Supreme Court allows partial appeal against exclusive distribution contract damages ruling regarding lost profits.

Απόφαση 1442 / 2015 (Α2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 1442/2015

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α2' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Δήμητρα Παπαντωνοπούλου, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Χρυσόστομο Ευαγγέλου, Κωνσταντίνο Τσόλα, Ευφημία Λαμπροπούλου και Εμμανουήλ Κλαδογένη, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο κατάστημά του, στις 25 Μαΐου 2015, με την παρουσία και της γραμματέως Αικατερίνης Σιταρά, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: Σ. Κ. του Π., κατοίκου ..., ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Δημήτριο Κουτσούκη.

Της αναιρεσίβλητης: Ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "Nestle Ελλάς Α.Ε.", που εδρεύει στο … και εκπροσωπείται νόμιμα, ως καθολικής διαδόχου λόγω συγχωνεύσεως με απορρόφηση της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "Nestle Ελλάς Παγωτά Α.Ε.", η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Αθανάσιο Τεγόπουλο.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 28-4-2010 αγωγή του ήδη αναιρεσείοντος που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 4959/2011 του ίδιου Δικαστηρίου και 3091/2013 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας αποφάσεως ζητεί οι αναιρεσείων με την από 20-6-2014 αίτησή του. Κατά τη συζήτηση της αιτήσεως αυτής που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Η εισηγήτρια Αρεοπαγίτης Ευφημία Λαμπροπούλου ανέγνωσε την από 8-5-2015 έκθεσή της, με την οποία εισηγήθηκε την αναίρεση της προσβαλλόμενης αποφάσεως κατά το αναφερόμενο στο σκεπτικό μέρος της κατά παραδοχή του πρώτου λόγου αναιρέσεως (κατά το σκέλος του με το στοιχείο 3α), την απόρριψη δε των λοιπών λόγων αναιρέσεως. Ο πληρεξούσιος του αναιρεσείοντος ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως, ο πληρεξούσιος της αναιρεσίβλητης την απόρριψή της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Με τη διάταξη του άρθρου 361 Α.Κ. καθιερώνεται η αρχή της ελευθερίας των συμβάσεων, απόρροια δε αυτής αποτελεί και η σύμβαση αποκλειστικής διανομής, δηλαδή η ιδιόρρυθμη διαρκής ενοχική σύμβαση εμπορικής συνεργασίας, βάσει της οποίας ο ένας συμβαλλόμενος (παραγωγός ή χονδρέμπορος) υποχρεούται να πωλεί, αποκλειστικώς για μία ορισμένη περιοχή, στον άλλο (διανομέα) τα εμπορεύματα που έχουν συμφωνηθεί, τα οποία στη συνέχεια ο τελευταίος μεταπωλεί σε τρίτους στο δικό του όνομα, για δικό του λογαριασμό και με δικό του επιχειρηματικό κίνδυνο.

Με τη σύμβαση αποκλειστικής διανομής ο διανομέας συνήθως αναλαμβάνει την υποχρέωση να ακολουθεί τις οδηγίες του παραγωγού ως προς την εμφάνιση και ποιότητα των πωλουμένων προϊόντων, να διαθέτει προσωπικό για την προώθηση των πωλήσεων, να προστατεύει τα συμφέροντα και τη φήμη του παραγωγού, να διαθέτει τα αναγκαία αποθέματα για να μην παρουσιαστούν ελλείψεις στην αγορά, διατηρώντας με δικά του έξοδα κατάλληλη οργάνωση και υποδομή, ενώ εξάλλου έχει το δικαίωμα να καθορίζει ο ίδιος τις τιμές με τις οποίες μεταπωλεί τα προϊόντα προς τρίτους, αν και δεν αποκλείεται να έχουν συμβατικά καθορισθεί ανώτατα ή κατώτατα όρια τιμών.

Η σύμβαση αποκλειστικής διανομής διακρίνεται από τη σύμβαση εμπορικής αντιπροσωπείας, η οποία ρυθμίζεται από το π.δ.219/1991 "περί εμπορικών αντιπροσώπων" που εκδόθηκε σε συμμόρφωση προς την Οδηγία 86/653/ΕΟΚ του Συμβουλίου των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων και με την οποία ο παραγωγός αναθέτει σε μόνιμη βάση στον εμπορικό αντιπρόσωπο, έναντι αμοιβής (προμήθειας), τη μέριμνα των υποθέσεών του για ορισμένη εδαφική περιοχή, η οποία (μέριμνα) συνίσταται στη διαπραγμάτευση και στη σύναψη συμβάσεων πωλήσεως ή αγοράς εμπορευμάτων για λογαριασμό του αντιπροσωπευόμενου.

Ωστόσο, αν και ο αποκλειστικός διανομέας συναλλάσσεται με τους τρίτους στο όνομα και για λογαριασμό του, αναλαμβάνοντας πλήρως τον επιχειρηματικό κίνδυνο, ενώ ο εμπορικός αντιπρόσωπος εκτελεί βοηθητική εργασία διαμεσολαβήσεως στο όνομα και για λογαριασμό του αντιπροσωπευόμενου, δεν αποκλείεται μία συγκεκριμένη σύμβαση αποκλειστικής διανομής να προσομοιάζει κατά περιεχόμενο με τη σύμβαση της εμπορικής αντιπροσωπείας, προς την οποία και να ταυτίζεται κατά τα ουσιώδη στοιχεία.

Στη σύμβαση αυτή, λόγω ελλείψεως ειδικής νομοθετικής ρυθμίσεως, εφαρμόζονται αναλογικά οι διατάξεις του Αστικού Κώδικα για την εντολή, σε συνδυασμό με εκείνες του π.δ.219/ 1991, στις διατάξεις του οποίου ρητά πλέον παραπέμπει το άρθρο 14 παρ.4 ν.3557/2007, ορίζοντας ότι οι διατάξεις του π.δ.219/1991 "περί εμπορικών αντιπροσώπων", όπως τροποποιήθηκε με τα π.δ.249/1993, 88/1994 και 312/1995, εφαρμόζονται αναλόγως στις συμβάσεις αντιπροσωπείας για την παροχή υπηρεσιών, καθώς και στις συμβάσεις αποκλειστικής διανομής, εφόσον στο πλαίσιο αυτών ο διανομέας ενεργεί ως τμήμα της εμπορικής οργανώσεως του προμηθευτή (Ολ.Α.Π.16/2013).

Εξάλλου κατά το άρθρο 8 παρ.2, 3, 4 και 8 του π.δ.219/1991, όπως ισχύει μετά τις κατά τα ανωτέρω τροποποιήσεις του: "Σύμβαση ορισμένου χρόνου την οποία τα δύο μέρη συνεχίζουν να εκτελούν μετά τη λήξη της, θεωρείται ότι μετατρέπεται σε σύμβαση αορίστου χρόνου" (παρ.2). "Οταν η σύμβαση εμπορικής αντιπροσωπείας είναι αορίστου χρόνου, κάθε ένας από τους συμβαλλομένους μπορεί να την καταγγείλει με τήρηση ορισμένης προθεσμίας" (παρ.3). "Η προθεσμία καταγγελίας είναι ένας μήνας για το πρώτο έτος της σύμβασης, δύο μήνες από την αρχή του δευτέρου έτους, τρεις μήνες από την αρχή του τρίτου έτους, τέσσερις μήνες από την αρχή του τέταρτου έτους, πέντε μήνες από την αρχή του πέμπτου έτους και έξι μήνες από την αρχή του έκτου και τα επόμενα έτη..." (παρ.4). "Η σύμβαση εμπορικής αντιπροσωπείας μπορεί να καταγγελθεί κατά πάντα χρόνο και χωρίς την τήρηση των προθεσμιών της παραγράφου 4 σε περίπτωση κατά την οποία ένα εκ των μερών παραλείψει την εκτέλεση του συνόλου ή μέρους των συμβατικών υποχρεώσεων καθώς και σε περίπτωση εκτάκτων περιστάσεων" (παρ.8).

Περαιτέρω στο άρθρο 9 παρ.1 εδ.α και β του π.δ.219/1991, όπως ισχύει, ορίζονται τα εξής: "Ο εμπορικός αντιπρόσωπος δικαιούται μετά τη λύση της σύμβασης εμπορικής αντιπροσωπείας αποζημίωση, εάν και εφόσον κατά τη διάρκεια αυτής έφερε νέους πελάτες ή προήγαγε σημαντικά τις υποθέσεις με τους υπάρχοντες πελάτες και ο εντολέας διατηρεί ουσιαστικά οφέλη που προκύπτουν από τις υποθέσεις με τους πελάτες αυτούς και η καταβολή της αποζημίωσης αυτής είναι δίκαιη, λαμβανομένων υπόψη όλων των περιστάσεων και ιδιαίτερα των προμηθειών που χάνει ο εμπορικός αντιπρόσωπος και οι οποίες προκύπτουν από τις υποθέσεις με τους πελάτες αυτούς.

