Supreme Court dismisses appeal and request for retrial due to lack of proof of payment of court-ordered sums.

Απόφαση 1447 / 2019 (Β2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 1447/2019

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Β2' Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Πηνελόπη Ζωντανού, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Νικόλαο Πιπιλίγκα - Εισηγητή, Λουκά Μόρφη, Όλγα Σχετάκη - Μπονάτου και Θεόδωρο Μαντούβαλο, Αρεοπαγίτες.

Συνεδρίασε δημόσια στο Κατάστημά του, στις 8 Οκτωβρίου 2019, με την παρουσία και της γραμματέως Αγγελικής Ανυφαντή, για να δικάσει την εξής υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "... Α.Ε.", και τον διακριτικό τίτλο ".... Α.Ε." που εδρεύει στον ..... και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Δημήτριο Λαγούρο, με δήλωση του άρθρου 242 παρ. 2 του Κ.Πολ.Δ., που κατέθεσε προτάσεις, στις οποίες περιλαμβάνεται και αίτημα για την επαναφορά των πραγμάτων στην προτέρα κατάσταση.

Των αναιρεσιβλήτων: 1)Δ. Π. του Π., κατοίκου ..., και 2)Π. Κ. - Σ. του Ε., οι οποίοι δεν παραστάθηκαν, ούτε εκπροσωπήθηκαν από πληρεξούσιο δικηγόρο.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 22/9/2006 αγωγή των ήδη αναιρεσιβλήτων, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Πειραιά. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 5542/2007 του ίδιου Δικαστηρίου και 806/2009 του Εφετείου Πειραιώς. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα εταιρεία με την από 25/2/2010 αίτησή της. Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, παραστάθηκε μόνο η αναιρεσείουσα όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Νικόλαος Πιπιλίγκας ανέγνωσε την από 5/2/2019 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την παραδοχή του πρώτου λόγου και την απόρριψη των λοιπών λόγων της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Με την από 27.2.2019 κλήση της αναιρεσείουσας ανώνυμης εταιρείας νόμιμα φέρεται προς περαιτέρω συζήτηση η από αυτήν ασκηθείσα από 25.2.2010 και με αριθ. κατάθ. 19/25.2.2010 αίτηση αναίρεσης της με αριθ. 806/2009 απόφασης του (Τριμελούς) Εφετείου Πειραιώς, μετά την ματαίωση της συζήτησης αυτής κατά την αρχικώς ορισθείσα δικάσιμο της 26ης Φεβρουαρίου 2019.

Με τη διάταξη του άρθρου 576 παρ. 2 εδάφια α και γ του ΚΠολΔ ορίζεται ότι αν ο αντίδικος εκείνου που επέσπευσε τη συζήτηση δεν εμφανισθεί ή εμφανισθεί αλλά δεν λάβει μέρος σ' αυτήν με τον τρόπο που ορίζει ο νόμος, ο Άρειος Πάγος εξετάζει αυτεπαγγέλτως αν κλητεύθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα και σε καταφατική περίπτωση προχωρεί στη συζήτηση, παρά την απουσία εκείνου που έχει κλητευθεί.

Στην προκειμένη περίπτωση από την υπ' αριθμό ....48/2 Απριλίου 2019 έκθεση επίδοσης του δικαστικού επιμελητή στο Πρωτοδικείο Πειραιά Ν. Ν., που επικαλείται και προσκομίζει η αναιρεσείουσα εταιρεία, προκύπτει ότι ακριβές αντίγραφο της από 25.2.2010 και με αριθ. κατάθ. 19/25.2.2010 αίτησης αναίρεσης αυτής με πράξη ορισμού ως αρμοδίου του ανωτέρω Β2 τμήματος και πράξη ορισμού δικασίμου για τη δικάσιμο της 26ης Φεβρουαρίου 2019, οπότε ματαιώθηκε η συζήτηση αυτής, επιδόθηκε με την επιμέλεια αυτής νόμιμα και εμπρόθεσμα προς τον παραστάντα κατά τη συζήτηση ενώπιον του δευτεροβαθμίου δικαστηρίου, κατά την οποία εκδόθηκε η προσβαλλομένη απόφαση, πληρεξούσιο δικηγόρο των αναιρεσίβλητων, ως αντίκλητο αυτών, με παράδοση του οικείου δικογράφου στον ίδιο (άρθ. 126 παρ. 1 περ.

α του ΚΠολΔ σε συνδ. με άρθρο 143 παρ.1 του ιδίου Κώδικα, όπως το τελευταίο ισχύει μετά την αντικατάστασή του με το άρθρο 1 άρθρο πρώτο παρ.2 του Ν. 4335/2015). Εξ άλλου από την υπ' αριθμό 8649/2 Απριλίου 2019 έκθεση επίδοσης του ιδίου δικαστικού επιμελητή, που επικαλείται και προσκομίζει η αναιρεσείουσα εταιρεία, προκύπτει ότι ακριβές αντίγραφο της από 27.2.2019 κλήσης προς περαιτέρω συζήτηση της αίτησης αναίρεσης, με πράξη ορισμού δικασίμου για την αναγραφομένη στην αρχή της παρούσας δικάσιμο της 8ης Οκτωβρίου 2019, επιδόθηκε με την επιμέλεια της αναιρεσείουσας εταιρείας νόμιμα και εμπρόθεσμα προς τον ως άνω παραστάντα κατά τη συζήτηση ενώπιον του δευτεροβαθμίου δικαστηρίου, κατά την οποία εκδόθηκε η προσβαλλομένη απόφαση, πληρεξούσιο δικηγόρο των αναιρεσίβλητων, ως αντίκλητο αυτών, με παράδοση του οικείου δικογράφου στον ίδιο.

Εφόσον οι αναιρεσίβλητοι δεν εμφανίσθηκαν, ούτε εκπροσωπήθηκαν από πληρεξούσιο δικηγόρο κατά την εκδίκαση της αίτησης αναίρεσης κατά την ως άνω δικάσιμο της 8ης Οκτωβρίου 2019, οπότε η υπόθεση εκφωνήθηκε νόμιμα από τη σειρά της στο πινάκιο, πρέπει το Δικαστήριο του Αρείου Πάγου να χωρήσει στη συζήτηση της αίτησης αναίρεσης, παρά την απουσία αυτών.

Με την κρινόμενη από 25.2.2010 και με αριθ. κατάθεσης 19/25.2.2010 αίτηση αναίρεσης προσβάλλεται η αντιμωλία των διαδίκων εκδοθείσα κατά την ειδική διαδικασία των εργατικών διαφορών υπ' αριθ. 806/30.10.2009 απόφαση του (Τριμελούς) Εφετείου Πειραιώς, το οποίο, κατά μερική παραδοχή των από 14.12.2007 (αριθ. κατάθ. 1370/2007) και 26.11.2007 (αριθ.

κατάθ. 1269/2007) αντιθέτων εφέσεων των διαδίκων, εξαφάνισε την υπ' αριθ. 5542/9.11.2007 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς και, δικάζοντας την από 22.9. 2006 και υπ' αριθ. κατάθ. 7782/22.9.2006 αγωγή των εναγόντων και ήδη αναιρεσίβλητων, δέχθηκε κατά ένα μέρος την αγωγή ως βάσιμη κατ' ουσία και υποχρέωσε την εναγομένη και ήδη αναιρεσείουσα ανώνυμη εταιρεία να καταβάλει στους ενάγοντες και ήδη αναιρεσίβλητους με το νόμιμο τόκο τα χρηματικά ποσά των 17.841,80 ευρώ και 30.150,99 ευρώ αντιστοίχως, πλέον των γεννηθέντων νομίμων τόκων επί μεταγενέστερα εξοφληθέντων κατά ένα μέρος ποσών ύψους 2.025,57 ευρώ και 4.172,47 ευρώ αντίστοιχα, για διαφορές στις αποδοχές και στο επίδομα αδείας αυτών των ετών 2001 έως και 2005 έναντι διαφορών ύψους 22.892,43 ευρώ και 32.075,23 ευρώ αντίστοιχα που είχαν επιδικασθεί με την απόφαση του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου.

Η αίτηση αναίρεσης ασκήθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα, εφόσον η επίδοση της προσβαλλομένης απόφασης προς την αναιρεσείουσα εταιρεία έλαβε χώρα στις 29.1.2010, όπως προκύπτει από σχετική επισημείωση του δικαστικού επιμελητή Γ. Β. επί αντιγράφου αυτής, ενώ η κατάθεση της ένδικης αίτησης αναίρεσης στη γραμματεία του εκδώσαντος την προσβαλλομένη απόφαση δικαστηρίου έλαβε χώρα στις 25.2.2010 (άρθρ. 552, 553, 556, 558, 564 παρ.1, 566 παρ.1 και 144 του ΚΠολΔ).

Είναι συνεπώς παραδεκτή (άρθ. 577 παρ.1 ΚΠολΔ) και πρέπει να ερευνηθεί ως προς το παραδεκτό και βάσιμο των λόγων αυτής (άρθ. 577 παρ.3 ΚΠολΔ). Με την παρ. 1 του άρθρου πρώτου του Ν. 2688/1999 (ΦΕΚ Α 40), το νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου με την επωνυμία "...", το οποίο ιδρύθηκε με το Ν.4748/1930 (ΦΕΚ Α 166) και αναμορφώθηκε με τον Α.Ν. 1559/1950 (ΦΕΚ Α 252), που κυρώθηκε με το Ν.1630/1951 (ΦΕΚ Α 8), όπως τροποποιήθηκε και συμπληρώθηκε μεταγενέστερα, μετατράπηκε σε ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία "...

ΑΕ" και το διακριτικό τίτλο "... ΑΕ", η οποία είναι ανώνυμη εταιρεία κοινής ωφέλειας με σκοπό την εξυπηρέτηση του δημοσίου συμφέροντος, λειτουργεί κατά τους κανόνες της ιδιωτικής οικονομίας, απολαμβάνει διοικητικής και οικονομικής αυτοτέλειας, τελεί υπό την εποπτεία του Υπουργού Εμπορικής Ναυτιλίας και διέπεται από το νόμο αυτό και τον Κ.Ν. 2190/1920 και συμπληρωματικά από τις διατάξεις του Ν. 2414/1996, καθώς και του Α.Ν. 1559/1950, όπως κάθε φορά ισχύουν.

