηγούμενη δικάσιμο της 29-4-2009, κατά την οποία η υπόθεση αναβλήθηκε αντιμωλία των διαδίκων για την αναφερόμενη στην αρχή της παρούσας δικάσιμο, όπως προαναφέρθηκε.

Πρέπει, συνεπώς, να εξετασθεί η υπόθεση σαν να ήταν και οι αναιρεσείοντες παρόντες, αφού είχαν επισπεύσει νομίμως τη συζήτηση κατά την αρχικώς ορισθείσα δικάσιμο και είχαν παραστεί κατ' αυτή και η αναγραφή της υπόθεσης στο πινάκιο ισχύει ως κλήτευση γι' αυτούς για την προκείμενη μετ' αναβολή δικάσιμο.

Επειδή, κατά το άρθρο 1033 ΑΚ για τη μεταβίβαση της κυριότητας ακινήτου απαιτείται συμφωνία μεταξύ του κυρίου και εκείνου που την αποκτά, ότι μετατίθεται σ' αυτόν η κυριότητα για κάποια νόμιμη αιτία. Η συμφωνία γίνεται με συμβολαιογραφικό έγγραφο και υποβάλλεται σε μεταγραφή. Από τη διάταξη αυτή προκύπτει, ότι μεταξύ των προϋποθέσεων που απαιτούνται για την απόκτηση της κυριότητας ακινήτου με σύμβαση είναι, ότι ο μεταβιβάσας ήταν κύριος του ακινήτου που μεταβιβάστηκε και, συνακόλουθα, ότι το επίδικο ακίνητο ταυτίζεται με το ακίνητο που περιγράφεται στον επικαλούμενο μεταβιβαστικό τίτλο.

Κατά δε τις διατάξεις του προϊσχύσαντος βυζαντινορωμαϊκού δικαίου των ν. 8 παρ. 1 κωδ. (7.39), ν. 9 παρ. 1 Πανδ. (50.14), ν. 2 παρ. 20 Πανδ. (41.4), ν 6 Πανδ. (44.3), ν. 76 παρ.1 Πανδ. 18.1), ν 7 παρ.3 Πανδ. (23.3), μπορούσε να αποκτηθεί η κυριότητα ακινήτου με έκτακτη χρησικτησία κατόπιν άσκησης νομής, ως τέτοιας νοουμένης της άσκησης σ' αυτό εμφανών και συνεχών πράξεων που εκδηλώνουν βούληση εξουσίασης του νομέα πάνω στο ακίνητο, όπως καλλιέργεια, εκμίσθωση, εποπτεία, φύλαξη και άλλες πράξεις που προσιδιάζουν στη φύση του ακινήτου, με καλή πίστη, ήτοι με την ειλικρινή πεποίθηση του νομέα ότι με την κτήση της νομής του πράγματος δεν προσβάλλει κατ' ουσία το δικαίωμα κυριότητας τρίτου, γεγονός που συνάγεται από το δικαστήριο της ουσίας, ενόψει της φύσης της καλής πίστης ως ενδιάθετης κατάστασης, σύμφωνα με τις διατάξεις των ν. 20 παρ. 12 Πανδ. (5.8), 27 Πανδ. (18.1), και διάνοια κυρίου για χρονικό διάστημα μιας συνεχούς τριακονταετίας.

Εξάλλου, από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 1041, 1042, 1043 και 1044 ΑΚ προκύπτει, ότι για να αποκτήσει κάποιος κυριότητα σε ακίνητο με τακτική χρησικτησία, απαιτούνται φυσική εξουσίαση του πράγματος με διάνοια κυρίου (νομή), καλή πίστη, που πρέπει να υπάρχει κατά τον χρόνο που αποκτάται η νομή, νόμιμος τίτλος, που πρέπει να υποβληθεί σε μεταγραφή (άρθρα 1192 περίπτ.

α', και 1198 ΑΚ), πράγμα δεκτικό χρησικτησίας και παρέλευση δεκαετίας. Ειδικότερα, ως προς το στοιχείο της καλής πίστης, αυτό συντρέχει, όταν ο νομέας, με βάση τα εκάστοτε συντρέχοντα περιστατικά, έχει, κατά την κτήση της νομής, την πεποίθηση, η οποία δεν οφείλεται σε βαριά αμέλεια, ότι απέκτησε την κυριότητα.

Σύμφωνα δε με τη διάταξη του άρθρου 1045 ΑΚ, εκείνος που έχει στη νομή του για μια εικοσαετία πράγμα κινητό ή ακίνητο γίνεται κύριος αυτού με έκτακτη χρησικτησία, κατά δε το άρθρο 974 του ίδιου Κώδικα όποιος απέκτησε τη φυσική εξουσία πάνω στο πράγμα (κατοχή) είναι νομέας, αν ασκεί την εξουσία αυτή με διάνοια κυρίου.

