1438/2012 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 1438 / 2012 (Α2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 1438/2012

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α2' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Αθανάσιο Κουτρομάνο, Αντιπρόεδρο, Δήμητρα Παπαντωνοπούλου, Χρυσόστομο Ευαγγέλου, Ευφημία Λαμπροπούλου και Γεράσιμο Φουρλάνο, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο κατάστημά του στις 26 Μαρτίου 2012, με την παρουσία και της γραμματέως Αικατερίνης Σιταρά, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Των αναιρεσειόντων: 1) Α. Ζ. του Σ. και 2) Σ. Ζ. του Α., κατοίκων ..., οι οποίοι εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους Γεώργιο Αηδονά, ο οποίος ανακάλεσε την από 21-3-2012 δήλωση του άρθρου 242 παρ.2 Κ.Πολ.Δ. και παραστάθηκε αυτοπροσώπως.

Του αναιρεσιβλήτου: Σ. Ζ. του Σ., κατοίκου ..., ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Ιωάννη Αντωνιάδη με δήλωση του άρθρου 242 παρ.2 Κ.Πολ.Δ.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 18-12-1998 αγωγή του ήδη αναιρεσιβλήτου που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Θεσσαλονίκης. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 14750/ 2000 του ίδιου Δικαστηρίου, 2032/2002 του Εφετείου Θεσσαλονίκης που ανέπεμψε την υπόθεση στο Μονομελές Πρωτοδικείο Θεσσαλονίκης, 28658/2003 του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης και 2688/2005 του Εφετείου Θεσσαλονίκης. Την αναίρεση της τελευταίας αποφάσεως ζήτησε ο τότε αναιρεσείων και ήδη αναιρεσίβλητος με την από 20-6-2006 αίτησή του. Επί της αιτήσεως εκδόθηκε η 115/2008 απόφαση του Αρείου Πάγου, η οποία αναίρεσε την απόφαση αυτή και παρέπεμψε την υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο Εφετείο Θεσσαλονίκης. Το Εφετείο εξέδωσε την 140/2010 απόφασή του, την αναίρεση της οποίας ζητούν οι αναιρεσείοντες με την από 16-4-2010 αίτησή τους.

Κατά τη συζήτηση της αιτήσεως αυτής που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Η εισηγήτρια Αρεοπαγίτης Ευφημία Λαμπροπούλου ανέγνωσε την από 20-3-2012 έκθεσή της, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της υπό κρίση αιτήσεως αναιρέσεως.

Ο πληρεξούσιος των αναιρεσειόντων ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως και την καταδίκη του αναιρεσιβλήτου στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Από τη διάταξη του άρθρου 562 παρ.2 Κ.Πολ.Δ. προκύπτει ότι, εκτός των αναφερομένων σ' αυτήν εξαιρέσεων, είναι απαράδεκτος λόγος αναιρέσεως που στηρίζεται σε ισχυρισμό ο οποίος δεν προτάθηκε νόμιμα στο δικαστήριο της ουσίας.

Στην προκειμένη περίπτωση με τους πρώτο και δεύτερο λόγους της υπό κρίση αιτήσεως αναιρέσεως οι αναιρεσείοντες, επικαλούμενοι το άρθρο 559 αριθ.1 και 14 Κ.Πολ.Δ., αποδίδουν στην προσβαλλόμενη απόφαση τις πλημμέλειες ότι παραβίασε κανόνες του ουσιαστικού δικαίου, άλλως ότι παρά το νόμο δεν κήρυξε απαράδεκτο και συγκεκριμένα ότι κατά παράβαση των διατάξεων των άρθρων 159, 166, 180 Α.Κ.