Περαιτέρω, από τη διαπνέουσα ολόκληρο το εργατικό δίκαιο γενικότερη αρχή της προστασίας των μισθωτών, με την εφαρμογή της οποίας αποτρέπεται η σύγκρουση των όρων εργασίας που διαμορφώνονται από περισσότερες πηγές διαφορετικής ιεραρχικής βαθμίδας, συνάγεται ότι η αποτελούσα ειδική μορφή αυτής αρχή της εύνοιας υπέρ των μισθωτών, προβλεπομένη ήδη από το άρθρο 680 παρ. 3 του ΑΚ και από τη διάταξη του άρθρου 7 παρ. 2 του Ν.1876/1990, κατά την οποία οι ευνοϊκότεροι για τους εργαζόμενους όροι των ατομικών συμβάσεων εργασίας υπερισχύουν των δυσμενέστερων όρων των συλλογικών συμβάσεων, εφαρμόζεται όχι μόνο στην σχέση συλλογικής και ατομικής σύμβασης εργασίας, αλλά και στην σχέση περισσότερων πηγών (νόμου, συλλογικής σύμβασης εργασίας, κανονισμού, ατομικής σύμβασης) διαφορετικής ιεραρχικής βαθμίδας (ΟλΑΠ 5/2011, ΟλΑΠ 26/2007).

Για την εφαρμογή, όμως, της αρχής της εύνοιας υπέρ των μισθωτών κατά την συσχέτιση συλλογικής σύμβασης εργασίας ή άλλης πηγής, ως ρυθμιστικού παράγοντα της εργασιακής σχέσης, και ατομικής σύμβασης εργασίας και γενικότερα κατά την συσχέτιση διαφόρων πηγών μεταξύ τους, οι αποδοχές συγκρίνονται ως μία ενότητα, αφού (εκτός αντίθετης ειδικής ρύθμισης) δεν είναι δυνατή η επιλεκτική αναζήτηση τμήματος αποδοχών από τη μία πηγή και άλλου από διαφορετική πηγή, διότι δεν είναι επιτρεπτή η σύγχρονη εφαρμογή όλων των πηγών αυτών ως προς την έννοια των αποδοχών (τούτο ειδικά ως προς την συσχέτιση περισσοτέρων συλλογικών συμβάσεων εργασίας αποτυπώνεται ρητά στο άρθρο 10 παρ. 1 του Ν. 1876/1990).

Κατά την συσχέτιση δε περισσοτέρων πηγών της αυτής ιεραρχικής βαθμίδας δεν εφαρμόζεται η ως άνω αρχή της εύνοιας, ούτε η διάταξη του άρθρου 7 παρ. 3 του Ν. 1876/1990 (που ρυθμίζει την σχέση νόμου και συλλογικής σύμβασης εργασίας), αλλά οι νεότεροι και ειδικοί κανόνες αποκλείουν την εφαρμογή των παλαιότερων και γενικών και αυτοί εφαρμόζονται, όταν ρυθμίζουν το ίδιο γενικά θέμα κατά τρόπο αντίθετο και σε κάθε περίπτωση διαφορετικό και ασυμβίβαστο προς τη ρύθμιση των παλαιοτέρων κανόνων, είτε κατά τρόπο ευνοϊκότερο είτε κατά τρόπο δυσμενέστερο σε σχέση με αυτούς (άρθρο 2 ΑΚ).

Σε σχέση και συνάφεια προς τα προαναφερθέντα για την συσχέτιση διαφόρων πηγών, ως προς τους Κανονισμούς Εργασίας που καταρτίσθηκαν και κυρώθηκαν υπό την ισχύ και με τη διαδικασία του Ν.Δ/τος 3789/1957, οι αναγκαστικού δικαίου διατάξεις της κοινής (γενικής) εργατικής νομοθεσίας υπερισχύουν, εφόσον περιέχουν ρυθμίσεις, στο σύνολό τους λαμβανόμενες, ευνοϊκότερες για τους εργαζόμενους ως διατάξεις ανώτερης βαθμίδας, των διατάξεων των εχόντων ισχύ ουσιαστικού νόμου διατάξεων Κανονισμών Εργασίας, που καταρτίσθηκαν και κυρώθηκαν υπό την ισχύ και κατά τη διαδικασία του Ν.Δ/τος 3789/1957.

Αντίθετα, υπερισχύουν οι διατάξεις των Κανονισμών Εργασίας εάν, με την αυτή προϋπόθεση, είναι ευνοϊκότερες των αντίστοιχων της κοινής εργατικής νομοθεσίας. Περαιτέρω, σε σχέση με τις αποδοχές και το επίδομα αδείας των εργαζομένων γενικά και ως προς όλους καταρχήν τους εργαζόμενους, τον κεντρικό κορμό και τον πυρήνα του ρυθμιστικού καθεστώτος του θεσμού των αδειών αποτελεί ο Α.Ν 539/1945 "περί χορηγήσεως κατ` έτος εις τους μισθωτούς αδειών μετ` αποδοχών", όπως έχει κατά καιρούς τροποποιηθεί.

Οι ρυθμίσεις που περιλαμβάνει ο νόμος αυτός διασφαλίζουν τις ελάχιστες υπέρ όλων των εργαζομένων εγγυήσεις, λόγω δε του εντόνως προστατευτικού χαρακτήρα τους και του στενού δεσμού τους με την ικανοποίηση και προστασία του γενικότερου κοινωνικού συμφέροντος να εξασφαλισθεί με τη χορήγηση της ετήσιας άδειας και την καταβολή των αντιστοιχούντων σε αυτήν αποδοχών η περιοδική ανάπαυση και η ανανέωση των σωματικών και ψυχικών δυνάμεων του εργαζομένου για τη διατήρηση της σωματικής και ψυχικής του υγείας κατά τρόπο απρόσκοπτο, αποτελούν μονομερώς αναγκαστικό δίκαιο και κατά συνέπεια απόκλιση από τις σχετικές διατάξεις αυτού επιτρέπεται μόνο για την εφαρμογή ευμενέστερων για τον εργαζόμενο διατάξεων άλλων πηγών, με την προαναφερθείσα έννοια της αρχής της εύνοιας υπέρ των μισθωτών.

Ειδικότερα με τη διάταξη του άρθρου 3 παρ.1 του ως άνω Α.Ν. 539/1945 [μετά την αντικατάσταση της λέξης υποκείμενη από τη λέξη υπόχρεη με το άρθρο 1 παρ.2 του Ν. 1346/1983] ορίζεται ότι κατά τη διάρκεια της αδείας ο μισθωτός δικαιούται των "συνήθων αποδοχών", τις οποίες θα εδικαιούτο, εάν απασχολείτο στην υπόχρεη [αρχική διατύπωση:

υποκειμένη] επιχείρηση κατά τον αντίστοιχο χρόνο ή των τυχόν για την περίπτωση αυτή καθοριζομένων διά συλλογικής συμβάσεως αποδοχών, με την παρ. 2 του ίδιου άρθρου [όπως η παρ. 2 αντικαταστάθηκε με το άρθρο 5 της από 26.1.1977 ε.γ.σ.σ.ε. που δημοσιεύθηκε στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως με την με αριθ. 4943/971/1.2.1077 απόφαση του Υπουργού Εργασίας (ΦΕΚ Β 60) και το οποίο στη συνέχεια κυρώθηκε και απέκτησε ισχύ νόμου με το άρθρο 8 του Ν.549/1997] ορίζεται ότι για τον μισθωτό που αμείβεται κατ` αποκοπή ή κατ` άλλο σύστημα κυμαινόμενων αποδοχών, οι αποδοχές, τις οποίες δικαιούται κατά την διάρκεια της αδείας του, εξευρίσκονται πολλαπλασιαζομένων των κατά μέσο όρο ημερησίων αποδοχών του, από τη λήξη της αδείας του προηγουμένου έτους [...] μέχρι την έναρξη της αδείας, επί τον αριθμό των εργασίμων ημερών, οι οποίες περιλαμβάνονται στην χορηγηθείσα σε αυτόν άδεια και με την παρ. 3 του ίδιου άρθρου ορίζεται ότι στην έννοια των αποδοχών περιλαμβάνονται και οι παντός είδους πρόσθετες ή συμπληρωματικές τακτικές παροχές (αντίτιμο τροφής, επιδόματα κλπ).

Εξάλλου, ο νομοθέτης, με πρόθεση να ενισχυθεί ο σκοπός της αναψυχής του εργαζόμενου που επιδιώκεται με το θεσμό της άδειας, θέσπισε, με τη διάταξη του άρθρου 3 παρ. 16 του Ν. 4504/1966, ένα πρόσθετο ποσό, το επίδομα αδείας, το οποίο ισούται με το σύνολο των αποδοχών αδείας, με τον διαλαμβανόμενο σε αυτή χρονικό περιορισμό, κατά την οποία "οι επί σχέσει εργασίας του ιδιωτικού δικαίου απασχολούμενοι, παρ' οιωδήποτε εργοδότη, μισθωτοί, δικαιούνται κατ` έτος "επιδόματος αδείας" ίσου προς το σύνολο των αποδοχών των υπό του α.ν. 539/1945 ή άλλων διατάξεων καθοριζομένων ημερών αδείας αναπαύσεως μετ` αποδοχών, ων δικαιούται έκαστος μισθωτός, υπό τον περιορισμόν ότι το επίδομα τούτο δεν δύναται να υπερβαίνει τας αποδοχάς ενός 15νθημέρου, διά τους επί μηνιαίω μισθώ αμειβόμενους, των 13 δε εργασίμων ημερών δια τους επί ημερομίσθιω ή κατά μονάδα εργασίας ή επί ποσοστοίς ή κατ` άλλον τρόπον αμειβομένους μισθωτούς.