Με τις διατάξεις αυτές για την κτήση της κυριότητας με έκτακτη χρησικτησία απαιτείται άσκηση νομής επί συνεχή εικοσαετία με τη δυνατότητα εκείνου που απέκτησε τη νομή του πράγματος με καθολική ή με ειδική διαδοχή να συνυπολογίσει στο χρόνο της δικής του νομής και το χρόνο νομής του δικαιοπαρόχου του κατ' άρθρο 1051 ΑΚ.

Άσκηση νομής, προκειμένου για ακίνητο, συνιστούν εμφανείς υλικές ενέργειες επάνω σ' αυτό που προσιδιάζουν στη φύση και τον προορισμό του, με τις οποίες εκδηλώνεται η βούληση του νομέα να το εξουσιάζει. Περαιτέρω, από τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 1 εδ. α' ΚΠολΔ προκύπτει, ότι λόγος αναίρεσης για ευθεία παράβαση ουσιαστικού κανόνα δικαίου ιδρύεται αν αυτός δεν εφαρμοστεί ενώ συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις της εφαρμογής του ή αν εφαρμοστεί ενώ δεν έπρεπε, καθώς και αν εφαρμοστεί εσφαλμένα, αντίστοιχα δε, όταν τα εκτιθέμενα πραγματικά περιστατικά δεν καλύπτουν όλα τα στοιχεία που απαιτούνται, με βάση το πραγματικό κανόνα δικαίου, για την επέλευση της έννομης συνέπειας που απαγγέλθηκε ή την άρνησή της (Ολ.ΑΠ 4/2005).

Η παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή (Ολ.ΑΠ 7/2006). Εξάλλου, ο από το άρθρο 559 αριθ. 19 ΚΠολΔ λόγος αναιρέσεως ιδρύεται, όταν δεν προκύπτουν επαρκώς από τις παραδοχές της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης τα περιστατικά που είναι αναγκαία στη συγκεκριμένη περίπτωση για την κρίση του δικαστηρίου περί της συνδρομής των νόμιμων όρων και προϋποθέσεων της διάταξης που εφαρμόστηκε ή περί της μη συνδρομής τούτων, η οποία αποκλείει την εφαρμογή της, καθώς και όταν η απόφαση έχει ανεπαρκείς ή αντιφατικές αιτιολογίες σχετικά με τον χαρακτηρισμό των περιστατικών που έγιναν δεκτά και έχουν ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης, όχι δε όταν υφίστανται ελλείψεις αναγόμενες στην ανάλυση, στάθμιση και αιτιολόγηση του πορίσματος που έχει εξαχθεί από αυτές, εφόσον το πόρισμα από την εκτίμηση αυτή εκτίθεται σαφώς (Ολ.

ΑΠ 1/1999, Ολ. ΑΠ 24/1992). Δεν ιδρύεται επίσης ο λόγος αυτός αναίρεσης από την αναφορά ή μη στην επιχειρηματολογία των διαδίκων ή από την επιχειρηματολογία του δικαστηρίου (ΑΠ 16/2005). Στην προκείμενη περίπτωση, το Εφετείο, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση του, δέχτηκε, ύστερα από ανέλεγκτη εκτίμηση των αποδείξεων, σχετικά με την ένδικη αναγνωριστική κυριότητας αγωγή του αρχικώς ενάγοντος, τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά:

Το επίδικο εμβαδού 149,32 τ. μ. βρίσκεται στη θέση "... ή ..." του Δήμου ... και συνορεύει βόρεια επί πλευράς 22 μέτρων με ιδιοκτησία των εκκαλούντων, νότια επί πλευράς 16,75μ. με ιδιοκτησία ..., βορειοανατολικά επί πλευράς 1,20 μ. με ιδιοκτησία των εκκαλούντων, ανατολικά επί πλευράς 6,65 μ. με δημόσιο δρόμο και δυτικά επί τεθλασμένης πλευράς 10,05 μ.

με δημόσιο δρόμο. Το επίδικο δεν αποδείχθηκε ότι έχει περιέλθει στον αρχικώς ενάγοντα και δικαιοπάροχο εκ κληρονομιάς των ήδη εκκαλούντων ΑΑ με τους αναφερόμενους στην αγωγή παράγωγο ή πρωτότυπο τρόπο κτήσεως κυριότητας. Ειδικότερα, με το νομίμως μεταγεγραμμένο .../25-11-1975 δωρητήριο συμβόλαιο του συμβολαιογράφου Ερμουπόλεως Μάξιμου Ταλασλή ο πατέρας του αρχικώς ενάγοντος ΒΒ δώρησε στον αρχικώς ενάγοντα γιο του ΑΑ <<...