Στις περιστάσεις αυτές συμπεριλαμβάνεται επίσης και η εφαρμογή ρήτρας μη ανταγωνισμού με την έννοια του άρθρου 10 του παρόντος. β. Το ποσό της αποζημίωσης αυτής δεν μπορεί να υπερβαίνει ποσό ισοδύναμο με το μέσο ετήσιο όρο των αμοιβών που εισέπραξε ο εμπορικός αντιπρόσωπος κατά τα πέντε τελευταία έτη, αν δε η σύμβαση διήρκεσε λιγότερο από πέντε έτη, η αποζημίωση υπολογίζεται με βάση το μέσο όρο της εν λόγω περιόδου.

γ. Η χορήγηση αυτής της αποζημίωσης δεν στερεί από τον εμπορικό αντιπρόσωπο την αξίωση για την ανόρθωση της περαιτέρω ζημίας την οποία υπέστη όπως ορίζεται από τις διατάξεις του Αστικού Κώδικα". Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει ότι η αποζημίωση πελατείας είναι μια ιδιόρρυθμη αξίωση αμοιβής που κινείται μεταξύ δύο ισοδύναμων πόλων, εκείνου της αμοιβής και εκείνου της επιείκειας, οι οποίοι δικαιολογούν το χαρακτηρισμό της ως ενός είδους ευλόγου ή δικαίας αποζημιώσεως, όπως ιδίως φαίνεται και από την πιο πάνω διατύπωση του άρθρου 9 παρ.1 εδ.α του π.δ.219/1991.

Το πραγματικό του άρθρου 9 θέτει τρεις ισοδύναμες προϋποθέσεις οι οποίες πρέπει να συντρέχουν σωρευτικώς: α) η εισφορά νέων πελατών ή η προαγωγή σημαντικά των υποθέσεων με τους υπάρχοντες πελάτες από τον εμπορικό αντιπρόσωπο κατά τη διάρκεια της συμβάσεως, β) η διατήρηση ουσιαστικών ωφελειών από τον εντολέα αντιπροσωπευόμενο, που προκύπτουν από τις υποθέσεις με τους πελάτες αυτούς μετά τη λύση της συμβάσεως και γ) η καταβολή της αποζημιώσεως να είναι "δίκαιη", αν ληφθούν υπόψη όλες οι περιστάσεις καθεμιάς συγκεκριμένης περιπτώσεως και ιδιαιτέρως οι προμήθειες που χάνει ο εμπορικός αντιπρόσωπος και οι οποίες προκύπτουν από τις υποθέσεις με τους πελάτες αυτούς (Α.Π.1853/2013).

Εξάλλου από τις διατάξεις των άρθρων 8 και 9 του π.δ.219/1991 προκύπτει ότι από την προβλεπόμενη στο άρθρο 9 παρ.1 περ.α αποζημίωση πελατείας διαφέρει η διαλαμβανόμενη στο στοιχείο γ της ίδιας παραγράφου αξίωση για ανόρθωση της ζημίας, η οποία δεν είναι παρά η αξίωση της αποζημιώσεως του κοινού δικαίου την οποία έχει ενδεχομένως ο εμπορικός αντιπρόσωπος ή ο διανομέας.

Για τη γέννηση της τελευταίας αυτής αξιώσεως απαιτείται υπαίτια παραβίαση των συμβατικών υποχρεώσεων του αντιπροσωπευομένου ή τέλεση εκ μέρους του αδικοπραξίας. Η εν λόγω αποζημίωση οφείλεται επιπλέον της αποζημιώσεως πελατείας και περιλαμβάνει τόσο τη θετική όσο και την αποθετική ζημία. Επομένως ο εμπορικός αντιπρόσωπος ή ο αποκλειστικός διανομέας δικαιούται σωρευτικά τόσο την αποζημίωση πελατείας όσο και την αποζημίωση του κοινού δικαίου, η οποία προϋποθέτει βέβαια την πρόκληση, από την αντισυμβατική ή αδικοπρακτική συμπεριφορά του εντολέα, ζημίας στον εμπορικό αντιπρόσωπο ή το διανομέα.

Η περαιτέρω αυτή ζημία του εμπορικού αντιπροσώπου ή του διανομέα έχει τη μορφή του διαφυγόντος κέρδους και συνίσταται στις κάθε φύσεως προμήθειες και αμοιβές, που αυτός θα εισέπραττε κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων στο υπόλοιπο χρονικό διάστημα, μέχρι δηλαδή τη συμπλήρωση του συμβατικά καθορισμένου χρόνου διάρκειας της συμβάσεως.

Στην περίπτωση που δεν υπάρχει συμβατικά καθορισμένος χρόνος διάρκειας της συμβάσεως, δηλαδή στην περίπτωση συμβάσεως αόριστης διάρκειας, η προς ανόρθωση περαιτέρω ζημία περιλαμβάνει τα διαφυγόντα κέρδη, που με πιθανότητα σύμφωνα με τη συνηθισμένη πορεία των πραγμάτων θα αποκόμιζε ο αντιπρόσωπος ή ο διανομέας από τις πωλήσεις, μέχρι να συμπληρωθεί η οριζόμενη για την καταγγελία προθεσμία από το άρθρο 8 παρ.3 και 4 του π.δ. 219/1991 (Α.Π.165/2015).

Είναι δε προφανές ότι ο νομοθέτης, έχοντας υπόψη τις συνέπειες της καταγγελίας της συμβάσεως εμπορικής αντιπροσωπείας και εκείνης της αποκλειστικής διανομής για τον εμπορικό αντιπρόσωπο ή το διανομέα, διαβάθμισε την προθεσμία αυτή ανάλογα με τη διάρκειά της, αξιολογώντας ότι η κατ' ανώτατο όριο προθεσμία των έξι μηνών είναι ικανή να προστατεύσει τα συμφέροντα του εμπορικού αντιπροσώπου ή του διανομέα.

Με την έννοια δε αυτή δεν καταλείπονται περιθώρια παρεκκλίσεως από τη νομοθετική αυτή ρύθμιση με την επίκληση παραβιάσεως διατάξεων άλλων νόμων, όπως του ν.146/1914 "περί αθέμιτου ανταγωνισμού", του άρθρου 281 Α.Κ. σε συνδυασμό με 914 Α.Κ. ή του άρθρου 919 Α.Κ. (Α.Π.1784/2014). Περαιτέρω κατά μεν το άρθρο 297 εδ.α Α.Κ. ο υπόχρεος σε αποζημίωση οφείλει να την παράσχει σε χρήμα, κατά δε το άρθρο 298 του ίδιου κώδικα η αποζημίωση περιλαμβάνει τη μείωση της περιουσίας του δανειστή (θετική ζημία), καθώς και το διαφυγόν κέρδος, εκείνο δηλαδή που προσδοκά κανείς με πιθανότητα σύμφωνα με τη συνηθισμένη πορεία των πραγμάτων ή τις ειδικές περιστάσεις και ιδίως τα προπαρασκευαστικά μέτρα που έχουν ληφθεί.

Από την τελευταία αυτή διάταξη προκύπτει ότι τα περιστατικά που προσδιορίζουν την προσδοκία ορισμένου κέρδους, με βάση την κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων πιθανότητα, καθώς και οι ειδικές περιστάσεις και τα ληφθέντα προπαρασκευαστικά μέτρα, πρέπει κατά το άρθρο 216 παρ.1 Κ.Πολ.Δ. να εκτίθενται στην αγωγή.

Δεν αρκεί δηλαδή η αφηρημένη επανάληψη των ως άνω εκφράσεων του άρθρου 298 Α.Κ. ούτε του συνολικώς φερόμενου ως διαφυγόντος κέρδους, αλλ' απαιτείται η εξειδικευμένη και λεπτομερής κατά περίπτωση μνεία των συγκεκριμένων περιστατικών, περιστάσεων και μέτρων, που καθιστούσαν πιθανό το κέρδος ως προς τα επί μέρους κονδύλια, καθώς και ιδιαίτερη επίκληση των κονδυλίων αυτών, ώστε να καταστούν αντικείμενο αποδείξεως (Ολ.Α.Π.20/1992, Α.Π.615/2015).

Δεν είναι απαραίτητο όμως να εξειδικεύονται τα προσδίδοντα τη δυναμική του προσδοκώμενου κέρδους στοιχεία με αναφορά συγκεκριμένων συναλλαγών, προσώπων και παραστατικών (Α.Π.536/2011). Τέλος η νομική αοριστία της αγωγής, που συνδέεται με τη νομική εκτίμηση του εφαρμοστέου κανόνα του ουσιαστικού δικαίου, ελέγχεται ως παραβίαση από το άρθρο 559 αριθ.1 Κ.Πολ.Δ., αν το δικαστήριο για το σχηματισμό της περί νομικής επάρκειας της αγωγής κρίσεώς του αξίωσε περισσότερα στοιχεία από όσα απαιτεί ο νόμος ή αρκέσθηκε σε λιγότερα, ενώ η ποιοτική αοριστία, δηλαδή μόνη η επίκληση και έκθεση των στοιχείων του νόμου χωρίς αναφορά περιστατικών και η ποσοτική αοριστία, δηλαδή η μη αναφορά με πληρότητα και επάρκεια όλων των στοιχείων που απαιτούνται κατά νόμο για τη θεμελίωση της αγωγής, ελέγχονται από το άρθρο 559 αριθ.8 και 14 Κ.Πολ.Δ.