Το ως άνω επίδομα καταβάλλεται ομού μετά των αποδοχών της αδείας αναπαύσεως του μισθωτού...". Από τον συνδυασμό των ως άνω διατάξεων με τις διατάξεις των άρθρων 648, 653, 666, 679 ΑΚ, της κυρωθείσας με το Ν. 3248/1955 με αριθμ. 95/1949 Διεθνούς Σύμβασης "περί προστασίας του ημερομισθίου", 2 της κυρωθείσας με το Ν. 133/1975 από 26-2-1975 ε.γ.σ.σ.ε., 1 παρ.1 του Ν. 435/1976, 1 παρ. 2 του Ν. 1082/1980 και 3 της υπ` αριθ. 19040/1981 Υπουργικής Απόφασης "χορήγηση επιδομάτων εορτών Χριστουγέννων και Πάσχα στους μισθωτούς όλης της χώρας που απασχολούνται με σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου" (ΦΕΚ Β` 742) προκύπτει ότι ως "συνήθεις αποδοχές", με βάση τις οποίες υπολογίζονται οι αποδοχές και το ισούμενο προς αυτές, υπό τον ως άνω χρονικό περιορισμό, επίδομα αδείας, ταυτιζόμενες προς τις "τακτικές αποδοχές", που λαμβάνονται υπόψη για τον υπολογισμό των επιδομάτων εορτών Πάσχα και Χριστουγέννων (άρθ. 3 παρ.2 της ΥΑ 19040/1981), και οι οποίες είναι ίσες με τις αποδοχές που θα εδικαιούτο ο μισθωτός, αν είχε απασχοληθεί κατά τον αντίστοιχο χρόνο της αδείας του και όμοιες με τις αποδοχές των αμειβομένων με το σύστημα των κυμαινόμενων αποδοχών, νοούνται ο συμβατικός ή ο νόμιμος μισθός ή το ημερομίσθιο, καθώς και οποιαδήποτε άλλη πρόσθετη εργοδοτική παροχή, σε χρήμα ή σε είδος, που καταβάλλεται κατά τη διάρκεια της σύμβασης εργασίας, με την προϋπόθεση ότι η παροχή αυτή δίδεται σταθερά και μόνιμα ως αντάλλαγμα της παρεχόμενης εργασίας.

Έτσι, εφόσον παρέχονται τακτικά και σταθερά, περιλαμβάνονται στις συνήθεις αποδοχές, μεταξύ άλλων, η αμοιβή για υπερεργασία και για νόμιμη υπερωριακή απασχόληση, η κατά 75% και 25% προσαύξηση του ημερομισθίου ή του 1/25 του μηνιαίου μισθού με βάση τις υπ' αριθ. 8900/1946, 18310/1946 και 25825/1951 κοινές αποφάσεις των Υπουργών Οικονομικών και Εργασίας για εργασία κατά τις Κυριακές και κατά τις από το νόμο καθιερωμένες ως μη εργάσιμες εορτές του έτους και για εργασία κατά τη διάρκεια της νύκτας, εφόσον η εργασία αυτή παρέχεται σταθερά και μόνιμα (ΟλΑΠ 5/2011).

Δεν περιλαμβάνονται, όμως, στις ανωτέρω αποδοχές, μεταξύ άλλων, η αμοιβή για μη νόμιμη (παράνομη) υπερωριακή απασχόληση, ακόμη και όταν η εν λόγω υπερωριακή απασχόληση παρέχεται σταθερά και μόνιμα, ακριβώς διότι αυτή δεν φέρει το χαρακτήρα νόμιμου ή συμβατικού ανταλλάγματος για την εργασία του μισθωτού, τα έξοδα κίνησης, η αμοιβή για εργασία εκτός έδρας και τα επιδόματα εορτών (ΑΠ 415/2017) και γενικότερα οι αποδοχές που οφείλονται σε έκτακτες διακυμάνσεις του χρόνου εργασίας (έκτακτη απασχόληση), αφού αυτές δεν μπορούν να χαρακτηρισθούν τακτικές (ΑΠ 1173/2014).

Αν οι εν λόγω τακτικές εργοδοτικές παροχές δεν είναι σταθερές κατά ποσό, αλλά διαφέρουν από μήνα σε μήνα, λαμβάνεται υπόψη, κατ' εφαρμογή του άρθρου 3 παρ.2 του Α.Ν. 539/1945, ο μέσος όρος του προηγούμενου χρονικού διαστήματος, το οποίο μεσολάβησε από τη λήξη της αδείας του προηγουμένου έτους μέχρι την έναρξη της νέας άδειας.

Εξάλλου, με την 45058/7/22.7.1971 Κοινή Υπουργική Απόφαση των Υπουργών Προεδρίας της Κυβέρνησης, Εμπορικής Ναυτιλίας και Εργασίας (ΦΕΚ Β` 579) εγκρίθηκε ο Κανονισμός Εργασίας Εργατών ... (με τον προσαρτημένο σ` αυτόν πίνακα συνθέσεων εργατικών ομάδων και αποδόσεων αυτών σε τόνους ή m3), με τον οποίο ρυθμίζονται οι όροι εργασίας και αμοιβής του εργατικού προσωπικού (μόνιμου και έκτακτου), που συνδέεται με τον ... (και ήδη την αναιρεσείουσα ...

ΑΕ) πάντοτε με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας ιδιωτικού δικαίου (άρθρα 1 και 10), καθώς και οι συνθήκες και ο τρόπος διεξαγωγής των φορτοεκφορτωτικών εργασιών στην περιοχή του ... (άρθρο 1 παρ.1). Ο Κανονισμός αυτός, που καταρτίσθηκε και εγκρίθηκε υπό την ισχύ και κατά τη διαδικασία των άρθρων 1 και 2 του Ν.Δ/τος 3789/1957, όπως και στο προοίμιό του αναφέρεται, έχει ισχύ ουσιαστικού νόμου (ΟλΑΠ 5/2011), με αυτόν δε ορίζονται ειδικότερα τα εξής σε σχέση με τον τρόπο υπολογισμού των αποδοχών και του επιδόματος αδείας του ως άνω προσωπικού σε συνάρτηση και με το είδος και τις κατηγορίες των εργασιών αυτών, ενώ το εκάστοτε ύψος του βασικού ημερομισθίου των διαφόρων κατηγοριών (ειδών) φορτοεκφορτωτικών εργασιών ορίζεται με τις οικείες συλλογικές συμβάσεις εργασίας : 1) Σύμφωνα με το άρθρο 35 παρ.1 εδ.

β' του Κανονισμού οι αποδοχές αδείας (και κατ' επέκταση και το μαζί με αυτές καταβαλλόμενο επίδομα αδείας) του μόνιμου εργατικού προσωπικού ισούνται προς το γινόμενο των ημερών αδείας που δικαιούται κάθε μισθωτός επί το βασικό ημερομίσθιο της απασχόλησής του, όπως δε διευκρινίζεται με την παρ. δ του ίδιου άρθρου ως "βασικό ημερομίσθιο" για τον υπολογισμό των αποδοχών αδείας των μονίμων εργατών, λογίζεται αυτό της επικρατέστερης απασχόλησής τους κατά το τελευταίο πριν από τη χορήγηση της αδείας τρίμηνο (και προκειμένου για εργάτες που απασχολούνται σε φορτοεκφορτωτικές εργασίες δημητριακών και γαιανθράκων το βασικό ημερομίσθιο που καθορίζεται για τις εργασίες αυτές).

Κατά δε τις παραγράφους 3 και 4 του ιδίου άρθρου 35 του ως άνω Κανονισμού "Μετά των αποδοχών κανονικής αδείας του εργατικού προσωπικού καταβάλλεται και το ιδιαίτερον επίδομα αδείας..." (παρ. 3) και "Εις άπαντας τους εργάτας (μονίμους, δοκίμους και ελευθέρους), τους καθ` οιονδήποτε τρόπον απασχολουμένους κατά το μικτόν σύστημα ή επί ημερομισθίω εις φορτοεκφορτωτικάς και λοιπάς συναφείς εργασίας του λιμένος, αι καταβαλλόμεναι αυτοίς αποδοχαί αδείας προσαυξάνονται κατά ποσοστόν 20%" (παρ. 4), το οποίο στη συνέχεια αυξήθηκε σε 25%.

Ως "επικρατέστερη απασχόληση" νοείται, κατά την ως άνω διάταξη της παρ. 1 περ. δ του άρθρου 35, η επικρατέστερη κατά χρόνο, δηλαδή εκείνη η οποία είχε συνολικά τη μεγαλύτερη διάρκεια και στην οποία ο εργαζόμενος πραγματοποίησε τα περισσότερα ημερομίσθια κατά το τελευταίο πριν από την λήψη της άδειας τρίμηνο.

Βάση, επομένως, υπολογισμού των αποδοχών αδείας είναι το βασικό ημερομίσθιο και όχι η τελική αμοιβή που προκύπτει από τυχόν προσαυξήσεις λόγω αποδόσεως (για τους εργαζόμενους "επί αποδόσει") ή λόγω τριπλασιασμού του βασικού ημερομισθίου (για τους απασχολούμενους στις γερανογέφυρες) ή λόγω άλλων προβλεπομένων προσαυξήσεων, οι προκύπτουσες δε και καταβαλλόμενες με τον υπολογισμό αυτό αποδοχές αδείας προσαυξάνονται για όλους τους εργάτες κατά ποσοστό ήδη 25%. 2) Το ύψος του βασικού ημερομισθίου των (μονίμων κλπ.) εργατών του ..., το οποίο, όπως προαναφέρθηκε, λαμβάνεται ως βάση για τον υπολογισμό των αποδοχών και του επιδόματος αδείας, ορίζεται ειδικά στο άρθρο 23 παρ.1 του Κανονισμού (αναπροσαρμοζόμενο εκάστοτε με τις οικείες ειδικές συλλογικές συμβάσεις εργασίας) ανάλογα και σε αντιστοιχία με το είδος της απασχόλησής τους κατά τις διακρίσεις του άρθρου 12 παρ.1 του Κανονισμού (στο οποίο ρητά παραπέμπει το άρθρο 23 παρ.1), είναι δε αυτές:

α) η απασχόληση σε φορτοεκφορτώσεις γενικά χύδην φορτίων δημητριακών, γαιανθράκων κλπ., β) η απασχόληση σε φορτοεκφορτώσεις των λοιπών εν γένει εμπορευμάτων επί πλοίων γενικά και επί παντός είδους πλωτών μέσων, και γ) η απασχόληση σε κομιστικές εργασίες (μεταφοράς των εμπορευμάτων από τον τόπο της οριστικής εναπόθεσής τους στα μεταφορικά μέσα των παραληπτών και αντίστροφα), σε εργασίες μεταφοράς των αποσκευών των επιβατών, σε εργασίες κάλυψης και αποκάλυψης των υπαιθρίων εμπορευμάτων και σε λοιπές βοηθητικές εργασίες σχετιζόμενες με την φορτοεκφόρτωση.