το ακόλουθον ακίνητον αστικόν κτήμα, ήτοι εν μαγαζείον, διαιρούμενον εις τρία χωρίσματα, όπερ χρησιμοποιείται ως καφενείον, και όπερ ούτος (δωρητής) ωκοδόμησεν δαπάναις του από του έτους 1933 επί οικοπέδου εμβαδού 80 τ.μ., κείμενον εις θέσιν "..." ή "..." της περιφέρειας του δήμου ..., περιελθόντος αυτώ εκ νομίμου τρόπου κτήσεως κυριότητος και δη εκ χρησικτησίας τακτικής και εκτάκτου, νεμόμενος τούτο καλή τη πίστει και συνεχώς και αδιαλείπτως επί χρόνον επέκεινα της τριακονταπενταετίας μετά του συνεχόμενου, τω άνω μαγαζείω, οικοπέδου, όπερ εύρηται έμπροσθεν του μαγαζείου και πλησίον τούτου συνολικής εκτάσεως 120 τ.μ.

περίπου, ούτινος εγένετο κύριος εξ αγοράς παρά των αληθών κυρίων ... και ... από 4-8-1938, καταστάς κύριος έκτοτε του ως άνω ακινήτου εκ νομίμου τρόπου κτήσεως κυριότητος και δη εκ τακτικής και εκτάκτου χρησικτησίας, ως διακατέχων και νεμόμενος τούτο καλή τη πίστει και διάνοια κυρίου, επί χρόνον επέκεινα της τριανταπενταετίας, κείμενον το ως άνω οικόπεδον πλησίον του καφενείου εν τη αυτή ως άνω θέσει, ...

ή ..., συνορευομένων αμφοτέρων των ως άνω ακινήτων αστικών κτημάτων προς βορράν με δημόσιον δρόμον άγοντα εις τον ιερόν ναόν Ευαγγελιστρίας, προς νότον με δημόσιον δρόμον και την ιδιοκτησίαν κληρονόμων ..., προς ανατολάς με δημόσιον δρόμον (στενωπόν) και έναντι τούτου με ιδιοκτησίαν κληρονόμων ... και προς δυσμάς με ιδιοκτησίαν ..., δωρείται ούτος δια δωρεάς εν ζωή τελείας το ως άνω λεπτομερώς περιγραφόμενον αστικόν ακίνητον κτήμα ήτοι το καφενείον μετά του έμπροσθεν, και πλησίον τούτου ευρισκομένου οικοπέδου του προς τον ετέρωθεν συμβαλλόμενον υιόν του ΑΑ ....".

Δηλαδή, συνεχίζει το Εφετείο, με το προαναφερόμενο συμβολαιογραφικό έγγραφο μεταβιβάστηκε στον αρχικώς ενάγοντα ΑΑ από τον πατέρα του ένα μαγαζείο με τρία χωρίσματα οικοδομημένο επί οικοπέδου εμβαδού 80 τ.μ. μετά του συνεχόμενου προ αυτού οικοπέδου εμβαδού 120 τ.μ. περίπου ήτοι συνολική μεταβιβασθείσα έκταση 200 τ.μ.

περίπου και όχι 383,43 τ.μ., όπως ισχυρίζεται ο ενάγων.

Συνεπώς το στον προαναφερόμενο τίτλο περιγραφόμενο ακίνητο αντιστοιχεί περίπου κατ' έκταση και ταυτίζεται με την υπό στοιχεία ΑΒΓΔΕΣΤΖΚ'ΛΜΝΞΟΠΑ απεικονιζόμενη στο από Νοεμβρίου 1985 σχεδιάγραμμα του αρχιτέκτονα μηχανικού ... βορείως του επιδίκου κειμένη μη επίδικη ιδιοκτησία του ενάγοντος, της οποίας η επιφάνεια καταμετρηθείσα από τον εν λόγω μηχανικό ανέρχεται σε 234,11 τ.μ., στην οποία ο ενάγων προσθέτει την επίδικη έκταση των 149,32 τ.μ.