αντίστοιχα, αν το δικαστήριο έκρινε ορισμένη την αγωγή, την ένσταση ή την αντένσταση λαμβάνοντας υπόψη γεγονότα που δεν αναφέρονται σ' αυτήν ή αντίθετα την έκρινε αόριστη μη λαμβάνοντας υπόψη τέτοια γεγονότα (Α.Π.245/2012). Στην προκειμένη περίπτωση με την από 28-4-2010 αγωγή του επί της οποίας εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση ο ήδη αναιρεσείων εξέθεσε τα εξής:

Ότι υπήρξε αποκλειστικός διανομέας των προϊόντων (παγωτών) παραγωγής της εναγομένης, της οποίας καθολική διάδοχος είναι η ήδη αναιρεσίβλητη, στις περιοχές ..., αρχικώς (από το έτος 1990) υπό την εταιρική επωνυμία "Κ. Δ. και Σια Ο.Ε." και στη συνέχεια (από την 1-1-1997) ατομικώς κατόπιν μεταβιβάσεως της συμβάσεως με τη συναίνεση της εναγομένης στην ατομική του επιχείρηση.

Ότι ειδικότερα μεταξύ των διαδίκων καταρτίζονταν διαδοχικές συμβάσεις ενιαύσιας ή διετούς διάρκειας μέχρι το έτος 2000, οι οποίες ανανεώθηκαν με την από 1-11-2000 όμοια σύμβαση διαρκείας μέχρι 31-10-2003, η οποία ανανεώθηκε με την από 1-11-2003 όμοια σύμβαση που ίσχυσε μέχρι 31-10-2006, στη συνέχεια παρατάθηκε για δύο μήνες μέχρι 31-12-2006 και κατόπιν υπογράφηκε η από 1-1-2007 σύμβαση διαρκείας μέχρι 31-12-2009, τέλος δε υπογράφηκε η από 1-1-2009 σύμβαση διετούς διάρκειας μέχρι 31-12-2010.

Ότι η ένδικη συναλλακτική σχέση, λόγω των αλλεπάλληλων ανανεώσεων και παρατάσεων, πράγματι αποτελούσε μία σύμβαση αορίστου χρόνου, η οποία λύθηκε στις 31-12-2009, άλλως στις 14-1-2010 κατά τα κατωτέρω αναφερόμενα από υπαιτιότητα της εναγομένης. Ότι η σύμβαση αυτή έχει το χαρακτήρα συμβάσεως αποκλειστικής διανομής, δεδομένου ότι κατά τη συμφωνία των διαδίκων αυτός μεν ανέλαβε την υποχρέωση να αγοράζει αποκλειστικά από την εναγομένη τα πιο πάνω προϊόντα της, καταβάλλοντάς της το συμφωνημένο τίμημα και να τα μεταπωλεί στο δικό του όνομα και για δικό του λογαριασμό, εκδίδοντας τα αντίστοιχα παραστατικά (δελτία αποστολής-τιμολόγια πωλήσεως) και με δικό του κίνδυνο, οργανώνοντας όμως την επιχείρησή του κατά τέτοιο τρόπο ώστε να είναι ενταγμένη στο δίκτυο της εναγομένης και να τηρεί τους δικούς της εμπορικούς όρους, όπως διαφήμιση, σήματα και τρόπο εξυπηρετήσεως πελατείας, χωρίς να την ανταγωνίζεται.

Ότι οι επί μέρους συμβάσεις από το έτος 2000 και εφεξής ήταν τυποποιημένες, χωρίς δυνατότητα ατομικής διαπραγματεύσεως και περιλάμβαναν τους αναφερόμενους καταχρηστικούς όρους. Ότι για τη διαμεσολαβητική του δραστηριότητα λάμβανε αμοιβή η οποία μέχρι τις 31-12-2006 ανερχόταν σε ποσοστό 9,5% για τους μικρούς πελάτες και σε 5% για τους μεγάλους και από την 1-1-2007 σε 7% επί του καθαρού πραγματοποιούμενου τζίρου και σε 0,55 ευρώ ανά κιβώτιο φορτώσεως για όλους τους πελάτες, ενώ για τα έτη 2008 και 2009 το ποσό αυτό αυξήθηκε σε 0,59 ευρώ, καθώς και πρόσθετη αμοιβή ("πριμ") για την επίτευξη διάφορων στόχων.

Ότι, χάρη στις προσπάθειές του και στην ανεύρεση πελατείας εκ μέρους του, ο τζίρος της εναγομένης στην αποκλειστικά παραχωρηθείσα περιοχή αυξήθηκε από 150.000 σε 747.000 ευρώ περίπου και θα ήταν μεγαλύτερος αν η εναγομένη δεν αφαιρούσε από αυτόν περί τους 200 πελάτες που πραγματοποιούσαν τζίρο 1.000.000 ευρώ. Ότι η εναγομένη, πριν από τη λήξη της από 1-1-2007 συμβάσεως, του επέβαλε την υπογραφή της από 1-9-2009 νέας όμοιας με την προηγουμένη συμβάσεως με διάρκεια ισχύος από 1-1-2010 μέχρι 31-12-2012.

Ότι η εναγομένη τον Οκτώβριο 2009 ανακοίνωσε στον ίδιο και στους λοιπούς διανομείς ότι από την 1-1-2010 θα αλλάξει το σύστημα φορτώσεως και τιμολογήσεως και ότι εφεξής κάθε διανομέας δεν θα αγοράζει πλέον τα προϊόντα της προκαταβάλλοντας την αξία τους, όπως γινόταν μέχρι τότε, αλλά θα τα παραλαμβάνει χωρίς να προκαταβάλλει την αξία τους, θα τα διανέμει στο όνομα και για λογαριασμό αυτής και στο τέλος της ημέρας θα αποδίδει σ' αυτήν την εισπραχθείσα αξία τους και θα γίνεται η εκκαθάριση της αμοιβής του.

Ότι με τον τρόπο αυτό, από αποκλειστικός διανομέας που ήταν μέχρι τότε, θα λειτουργούσε έκτοτε ως παραγγελιοδοχικός αντιπρόσωπος. Ότι με την από 8-1-2010 εξώδικη δήλωση-διαμαρτυρία του διαμαρτυρήθηκε για την αλλαγή αυτή και ζήτησε να του δηλώσει η εναγομένη μέσα σε προθεσμία τριών ημερών αν θα διατηρήσει το προηγούμενο καθεστώς, δηλώνοντάς της ότι διαφορετικά θα θεωρήσει ότι αυτή διακόπτει τη συνεργασία τους.

Ότι η εναγομένη με την από 12-1-2010 εξώδικη απάντησή της που του επιδόθηκε στις 14-4-2010 (προδήλως εννοείται 14-1-2010) δήλωσε ότι εμμένει στην εφαρμογή του νέου συστήματος, ανέθεσε δε τη διανομή των προϊόντων της στις κατά τα ανωτέρω παραχωρηθείσες σ' αυτόν περιοχές σε άλλα πρόσωπα. Ότι με βάση τα ανωτέρω η ένδικη σύμβαση λύθηκε με υπαιτιότητα της εναγομένης στις 31-12-2009 άλλως στις 14-1-2010.

Ότι η καταγγελία της ένδικης συμβάσεως: α) συνιστά πράξη αθεμίτου ανταγωνισμού κατά την έννοια του άρθρου 1 ν.146/1914, δεδομένου ότι έγινε από την εναγομένη κατά τις εμπορικές μεταξύ τους συναλλαγές με σκοπό ανταγωνισμού, ήτοι με σκοπό να υφαρπάσει αζημίως την πελατεία του για λογαριασμό της ιδίας και των νέων διανομέων οι οποίοι ανέλαβαν τη διανομή των προϊόντων της στην περιοχή που του είχε παραχωρηθεί και με σκοπό να ματαιώσει τα εύλογα συμφέροντά του, επί πλέον δε είναι αντίθετη προς τα χρηστά ήθη διότι έγινε αδικαιολόγητα, αιφνίδια, καταχρηστικά και παράνομα μετά από μακροχρόνια συνεργασία και ενώ αυτός απασχολούνταν αποκλειστικά με τα παγωτά της εναγομένης, ενόψει δε της επιλογής του χρόνου αλλαγής του συστήματος, είχε ως συνέπεια την εκτόπισή του από την αγορά, β) συνιστά πράξη αθεμίτου ανταγωνισμού κατά την έννοια του άρθρου 18 παρ.2 (πράγματι δε 18Α παρ.1 και 2 ν.146/1914), δεδομένου ότι έγινε κατά καταχρηστική εκμετάλλευση της θέσεως οικονομικής εξαρτήσεως του ιδίου από την εναγομένη, αφού αυτός δεν διέθετε ισοδύναμη εναλλακτική λύση προμήθειας εφάμιλλων ανταγωνιστικών προϊόντων λόγω του χρονικού σημείου ασκήσεως της καταγγελίας, με τις πιο πάνω πράξεις δε της εναγομένης επιδιωκόταν και επιτεύχθηκε η υφαρπαγή της πελατείας του και η εκτόπισή του από τη σχετική αγορά, γ) συνιστά αδικοπραξία κατά την έννοια του άρθρου 914 Α.Κ., δεδομένου ότι είναι παράνομη ως καταχρηστική, αφού υπερβαίνει προφανώς τα όρια που τάσσουν η καλή πίστη και τα συναλλακτικά ήθη και υπαίτια, αφού αποσκοπούσε στην εκτόπισή του από την αγορά του παγωτού, δ) συνιστά αδικοπραξία κατά την έννοια του άρθρου 919 Α.Κ., δεδομένου ότι έγινε με πρόθεση να τον εκτοπίσει από την αγορά και να υφαρπάσει την πελατεία του και κατά τρόπο αντίθετο προς τα χρηστά ήθη, όπως ήδη έχει εκτεθεί.