Για τις ως άνω εργασίες ορίζεται με την άνω διάταξη του άρθρου 23 παρ.1 του Κανονισμού το βασικό ημερομίσθιο γι' αυτούς που απασχολούνται στις φορτοεκφορτώσεις χύδην φορτίων (άρθ. 23 παρ.1 εδ. α), γι' αυτούς που απασχολούνται στις φορτοεκφορτώσεις λοιπών εμπορευμάτων και σε κομιστικές εργασίες (άρθ. 23 παρ.1 εδ.

β) και γι' αυτούς που απασχολούνται σε φορτοεκφορτώσεις εμπορευματοκιβωτίων (containers) δια της γερανογέφυρας του .... (άρθ. 23 παρ.1 εδ. γ) Ειδικότερα οι απασχολούμενοι σε φορτοεκφορτώσεις εμπορευματοκιβωτίων (containers) δια της γερανογέφυρας του .... λαμβάνουν αμοιβή ίση με τρία (3) βασικά ημερομίσθια λιμενεργάτη.

Στις κατηγορίες αυτές απασχόλησης που προβλέπει η ρύθμιση του ως άνω άρθρου 12 παρ. 1 του Κανονισμού ειδικότερα, δεν προβλέπεται και δεν περιλαμβάνεται στο ως άνω άρθρο, ως είδος απασχόλησης η "επί αποδόσει", αφού αυτή, κατά το άρθρο 20 του Κανονισμού, που έχει ακριβώς τον τίτλο "τρόπος διεξαγωγής της εργασίας", προβλέπεται ως τρόπος εργασίας και όχι ως κατηγορία (διάκριση) απασχόλησης.

Συγκεκριμένα, σύμφωνα με το ως άνω άρθρο 20 του Κανονισμού: α) η εργασία στον λιμένα διεξάγεται "επί αποδόσει" στις περιπτώσεις εκφόρτωσης ή φόρτωσης και ειδικότερα στις περιπτώσεις της, από το κύτος ή τις φορτηγίδες μέχρι τον τόπο οριστικής απόθεσης, μεταφοράς αα) γαιανθράκων, ορυκτών, μεταλλευμάτων, πορσελάνης και χωμάτων (χύμα) χωρίς τη χρήση αρπάγης, ββ) σιτηρών και λοιπών δημητριακών "εις χύμα", χωρίς τη χρήση αρπάγης, γγ) ξυλείας, δδ) φορτίων σε σάκους γενικά, εε) σιδήρων, σιδηροφύλλων κλπ, στστ) ειδών γενικού εμπορίου και ζζ) φορτίων πλοίων ψυγείων εν ενεργεία, κατ` εξαίρεση όμως, εφόσον οι συνθήκες διεξαγωγής των εργασιών για τα παραπάνω φορτία (υπό στοιχεία αα-ζζ) παρεμποδίζουν την "επί αποδόσει" εργασία με τον ως άνω τρόπο, αυτός μπορεί με απόφαση των αρμοδίων οργάνων να μεταβληθεί (επειδή ακριβώς η "επί αποδόσει" εργασία δεν αποτελεί είδος απασχόλησης, αλλά τρόπο εκτέλεσης της εργασίας) σε εργασία "επί ημερομισθίω", β) Η εργασία "επί ημερομισθίω" εκτελείται για αα) την από την αποθήκη ή ύπαιθρο μεταφορά όλων των ανωτέρω φορτίων (πλην της ξυλείας) μέχρι το μεταφορικό μέσο του παραλήπτη και αντίστροφα (κομιστική εργασία), ββ) φορτοεκφορτώσεις αποσκευών των επιβατών, γγ) φορτοεκφορτώσεις νωπών ιχθύων, φρούτων και λαχανικών, δδ) φορτοεκφορτώσεις φορτίων κάθε είδους "εις χύμα" (με αρπάγη ή μηχανήματα αναρρόφησης) και εε) εργασίες εκφόρτωσης βαγονιών και αυτοκινήτων που μεταφέρουν οδικώς εμπορεύματα εξωτερικού, ενώ, κατά την περαιτέρω ρύθμιση του αυτού άρθρου, οι εργασίες πλήρωσης και εκκένωσης εμπορευματοκιβωτίων, ρυμουλκούμενων οχημάτων και αυτοκινήτων μεταφερομένων με οχηματαγωγά πλοία εξωτερικού, καθώς και οι εργασίες φορτοεκφόρτωσης στρατιωτικών εφοδίων επί αυτοκινήτων κλπ, μπορούν να εκτελούνται "επί αποδόσει" με βάση τους έξι (6) τόνους κατ' εργάτη κλπ.

Η αμοιβή για την "επί αποδόσει" εργασία έχει προβλεφθεί στο άρθρο 27 και καταβάλλεται και στις τρεις περιπτώσεις απασχόλησης του άρθρου 12 παρ.1 επιπρόσθετα του βασικού ημερομισθίου του άρθρου 23 παρ. 1. Εξ άλλου με το άρθρο 26 του Κανονισμού προβλέπονται οι καθοριζόμενες σε αυτό έκτακτες αμοιβές για την "επί ημερομισθίω εργασίαν", ενώ με το άρθρο 28 αυτού προβλέπονται οι καθοριζόμενες εκεί πρόσθετες και έκτακτες αμοιβές για την "επί αποδόσει εργασίαν", όπως για πρόσθετες εργασίες ανοίγματος και κλεισίματος των κυτών του πλοίου, εξαρμώσεις διαφραγμάτων (μπουλμέδων) ή υποστηριγμάτων και περισυλλογή της ξυλείας κλπ, για καθυστέρηση ενάρξεως εργασίας ή διακοπή αυτής εντός των κανονικών χρονικών ορίων απασχολήσεως, για καθυστερήσεις σημειούμενες σε έκτακτα χρονικά όρια εργασίας τακτικών και εκτάκτων φυλακών κλπ.

Περαιτέρω, κατά το άρθρο 30 παρ.1 του ιδίου Κανονισμού το "ασφαλιστικό ημερομίσθιο", που καταβάλλεται στους μόνιμους εργάτες για όσες εργάσιμες ημέρες δεν διατίθενται σε φορτοεκφορτωτικές εργασίες του λιμένος λόγω έλλειψης εργασίας, είναι ίσο προς αυτό που καταβάλλεται στους μόνιμους εργάτες που απασχολούνται σε κομιστικές εργασίες του άρθρου 23 παρ.1 εδ.

β, μετά των συντρεχόντων επιδομάτων εμπειρίας, ειδικών συνθηκών και γάμου, δεν αποτελεί, δηλαδή, το "ασφαλιστικό ημερομίσθιο" το κατώτερο ημερομίσθιο, αλλά αυτό καθορίζεται ίσο προς το καταβαλλόμενο ημερομίσθιο για τις κομιστικές εργασίες, κατά δε το άρθρο 31 παρ. 1 σε περίπτωση ματαίωσης προγραμματισμένης εργασίας καταβάλλεται το βασικό ημερομίσθιο.

Τέλος, με τα άρθρα τέταρτο παρ. 3 και πέμπτο εδ. τελευταίο του Ν. 2668/1999, ο ως άνω Κανονισμός Εργασίας Εργατών ... διατηρήθηκε, καταρχάς, σε ισχύ και μετά την μετατροπή της αναιρεσείουσας από ΝΠΔΔ σε ανώνυμη εταιρεία, ενώ με την 5115.01/02/2004 απόφαση των Υπουργών Οικονομίας και Οικονομικών, Εσωτερικών - Δημόσιας Διοίκησης και Αποκέντρωσης και Εμπορικής Ναυτιλίας (ΦΕΚ Β` 390/26.2.2004) εγκρίθηκε και δημοσιεύθηκε ο καταρτισθείς στα πλαίσια και κατ` εξουσιοδότηση των άρθρων τέταρτου, δωδέκατου και δέκατου τρίτου του ως άνω Ν. 2688/1999 Γενικός Κανονισμός Προσωπικού της ...

ΑΕ (που άρχισε να ισχύει 10 ημέρες μετά τη δημοσίευσή του στην ΕτΚ, κατά το άρθρο 83 αυτού) για τη ρύθμιση των εργασιακών σχέσεων των εργαζομένων σ` αυτήν. Σύμφωνα δε με αυτόν το προσωπικό της αναιρεσείουσας (τακτικό, έκτακτο και δόκιμο), στο οποίο υπάγεται ως ιδιαίτερη υπηρεσιακή κατηγορία το λιμενεργατικό προσωπικό και δη οι λιμενεργάτες (άρθρο 5 παρ.1α, 2 και 4α), δικαιούται ετήσιας άδειας με αποδοχές, καθώς και επιδόματος αδείας, σύμφωνα με την εργατική νομοθεσία (γίνεται, δηλαδή, παραπομπή στον α.ν. 539/1945) σε συνδυασμό με τις διατάξεις της εκάστοτε ισχύουσας ε.γ.σ.σ.ε., τις ειδικότερες συλλογικές συμβάσεις εργασίας που εφαρμόζονται στην εταιρεία (αναιρεσείουσα) και τις διατάξεις του παρόντος Κανονισμού (άρθρο 55 παρ.1). (ΟλΑΠ 5/2011).