και αναβιβάζει την ιδιοκτησία του ότι έχει συνολικό εμβαδόν 383,43 τ.μ. Δεν δικαιολογείται όμως, σύμφωνα με τον ως άνω τίτλο κτήσεως κυριότητας κυριότητα του ενάγοντος επί του επίδικου ακινήτου ως αναποσπάστου-συνεχομένου εδαφικού τμήματος μείζονας ιδιοκτησίας αποτελούμενης από το επίδικο και το βορείως τούτου μη αμφισβητούμενο (δωρηθέν) ακίνητο του ενάγοντος, διότι η συνολική έκταση αμφοτέρων τούτων των τμημάτων (επιδίκου και μη) ανερχόμενη σύμφωνα με το προαναφερόμενο τοπογραφικό σχεδιάγραμμα σε 383,43 τ.μ., τυγχάνει σχεδόν διπλάσια αυτής των 200 τ.μ.

που αναφέρεται στο επικαλούμενο από τον ενάγοντα ως άνω δωρητήριο συμβόλαιο με την λεπτομερή περιγραφή. Αληθές είναι, συνεχίζει το Εφετείο, ότι στον προαναφερόμενο τίτλο η συνολικώς δωρούμενη έκταση των 200 τ.μ. φέρεται να συνορεύει προς δυσμάς με ιδιοκτησία ... . Η περιγραφή αυτή ως προς το σημείο τούτο είναι εσφαλμένη, διότι τα 200 τ.μ.

αφενός δεν συνορεύουν με την ιδιοκτησία ... και αφετέρου αυτή δεν κείται δυτικά των 200 τ.μ. αλλά νότια και αποτελεί το προς νότον σύνορο του επιδίκου, το οποίο κείται ακριβώς μεταξύ των 200 τ.μ και της ιδιοκτησίας ... . Ο από το δικαστήριο ορισθείς πραγματογνώμων να εφαρμόσει στο έδαφος το ως άνω δωρητήριο συμβόλαιο προκειμένου να διαπιστώσει αν το επίδικο περιλαμβάνεται εν όλω ή εν μέρει στον εν λόγω τίτλο με την ως άνω αναιτιολόγητη έκθεσή του κατέληξε αυθαίρετα στο συμπέρασμα ότι το επίδικο περιλαμβάνεται στην ιδιοκτησία του ενάγοντος εκ μόνου του λόγου ότι στο συμβόλαιο αναφέρεται ως συνορίτης του δωρηθέντος ακινήτου ο ...

και βάσει της άποψης ότι όταν υπάρχει διαφορά στο εμβαδόν, κατισχύουν τα όρια των ομόρων ιδιοκτησιών. Δεν εξηγεί όμως πώς ένα ακίνητο περιγραφόμενο λεπτομερώς σε νομότυπο τίτλο κατά θέση, όρια και έκταση φέρεται έχον έκταση 200 τ.μ. και ξαφνικά να εμφανίζεται το ίδιο ακίνητο με διπλάσια σχεδόν έκταση. Επίσης δεν εξηγεί γιατί, ενώ τόσο η ιδιοκτησία ...

όσο και η μη αμφισβητούμενη ιδιοκτησία του ενάγοντος (αυλή καφενείου) είναι περιτοιχισμένες με αυλόγυρους ύψους 1 μ. περίπου, όπως προκύπτει από τις από αυτόν προσκομιζόμενες και προσαρτώμενες στην έκθεση πραγματογνωμοσύνης φωτογραφίες, το μεταξύ των δύο τούτων ιδιοκτησιών κείμενο επίδικο είναι απερίφρακτο.

Από δε το .../8-8-1950 εξοφλητήριο συμβόλαιο του τότε συμβολαιογράφου Ερμουπόλεως Λουκά Καλαθάκη προκύπτει ότι "... ο εκ των συμβαλλομένων ... δήλωσε ότι δια λογαριασμόν εξόδων και υλικών του δευτέρου των συμβαλλομένων ΒΒ και επί οικοπέδου του τελευταίου, κειμένου εις θέσιν ... ή ... του δήμου ..., μήκους 10 μέτρων και πλάτους 8 μέτρων, συνορεύοντος κτήμασι κληρονόμων ..., ...

και δημοσίω δρόμω, περιελθόντος αυτώ (τω ΒΒ), κατά την δήλωσίν του εκ νομίμου τρόπου κτήσεως και δη εκ χρησικτησίας, ότε διακατέχοντας και νεμομένου τούτου (του ΒΒ) το ανωτέρω οικόπεδον καλή τη πίστει, συνεχώς δε και ανεπιλήπτως επί χρόνον επέκεινα της εικοσαετίας ωκοδόμησεν ούτος (ο ...) εν έτει 1933 ισόγειον οικίαν συνισταμένην εκ τριών δωματίων, την οποίαν αποπερατώσας ούτος (ο ...) παρέδωκεν έκτοτε ταύτην εις την πλήρη κυριότητα, νομήν και κατοχήν του ρηθέντος ΒΒ παρά του οποίου ομολογεί ούτος (ο ...) ότι επληρώθη και έλαβε τότε την συμφωνηθείσαν αμοιβήν του δι ημερομίσθια αυτού....και συνεπώς εξοφλεί ούτος πλήρη και τελεία εξοφλήσει ...".