και 28 παρ.1 και 3 ν. 3190/1955 (πρώτος λόγος) και εκείνων των άρθρων 949 εδ.1 Κ.Πολ.Δ., 410, 411, 760, 761 Α.Κ., 28 παρ.1 και 2 ν. 3190/1955, 177, 470 και 466 Α.Κ. (δεύτερος λόγος) δεν απέρριψε την αγωγή του αναιρεσιβλήτου ως μη νόμιμη για το λόγο ότι με αυτήν είχε ζητηθεί η καταδίκη τους σε δήλωση βουλήσεως που φερόταν να έχει ως έρεισμα προσύμβαση (προσύμφωνο) μεταβιβάσεως εταιρικού μεριδίου εταιρείας περιορισμένης ευθύνης, για την οποία (προσύμβαση) δεν τηρήθηκε ο νόμιμος τύπος του συμβολαιογραφικού εγγράφου ούτε τηρήθηκε η ρήτρα προτιμήσεως που προβλεπόταν από το καταστατικό της εταιρείας περιορισμένης ευθύνης της οποίας ήσαν εταίροι για τη μεταβίβαση εταιρικών μεριδίων αυτής.

Οι λόγοι αυτοί είναι απορριπτέοι ως απαράδεκτοι προεχόντως διότι οι αναιρεσείοντες δεν ισχυρίζονται, ούτε άλλωστε από την επισκόπηση των από 25-1-2000 εγγράφων προτάσεών τους ενώπιον του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου και των από 10-4-2009 ομοίων ενώπιον του εφετείου προκύπτει, ότι είχαν προβάλει ισχυρισμό με τέτοιο περιεχόμενο ενώπιον του δικαστηρίου της ουσίας.

Σε κάθε όμως περίπτωση οι λόγοι αυτοί είναι απορριπτέοι ως αβάσιμοι, αφού με την από 18-12-1998 αγωγή του επί της οποίας εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση ο αναιρεσίβλητος είχε ζητήσει την καταδίκη των εναγομένων και ήδη αναιρεσειόντων σε δήλωση βουλήσεως περί μεταβιβάσεως μεριδίων της εταιρείας περιορισμένης ευθύνης της οποίας οι τελευταίο ήσαν εταίροι, όχι σε εκτέλεση κάποιου προσυμφώνου ούτε σύμφωνα με το καταστατικό της εταιρείας αυτής, αλλά λόγω παραβάσεως εκ μέρους τους της περιεχόμενης στο από 29-3-1971 ιδιωτικό συμφωνητικό [συστατικό άλλης (ομόρρυθμης) εταιρείας της οποίας οι διάδικοι ήσαν μέλη] ρήτρας περί απαγορεύσεως διενέργειας ανταγωνιστικών πράξεων σε βάρος της ομόρρυθμης εταιρείας, της οποίας ρήτρας η παράβαση συνεπαγόταν την υποχρέωση του παραβάτη να καταστήσει κοινό στους λοιπούς εταίρους το μερίδιό του στην τυχόν ανταγωνιστική εταιρεία στην οποία συμμετείχε και την εγκυρότητα της οποίας οι αναιρεσείοντες δεν αμφισβήτησαν ενώπιον των δικαστηρίων της ουσίας.

Με τον τρίτο λόγο της υπό κρίση αιτήσεως αναιρέσεως οι αναιρεσείοντες, επικαλούμενοι το άρθρο 559 αριθ.14 Κ.Πολ.Δ., αποδίδουν στην προσβαλλόμενη απόφαση την πλημμέλεια ότι παρά το νόμο δεν κήρυξε απαράδεκτο και συγκεκριμένα ότι παρά το νόμο δεν απέρριψε την αγωγή του αναιρεσιβλήτου λόγω ερημοδικίας αυτού, διότι από την προσβαλλόμενη απόφαση και εκείνη του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου προκύπτει ότι αυτός δεν κατέβαλε το δικαστικό ένσημο.

Ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος προεχόντως ως απαράδεκτος διότι η καταβολή ή μη από τον ενάγοντα του τέλους δικαστικού ενσήμου δεν ελέγχεται με το λόγο αναιρέσεως του άρθρου 559 αριθ.14 Κ.Πολ.Δ. αλλά με εκείνο του άρθρου 559 αριθ.6 Κ.Πολ.Δ. και μόνο στην περίπτωση που ο διάδικος δικάστηκε ερήμην (Α.Π. 936/2011), όχι δε και αν δικάστηκε αντιμωλία, όπως εν προκειμένω.

Σε κάθε περίπτωση όμως ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος ως αβάσιμος αφού από τη σχετική βεβαίωση στην 28658/2003 απόφαση του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου (Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης) προκύπτει ότι καταβλήθηκε το απαιτούμενο για το αντικείμενο της διαφοράς τέλος δικαστικού ενσήμου με τα ανάλογα ποσοστά υπέρ τρίτων.

Για τη θεμελίωση του λόγου αναιρέσεως από το άρθρο 559 αριθ.1 εδ.β Κ.Πολ.Δ. για παραβίαση των διδαγμάτων της κοινής πείρας, πρέπει η παραβίαση να αφορά την ερμηνεία ή εφαρμογή κανόνα δικαίου, δηλαδή εξειδίκευση αόριστων νομικών εννοιών ή υπαγωγή πραγματικών γεγονότων σ' αυτόν, ενώ ο ως άνω λόγος δεν θεμελιώνεται όταν η παραβίαση των διδαγμάτων της κοινής πείρας αφορά την εκτίμηση αποδείξεων (Α.Π. 115/2010).

Στην προκειμένη περίπτωση με τον τέταρτο λόγο της υπό κρίση αιτήσεως αναιρέσεως οι αναιρεσείοντες, επικαλούμενοι το άρθρο 559 αριθ.1 Κ.Πολ.Δ., αποδίδουν στην προσβαλλόμενη απόφαση την πλημμέλεια ότι παραβίασε τα διδάγματα της κοινής πείρας και ειδικότερα: Ότι από τις παραδοχές της προκύπτει ότι η μεν ομόρρυθμη εταιρεία με την επωνυμία "Α. Ζ. και Αφοί Ο.Ε." είχε ως αντικείμενο την εμπορία ανταλλακτικών ραδιοφωνίας και τηλεοράσεως, η δε εταιρεία περιορισμένης ευθύνης με την επωνυμία "Α. Ζ. και Σια Ε.Π.Ε." είχε ως αντικείμενο την εμπορία, εισαγωγή και εξαγωγή τηλεπικοινωνιακού και ηλεκτρολογικού υλικού. Ότι τα αντικείμενα εμπορίας των δύο εταιρειών ούτε ταυτίζονται ούτε είναι παρεμφερή κατά τα διδάγματα της κοινής πείρας. Ότι συνεπώς η κρίση της προσβαλλομένης ότι επρόκειτο για παρεμφερές αντικείμενο, κατά τα διδάγματα της κοινής πείρας είναι εσφαλμένη. Ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος διότι η αποδιδόμενη στην προσβαλλόμενη απόφαση παραβίαση των διδαγμάτων της κοινής πείρας αφορά την εκτίμηση των αποδείξεων και ουσιαστικώς με αυτόν πλήττεται η ουσιαστική παραδοχή του εφετείου ότι η ως άνω εταιρεία περιορισμένης ευθύνης "υποκατέστησε στο σύνολό της (αντικείμενο, φήμη, πελατεία) τη δραστηριότητα της κοινής εταιρείας των διαδίκων".

Κατά το άρθρο 559 αριθ.19 Κ.Πολ.Δ. αναίρεση επιτρέπεται αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζήτημα που ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Στην προκειμένη περίπτωση με την προσβαλλόμενη απόφαση έγιναν δεκτά τα εξής: "Μεταξύ του εκκαλούντος [ήδη αναιρεσιβλήτου] Σ.