Εξ άλλου κατά τη διάταξη του άρθρου 559 παρ.1 εδ. α του ΚΠολΔ αναίρεση επιτρέπεται μόνο, αν παραβιάσθηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου, στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών, αδιάφορο αν πρόκειται για νόμο ή έθιμο ελληνικό ή ξένο, εσωτερικού ή διεθνούς δικαίου. Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται αν δεν εφαρμοσθεί, ενώ συνέτρεχαν οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του, ή εάν εφαρμοσθεί, ενώ δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και εάν εφαρμοσθεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε ως ψευδής ερμηνεία του κανόνα δικαίου, δηλαδή όταν το δικαστήριο της ουσίας προσέδωσε σε αυτόν έννοια διαφορετική από την αληθινή, είτε ως κακή εφαρμογή, ήτοι εσφαλμένη υπαγωγή σ' αυτόν των περιστατικών της ατομικής περίπτωσης που καταλήγει σε εσφαλμένο συμπέρασμα με τη μορφή του διατακτικού (ΟλΑΠ 1/2016, ΟλΑΠ 2/2013, ΟλΑΠ 7/2006).

Με τον παραπάνω λόγο αναίρεσης ελέγχονται τα σφάλματα του δικαστηρίου της ουσίας κατά την εκτίμηση της νομικής βασιμότητας της αγωγής και των ισχυρισμών (ενστάσεων) των διαδίκων, καθώς και τα νομικά σφάλματα του ανωτέρω δικαστηρίου κατά την έρευνα της ουσίας της διαφοράς. Ελέγχεται, δηλαδή, αν η αγωγή, ένσταση κ.λπ.

ορθώς απορρίφθηκε ως μη νόμιμη ή αν, κατά παράβαση ουσιαστικού κανόνα δικαίου, έγινε δεκτή ως νόμιμη ή απορρίφθηκε ή έγινε δεκτή κατ` ουσία (ΑΠ 58/2015). Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από τα διαδικαστικά έγγραφα της δίκης και την προσβαλλόμενη απόφαση, τα οποία παραδεκτώς, κατ' άρθρο 561 παρ. 2 ΚΠολΔ, επισκοπεί ο Άρειος Πάγος, οι ενάγοντες και ήδη αναιρεσίβλητοι, με την από 22.9.2006 αγωγή τους, εξέθεταν ότι δυνάμει συμβάσεων εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου προσελήφθησαν από την εναγομένη και ήδη αναιρεσείουσα εταιρεία με την ειδικότητα του λιμενεργάτη στις 1.2.1988 ο πρώτος και στις 12.9.1973 ο δεύτερος, ότι οι όροι εργασίας, οι αμοιβές, οι συνθήκες εργασίας και ο τρόπος διεξαγωγής των φορτοεκφορτωτικών εργασιών τους ως λιμενεργατών, ρυθμίζονται από τον Κανονισμό Εργασίας Εργατών ... (από δε την 1-3-2004 ισχύει ο Γενικός Κανονισμός Προσωπικού της ...

ΑΕ) και ότι οι ειδικότεροι όροι εργασίας (αμοιβής) τους ρυθμίζονται με ειδικές συλλογικές συμβάσεις εργασίας (ε.σ.σ.ε), που υπογράφονται μεταξύ των εκπροσώπων της εναγομένης και της Ένωσης Μονίμων και Δοκίμων Λιμενεργατών .... Ότι αυτοί ως λιμενεργάτες εκτελούν στο λιμάνι του ..... κάθε λιμενεργατική δραστηριότητα που σχετίζεται με τη φορτοεκφόρτωση και διακίνηση φορτίων, εντός των πλοίων, επί της προκυμαίας, από και προς τους χώρους προσωρινής εναπόθεσης και αποθήκευσης, επί χερσαίων μεταφορικών μέσων, όπως επίσης και άλλες εργασίες εντός του λιμανιού, στις εργασίες δε αυτές, που παρουσιάζουν ιδιομορφίες, απασχολούνται εκ περιτροπής όλοι ο λιμενεργάτες, δηλαδή ορισμένες ημέρες στα χύδην φορτία, άλλες στις γερανογέφυρες, άλλες στην απόδοση και άλλες χωρίς απόδοση.

Ότι η κύρια όμως απασχόλησή τους είναι στις γερανογέφυρες κατά ποσοστό 75-80%. Ότι, για να προσδιορισθεί το βασικό ημερομίσθιο που προκύπτει από την απόδοσή τους, αθροίζονται όλοι οι τόνοι που εκφορτώθηκαν από τον καθένα, πολλαπλασιάζονται επί το ημερομίσθιο το προβλεπόμενο από την εκάστοτε ισχύουσα ε.σ.σ.ε. (που προσδιορίζεται από το κατώτερο φορτίο που οφείλει να εκφορτώσει κάθε λιμενεργάτης επί το ποσό της αμοιβής του ανά τόνο) και διαιρείται δια του αριθμού ημερών εργασίας τους και έτσι ο τρόπος αμοιβής τους ποικίλλει, αφού αμείβονται είτε με απόδοση (όταν εργάζονται στις φορτοεκφορτώσεις χύδην φορτίων και λοιπών εν γένει εμπορευμάτων), είτε με συγκεκριμένο ποσό (τρία βασικά ημερομίσθια λιμενεργάτη και επί πλέον διορθωτικό ποσό από 1-1-2005, όταν εργάζονται στις γερανογέφυρες), είτε με το ασφαλιστικό ημερομίσθιο όταν βρίσκονται σε εργασιακή ετοιμότητα.

Ότι, αφού προσδιορισθεί το βασικό ημερομίσθιο που είναι κυμαινόμενο, υπολογίζονται επί αυτού όλα τα επιδόματα, πλην όμως η εναγομένη εταιρεία, ενώ υπολόγιζε επί του διαμορφωμένου βασικού ημερομισθίου με την απόδοση όλα τα επιδόματα, περιλαμβανομένων των επιδομάτων εορτών, εσφαλμένα τις αποδοχές αδείας και το επίδομα αδείας τα υπολόγιζε μόνο επί του ημερομισθίου βάσης των ε.σ.σ.ε, κατά παράβαση των σχετικών διατάξεων του Κανονισμού, των ε.σ.σ.ε και της εργατικής νομοθεσίας.

Ακολούθως οι ενάγοντες παραθέτουν αυτούσιο το άρθρο 35 παρ. 1 εδ. β` του Κανονισμού και τον καθοριζόμενο με αυτό τρόπο υπολογισμού των αποδοχών αδείας και του επιδόματος αδείας που δικαιούται κάθε μόνιμος εργάτης, (ήτοι επί το βασικό ημερομίσθιο της απασχόλησής του, ως τέτοιο λογιζόμενο εκείνο της επικρατέστερης απασχόλησης κατά το τελευταίο τρίμηνο προ της χορηγήσεως της άδειας) και εκθέτουν ότι ο Κανονισμός για τον υπολογισμό αποδοχών αδείας και επιδόματος αδείας δεν θεωρεί ως βασικό ημερομίσθιο το εκάστοτε προβλεπόμενο από τις ε.σ.σ.ε., αλλά εκείνο της επικρατέστερης απασχόλησης.

Ότι, σε κάθε περίπτωση, σύμφωνα με τις διατάξεις του Α.Ν. 539/1945, όπως ισχύει, και του Ν.4504/1966 οι αποδοχές και το επίδομα αδείας προσδιορίζονται με βάση τις τακτικές αποδοχές του μισθωτού, δηλαδή με το ημερομίσθιο και κάθε άλλη παροχή που καταβάλλεται τακτικά και σταθερά από τον εργοδότη, ως συμβατικό ή νόμιμο αντάλλαγμα της εργασίας του.

Με βάση τα ανωτέρω, παραθέτοντας αριθμητικά τις καταβληθείσες στον καθένα μηνιαίες αποδοχές, κατά τα αναφερόμενα επί μέρους χρονικά διαστήματα, διαιρούν αυτές (άθροισμα αποδοχών προηγουμένου τριμήνου) άλλοτε δια του αριθμού 3, άλλοτε δια του αντιστοιχούντος σε μήνες αριθμού που προκύπτει από τις ημέρες απασχόλησης του μισθωτού κατά το τελευταίο τρίμηνο (ο οποίος είναι δεκαδικός και μικρότερος του 3) και το προκύπτον πηλίκο διά του αριθμού 25 και εξευρίσκουν έτσι το μέσο όρο ημερησίων αποδοχών του τελευταίου τριμήνου.

Καθόσον δε αφορά το επίδομα αδείας του τελευταίου 12μήνου, διαιρούν αυτές (άθροισμα αποδοχών 12μήνου) δια του αντιστοιχούντος σε μήνες αριθμού που προκύπτει από τις ημέρες απασχόλησης του μισθωτού κατά το τελευταίο δωδεκάμηνο (ο οποίος είναι δεκαδικός και μικρότερος του 12) και το προκύπτον πηλίκο διά του αριθμού 25, και εξευρίσκουν έτσι το μέσο όρο ημερησίων αποδοχών του τελευταίου δωδεκαμήνου.

Με βάση δε το πηλίκο αυτό πολλαπλασιαζόμενο επί τον αριθμό των ημερών αδείας μετ' αποδοχών που δικαιούται έκαστος των εναγόντων κατά τις οικείες ε.σ.σ.ε για την εύρεση των αποδοχών αδείας και επί 13 για την εύρεση του επιδόματος αδείας και μετά από αφαίρεση των ποσών που έλαβαν για τις αιτίες αυτές, ζήτησαν την επιδίκαση διαφορών αποδοχών αδείας και επιδόματος αδείας του χρονικού διαστήματος 2001-2005.