Στη συνέχεια, στο από 4-8-1938 ιδιωτικό έγγραφο αναφέρονται τα εξής: "Προς τον κ. ΒΒ ... Δια της παρούσης δηλούμεν υμίν ότι από σήμερον θέτομεν εις την διάθεσίν σας το εξ εκατόν (100) μέτρων οικόπεδό μας με πλησιαστάς 1) τον ... και 2) τον ... κείμενον εις συνοικίαν ... ή ... και δύνασθε να το χρησιμοποιήσετε δι' οιανδήποτε χρήσιν θέλετε, αντί δραχμών 300 ας ελάβομεν εις αντίτιμον αυτού ...

Αι πωλήσασαι το οικόπεδον ...-.... Οι μάρτυρες". Είναι προφανές, συνεχίζει το Εφετείο ότι εκ τούτων η μεν οικοδομηθείσα οικία είναι η αναφερόμενη στο ως άνω δωρητήριο συμβόλαιο (.../1975) ως μαγαζείον το δε τελευταίο οικόπεδο είναι το αναφερόμενο στο ίδιο συμβόλαιο οικόπεδο, προσαυξημένο (μεγαλύτερο) όμως κατά 20 τ.μ.

ήτοι αντί των 100 τ.μ. που έλαβε ο δωρητής εδώρησε 120 τ.μ. Ενόψει των προαναφερομένων είναι βέβαιον ότι στον αρχικώς ενάγοντα δωρήθηκε και απέκτησε αυτός με παράγωγο τρόπο πραγματική έκταση (μαγαζείο και οικόπεδο) 180 τ.μ. ή έστω κατά το συμβολαιογραφικό έγγραφο 200 τ.μ. ή έστω κατά τον καταμετρήσαντα μηχανικό 234,11 τ.μ.

και ουδέν πέραν τούτου.

Συνεπώς ο ισχυρισμός του αρχικώς ενάγοντος και των συνεχιζόντων τη δίκη εναγόντων-κληρονόμων του ότι απέκτησε με παράγωγο τρόπο έκταση 383,43 τ.μ. είναι αβάσιμος και απορριπτέος. Περαιτέρω, σε σχέση με τον επικαλούμενο πρωτότυπο τρόπο κτήσεως κυριότητος, δεν αποδείχθηκε ουδεμία πράξη νομής του αρχικώς ενάγοντος και του αμέσου δικαιοπαρόχου πατρός του στο επίδικο από το έτος 1940 έως την άσκηση της ένδικης αγωγής το έτος 1989.

Το επίδικο είναι επικλινές, πετρώδες, άγονο και εύκολα προσπελάσιμο από τους περιοίκους που θέλουν να μεταβούν πιο γρήγορα (κοφτά) από τον ένα δρόμο στον άλλο και στα παιδιά που παίζουν. Ο ενάγων επιχείρησε το έτος 1985 να καταλάβει και να περιφράξει το επίδικο με κοτετσόσυρμα ύψους 1,10 μ. και με χρήση κάθετων πασσάλων από ξύλο, πλην αντέδρασαν αμέσως και δραστικά οι κάτοικοι της περιοχής, το δημοτικό συμβούλιο ..., το συνοικιακό συμβούλιο της περιοχής ...

και ο πολιτιστικός σύλλογος της περιοχής με αποτέλεσμα η κατασκευή αυτή να κριθεί κατεδαφιστέα από το αρμόδιο τμήμα Πολεοδομίας της νομαρχίας Κυκλάδων, μετά από επιτόπια αυτοψία των υπαλλήλων της τελευταίας υπηρεσίας ... και ..., οπότε ο ενάγων αναγκάστηκε να αφαιρέσει την περίφραξη από το επίδικο, χωρίς να επιχειρήσει έκτοτε άλλη πράξη νομής επ' αυτού.

Η προαναφερόμενη αντίδραση των περιοίκων, των τοπικών αρχών και των πολιτιστικών φορέων της περιοχής καταδεικνύει την σαφή γνώση και εδραιωμένη πεποίθηση αυτών ότι το επίδικο αποτελεί κοινόχρηστο χώρο και γι' αυτό δεν ήταν ανεκτή οποιαδήποτε πράξη νομής από οποιονδήποτε κι ούτε, βέβαια, από τον ενάγοντα, όσα δε αντίθετα καταθέτουν οι μάρτυρες αποδείξεως κρίνονται μη πειστικά.