Ζ., του πρώτου των εκκαλούντων [ήδη πρώτου αναιρεσείοντος] Α. Ζ. και του μη διαδίκου Δ. Ζ., που είναι μεταξύ τους αδελφοί, ιδρύθηκε το έτος 1971... και λειτούργησε έκτοτε, ομόρρυθμη εμπορική εταιρεία με την επωνυμία "Α.ς Ζ. και Αφοί Ο.Ε.", με ποσοστό συμμετοχής καθενός των εταίρων στα κέρδη και τις ζημίες αυτής 1/3 και με διαχειριστή τον πρώτο των εφεσιβλήτων.

Σκοπός της εταιρείας ήταν η αγορά προς μεταπώληση έναντι κέρδους ανταλλακτικών ραδιοφωνίας και τηλεοράσεως. Με το από 26-3-1986 ιδιωτικό συμφωνητικό... η διάρκεια της εταιρείας παρατάθηκε για αόριστο χρόνο. Στο άρθρο 11 του άνω ιδιωτικού συμφωνητικού συστάσεως της ομόρρυθμης εταιρείας ορίζονται επί λέξει τα εξής: "Απαγορεύεται η υπό οιουδήποτε των εταίρων μελλοντική άσκησις ομοειδούς ή παρεμφερούς δραστηριότητος προς την της παρούσης εταιρείας ως και η συμμετοχή του εις άλλας παρεμφερείς ή μη εταιρείας άνευ συμφώνου γνώμης όλων των εταίρων.

Η μετά σύμφωνον γνώμην όλων των εταίρων συμμετοχή εις εταιρείαν ή η ίδρυσις εταιρείας μετά τρίτου προσώπου υπό τινός των δια του παρόντος συμβαλλομένων, καθιστά τούτον υπόχρεων όπως το ποσοστόν της συμμετοχής του εις την νέαν εταιρείαν καταστήση κοινόν όλων των δια του παρόντος εταίρων κατά ποσοστόν ενός τρίτου (1/3) εις έκαστον τούτων είτε δι' εκχωρήσεως είτε δια της δημιουργίας παρακοινωνίας".

Με τον όρο αυτό, με τον οποίο όπως είναι πρόδηλο οι διάδικοι απέβλεψαν στην απαγόρευση διενέργειας ανταγωνιστικών πράξεων σε βάρος της εταιρείας από τα μέλη αυτής, αφενός μεν απαγορεύθηκε η μελλοντική άσκηση ομοειδούς ή παρεμφερούς δραστηριότητας με αυτήν της εταιρείας, ατομικά ή δια της συμμετοχής τους σε άλλη εταιρεία χωρίς τη σύμφωνη γνώμη όλων των εταίρων, αφετέρου δε σε περίπτωση συμμετοχής σε εταιρεία ή ίδρυσης εταιρείας με όμοιο ή παρεμφερές αντικείμενο κατόπιν σύμφωνης γνώμης όλων των εταίρων, το εν λόγω μέλος της ομόρρυθμης εταιρείας θα είχε την υποχρέωση να καταστήσει κοινό, κατά ποσοστό 1/3 για τους λοιπούς εταίρους, το ποσοστό συμμετοχής του στη νέα εταιρεία είτε με εκχώρηση είτε με τη δημιουργία παρακοινωνίας.

Ακολούθως με το από 26-1-1987 ιδιωτικό συμφωνητικό που νόμιμα δημοσιεύθηκε ... συμφωνήθηκε η αύξηση του εταιρικού κεφαλαίου κατά το ποσό του 1.000.000 δραχμών και η είσοδος στην εταιρεία του δευτέρου των εφεσιβλήτων [ήδη δευτέρου αναιρεσείοντος] Σ. Ζ., γιου του πρώτου τούτων, καθώς και των Σ. Ζ., γιου του εκκαλούντος, Σ.