Το Εφετείο Πειραιά, με την προσβαλλόμενη 806/2009 απόφασή του επιλαμβανόμενο αντιθέτων εφέσεων των διαδίκων, ερμηνεύοντας, στη μείζονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού του, τις ως άνω διατάξεις των άρθρων 3 του Α.Ν. 539/1945, 3 παρ.16 του ν. 4504/1966, ως ανωτέρω, καθώς και των άρθρων 20 παρ.1, 23, 27 και 35 του Κανονισμού Εργασίας Εργατών ... (που εγκρίθηκε με την 45058/7/1971 ΚΥΑ) έκρινε ότι (α) οι λιμενικές φορτοεκφορτωτικές εργασίας των αναφερομένων στο άρθρο 20 του κανονισμού ειδών διεξάγονται με το σύστημα της απόδοσης, η οφειλομένη δε στους εργαζομένους με το σύστημα αυτό αμοιβή δεν είναι προκαθορισμένη σε συγκεκριμένο σταθερό ποσό (με εξαίρεση τους απασχολουμένους στις γερανογέφυρες), αλλά ποικίλλει και υπολογίζεται ανά τόνο ή m3 με βάση ένα σταθερό ελάχιστο φορτίο υποχρεωτικής φορτοεκφόρτωσης και ένα αναπροσαρμοζόμενο με τις εκάστοτε ισχύουσες ΕΣΣΕ χρηματικό ποσό, (β) από τα στοιχεία αυτά διαμορφώνεται (εκτός από το κατώτατο ημερομίσθιο που αντιστοιχεί στο ελάχιστο όριο φορτοεκφόρτωσης) το κυμαινόμενο ημερομίσθιο απόδοσης, το οποίο αναλογεί στις ποσότητες που πράγματι φορτοεκφορτώνονται επιπλέον του ελαχίστου σταθερού φορτίου φορτοεκφόρτωσης, όπως προβλέπεται στον πίνακα συνθέσεων και αποδόσεων εργατικών ομάδων, (γ) η κυμαινόμενη και ανώτερη αυτή αμοιβή απόδοσης προβλέπεται και καταβάλλεται στους εργαζομένους τακτικά και σταθερά ως αντάλλαγμα της παρεχομένης εργασίας τους και συνεπώς η αμοιβή αυτή έχει την έννοια των τακτικών αποδοχών, επί των οποίων πρέπει να υπολογίζονται οι αποδοχές άδειας, το επίδομα αδείας και τα λοιπά επιδόματα σύμφωνα με τις οικείες ως άνω διατάξεις της εργατικής νομοθεσίας (δηλ.

του α.ν. 539/1945 και ν. 4504/1966), που υπερισχύουν από τις αντίθετες και δυσμενέστερες για τους εργαζομένους διατάξεις κανονισμών εργασίας ή ΣΣΕ, ενώ έχουν παράλληλη ισχύ με τις αποκλίνουσες ευνοϊκές για τους εργαζομένους ρυθμίσεις κανονισμών εργασίας ή συλλογικών συμβάσεων εργασίας (τις οποίες μπορούν να επικαλούνται οι τελευταίοι για την θεμελίωση των αξιώσεων τους), αποκλίνουσα δε και ευμενής για τους μόνιμους εργάτες του ...

διάταξη είναι εκείνη του άρθ. 35 παρ. 1δ του ως άνω Κανονισμού, κατά την οποία ως βασικό ημερομίσθιο για τον υπολογισμό των αποδοχών αδείας λογίζεται εκείνο της επικρατέστερης απασχόλησης τους κατά το τελευταίο τρίμηνο πριν από την χορήγηση της ετήσιας κανονικής άδειας τους, (δ) σύμφωνα με τις διατάξεις αυτές οι αποδοχές αδείας των μονίμων εργατών του ...

είναι ίσες με το γινόμενο των ημερών αδείας που δικαιούται έκαστος επί το βασικό ημερομίσθιο απασχόλησής του, ως τέτοιου λογιζομένου -για τον υπολογισμό των αποδοχών αδείας- εκείνου της επικρατέστερης απασχόλησης κατά το τελευταίο τρίμηνο πριν από την χορήγηση της άδειας, το βασικό δε αυτό ημερομίσθιο εξευρίσκεται με την διαίρεση του συνόλου όλων των αποδοχών του εργαζομένου κατά τα τρίμηνο αυτό δια του αριθμού 3 (και ακολούθως διά του αριθμού 25) και όχι με τη διαίρεση δια του αριθμού που προκύπτει από τις ημέρες πραγματικής τους απασχόλησης, (ε) το επίδομα αδείας είναι ίσο με τις αποδοχές 13 εργασίμων ημερών με βάση ημερομίσθιο που εξευρίσκεται με την διαίρεση του συνόλου όλων των συνυπολογιστέων κατά νόμον αποδοχών του εργαζομένου κατά το τελευταίο πριν από την λήψη της αδείας 12μηνο (ώστε να περιληφθούν όλες οι εργοδοτικές παροχές που καταβλήθηκαν κατά το χρονικό αυτό διάστημα ως αντάλλαγμα της παρεχομένης εργασίας τακτικά ανά μήνα κλπ.) διά του αριθμού 12 (και ακολούθως διά του αριθμού 25) και όχι με τη διαίρεση δια του αριθμού που προκύπτει από τις ημέρες πραγματικής τους απασχόλησης.

Στην ελάσσονα πρόταση δέχθηκε, μεταξύ άλλων, ότι οι ενάγοντες και ήδη αναιρεσίβλητοι προσλήφθηκαν δυνάμει συμβάσεων εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου, στις 1.2.1988 ο πρώτος και στις 12.9.1973 ο δεύτερος από τον ... (νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου), στη θέση του οποίου υπεισήλθε από 2.5.1999 η εναγομένη και ήδη αναιρεσείουσα ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία "...

ΑΕ" και τον διακριτικό τίτλο "... ΑΕ", προκειμένου να εργασθούν με την ειδικότητα του λιμενεργάτη, ότι αντικείμενο της εργασίας τους ήταν η εκτέλεση κάθε λιμενεργατικής εργασίας που σχετίζεται με την φορτοεκφόρτωση και διακίνηση φορτίων εντός του χώρου του ..., ότι οι όροι εργασίας των εναγόντων διέπονταν από τον Κανονισμό Εργασίας Εργατών ...

και από τις συλλογικές συμβάσεις εργασίας που καταρτίζονταν μεταξύ του ... και του σωματείου των εργαζομένων με την επωνυμία "Ένωση Μονίμων και Δοκίμων Λιμενεργατών ...", ότι ανάλογα με τις εκάστοτε ανάγκες οι ενάγοντες κατανέμονταν από τα αρμόδια όργανα του ... και απασχολούνταν με όλα τα είδη των λιμενικών εργασιών, είτε αυτές διεξάγονταν με απόδοση, είτε με σταθερό ημερομίσθιο, και ανάλογα με την εργασία που παρείχαν καταβαλλόταν σ` αυτούς το προβλεπόμενο από τις διατάξεις του Κανονισμού και τις οικείες ε.σ.σ.ε.

σταθερό ημερομίσθιο ή το κυμαινόμενο ημερομίσθιο απόδοσης που αναλογεί στις ποσότητες που φορτοεκφορτώνονται επί πλέον του ελαχίστου ορίου φορτοεκφόρτωσης, ότι με βάση το ημερομίσθιο αυτό διαμορφώνονταν και καταβάλλονταν κατά την ένδικη χρονική περίοδο από 1-1-2001 μέχρι 31-12-2005 όλα τα προβλεπόμενα επιδόματα και οι λοιπές πρόσθετες παροχές, εκτός από τις αποδοχές και το επίδομα αδείας, ότι συγκεκριμένα οι αποδοχές και το επίδομα αδείας που λάμβαναν οι ενάγοντες κατά την ως άνω χρονική περίοδο δεν διαμορφώνονταν με βάση το ημερομίσθιο που προέκυπτε από την πραγματική απόδοσή τους και καταβαλλόταν σ` αυτούς, ούτε από το ημερομίσθιο που αναλογούσε στην επικρατέστερη απασχόλησή τους κατά το τελευταίο τρίμηνο (και δωδεκάμηνο για το επίδομα) πριν από την λήψη της αδείας, όπως θα έπρεπε, αλλά με βάση το κατώτερο ημερομίσθιο ασφαλείας προσαυξημένο κατά 20% από το έτος 1990 και 25% αργότερα, κατά την σχετική πρόβλεψη των αντίστοιχων ΕΣΣΕ, και ότι ο τρόπος αυτός του υπολογισμού των αποδοχών και του επιδόματος αδείας των εναγόντων σε ποσά κατώτερα από εκείνα που αναλογούν στο προβλεπόμενο και πραγματικά καταβαλλόμενο ημερομίσθιο απόδοσης, καθώς και στο ημερομίσθιο της επικρατέστερης απασχόλησης αυτών κατά το τελευταίο τρίμηνο πριν από την λήψη της αδείας είναι βλαπτικός γι` αυτούς, οι οποίοι δικαιούνται ν` αξιώσουν τον υπολογισμό των αποδοχών και του επιδόματος αδείας με βάση το πραγματικό ημερομίσθιο απόδοσης και της επικρατέστερης απασχόλησης τους κατά το τελευταίο τρίμηνο πριν από την λήψη της αδείας σύμφωνα με τις ευμενέστερες διατάξεις της εργατικής νομοθεσίας και του Κανονισμού Εργασίας Εργατών ..., οι οποίες υπερισχύουν από τις σχετικές (κανονιστικού περιεχομένου) δυσμενέστερες προβλέψεις των οικείων ε.σ.σ.ε.

Ότι καθ` όλο το επίδικο χρονικό διάστημα δεν προέκυψε ότι στο μηνιαίο σύνολο των αποδοχών των εναγόντων περιλαμβάνονται και ποσά που αντιστοιχούν σε παράνομες υπερωρίες, έξοδα κίνησης και αποζημίωση για εκτός έδρας εργασία. Με βάση τα γενόμενα ως άνω δεκτά το Εφετείο με την προσβαλλομένη απόφασή του και κατά μερική παραδοχή των εφέσεων αμφοτέρων των διαδίκων μερών, αφού εξαφάνισε την απόφαση του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου, δέχθηκε εν μέρει την ένδικη αγωγή και επιδίκασε στους ενάγοντες αναιρεσιβλήτους ως οφειλόμενες διαφορές αποδοχών και επιδόματος αδείας του χρονικού διαστήματος των ετών 2001 έως και 2005, προκύπτουσες από τον υπολογισμό αυτών με βάση το πραγματικό ημερομίσθιο απόδοσης και της επικρατέστερης απασχόλησής τους κατά το τελευταίο τρίμηνο πριν από την λήψη της αδείας (για τις αποδοχές αδείας) και κατά το τελευταίο δωδεκάμηνο πριν τη λήψη της αδείας (για το επίδομα αδείας), δηλ.