Ότι, λόγω της καταχρηστικής κατά τα ανωτέρω ασκήσεώς της, η καταγγελία είναι άκυρη και συνακόλουθα η εναγομένη έχει περιέλθει σε υπερημερία και του οφείλει ως αποζημίωση τα διαφυγόντα κέρδη ενός έτους (από 1-1-2010 έως 31-12-2010), ανερχόμενα στο ποσό των 72.158,15 ευρώ. Ότι και αν ήθελε γίνει δεκτό ότι η καταγγελία δεν είναι καταχρηστική αλλά απλώς αντισυμβατική λόγω μη τηρήσεως της προθεσμίας προμηνύσεως, η εναγομένη του οφείλει ως αποζημίωση τα διαφυγόντα κέρδη έξι μηνών, ανερχόμενα στο ποσό των 36.079,08 ευρώ.

Ότι η καταχρηστική και παράνομη διακοπή της μεταξύ των διαδίκων συμβάσεως αποκλειστικής διανομής συνιστά προσβολή του δικαιώματος της προσωπικότητάς του διότι όχι μόνο καταστράφηκε παντελώς η φήμη και η υπόληψη του ως αξιοπρεπούς επαγγελματία-εμπόρου, αφού εξαφανίστηκε παντελώς από την αγορά, αλλά βλάπτεται και το ίδιο το δικαίωμά του να συμμετέχει στην αγορά και συνεπώς συνιστά παράβαση των άρθρων 57 και 59 Α.Κ.

Ότι η εναγομένη, καθώς και οι δύο επόμενες στα μερίδια αγοράς εταιρείες του κλάδου του παγωτού, που και οι τρεις μαζί συγκεντρώνουν μερίδιο της αγοράς πάνω από 95%, κατόπιν προσυνεννοήσεως με εκείνες (εναρμονισμένης πρακτικής), απαγόρευε στους συνεργάτες της (και στον ίδιο) αφενός μεν να εναποθέτουν παγωτά της σε ψυγεία άλλων εταιρειών και αφετέρου να εναποθέτουν στα ψυγεία της παγωτά άλλων εταιρειών, στόχος δε της πρακτικής αυτής ήταν η κατανομή πελατείας με σκοπό τον περιορισμό της διαθέσεως προϊόντων και τη διαμόρφωση των τιμών σε υψηλότερα επίπεδα από εκείνα στα οποία θα διαμορφώνονταν οι τιμές παγωτού, η συμπεριφορά δε αυτή συνιστά παράβαση των άρθρων 101 της "Συνθήκης για τη Λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης" (ΣΛΕΕ) και 1 του ν.703/1977.

Ότι οι τρεις ανωτέρω εταιρείες, μεταξύ των οποίων και η εναγομένη συγκεντρώνουν από κοινού μερίδιο αγοράς πάνω από 95%, έχουν δεσπόζουσα θέση έναντι των λοιπών μικρών παρασκευαστών παγωτού, ενώ με την εφαρμογή των παραπάνω περιοριστικών του ανταγωνισμού πρακτικών υπήρχε έλλειψη ανταγωνισμού, αυτές δε καταχρώνται τη δεσπόζουσα θέση και συγκεκριμένα η εναγομένη την καταχράσθηκε με την επιβολή κατά τα προεκτεθέντα καταχρηστικών και εκμεταλλευτικών όρων συναλλαγής και συνεπώς η συμπεριφορά αυτή συνιστά παράβαση των άρθρων 102 της ΣΛΕΕ και 2 του ν.703/1977.

Ότι εξαιτίας της ανωτέρω παράνομης, υπαίτιας και αντισυμβατικής συμπεριφοράς της εναγομένης: 1) υπέστη ζημία ανερχόμενη: α) στα ποσά των 360.472,21, άλλως 216.283,32, άλλως 72.094,44, άλλως 36.047,22 ευρώ αντίστοιχα, που αποτελούν τα διαφυγόντα κέρδη, ήτοι εκείνα τα οποία με πιθανότητα κατά τη συνηθισμένη πορεία των πραγμάτων και με βάση τις πωλήσεις που πραγματοποιούσε μέχρι τη λήξη της συμβάσεως, θα αποκόμιζε από προμήθειες επί μία πενταετία, άλλως μία τριετία, άλλως ένα έτος, άλλως ένα εξάμηνο από τη λύση της ένδικης συμβάσεως, αντίστοιχα, β) στο ποσό των 79.731,72 ευρώ που αποτελεί την εύλογη αποζημίωση πελατείας, υπολογιζόμενη με βάση το μέσο ετήσιο όρο των αμοιβών που έλαβε κατά την τελευταία πενταετία της συμβάσεως, δεδομένου ότι καθ' όλο το διάστημα της λειτουργίας της συμβάσεως αυτής εισέφερε τους αναφερόμενους πελάτες, άλλως διατήρησε τους ήδη υπάρχοντες, με αποτέλεσμα η εναγομένη να διατηρεί προφανή οφέλη από αυτούς, αφού θα παραμείνουν στο πελατολόγιό της και μετά τη λύση της ένδικης συμβάσεως και 2) υπέστη ηθική βλάβη, για την αποκατάσταση της οποίας πρέπει να του επιδικασθεί εύλογη χρηματική ικανοποίηση ποσού 100.000 ευρώ.

Ζήτησε δε, μετά τον παραδεκτά γενόμενο περιορισμό του αγωγικού αιτήματος σε αναγνωριστικό, να αναγνωρισθεί η υποχρέωση της εναγομένης να του καταβάλει τα προαναφερθέντα ποσά, νομιμοτόκως με τις επί μέρους διακρίσεις. Με αυτό το περιεχόμενο και αιτήματα η αγωγή ήταν επαρκώς ορισμένη ως προς το αίτημα αναγνωρίσεως της υποχρεώσεως της αναιρεσίβλητης σε αποζημίωση του αναιρεσείοντος λόγω διαφυγόντων κερδών για χρονικό διάστημα ενός εξαμήνου, αφού περιείχε όλα τα αναγκαία στοιχεία για τη νομική θεμελίωση του αιτήματος αυτού.

Ειδικότερα ο αναιρεσείων εξέθετε αναλυτικά στην αγωγή του αφενός μεν το ποσό των κερδών που αποκόμιζε κατά το προ της καταγγελίας της ένδικης συμβάσεως χρονικό διάστημα, το οποίο (ποσό) με πιθανότητα και κατά τη συνηθισμένη πορεία των πραγμάτων θα εξακολουθούσε να αποκομίζει και κατά το επίδικο διάστημα αν εξακολουθούσε να λειτουργεί η ένδικη σύμβαση, αφετέρου δε ανέφερε συγκεκριμένα περιστατικά, περιστάσεις και προπαρασκευαστικά μέτρα που καθιστούσαν πιθανό το κέρδος ως προς τα επί μέρους κονδύλια και είναι τα ίδια με εκείνα του προ της καταγγελίας διαστήματος (υποδομή, εξοπλισμός, πελατολόγιο), τα οποία αιτιολογούν την πραγματοποίηση και κατά το επίδικο διάστημα πωλήσεων των ίδιων προϊόντων προς τους ίδιους πελάτες και με το ίδιο τίμημα.

Συνεπώς το εφετείο, το οποίο με την προσβαλλόμενη απόφασή του απέρριψε το κονδύλιο αυτό για το διάστημα του εξαμήνου από την καταγγελία ως αόριστο, υπέπεσε στην πλημμέλεια της παρά το νόμο κηρύξεως απαραδέκτου και γι' αυτό ο από το άρθρο 559 αριθ.14 Κ.Πολ.Δ. πρώτος λόγος αναιρέσεως κατά το σκέλος του με το στοιχείο 3α, με τον οποίο ο αναιρεσείων αποδίδει στην προσβαλλόμενη απόφαση την πλημμέλεια αυτή, είναι βάσιμος. Αντίθετα το προαναφερθέν αίτημα δεν ήταν νόμιμο για το πέραν του εξαμήνου χρονικό διάστημα αφού, κατά τα προεκτεθέντα, στις συμβάσεις αποκλειστικής διανομής αορίστου χρόνου επιδικάζεται αποζημίωση λόγω διαφυγόντων κερδών κατ' ανώτατο όριο για έξι μήνες, ανεξαρτήτως του αν γίνεται επίκληση και παραβιάσεως διατάξεων άλλων νόμων.