και Σ. Ζ., τέκνων του μη διαδίκου εταίρου Δ. Ζ.. Τέλος στις 20-12-1995, δυνάμει ταυτοχρόνου ιδιωτικού συμφωνητικού, νομίμως δημοσιευθέντος... έλαβε χώρα η τελευταία τροποποίηση της άνω εταιρείας, με την αποχώρηση από αυτήν, κατόπιν συμφωνίας όλων των εταίρων, του Δ. Ζ. και των ως άνω τέκνων του, καθώς και αύξηση του εταιρικού κεφαλαίου σε δραχμές 3.000.000, με συμμετοχή σ' αυτό των εταίρων που απέμειναν, ήτοι του εκκαλούντος και του πρώτου των εφεσιβλήτων κατά ποσοστό 36% εκάστου, του δευτέρου των εφεσιβλήτων, γιου του πρώτου τούτων, κατά 18% και του Σ.

Ζ., γιου του εκκαλούντος, που δεν είναι διάδικος, κατά 10%. Εν τω μεταξύ, κατά τη διάρκεια λειτουργίας της εν λόγω ομόρρυθμης εταιρείας, ο πρώτος των εφεσιβλήτων, με το υπ' αριθ. .../12-4-1994 συμβολαιογραφικό έγγραφο ... συνέστησε με τον Ν. Η. εταιρεία περιορισμένης ευθύνης με την επωνυμία "Α. Ζ. ν. Η. Ε.Π.Ε.", έδρα τη ...

και κεφάλαιο 10.000.000 δραχμών, στο οποίο κάθε εταίρος συμμετείχε με 500 εταιρικά μερίδια ονομαστικής αξίας 10.000 δραχμών το καθένα. Αντικείμενο της εταιρείας αυτής ήταν η εμπορία, εισαγωγή και εξαγωγή τηλεπικοινωνιακού και ηλεκτρολογικού υλικού. Μετά πάροδο τριών περίπου μηνών, στις 15-7-1994, με το ταυτόχρονο και νόμιμα δημοσιευμένο ...

υπ' αριθ. .../15-7-1994 συμβολαιογραφικό έγγραφο ... τροποποιήθηκε το καταστατικό της άνω εταιρείας περιορισμένης ευθύνης με την αποχώρηση από αυτήν του εταίρου Ν. Η. και την είσοδο σ' αυτήν ως εταίρου του δευτέρου των εφεσιβλήτων, γιου του πρώτου τούτων, στον οποίο ο αποχωρήσας εξεχώρησε τα εταιρικά του μερίδια, η δε επωνυμία της άνω εταιρείας τροποποιήθηκε σε "Α.

Ζ. και Σια Ε.Π.Ε.". Ακολούθως με το 5139/2-7-1997 συμβολαιογραφικό έγγραφο ... έλαβε χώρα αύξηση του εταιρικού κεφαλαίου της Ε.Π.Ε. κατά 7.000.000 δραχμές, το οποίο διαιρέθηκε σε 700 νέα εταιρικά μερίδια, αξίας 10.000 δραχμών το καθένα και κατανεμήθηκε μεταξύ των εταίρων κατά το ήμισυ, ήτοι τόσο ο πρώτος όσο και ο δεύτερος των εφεσιβλήτων κατείχαν από 350 μερίδια του αυξηθέντος κεφαλαίου, οπότε το συνολικό κεφάλαιό της ανήλθε σε 17.000.000 δραχμές, διαιρούμενο σε 1.700 εταιρικά μερίδια ονομαστικής αξίας 10.000 δραχμών το καθένα, από τα οποία έκαστος των εφεσιβλήτων κατέχει από 850 εταιρικά μερίδια.

Συγχρόνως η έδρα της εταιρείας μεταφέρθηκε σε μίσθιο κατάστημα επί της οδού ... . Όπως έχει εκτεθεί αντικείμενο της εταιρείας αυτής ήταν η εμπορία τηλεπικοινωνιακού και ηλεκτρολογικού υλικού. Επρόκειτο δηλαδή για αντικείμενο παρεμφερές με αυτό της ομόρρυθμης εταιρείας, της οποίας οι εφεσίβλητοι εξακολουθούσαν να είναι μέλη της, μάλιστα ο πρώτος τούτων ήταν και ο μοναδικός διαχειριστής της.