τις καταβαλλόμενες αποδοχές τους (και όχι μόνο το βασικό ημερομίσθιο), τα συνολικά χρηματικά ποσά (α) στον πρώτο ενάγοντα και ήδη αναιρεσείοντα των 17.841,80 ευρώ, καθώς και τους γεννηθέντες νόμιμους τόκους επί μεταγενέστερα (εν μέρει) εξοφληθέντος ποσού ύψους 2.024,57 ευρώ του έτους 2003 και (β) στον δεύτερο ενάγοντα και ήδη αναιρεσείοντα των 30.150,99 ευρώ , καθώς και τους γεννηθέντες νόμιμους τόκους επί μεταγενέστερα (εν μέρει) εξοφληθέντος ποσού ύψους 4.172,47 ευρώ του έτους 2003.

Με την κρίση του αυτή το δευτεροβάθμιο δικαστήριο α) εφόσον εφαρμόζοντας την αρχή της εύνοιας υπέρ των μισθωτών και για τον υπολογισμό των αποδοχών αδείας κλπ των εναγόντων και ήδη αναιρεσιβλήτων έλαβε το σύνολο των αποδοχών με βάση την κυμαινόμενη και ανώτερη του βασικού ημερομισθίου αμοιβή απόδοσης, δηλ.

τις πλήρεις αποδοχές, αλλά του τελευταίου τριμήνου πριν από την λήψη της αδείας (και όχι του διαστήματος από τη λήψη της προηγουμένης αδείας), προέβη ουσιαστικά κατά την σύγκριση των αποδοχών αδείας ως μίας ενότητας σε επιλεκτική εφαρμογή και της ρύθμισης του άρθρου 3 Α.Ν. 539/1945 και των διατάξεων του ως άνω Κανονισμού και δη του άρθρου 35 αυτού, με συνέπεια να παραβιάσει ευθέως τις ως άνω ουσιαστικού δικαίου διατάξεις, αφού δεν είναι επιτρεπτή η σύγχρονη επιλεκτική εφαρμογή όλων των πηγών προς εξεύρεση του εν λόγω επιδόματος (ΟλΑΠ 5/2011) και β) εφόσον το δευτεροβάθμιο δικαστήριο εφάρμοσε, κατά τις διαλαμβανόμενες στην προσβαλλόμενη απόφαση παραδοχές, την αρχή της εύνοιας υπέρ των μισθωτών και για τον υπολογισμό των αιτούμενων διαφορών των αποδοχών και του επιδόματος αδείας των εναγόντων έλαβε υπόψη το σύνολο των αποδοχών με βάση την κυμαινόμενη και ανώτερη του βασικού ημερομισθίου "αμοιβή απόδοσης" και της "επικρατέστερης απασχόλησής" τους, όπως τα ποσά αυτά διαλαμβάνονταν στην αγωγή, ως μιας ενότητας αποδοχών, καθοριζομένης από τον Κανονισμό, στις ρυθμίσεις του οποίου, με το αγωγικό δικόγραφο γινόταν σαφής αναφορά, όφειλε, προκειμένου να οδηγηθεί στην εφαρμοστέα ως ευνοϊκότερη για τους ενάγοντες ρύθμιση, ενόψει του προεκτεθέντος περιεχομένου της αγωγής και προκειμένου για μισθωτούς αμειβόμενους με σύστημα κυμαινόμενων αποδοχών, κατά τις ίδιες παραδοχές, να συγκρίνει τις ρυθμιζόμενες από τις δύο αυτές πηγές αποδοχές και επίδομα αδείας για να καταλήξει στην ευνοϊκότερη για τους μισθωτούς ρύθμιση.

Ειδικότερα: 1) ακολουθώντας τις επιταγές του άρθρου 35 του Κανονισμού να εξεύρει τις δικαιούμενες αξιώσεις με βάση το "βασικό ημερομίσθιο", λογιζομένου ως τέτοιου εκείνου της "επικρατέστερης απασχόλησής" αυτών κατά το τελευταίο προ της χορήγησης της άδειας τρίμηνο κατά τα οριζόμενα από τον Κανονισμό και τις ισχύουσες ε.σ.σ.ε., προσαυξανόμενο κατά 25% και πολλαπλασιαζόμενο επί τον αριθμό των δικαιουμένων ημερών αδείας κατά τις οικείες ε.σ.σ.ε (για τις αποδοχές αδείας) και τον αριθμό 13 (για το επίδομα αδείας) και Β) ακολουθώντας τις επιταγές της κοινής εργατικής νομοθεσίας, εφόσον έλαβε υπόψη τις εν λόγω αποδοχές ως μία ενότητα, να υπαγάγει για εξεύρεση της βάσης υπολογισμού τόσο των αποδοχών αδείας όσο και του εν λόγω επιδόματος εκείνες που ενέπιπταν στην προσαπαιτούμενη από το Ν. 4504/1966 σε συνδυασμό με τον Α.Ν. 539/1945, με τον οποίο άρρηκτα, κατά τούτο συνδέεται, έννοια των συνήθων - τακτικών αποδοχών, όπως στην αρχή αναφέρθηκε, ενόψει του ότι από τον ίδιο τον Κανονισμό, που επικαλείται και αναλύει η προσβαλλόμενη απόφαση, προβλέπονται, για την "επί αποδόσει" και "επί ημερομισθίω" αμοιβή και έκτακτες αμοιβές, για δε το "ασφαλιστικό ημερομίσθιο" προβλέπεται επίσης και βασικό ημερομίσθιο (για την περίπτωση ματαίωσης προγραμματισμένης εργασίας), οι οποίες, κατά τα εκτεθέντα, για να αποτελέσουν βάση υπολογισμού θα πρέπει να εμπίπτουν, κατά το ένδικο διάστημα από τη λήψη της προηγούμενης αδείας, στην έννοια των συνήθων (τακτικών) αποδοχών, ήτοι κατά την έννοια του άρθρου 3 παρ.3 του ΑΝ 539/1945 να δίδονται σταθερά και μόνιμα ως αντάλλαγμα της εργασίας.

Είναι δε διαφορετικό το ζήτημα αν, προκειμένου περί τακτικών - συνήθων αποδοχών, αυτές διαφέρουν από μήνα σε μήνα, ώστε τότε να χωρήσει επί αυτών η εξεύρεση του μέσου όρου από της λήξεως της αδείας του προηγούμενου έτους μέχρι της έναρξης της νέας άδειας σύμφωνα με το άρθρο 3 παρ.2 του Α.Ν. 539/1945. Μετά την αντιπαράθεση δε αυτών να καταλήξει, κατ` εφαρμογή της αρχής της εύνοιας, στην εφαρμοστέα ευμενέστερη για τους μισθωτούς- ενάγοντες ρύθμιση.

Καταλήγοντας το Εφετείο διαφορετικά, χωρίς να προβεί στα ανωτέρω και χωρίς την προαπαιτούμενη νόμιμη προϋπόθεση ότι οι γενόμενες δεκτές συνολικές αγωγικές μηνιαίες αποδοχές, που αποτέλεσαν βάση υπολογισμού των αποδοχών αδείας και του εν λόγω επιδόματος αδείας, ενέπιπταν στο σύνολό τους στην έννοια των συνήθων (τακτικών) αποδοχών κατά τα ένδικα επί μέρους χρονικά διαστήματα, αλλά χρησιμοποιώντας ως βάση υπολογισμού την τελική αμοιβή που προέκυπτε "από την απόδοση" και την "επικρατέστερη απασχόληση", κατά τα οριζόμενα στον Κανονισμό Εργασίας, για τον προσδιορισμό αυτών, παραβίασε ευθέως τις ρηθείσες διατάξεις που εφάρμοσε, αφού δεν είναι επιτρεπτή η σύγχρονη επιλεκτική εφαρμογή όλων των πηγών προς εξεύρεση του εν λόγω επιδόματος (ΑΠ 916/2018, ΑΠ 415/2017, ΑΠ 1173/2014), ούτε συνιστούν κατά την κοινή εργατική νομοθεσία βάση υπολογισμού των αποδοχών και του επιδόματος αδείας παροχές που οφείλονται σε έκτακτες διακυμάνσεις του χρόνου εργασίας.

Κατ' ακολουθία των ανωτέρω ο πρώτος λόγος αναίρεσης από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ είναι βάσιμος. Πρέπει, επομένως, κατά παραδοχή του λόγου αυτού, να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση, παρελκούσης της έρευνας των δεύτερου και τρίτου αναιρετικών λόγων. Μετά από αυτά, πρέπει να παραπεμφθεί η υπόθεση, κατά το άνω μέρος, προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, το οποίο θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές εκτός από εκείνους που εξέδωσαν την αναιρούμενη απόφαση, κατά το άρθρο 580 παρ. 3 ΚΠολΔ, καθόσον η υπόθεση χρειάζεται περαιτέρω διευκρίνηση.

Κατά τη διάταξη του άρθρου 579 παρ. 2 του ΚΠολΔ, αν αποδεικνύεται προαποδεικτικώς εκούσια ή αναγκαστική εκτέλεση της απόφασης που αναιρέθηκε, ο Άρειος Πάγος, αν υποβληθεί σχετική αίτηση είτε με το αναιρετήριο, είτε με τις προτάσεις, είτε με αυτοτελές δικόγραφο, που κατατίθεται στη γραμματεία του Αρείου Πάγου ως την παραμονή της συζήτησης, διατάζει, με την αναιρετική απόφαση, την επαναφορά των πραγμάτων στην κατάσταση που υπήρχε πριν από την εκτέλεση.