Συνεπώς το εφετείο που δέχθηκε τα ίδια δεν παραβίασε με εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή τις διατάξεις των άρθρων 8 παρ.2, 3 και 8, 9 παρ.1 περ.γ του π.δ.219/1991, 281, 288, 297, 298, 330, 361 Α.Κ. και 18Α του ν.146/1914 ούτε παρέλειψε να λάβει υπόψη πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης και συγκεκριμένα τους θεμελιωτικούς της βάσεως της αγωγής από τα άρθρα 298 και 18Α του ν.146/1914 πραγματικούς ισχυρισμούς του αναιρεσείοντος. Επομένως ο περί του αντιθέτου από το άρθρο 559 αριθ.1 εδ.α και 8 περ.β Κ.Πολ.Δ. πρώτος, κατά τα σκέλη του με τα στοιχεία 1, 2α και 2β, αναιρετικός λόγος είναι αβάσιμος.

Κατά το άρθρο 18Α παρ.1 ν.146/1914: "Απαγορεύεται η καταχρηστική εκμετάλλευση, από μία ή περισσότερες επιχειρήσεις, της σχέσης οικονομικής εξάρτησης στην οποία βρίσκεται προς αυτήν ή αυτές μία επιχείρηση, η οποία κατέχει θέση πελάτη ή προμηθευτή, ακόμη και ως προς ένα ορισμένο είδος προϊόντων ή υπηρεσιών και δεν διαθέτει ισοδύναμη εναλλακτική λύση.

Η καταχρηστική αυτή εκμετάλλευση της σχέσης οικονομικής εξάρτησης δύναται να συνίσταται ιδίως στην επιβολή αυθαίρετων όρων συναλλαγής, στην εφαρμογή διακριτικής μεταχείρισης ή στην αιφνίδια και αδικαιολόγητη διακοπή μακροχρόνιων εμπορικών σχέσεων". Στην προκειμένη περίπτωση με την προσβαλλόμενη απόφαση έγιναν δεκτά, κατά το μέρος που ενδιαφέρει τον αναιρετικό έλεγχο, τα εξής: "Α.

Ιστορικό της διαφοράς των διαδίκων: 1. Από το έτος 1990 η ομόρρυθμη εταιρεία με την επωνυμία "Κ. Δ. και Σια Ο.Ε.", της οποίας ο ενάγων [και ήδη αναιρεσείων] ήταν ομόρρυθμος εταίρος, νόμιμος εκπρόσωπος και διαχειριστής, μετά από την 1.1.2007 και εφεξής ο ίδιος, που λειτουργούσε ως ατομική επιχείρηση, διαδέχθηκε την εν λόγω εταιρεία, κατάρτισε διαδοχικές συμβάσεις συνεργασίας ορισμένου χρόνου με την εταιρεία "Δέλτα Βιομηχανία Παγωτού Α.Ε.", η οποία απορροφήθηκε από την εταιρεία "Nestle Ελλάς Α.Ε." (που ανέλαβε το 96,53% του μετοχικού της κεφαλαίου) και στη συνέχεια μετονομάσθηκε σε "Nestle Ελλάς Παγωτά Α.Ε." (νυν εναγομένη) [και ήδη αναιρεσίβλητη].

Η εναγομένη εταιρεία έχει ως αντικείμενο την παρασκευή και εμπορία παγωτών με τα σήματα "Δέλτα" και "Nestle", τα οποία διανέμει στην εσωτερική αγορά, που έχει χωρίσει σε εδαφικές περιοχές (η Αττική είχε διαιρεθεί σε πενήντα τρεις περιοχές) μέσω ενός δικτύου συνεργατών (κάθε περιοχή σε έναν συνεργάτη). 2. Ειδικότερα στον ενάγοντα είχαν παραχωρηθεί από τη δικαιοπάροχο της εναγομένης αποκλειστικά οι περιοχές στην ...

προς διάθεση και διανομή των προϊόντων της στις εν λόγω περιοχές, αφού καταρτίσθηκαν με την εναγομένη οι σχετικές διαδοχικές συμβάσεις συνεργασίας ενιαύσιας ή διετούς διάρκειας μέχρι το 2000, οι οποίες ανανεώθηκαν: α) με την από 1-11-2000 όμοια σύμβαση διάρκειας μέχρι την 31-10-2003, β) με την από 1-11-2003 όμοια σύμβαση που ίσχυσε μέχρι την 31-10-2006 και στη συνέχεια παρατάθηκε μέχρι την 31-12-2006, γ) με την από 1-1-2007 σύμβαση διάρκειας μέχρι την 31-12-2009, δ) με την από 1-1-2009 σύμβαση διετούς διάρκειας (που έληγε την 31-12-2010), η οποία ένδικη σύμβαση μετά τις επανειλημμένες ανανεώσεις κατέστη αορίστου χρόνου...

Ο ενάγων διέθετε τα παγωτά της εναγομένης έναντι αμοιβής 9,5% επί της προ ΦΠΑ αξίας των αγορών για τους μικρούς πελάτες (στους οποίους οι πωλήσεις γίνονταν τοις μετρητοίς) και 5% επί της προ ΦΠΑ αξίας των αγορών για τους μεγάλους πελάτες (στους οποίους οι πωλήσεις γίνονταν επί πιστώσει). Επιπρόσθετα από την 1-1-2007 ο ενάγων (και οι λοιποί διανομείς) λάμβανε ως αμοιβή ένα σταθερό ποσοστό 7% επί του καθαρού πραγματοποιούμενου τζίρου και επί πλέον 0,55 ευρώ ανά κιβώτιο φόρτωσης για το έτος 2007, ενώ για τα έτη 2008 και 2009 το εν λόγω ποσό αυξήθηκε σε 0,59 ευρώ πλέον διάφορων πριμ για επίτευξη διάφορων στόχων.

Β. Λειτουργία σύμβασης και ορθός χαρακτηρισμός της. 1. Σύμφωνα με το περιεχόμενο των ως άνω συμβάσεων, ο ενάγων θα διέθετε το απαιτούμενο για την εκτέλεση του παραπάνω έργου ιδιωτικής χρήσεως φορτηγό αυτοκίνητο-ψυγείο, εφοδιασμένο με ισόθερμο ψυκτικό θάλαμο και ψυκτικό μηχάνημα, σε καλή λειτουργία και πλήρως κατάλληλο για την προσήκουσα μεταφορά, διακίνηση και διανομή στα σημεία πώλησης (αρτοποιεία, περίπτερα, υπεραγορές κλπ.) των προϊόντων της εναγομένης, επί πλέον δε είχε βοηθητικό προσωπικό και μηχανογραφικά ηλεκτρονικά μέσα.

Η εναγομένη ανέθεσε και ο ενάγων ανέλαβε να διαθέτει και να διανέμει τα παγωτά της πρώτης στην εδαφική περιοχή ... και συγκεκριμένα στα δρομολόγια ..., τα οποία μπορούσαν να μεταβληθούν ελεύθερα και οποτεδήποτε κατά την κρίση της εναγομένης, η οποία είχε και το δικαίωμα της ελεύθερης κατά την κρίση της προσθαφαίρεσης πελατών στον ενάγοντα, στην όποια περιοχή και δρομολόγιό του. 2.

Ειδικότερα η συνεργασία μεταξύ των συμβαλλόμενων μερών λειτούργησε στην πράξη ως ακολούθως: α. Η εμπορική περίοδος κάθε έτος άρχιζε από 20/25-1 και διαρκούσε μέχρι 30-10, από δε το 2007 διαρκούσε όλο το έτος. Τις πρώτες πρωινές ώρες κάθε ημέρας ο ενάγων παραλάμβανε το αυτοκίνητο-ψυγείο ιδιοκτησίας του (το οποίο συντηρούσε ιδία δαπάνη και ήταν φορτωμένο με την απαιτούμενη ποσότητα παγωτών) από τις εγκαταστάσεις της εναγομένης (για τα έτη 2005-2006 στον ...

και από 1-1-2007 στον ...). Ο ενάγων πριν από κάθε φόρτωση φορτίου προέβαινε σε καταβολή του τιμήματος των παγωτών (με βάση τις παραγγελίες που ο ίδιος έδιδε στην εναγομένη, εκδίδοντας σχετικά δελτία παραγγελίας επ' ονόματί του) τοις μετρητοίς στην προμηθεύτριά του, μειωμένο ωστόσο κατά το πιο πάνω ποσοστό της συμφωνηθείσας αμοιβής του, δηλαδή προς 9,5% επί της αξίας του και εξέδιδε στη συνέχεια τα σχετικά τιμολόγια αγοράς στο όνομά του.