Η εν λόγω εταιρεία περιορισμένης ευθύνης αρχικά, από της συστάσεώς της και μέχρι το καλοκαίρι του έτους 1997, δεν είχε δραστηριοποιηθεί παρά μόνο στην εμπορία τηλεφωνικού υλικού και συγκεκριμένα πωλούσε τηλέφωνα προορισμένα για δημόσιους χώρους (με κερματοδέκτες). Από το μήνα Οκτώβριο όμως του 1997 και αφού προηγήθηκε, το Σεπτέμβριο του 1997, η απόδοση της χρήσεως του μισθίου καταστήματος που χρησιμοποιούσε η ομόρρυθμη εταιρεία ως έδρα της επιχειρήσεώς της, επί της οδού ..., μετά την έκδοση σχετικής αποφάσεως του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης, λόγω τριακονταετίας, η εταιρεία περιορισμένης ευθύνης δραστηριοποιήθηκε άμεσα, έχοντας μισθώσει νέο κατάστημα, το προεκτεθέν επί της οδού ... ...

και αφού προέβη σε εκτεταμένη διαφήμιση, ενημερώνοντας με ... διαφημιστικά της φυλλάδια για το αντικείμενο εμπορίας της και για το ότι βρίσκεται σε νέα διεύθυνση, υπονοώντας ότι αποτελεί συνέχεια της προϋφισταμένης ομόρρυθμης εταιρείας, άρχισε να πωλεί το σύνολο των πραγμάτων που αποτελούσε το αντικείμενο της εμπορίας της άνω ομόρρυθμης εταιρείας των διαδίκων.

Η εταιρεία δε αυτή (Ο.Ε.), η οποία ήταν μέχρι τότε, κατά τους ισχυρισμούς του εκκαλούντος που δεν αντικρούονται από τους εφεσιβλήτους, οικονομικά εύρωστη, περιήλθε σε πλήρη αδράνεια, αφού είχε σταματήσει από το Σεπτέμβριο του 1997 κάθε εμπορική της δραστηριότητα ... Περαιτέρω αποδείχθηκε ότι ενωρίτερα, ήτοι από το τέλος του έτους 1996 και μετέπειτα, ο πρώτος των εφεσιβλήτων με την ιδιότητα του διαχειριστή της Ο.Ε.

προέβη σε ενέργειες προκαταρκτικές της οριστικής διακοπής των εργασιών της. Ειδικότερα το Δεκέμβριο του 1996 η Ο.Ε. δια του άνω εκπροσώπου της κατήγγειλε τις συμβάσεις εργασίας των τριών υπαλλήλων που εργάζονταν στην επιχείρησή της... Επίσης η εν λόγω εταιρεία προέβη σε εκποίηση των εμπορευμάτων της ... και τέλος λίγες ημέρες πριν από την κατά τα ανωτέρω απόδοση του μισθίου καταστήματός της πραγματοποίησε απογραφή των εμπορευμάτων της ...

Ο τελευταίος [δηλαδή ο εκκαλών], όταν πλέον η ομόρρυθμη εταιρεία έπαυσε ουσιαστικά να λειτουργεί, σε αντίθεση με την Ε.Π.Ε., η οποία οικειοποιήθηκε το αντικείμενο αλλά και το πελατολόγιό της, ευρισκόμενος χωρίς εργασία και εισοδήματα, προέβη με την από 8-4-1998 εξώδικη δήλωσή του, η οποία κοινοποιήθηκε προς τους λοιπούς εταίρους στις 16-4-1998 ..., σε καταγγελία της από 29-3-1971 εταιρικής συμβάσεως της ομόρρυθμης εταιρείας λόγω συνταξιοδοτήσεώς του, επιφυλασσόμενος των νομίμων δικαιωμάτων του για τη λειτουργία από τους εφεσιβλήτους της, ανταγωνιστικής προς την ομόρρυθμη, εταιρείας περιορισμένης ευθύνης με όμοιο αντικείμενο ...