Με την αίτηση επαναφοράς ζητείται η απόδοση των καταβληθέντων από τον αναιρεσείοντα προς τον αναιρεσίβλητο χρηματικών ποσών, ήτοι του επιδικασθέντος κεφαλαίου και των τόκων αυτού, πλέον της επιδικασθείσας δικαστικής δαπάνης, όχι όμως και επί των πρώτων παρακρατηθέντων από τον αναιρεσείοντα ασφαλιστικών εισφορών, φόρων και λοιπών κρατήσεων, τα ποσά των οποίων δεν εισέπραξε ο αναιρεσίβλητος (ΟλΑΠ 11/2007).

Για την εφαρμογή, επομένως, της παραπάνω διάταξης απαιτείται η, στο πλαίσιο αναγκαστικής εκτέλεσης ή εκουσίας συμμόρφωσης προς το διατακτικό της αναιρεσιβαλλομένης απόφασης ή της ενσωματωθείσας σε αυτήν πρωτόδικης απόφασης μετά την επικύρωσή αυτής από το δευτεροβάθμιο δικαστήριο, ικανοποίηση εν όλω ή εν μέρει του αναιρεσίβλητου.

Εξάλλου, η παράδοση τραπεζικής επιταγής, η οποία αποτελεί όργανο και όχι μέσο πληρωμής, δεν συνιστά καταβολή κατά την έννοια του άρθρου 416 ΑΚ, ούτε σε περίπτωση αμφιβολίας θεωρείται δόση ή υπόσχεση αντί καταβολής κατά τα άρθρα 419 και 421 ΑΚ, αλλά γίνεται χάριν καταβολής. Ο οφειλέτης, με την έκδοση της επιταγής ή την ανάληψη υποχρέωσης απ` αυτήν, υπόσχεται στο δανειστή του (λήπτη), ότι θα εκπληρώσει την αρχική (βασική) του υποχρέωση με την εκπλήρωση νέας, με τη γένεση δηλαδή της ενοχής από επιταγή δημιουργείται μόνον εναλλακτικός τρόπος πληρωμής.

Έτσι, δεν επέρχεται απόσβεση της αρχικής υποχρέωσης, παρά μόνο με την πραγματική πληρωμή (είσπραξη) της επιταγής, είτε αυτή γίνεται με μετρητά, είτε με πίστωση του λογαριασμού του κομιστή της. Δεν αποκλείεται όμως η παράδοση της επιταγής να συνιστά υπόσχεση αντί καταβολής κατά τον ερμηνευτικό κανόνα του ανωτέρω άρθρου 421 ΑΚ, όταν εκδηλώνεται σαφής (ρητή ή σιωπηρή) περί τούτου βούληση των μερών, οπότε η απόσβεση της απαίτησης του δανειστή επέρχεται άμεσα ή από το μεταγενέστερο χρόνο που τα μέρη συμφώνησαν (λ.χ.

επί μεταχρονολογημένης επιταγής). Τη συμφωνία αυτή πρέπει να την επικαλείται και να την αποδεικνύει αυτός που προβάλλει απόσβεση (εξόφληση) της απαίτησης του δανειστή με την έκδοση ή οπισθογράφηση και παράδοση της επιταγής (ΑΠ 279/2015, ΑΠ 1620/2014, ΑΠ 1277/2009, ΑΠ 1825/2012, ΑΠ 883/2000, ΑΠ 1606/2000, ΑΠ 392/2000, ΑΠ 1701/1999). Στην προκείμενη περίπτωση, η αναιρεσείουσα ανώνυμη εταιρεία με τις ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου προτάσεις του, τις οποίες κατέθεσε, κατά την επ` αυτών σημείωση της αρμόδιας γραμματέα, στις 7 Οκτωβρίου 2019, δηλαδή την παραμονή της δικασίμου, υπέβαλε παραδεκτά αίτηση επαναφοράς των πραγμάτων στην προηγούμενη κατάσταση, ζητώντας να υποχρεωθούν οι αναιρεσίβλητοι στην επιστροφή των ποσών που αυτή κατέβαλε σε αυτούς στις 3.3.2010 σε εκούσια συμμόρφωση προς την αναιρεθείσα απόφαση.

Την εν λόγω επιστροφή ζητεί με το νόμιμο τόκο από την καταβολή, άλλως από την επομένη της συζήτησης της αίτησης αναίρεσης, άλλως από την επομένης της έκδοσης της απόφασης του Δικαστηρίου τούτου. Το αίτημα επαναφοράς είναι νόμιμο, στηριζόμενο στη διάταξη του άρθρου 579 παρ. 2 του ΚΠολΔ, με εξαίρεση το αίτημα καταβολής τόκων, το οποίο είναι νόμιμο μόνο για το διάστημα από την επίδοση της αναιρετικής απόφασης στους αναιρεσίβλητους [που εμπεριέχεται ως έλασσον στα αιτήματα αυτά] και όχι για προγενέστερο χρόνο, καθότι μόνο από την επίδοση της αναιρετικής απόφασης ο αναιρεσίβλητος καθίσταται υπερήμερος (άρθ. 340 του ΑΚ) για την επιστροφή του καταβληθέντος σε αυτόν ποσού, λαμβάνοντας γνώση της ανατροπής της απόφασης, γιατί γενεσιουργός λόγος της σχετικής αξίωσης είναι η αναίρεση της απόφασης που εκτελέσθηκε, ενώ κατά τον προηγούμενο χρόνο ο αναιρεσίβλητος κατέχει νόμιμα τα καταβληθέντα με βάση την απόφαση αυτή, ως νόμιμο τίτλο (ΟλΑΠ 37/2005).

Από τα προσκομιζόμενα με επίκληση από την αναιρεσείουσα εταιρεία έγγραφα προκύπτει ότι η τελευταία, σε εκούσια συμμόρφωση προς την προσβαλλόμενη απόφαση και σε εκτέλεση των με αριθ. 59 και 60/17.2.2010 σχετικών αποφάσεων του Προέδρου και Διευθύνοντος Συμβούλου της αναιρεσείουσας εταιρείας, προέβη στην έκδοση από την αρμόδια υπηρεσία των με αριθ. 94 και 95/22.2.2010 εντολών πληρωμής συνολικού ποσού 25.221,33 και 42.777,26 ευρώ (καθαρά) αντίστοιχα για κεφάλαιο, πλέον τόκων και δικαστικής δαπάνης που επιδικάσθηκαν με την προσβαλλόμενη απόφαση και εξόδων εκτέλεσης [μετ' αφαίρεση από ποσά ύψους 31.564,34 και 53.683,94 ευρώ (μικτά) των κρατήσεων για φόρο μισθωτών υπηρεσιών, και για φόρο και χαρτόσημο επί των τόκων] και στη συνέχεια, στις 3.3.2010 και στις 8.3.2010 προέβη στην έκδοση των με αριθ. ...663 - 1 και ...676 - 2 δίγραμμων τραπεζικών επιταγών ποσού 25.221,33 και 42.777,26 ευρώ σε διαταγή των αναιρεσίβλητων αντίστοιχα, πληρωτέων σε χρέωση τραπεζικού λογαριασμού της στην Εθνική Τράπεζα της Ελλάδος, οι οποίες παραδόθηκαν στους αναιρεσίβλητους (βλ.

από 3.3.2010 πινάκια παράδοσης των επιταγών που φέρουν την υπογραφή των αναιρεσίβλητων). Όμως από τα προσκομιζόμενα με επίκληση ως άνω αποδεικτικά στοιχεία δεν αποδεικνύεται ότι έλαβε χώρα και πληρωμή των εν λόγω τραπεζικών επιταγών στους εις διαταγή λήπτες αυτών αναιρεσίβλητους, είτε με μετρητά, είτε με πίστωση τραπεζικού λογαριασμού αυτών.

Τέτοια εξόφληση δεν προκύπτει ειδικότερα από τα σώματα των πιο πάνω τραπεζικών επιταγών, που προσκομίζονται με επίκληση σε απλά φωτοαντίγραφα, ενώ δεν προσκομίζεται με επίκληση αντίγραφο της κίνησης του με αριθ. ...0651 τραπεζικού λογαριασμού της αναιρεσείουσας εταιρείας, από τον οποίο είχαν συρθεί οι πιο πάνω τραπεζικές επιταγές, από το οποίο να προκύπτει αντίστοιχη χρέωση αυτού με τα ποσά των επιταγών εντός διαστήματος οκτώ ημερών από την έκδοση των τραπεζικών επιταγών, λόγω πληρωμής των ποσών των επιταγών είτε με μετρητά, είτε με πίστωση τραπεζικού λογαριασμού των αναιρεσίβλητων.

Ούτε άλλωστε η αναιρεσείουσα επικαλείται την κατάρτιση συμφωνίας μεταξύ αυτής και του καθένα των αναιρεσίβλητων ότι η παράδοση (μόνη) των πιο πάνω δίγραμμων επιταγών από αυτήν στον καθένα από αυτούς συνιστά υπόσχεση αντί καταβολής και συνακόλουθα επέφερε την απόσβεση των απαιτήσεων των αναιρεσιβλήτων από την προσβαλλόμενη απόφαση, ούτε άλλωστε αποδεικνύεται τέτοια συμφωνία.

Επομένως η αίτηση επαναφοράς πρέπει ν' απορριφθεί ως αβάσιμη κατ' ουσία. Τέλος πρέπει να καταδικασθούν οι αναιρεσίβλητοι, λόγω της ήττας των (άρθρα 176 και 183 του ΚΠολΔ) στην πληρωμή των δικαστικών εξόδων της αναιρεσείουσας εταιρείας, που παρέστη και κατέθεσε προτάσεις.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την υπ' αριθ. 806/30.10.2009 απόφαση του (Τριμελούς) Εφετείου Πειραιώς.

Παραπέμπει την υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, το οποίο θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές.

Απορρίπτει την αίτηση της αναιρεσείουσας εταιρείας περί επαναφοράς των πραγμάτων στην προηγούμενη κατάσταση.

Καταδικάζει τους αναιρεσίβλητους στην πληρωμή των δικαστικών εξόδων της αναιρεσείουσας, τα οποία ορίζει σε δύο χιλιάδες τριακόσια (2300) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 12 Νοεμβρίου 2019.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 19 Δεκεμβρίου 2019.

Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ

Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