Ο ενάγων εκτελούσε το προκαθορισμένο δρομολόγιο και μεταπωλούσε τα παγωτά της εναγομένης προς τους λιανοπωλητές που ήταν στην ως άνω παραχωρηθείσα σ' αυτόν περιοχή στην αξία που τα είχε αγοράσει με την πρόσθετη προσαύξηση του παραπάνω ποσοστού της αμοιβής του, αφού εξέδιδε στο όνομά του τιμλόγιο πώλησης-δελτίο αποστολής μέσω φορητού ηλεκτρονικού υπολογιστή και εκτυπωτή που ήταν εγκατεστημένοι στο αυτοκίνητο-ψυγείο, κάθε δε απόγευμα επανερχόταν στο κέντρο διανομής, όπου λάμβανε χώρα συμπλήρωση του φορτίου για τη διανομή της επόμενης ημέρας.

Στο χρονικό αυτό διάστημα το ιδιωτικής χρήσεως φορτηγό αυτοκίνητο-ψυγείο του ενάγοντος παρέμενε φορτωμένο στις εγκαταστάσεις της εναγομένης, προκειμένου να διασφαλίζεται η διατήρηση των προϊόντων στην κατάλληλη θερμοκρασία. β. Ο ενάγων μεταξύ των άλλων είχε αναλάβει τις εξής υποχρεώσεις: 1) Το ιδιωτικής χρήσεως φορτηγό αυτοκίνητο-ψυγείο του να φέρει τα χρώματα και σήματα της εναγομένης, 2) να διακινεί τα παγωτά της εναγομένης αποκλειστικά στην ως άνω εδαφική περιοχή στα καθορισμένα σημεία πώλησης και να συλλέγει τα τυχόν επιστρεφόμενα προϊόντα, 3) να εκδίδει στα σημεία πώλησης σε κάθε παράδοση προϊόντων τα αντίστοιχα δελτία (δελτία αποστολής-τιμολόγια), 4) να τηρεί το καθήκον εχεμύθειας και να μη συνεργάζεται με ανταγωνιστές της εναγομένης ή να διακινεί δικά τους προϊόντα, ακόμη και ένα έτος μετά την τυχόν λύση της σύμβασής τους, 5) να διαθέτει τις οριζόμενες με βάση σχετική εγκύκλιο της εναγομένης ποσότητες εμπορευμάτων, αν δε επιτύγχανε τους ατομικούς ποσοτικούς στόχους πωλήσεων αμειβόταν με πρόσθετη αμοιβή (πριμ), 6) να έχει τοποθετημένο στο φορτηγό του φορητό υπολογιστή στον οποίο είχε καταχωρήσει το πελατολόγιό του και στον οποίο είχε πρόσβαση η εναγομένη, 7) να προβαίνει σε τακτικές επισκέψεις των πελατών με επιθεώρηση των σημείων πώλησης, την ορθή λειτουργία τους, την επάρκεια των αποθεμάτων τους, την καλή εμφάνιση και κατάστασή τους, την τοποθέτηση του σχετικού διαφημιστικού υλικού, 8) να προβαίνει σε κάθε πράξη που θα προωθούσε τα εν γένει συμφέροντα της εναγομένης.

Επί πλέον ο ενάγων: 1) λειτουργούσε ως ανεξάρτητος επαγγελματίας με δική του επιχείρηση που συντηρούσε με ίδια κεφάλαια και με διαμορφωμένη υποδομή, ενταγμένος ωστόσο στο δίκτυο διανομής των προϊόντων της εναγομένης πωλώντας αποκλειστικά αυτά μόνο στην εδαφική περιοχή που εκείνη του είχε παραχωρήσει (έχοντας προς τούτο η τελευταία διαιρέσει το λεκανοπέδιο της Αττικής σε 53 εδαφικές περιοχές, όπου χρησιμοποιούσε ισάριθμους διανομείς), 2) συντηρούσε με δικές του δαπάνες τον εξοπλισμό, το φορτηγό και την υπαλληλική, γραμματειακή και εν γένει υποστήριξη της επιχείρησής του, 3) προμηθευόταν αποκλειστικά από την εναγομένη τα εμπορεύματα, αγοράζοντας αυτά σε μειωμένη τιμή κατά το ποσοστό της συμφωνηθείσης αμοιβής του και τα μεταπωλούσε στους λιανοπωλητές, εκδίδοντας τιμολόγια στο όνομά του, με κέρδος την παραπάνω διαφορά της τιμής αγοράς τους και μεταπώλησής τους, ενώ ο επιχειρηματικός κίνδυνος ανήκε σ' αυτόν, εφόσον είχε προκαταβάλει και την αξία των εμπορευμάτων, 4) είχε υποχρέωση μη ανταγωνισμού της εναγομένης. 3.

Η επίμαχη σύμβαση των διαδίκων μερών με βάση τόσο τους παραπάνω συμβατικούς όρους και συμφωνίες όσο και με τον τρόπο που λειτούργησε στην πράξη έχει τα τυπικά χαρακτηριστικά της σύμβασης αποκλειστικής διανομής... αφού απορριφθούν ως αβάσιμα όσα αντίθετα υποστηρίζει η εναγομένη... ότι πρόκειται για σύμβαση παραγγελίας, δηλαδή (πρόκειται για) το λεγόμενο παραγγελιοδοχικό ή δικαιοπρακτικό εμπόριο ή δικαιοπρακτική διαμεσολάβηση...

Γ. Καταγγελία σύμβασης. 1. Τον Οκτώβριο του 2009 η εναγομένη γνωστοποίησε άτυπα στον ενάγοντα καθώς και σε άλλους διανομείς ότι από 1-1-2010 θα επερχόταν αλλαγή στο σύστημα διανομής και συγκεκριμένα στο σύστημα φόρτωσης και τιμολόγησης και από 1-1-2010 θα λειτουργούν ως παραγγελιοδοχικοί αντιπρόσωποι (ενώ μέχρι τότε ο διανομέας κατέβαλλε την αξία των παγωτών πριν τη φόρτωση, με το νέο σύστημα ο διανομέας δεν θα αγόραζε πλέον τα παγωτά αλλά θα τα παραλάμβανε χωρίς να προκαταβάλλει την αξία τους και στο τέλος της ημέρας θα απέδιδε την αξία τους και θα γινόταν η εκκαθάριση της αμοιβής του).

Με το νέο σύστημα ο ενάγων θα λειτουργούσε όχι ως αποκλειστικός διανομέας αλλά ως παραγγελιοδοχικός αντιπρόσωπος, με επακόλουθο εφεξής δεν θα δικαιούνταν πλέον την αποζημίωση πελατείας που επιφυλασσόταν μόνο στους αποκλειστικούς διανομείς. Ο ενάγων (και άλλοι διανομείς) με την από 8-1-2010 εξώδικη δήλωσή του προς την εναγομένη διαμαρτυρήθηκε για την αλλαγή αυτή και δήλωσε ότι επιθυμούσε να συνεχίσει τη συνεργασία τους μόνο υπό το μέχρι τότε ισχύον καθεστώς, δηλαδή του αποκλειστικού διανομέα με το προϊσχύον σύστημα φόρτωσης και τιμολόγησης, επί πλέον δε της ζήτησε να του δηλώσει αν θα διατηρηθεί το προηγούμενο καθεστώς εντός τριήμερης προθεσμίας από τη λήψη της εξώδικης δήλωσης, άλλως με την παρέλευση άπρακτης της προθεσμίας θα θεωρούσε ότι δεν επιθυμούσε τη συνεργασία της και ότι τη διέκοπτε για δικούς της λόγους.

Η εναγομένη με την από 12-1-2010 εξώδικη απάντησή της (που επιδόθηκε στον ενάγοντα την 14-1-2010) δήλωσε ότι εμμένει στη συνέχιση της συνεργασίας τους υπό το προτεινόμενο νέο καθεστώς και ότι τυχόν άρνησή του (ενάγοντος) για συνέχισή της θα οφείλεται σε δική του πρωτοβουλία, ενώ ο τελευταίος με την από 14-1-2010 νέα εξώδικη δήλωσή του ανέφερε στην εναγομένη ότι μετά την εξώδικη απάντησή της θεωρεί ότι αυτή προέβη σε καταγγελία της συμβατικής τους σχέσης με υπαιτιότητά της, αφού ήδη στην εδαφική του περιοχή η εναγομένη όρισε...

άλλους συνεργάτες που λειτουργούσαν με το νέο σύστημα, 2. Συνεπεία των ανωτέρω προκύπτει ότι ο ενάγων κατήγγειλε την ένδικη σύμβαση για το λόγο ότι η αντίδικός του επιχείρησε να μεταβάλει ουσιωδώς τους μέχρι τότε ισχύοντες όρους λειτουργίας της. Μολονότι ο ενάγων δεν τήρησε τις προθεσμίες του άρθρου 8 παρ.4 του π.δ.219/1991, εν τούτοις η μη τήρησή τους οφειλόταν στη συνδρομή (άρθρο 8 παρ.8 π.δ.219/1991) έκτακτων περιστάσεων (εν προκειμένω συνίστανται στην άμεση μεταβολή των όρων λειτουργίας της σύμβασης που επιχείρησε η εναγομένη, απορριπτομένου του αντιθέτου ισχυρισμού της εναγομένης...