Εξάλλου, η εντελώς πρόσκαιρη τοποθέτηση προχείρου στεγάστρου, επιφανείας 2 τ. μ. από τον ... στο επίδικο προς στάθμευση του μηχανοποδηλάτου του δεν αποδείχθηκε ότι έγινε με άδεια του ενάγοντος. Ομοίως, η από τον ενάγοντα επίκληση του .../18-1-1984 συμβολαίου του συμβολαιογράφου Ερμουπόλεως Μάξιμου Ταλασλή, στο οποίο αναγράφεται ότι η νοτίως του επιδίκου όμορη ιδιοκτησία, που μεταβιβάστηκε με πώληση από τους ...

και ... προς τον ..., έχει ως βόρειο όριο "κτήματα ΒΒ", δεν αποδεικνύει αφ' εαυτού καθόλου την ύπαρξη κυριότητας ή νομής του ενάγοντος και του αμέσου δικαιοπαρόχου πατέρα του στο επίδικο ακίνητο. Τέλος, χαρακτηριστική είναι η 7758/17-12-1985 αίτηση-πρόταση του ενάγοντος προς το δημοτικό συμβούλιο του εναγομένου και το συνημμένο σ' αυτήν ανυπόγραφο τοπογραφικό διάγραμμα, με την οποία ο ενάγων πρότεινε το μεν νότιο τμήμα του επιδίκου που γειτνιάζει με την ιδιοκτησία ...

να παραμείνει ως κοινόχρηστο "για το κοινωφελές έργο του δήμου", το δε βόρειο τμήμα αυτού που γειτνιάζει στην ιδιοκτησία του να προσαρτηθεί σ' αυτήν. Η πρόταση αυτή απορρίφθηκε. Με βάση τις πραγματικές αυτές παραδοχές το Εφετείο δέχτηκε, ότι ο αρχικός ενάγων δεν απέκτησε κυριότητα επί του επίδικου ακινήτου ούτε με παράγωγο ούτε με πρωτότυπο τρόπο και κατόπιν τούτου απέρριψε ως αβάσιμη την ένδικη αναγνωριστική αγωγή κυριότητας ακινήτου, επικύρωσε την εκκληθείσα απόφαση του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου που έκρινε ομοίως και απέρριψε την έφεση των ήδη αναιρεσειόντων.

Με εκείνα που δέχθηκε και έτσι που έκρινε το Εφετείο, αφενός μεν δεν παραβίασε τις προαναφερθείσες ουσιαστικού δικαίου διατάξεις του βυζαντινορρωμαϊκού δικαίου και των άρθρων 1041, 1042, 1044, 1045 και 1051 του ΑΚ, τις οποίες ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε, αφετέρου δε δεν στέρησε την απόφαση του νόμιμης βάσης, αφού διέλαβε σ' αυτήν πλήρεις, σαφείς και χωρίς αντιφάσεις αιτιολογίες ως προς το ουσιώδες ζήτημα περί του ότι το επίδικο ακίνητο ταυτίζεται ή όχι με το ακίνητο που περιγράφεται στον επικαλούμενο μεταβιβαστικό τίτλο, ήτοι το επικαλούμενο δωρητήριο συμβόλαιο και της απόκτησης ή μη κυριότητας επ' αυτού εκ μέρους του αρχικού ενάγοντος με παράγωγο ή πρωτότυπο τρόπο.

Επομένως, οι πέμπτος, κατά το έκτο μέρος του, από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, και οι πρώτος, κατά το δεύτερο μέρος του, δεύτερος και πέμπτος κατά τα δεύτερο, τέταρτο και πέμπτο μέρη τους λόγοι της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης από τον αριθμό 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, με τους οποίους υποστηρίζονται τα αντίθετα, είναι αβάσιμοι.

Επειδή, ο από το άρθρο 559 αριθ. 20 ΚΠολΔ λόγος αναίρεσης για παραμόρφωση του περιεχομένου εγγράφου συνίσταται στο διαγνωστικό λάθος της αποδόσεως από το δικαστήριο σε αποδεικτικό, με την έννοια των άρθρων 339 και 432 ΚΠολΔ, έγγραφο, περιεχομένου καταδήλως διαφορετικού από το αληθινό, εξαιτίας του οποίου καταλήγει σε πόρισμα επιζήμιο για τον αναιρεσείοντα.