ως αβασίμου), η δε επακολουθήσασα καταγγελία εξαιτίας της παραπάνω μεταβολής, η οποία θα επανακαθόριζε τις συναλλακτικές σχέσεις των διαδίκων και θα είχε δυσμενείς συνέπειες στον τρόπο λειτουργίας της εν λόγω σύμβασης και θα μετέτρεπε τον ενάγοντα από αποκλειστικό διανομέα σε παραγγελιοδοχικό αντιπρόσωπο, όπως προεκτέθηκε, ανάγεται επομένως σε υπαιτιότητα της εναγομένης.

Συνεπώς, δεν είναι (η καταγγελία) καταχρηστική ή αντίθετη προς τα χρηστά ήθη ή την καλή πίστη καθόσον κατά τα ανωτέρω αποδείχθηκε ότι η καταγγελία, επειδή η εναγομένη παραβίασε τις ως άνω συμβατικές υποχρεώσεις της και ενήργησε κατ' αντίθεση προς τις διατάξεις του άρθρου 288 Α.Κ. στις οποίες και θεμελιώνεται σύμφωνα με την καλή πίστη η έννομη σχέση που συνδέει τα συμβαλλόμενα μέρη και ειδικότερα η αμοιβαία υποχρέωση πίστης που σημαίνει μέριμνα για τα συμφέροντα του άλλου μέρους και αποχή από κάθε δραστηριότητα που μπορεί να τα βλάψει... Ε. Χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης. Ως προς την αξίωση αυτή λεκτέα τα εξής: α. Η εναγομένη μετά την αγορά (περί το έτος 2006) του πακέτου του μεγαλύτερου μεριδίου των μετοχών της εταιρείας με την επωνυμία "Δέλτα Βιομηχανία Παγωτού Α.Ε." και στο πλαίσιο θεμιτών ενεργειών της ως επιχείρησης για την περαιτέρω ανάπτυξη και την επέκτασή της στην αγορά του παγωτού αποφάσισε την αναδιάρθρωσή της που θα επέφερε και αλλαγή του συστήματος διανομής των προϊόντων της και συνακόλουθα και των συναλλακτικών σχέσεών της με τους ήδη διανομείς της.

Εν προκειμένω η εναγομένη δεν ενήργησε αθέμιτα με δόλιες μεθοδεύσεις και πράξεις αντίθετες στα χρηστά ήθη αλλά και κατά κατάχρηση της δεσπόζουσας θέσης της, με σκοπό α) να υφαρπάσει και να καρπωθεί τα οφέλη από την πελατεία του ενάγοντος, β) να τον εκτοπίσει από την αγορά του παγωτού, γ) να περιορίσει ή να παρακωλύσει το δικαίωμα ανάπτυξης της προσωπικότητάς του, που εμπεριέχει την ελευθερία ανταγωνισμού και το δικαίωμα συμμετοχής στην αγορά, δ) να εκμεταλλευθεί τη φήμη του διότι:

στο ως άνω πλαίσιο της αναδιάρθρωσής της και κατόπιν της άρνησης του ενάγοντος (που θεώρησε ότι θίγονται τα συμφέροντά του) να συνεχίσει τη συνεργασία του με την αντίδικό του υπό το νέο καθεστώς, για την εξυπηρέτηση του εμπορικού του σκοπού, ήταν θεμιτή και επιβεβλημένη η ανάθεση της διανομής των προϊόντων της σε άλλο διανομέα.

Η ανωτέρω συμπεριφορά της εναγομένης ως προς την πρόταση νέων δυσμενέστερων όρων σύμβασης με τον ενάγοντα, κρίνεται μεν αντισυμβατική (αναλαμβάνοντας αυτή σχετική αστική ευθύνη), ωστόσο δεν θεμελιώνει τόσο αδικοπραξία όσο και κατάχρηση δικαιώματος, δεδομένου ότι είναι απόρροια νέου επιχειρηματικού σχεδιασμού και οργάνωσης (της εναγομένης) που επέφερε μεταβολή του δικτύου διανομής, στο πλαίσιο δε της συναλλακτικής ελευθερίας και των όρων συνεργασίας της με όλους τους διανομείς των προϊόντων της, χωρίς συνακόλουθα να αφορά αποκλειστικά τον ενάγοντα.

Περαιτέρω δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι η εναγομένη επεδίωκε την εκτόπιση του ενάγοντος από τη σχετική αγορά και τον περιορισμό της ανάπτυξης της επιχειρηματικής του δραστηριότητας, στερώντας αυτόν από τη σύναψη σύμβασης αποκλειστικής διανομής με ανταγωνιστή της, καθόσον τέτοια ενέργεια δεν επιτρεπόταν από ρητό όρο της μεταξύ τους σύμβασης, επί πλέον δε ο ενάγων είχε τη δυνατότητα να συνάψει νέα σύμβαση αποκλειστικής διανομής σε άλλο μη ανταγωνιστικό δίκτυο (π.χ.

στον τομέα των κατεψυγμένων προϊόντων). Υπό τα δεδομένα αυτά σε κάθε περίπτωση η εν λόγω συμπεριφορά της εναγομένης δεν αποσκοπούσε να προσβάλει την προσωπικότητα του ενάγοντος ως προσώπου αλλά και ως αξιοπρεπούς επαγγελματία-εμπόρου, δηλαδή (να προσβάλει) την επαγγελματική του φήμη.

Συνεπώς δεν αποδείχθηκε ότι συντρέχει λόγος επιδίκασης χρηματικής ικανοποίησης λόγω παράβασης των διατάξεων των άρθρων 1, 18 παρ.2 ν.146/1914, 932 Α.Κ., άλλως 281, 914, 932 Α.Κ., άλλως 919, 932 Α.Κ., άλλως 57, 59 Α.Κ. β. Η εναγομένη δεν μετερχόταν περιοριστικές του ανταγωνισμού συμπεριφορές, με την ίδια και τις δύο επόμενες σε μερίδια αγοράς εταιρείες του κλάδου παγωτού {την εταιρεία Unilever (παγωτά Algida) και την εταιρεία ΕΒΓΑ} να προσυνεννοούνται (εναρμονισμένη πρακτική) και να απαγορεύουν στα ψυγεία τους να εναποτίθενται παγωτά ανταγωνιστικών εταιρειών, καθώς επίσης να μην επιτρέπουν τη διεκδίκηση άλλων σημείων πώλησης, με συνέπεια να μειώνεται ο ανταγωνισμός στο επίπεδο των σημείων πώλησης και να μη μπορεί ο ενάγων να πωλήσει παγωτά άλλων εταιρειών και δεν θα περιοριζόταν η ανάπτυξη των εργασιών του και η εκτόπισή του από την αγορά, διότι:

Δεν προέκυψε ότι υπήρχε εναρμονισμένη πρακτική (με αναφορά σε συγκεκριμένα στοιχεία, προσδιορισμό και διαμόρφωση τιμών σε υψηλότερα επίπεδα κλπ.) των ως άνω τριών εταιρειών με σκοπό τη νόθευση του ανταγωνισμού, η δε απαγόρευση τοποθέτησης παγωτών άλλων εταιρειών στα ψυγεία πώλησης της εναγομένης είναι δικαιολογημένη, εφόσον τα ψυγεία είναι ιδιοκτησίας της και φέρουν το δικό της σήμα.

Επιπρόσθετα δεν προέκυψε ότι έλαβε χώρα επιλεκτικός προσδιορισμός των σημείων πώλησης εκ μέρους της εναγομένης, με συνέπεια να επέρχεται περιορισμός της ανάπτυξης των εργασιών του ενάγοντος, καθόσον τα σημεία πώλησης δεν προσδιορίζονταν αυθαίρετα ή κατά βούληση της εναγομένης αλλά από τις ανάγκες του εμπορίου.

Συνεπώς δεν αποδείχθηκε ότι συντρέχει λόγος επιδίκασης χρηματικής ικανοποίησης λόγω παράβασης των διατάξεων των άρθρων 101 ΣΛΕΕ και 1 ν.703/1977". Με βάση αυτές τις παραδοχές το εφετείο, πλην άλλων, απέρριψε τους λόγους της εφέσεως του αναιρεσείοντος κατά της αποφάσεως του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου, με τους οποίους αυτός παραπονούνταν για την κατ' ουσίαν απόρριψη του αιτήματος αναγνωρίσεως της υποχρεώσεως της αναιρεσίβλητης να του καταβάλει χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης συνεπεία αδικοπραξίας και ειδικότερα παραβάσεως των διατάξεων των άρθρων 281, 914, 919 Α.Κ., 1 και 18Α ν.146/1914 σε συνδυασμό με εκείνες του άρθρου 8 παρ.4 και 8 π.δ.219/1991 και 932 Α.Κ.