Δεν περιλαμβάνει όμως και την περίπτωση που το δικαστήριο, από την εκτίμηση και αξιολόγηση του αληθινού περιεχομένου του εγγράφου, έστω και εσφαλμένως, καταλήγει σε συμπέρασμα αντίθετο από εκείνο που θεωρεί ως ορθό ο αναιρεσείων, γιατί τότε πρόκειται για αιτίαση σχετική με την εκτίμηση πραγμάτων, η οποία δεν ελέγχεται από τον Άρειο Πάγο (Ολ.ΑΠ 1/1999).

Στην προκείμενη περίπτωση με τους πρώτο και τρίτο, κατά το πρώτο μέρος του, λόγους αναίρεσης προσάπτεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η από την ως άνω διάταξη πλημμέλεια της παραμόρφωσης του περιεχομένου των προσκομισθέντων από τους ήδη αναιρεσείοντες εγγράφων προς απόδειξη του αγωγικού ισχυρισμού, ότι ο αρχικός ενάγων είχε αποκτήσει την κυριότητα του επιδίκου με παράγωγο και πρωτότυπο τρόπο και ως προς την περιγραφόμενη στα συμβόλαια αυτά έκταση και τα όρια του επιδίκου, ήτοι α') του .../25-11-1975 δωρητηρίου συμβολαίου του συμβολαιογράφου Ερμουπόλεως Μάξιμου Ταλασλή, β') του .../8-8-1950 συμβολαίου του τότε συμβολαιογράφου Ερμουπόλεως Λουκά Καλαθάκη, γ') του από Νοεμβρίου 1985 τοπογραφικού διαγράμματος του μηχανικού ...

και δ') της με αριθμό πρωτ. .../17-12-1985 αίτησης-πρότασης του αρχικώς ενάγοντος προς το δημοτικό συμβούλιο του εναγομένου Δήμου. Οι λόγοι αυτοί είναι απορριπτέοι ως απαράδεκτοι, αφού με αυτούς δεν αποδίδεται, σε διαγνωστικό σφάλμα ως προς το αληθινό περιεχόμενο των επίμαχων εγγράφων, αλλά σφάλμα ως προς την εκτίμηση του περιεχομένου τους.

Επειδή, ο από τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 8 ΚΠολΔ λόγος αναιρέσεως ιδρύεται, όταν το δικαστήριο, παρά το νόμο, έλαβε υπόψη πράγματα που δεν προτάθηκαν ή δεν έλαβε υπόψη πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Ως πράγματα, κατά την έννοια της διάταξης αυτής, νοούνται οι πραγματικοί ισχυρισμοί που έχουν αυτοτελή ύπαρξη και τείνουν στη θεμελίωση, παρακώλυση ή κατάλυση ουσιαστικού ή δικονομικού δικαιώματος, το οποίο ασκήθηκε, είτε ως επιθετικό (βάση αγωγής, ανταγωγής) είτε ως αμυντικό (ένσταση, αντένσταση) μέσο, αλλά όχι και οι ισχυρισμοί που αποτελούν άρνηση της αγωγής, ένστασης ή αντένστασης, ή επιχειρήματα, νομικά ή πραγματικά, τα οποία αντλούνται από το νόμο ή από την εκτίμηση των αποδείξεων.

Πράγματα, επίσης, κατά την έννοια της αμέσως πιο πάνω διάταξης, αποτελούν και οι λόγοι έφεσης, που περιέχουν παράπονα κατά της πρωτοβάθμιας κρίσης. Δεν θεμελιώνεται, όμως, ο λόγος αυτός αναίρεσης, αν το δικαστήριο έλαβε υπόψη τον ισχυρισμό που προτάθηκε και τον απέρριψε για οποιοδήποτε λόγο, τυπικό ή ουσιαστικό, έστω και αν η απόρριψη του δεν είναι ρητή, αλλά συνάγεται από το περιεχόμενο της απόφασης (Ολ.ΑΠ 11/1996).

Στην προκείμενη περίπτωση, οι ήδη αναιρεσείοντες με τους τρίτο, κατά το πρώτο μέρος του, τέταρτο, πέμπτο, κατά το πρώτο μέρος του και έβδομο λόγους αναίρεσης προσάπτουν στην προσβαλλόμενη απόφαση την από το άρθρο 559 αριθ. 8 περ. β' ΚΠολΔ πλημμέλεια, ότι το Εφετείο δεν έλαβε υπόψη τους προβληθέντες ουσιώδεις αγωγικούς ισχυρισμούς τους, ότι το επίδικο ακίνητο από τη νοτιοδυτική του πλευρά ήταν περιφραγμένο με τοίχο ύψους 1 μέτρου, ο οποίος λόγω παλαιότητας κατέπεσε, πλην όμως τα θεμέλιά του είναι εμφανή και σώζονται, ότι νοτίως από παλιά συνόρευε με τον σωζόμενο από ξερολιθιά τοίχο και δυτικώς με δημοτικό δρόμο, ότι η περιγραφή που υπάρχει στο δωρητήριο συμβόλαιο του 1975 είναι συνολική, αναφερόμενη και στα δύο όμορα και συνεχόμενα ακίνητα που απέκτησε ο αρχικώς ενάγων και ότι ο τελευταίος ουδέποτε πρότεινε συμβιβασμό στο συνοικιακό συμβούλιο ...

και ότι επίσης δεν έλαβε υπόψη τους σχετικούς λόγους έφεσης. Από το όλο όμως περιεχόμενο της προσβαλλόμενης απόφασης προκύπτει, ότι το Εφετείο έλαβε υπόψη τους προβληθέντες ως άνω ισχυρισμούς και τους λόγους έφεσης και τους απέρριψεεκ του πράγματος. Επομένως, οι εξεταζόμενοι λόγοι αναίρεσης είναι αβάσιμοι.

Επειδή, κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 10 ΚΠολΔ, όπως ίσχυε πριν την αντικατάσταση του με το άρθρο 17 παρ. 2 του ν. 2915/2001, αναίρεση επιτρέπεται και αν το δικαστήριο παρά το νόμο δέχθηκε πράγματα που έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης ως αληθινά χωρίς απόδειξη ή δεν διέταξε απόδειξη γι' αυτά. Στην προκειμένη περίπτωση, οι αναιρεσείοντες με τον τρίτο, κατά το δεύτερο μέρος του και τελευταίο εξεταζόμενο λόγο αναίρεσης προσάπτουν στην προσβαλλόμενη απόφαση την από το άρθρο 559 αριθ. 10 περίπτ.

β' ΚΠολΔ πλημμέλεια, ότι το Εφετείο δεν διέταξε απόδειξη και δη αυτοψία σχετικά με τον ουσιώδη ισχυρισμό τους, ότι το επίδικο ακίνητο από τη νοτιοδυτική του πλευρά ήταν περιφραγμένο με τοίχο ύψους 1 μέτρου, ο οποίος λόγω παλαιότητας κατέπεσε, πλην όμως τα θεμέλιά του είναι εμφανή και σώζονται, και ότι νοτίως συνορεύει με τον σωζόμενο από ξερολιθιά τοίχο και δυτικώς με δημοτικό δρόμο.

Ο εξεταζόμενος αυτός λόγος, ο οποίος, όπως, προκύπτει από τα διαδικαστικά έγγραφα αφορά διαφορά, που εκδικάστηκε σε πρώτο βαθμό από το Πολυμελές Πρωτοδικείο το έτος 1990, δηλαδή πριν την έναρξη της ισχύος του ν. 2915/2001 και το πρωτόδικο δικαστήριο εξέδωσε την οριστική του απόφαση μετά τη διεξαγωγή των αποδείξεων, που διατάχθηκαν με σχετική πράξη του, ενώ και το Εφετείο εξέδωσε προδικαστική απόφαση, με την οποία διατάχθηκε πραγματογνωμοσύνη, είναι απαράδεκτος, καθόσον όπως προκύπτει από τη διάταξη του άρθρου 355 ΚΠολΔ η συμπλήρωση των αποδείξεων με τη διενέργεια αυτοψίας εναπόκειται στην κυριαρχική και μη αναιρετικώς ελεγχόμενη κρίση του δικαστηρίου της ουσίας, το οποίο ελευθέρως εκτιμά την ανάγκη της διεξαγωγής του αποδεικτικού αυτού μέσου.

Κατ' ακολουθίαν των ανωτέρω, πρέπει να απορριφθεί η κρινόμενη αίτηση αναίρεσης και να καταδικαστούν οι αναιρεσείοντες στα δικαστικά έξοδα του αναιρεσίβλητου Δήμου.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 7-1-2008 αίτηση των Χ1 κ.λ.π. για αναίρεση της 18/2007 αποφάσεως του Εφετείου Αιγαίου.

Καταδικάζει τους αναιρεσείοντες στα δικαστικά έξοδα του αναιρεσίβλητου Δήμου, τα οποία ορίζει στο ποσό των εξακοσίων (600) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 12 Μαΐου 2010.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 12 Οκτωβρίου 2010.

Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