Έτσι που έκρινε το εφετείο δεν παραβίασε τις τελευταίες αυτές διατάξεις ούτε στέρησε την προσβαλλόμενη απόφασή του νομίμου βάσεως, αφού διέλαβε σ' αυτήν επαρκείς, σαφείς και χωρίς αντιφάσεις αιτιολογίες ως προς το κρίσιμο ζήτημα της μη συνδρομής των προϋποθέσεων των διατάξεων αυτών, στις οποίες, μεταξύ άλλων, επιχειρήθηκε να θεμελιωθεί η βάση της αγωγής από την αδικοπραξία και η συναφής με αυτήν αξίωση χρηματικής ικανοποιήσεως λόγω ηθικής βλάβης.

Ειδικότερα δεν παραβίασε τις προαναφερθείσες διατάξεις δεχόμενο ότι η αντισυμβατική απόπειρα της εναγομένης να μεταβάλει τους όρους της μεταξύ των διαδίκων συμβάσεως καθώς και η μη τήρηση εκ μέρους της της οριζόμενης από το άρθρο 8 παρ.4 π.δ.219/1991 προθεσμίας καταγγελίας της ένδικης συμβάσεως, συνιστούσαν αντισυμβατικές μεν, όχι όμως και καταχρηστικές και συνακόλουθα παράνομες πράξεις.

Εξάλλου δεν διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφασή του ανεπαρκείς αιτιολογίες μη διευκρινίζοντας αν η ρήτρα μη ανταγωνισμού που είχε συμφωνηθεί μεταξύ των διαδίκων για το διάστημα μετά τη λύση της μεταξύ τους συμβάσεως αφορούσε μόνο τις περιοχές στις οποίες δραστηριοποιούνταν ο αναιρεσείων ή ολόκληρο το λεκανοπέδιο της Αττικής, αφού το στοιχείο αυτό δεν ήταν αναγκαίο προκειμένου να ερευνηθεί η συνδρομή ή μη των προϋποθέσεων της προπαρατεθείσης διατάξεως του άρθρου 18Α ν.146/1914.

Συνεπώς ο από το άρθρο 559 αριθ.1 εδ.α και 19 Κ.Πολ.Δ. δεύτερος (κατά σκέλη του με τα στοιχεία 1, 2α, 3α και 3γ) λόγος αναιρέσεως, με τον οποίο ο αναιρεσείων υποστηρίζει τα αντίθετα, είναι αβάσιμος. O προβλεπόμενος από το άρθρο 559 αριθ.8 περ.β Κ.Πολ.Δ. λόγος αναιρέσεως ιδρύεται όταν το δικαστήριο παρά το νόμο δεν έλαβε υπόψη πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης.

Ως πράγματα κατά την έννοια της ανωτέρω διατάξεως θεωρούνται οι ασκούντες ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης αυτοτελείς πραγματικοί ισχυρισμοί των διαδίκων, οι οποίοι, υπό την προϋπόθεση της νόμιμης προτάσεώς τους, θεμελιώνουν ιστορικώς το αίτημα της αγωγής, ανταγωγής, ενστάσεως ή αντενστάσεως ουσιαστικού ή δικονομικού δικαιώματος (Ολ.Α.Π.25/2003), όχι δε και εκείνοι που συνέχονται με την ιστορική βάση της αγωγής και αποτελούν άρνηση αυτής ούτε και εκείνοι που δεν έχουν αυτοτέλεια και αποτελούν επιχειρήματα νομικά ή πραγματικά τα οποία αντλούνται από το νόμο ή από την εκτίμηση των αποδείξεων (Α.Π.319/2012).

Στην προκειμένη περίπτωση με το δεύτερο λόγο αναιρέσεως κατά τα σκέλη του με τα στοιχεία 2β και 3β ο αναιρεσείων αποδίδει στην προσβαλλόμενη απόφαση την πιο πάνω πλημμέλεια και συγκεκριμένα ότι το εφετείο απορρίπτοντας το αίτημα της αγωγής του για αναγνώριση της υποχρεώσεως της εναγομένης να του καταβάλει χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης, δεν έλαβε υπόψη τους ουσιώδεις αγωγικούς ισχυρισμούς του:

α) ότι "η επιλογή του χρόνου άσκησης του δικαιώματος αναδιάθρωσης του συστήματος διανομής με τους δυσμενέστερους για τον αναιρεσείοντα όρους που έλαβε χώρα από 1-1-2010 είχε ως συνέπεια την αποκοπή από τον ενάγοντα της δυνατότητας να ανεύρει εναλλακτικές πηγές εφοδιασμού παγωτών, δεδομένου ότι τα δίκτυα διανομής στον τομέα του παγωτού ολοκληρώνουν την ανάθεση περιοχών σε διανομείς μέχρι τα μέσα Δεκεμβρίου κάθε έτος...

και συνακόλουθα την εκτόπιση από την αγορά του παγωτού", ο οποίος προτάθηκε από αυτόν προς θεμελίωση του αγωγικού αιτήματος για αναγνώριση της υποχρεώσεως της εναγομένης να του καταβάλει χρηματική ικανοποίηση με βάση τις διατάξεις των άρθρων 281, 914, 919, 932 Α.Κ., 1 ν.146/1914 (σκέλος με το στοιχείο 2β) και β) ότι "σχετικά με την επιλογή του χρόνου άσκησης του δικαιώματος αναδιάθρωσης του συστήματος διανομής με τους δυσμενέστερους για τον αναιρεσείοντα όρους που έλαβε χώρα από 1-1-2010 και είχε ως σκοπό και συνέπεια την αποκοπή από τον ενάγοντα της δυνατότητας να ανεύρει εναλλακτικές πηγές εφοδιασμού παγωτών, δεδομένου ότι τα δίκτυα διανομής στον τομέα του παγωτού ολοκληρώνουν την ανάθεση περιοχών σε διανομείς μέχρι τα μέσα Δεκεμβρίου κάθε έτος...

και συνακόλουθα την εκτόπιση από την αγορά του παγωτού, δεδομένου, κατά τα προεκτεθέντα, ότι η ενιαύσια μετασυμβατική ρήτρα αφορά μόνο τις περιοχές του ενάγοντα και όχι άλλες περιοχές στην αγορά του παγωτού", ο οποίος προτάθηκε από αυτόν προς θεμελίωση της αγωγικού αξιώσεως για αναγνώριση της υποχρεώσεως της εναγομένης να του καταβάλει χρηματική ικανοποίηση με βάση τη διάταξη του άρθρου 18Α ν.146/1914 (σκέλος με το στοιχείο 3β).

Ο λόγος αυτός είναι απαράδεκτος διότι οι φερόμενοι ως μη ληφθέντες υπόψη ισχυρισμοί δεν είχαν αυτοτέλεια αλλά αποτελούσαν μέρος των πιο πάνω αγωγικών ισχυρισμών, οι οποίοι ερευνήθηκαν κατά τα ανωτέρω και απορρίφθηκαν.

Επομένως πρέπει να γίνει δεκτός ο προαναφερθείς αναιρετικός λόγος (πρώτος κατά το σκέλος του με το στοιχείο 3α) και να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση κατά το μέρος που αφορά το κεφάλαιο της αγωγής του αναιρεσείοντος για αναγνώριση της υποχρεώσεως της αναιρεσίβλητης να του καταβάλει αποζημίωση λόγω διαφυγόντων κερδών εξαμήνου, παρελκούσης της έρευνας των λοιπών σκελών του πρώτου λόγου αναιρέσεως που αφορούν το ίδιο πιο πάνω κεφάλαιο, να παραπεμφθεί δε η υπόθεση κατά το μέρος αυτό στο ίδιο δικαστήριο, η σύνθεση του οποίου από άλλους δικαστές είναι δυνατή (άρθρο 580 παρ.3 Κ.Πολ.Δ.). Εξάλλου πρέπει να καταδικασθεί η αναιρεσίβλητη στην ανάλογη με την έκταση της νίκης του δικαστική δαπάνη του αναιρεσείοντος, ο οποίος κατέθεσε προτάσεις (άρθρα 176, 183 και 191 παρ.2 Κ.Πολ.Δ.) και να διαταχθεί η απόδοση στον αναιρεσείοντα του παραβόλου που κατατέθηκε για την άσκηση της αιτήσεως (άρθρο 495 παρ.4 Κ.Πολ.Δ., όπως η παρ.4 προστέθηκε με το άρθρο 12 παρ.2 ν.4055/2012).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την 3091/2013 απόφαση του Εφετείου Αθηνών κατά το αναφερόμενο στο σκεπτικό μέρος της.

Παραπέμπει την υπόθεση, κατά το μέρος αυτό, προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο δικαστήριο που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές.

Καταδικάζει την αναιρεσίβλητη στην εν μέρει δικαστική δαπάνη του αναιρεσείοντος, την οποία ορίζει σε χίλια πεντακόσια (1.500) ευρώ.

Διατάσσει την απόδοση στον αναιρεσείοντα του παραβόλου που κατατέθηκε για την άσκηση της αιτήσεως.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 16 Σεπτεμβρίου 2015.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στις 21 Δεκεμβρίου 2015.

Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