Οι εφεσίβλητοι, αρνούμενοι την αγωγή, ισχυρίσθηκαν πρωτοδίκως και ισχυρίζονται, προβάλλοντας ένσταση καταλυτική της αγωγής, ότι ο εκκαλών σιωπηρά ενέκρινε και ανέχθηκε εν γνώσει του τη δραστηριοποίηση της Ε.Π.Ε. στο συναφές αντικείμενο της ομόρρυθμης εταιρείας με το να αποδεχθεί, από του τέλους του έτους 1996 την οριστική διακοπή της λειτουργίας της και τη μη δραστηριοποίησή της σε νέα έδρα, μετά την κοινοποίηση, τον Αύγουστο του 1996, της αγωγής αποδόσεως του μισθίου, όπου στεγαζόταν η έδρα της επιχείρησης της ομόρρυθμης εταιρείας και της εν συνεχεία εκτέλεσης εναντίον της υπ' αριθ.10639/1997 εξωστικής αποφάσεως, την 30-9-1997.

Ως δηλωτικές δε ενέργειες των άνω προθέσεων του εκκαλούντος, τις οποίες ακολούθως αποδέχθηκαν και οι εφεσίβλητοι συνεταίροι, ως ειλημμένη απόφαση της ομόρρυθμης εταιρείας, οι τελευταίοι επικαλέσθηκαν τις προεκτιθέμενες ενέργειες αυτής, ήτοι την απόλυση του προσωπικού της, τη λήψη αδείας εκποιήσεως των εμπορευμάτων της, την απογραφή αυτών και την εξώδικη καταγγελία από τον εκκαλούντα της εταιρικής συμβάσεως συστάσεώς της.

Τέλος οι εφεσίβλητοι διατείνονται ότι με το... από 11-4-1994 έγγραφο ο εκκαλών συνήνεσε (εγγράφως) στη συμμετοχή του πρώτου εφεσιβλήτου-αδελφού του στην Ε.Π.Ε., ενώ προφορικώς συνήνεσε για τη συμμετοχή σ' αυτήν και του δευτέρου εφεσιβλήτου-ανεψιού του. Οι ισχυρισμοί αυτοί των εφεσιβλήτων δεν ανταποκρίνονται στην πραγματικότητα ...

Αντιθέτως, όπως έχει εκτεθεί, ... αποδείχθηκε ότι οι εφεσίβλητοι με δικές τους αποκλειστικά ενέργειες και με αφορμή την έξωση της ομόρρυθμης εταιρείας μετέφεραν όλη τη δραστηριότητα αυτής στη δική τους εταιρεία, την Ε.Π.Ε., η οποία κατόπιν της μεταφοράς της έδρας της υποκατέστησε στο σύνολό της (αντικείμενο, φήμη, πελατεία) τη δραστηριότητα της κοινής εταιρείας των διαδίκων, όπως βασίμως υποστηρίζει ο εκκαλών ...

επικαλούμενος περαιτέρω ότι λόγω της άνω συμπεριφοράς των εφεσιβλήτων υποχρεώθηκε αυτός να καταγγείλει την ομόρρυθμη εταιρεία και να περιέλθει σε κατάσταση πρόωρης συνταξιοδότησης. Όσον αφορά στην επικαλούμενη συναίνεση του εκκαλούντος για τη συμμετοχή του πρώτου εφεσιβλήτου στην Ε.Π.Ε. που δόθηκε με το ...

από 11-4-1994 έγγραφο, πρέπει να σημειωθούν τα εξής: Κατά τη σύσταση της εταιρείας περιορισμένης ευθύνης οι τότε εταίροι της Ο.Ε., μεταξύ των οποίων ο μετέπειτα αποχωρήσας αδελφός τους Δ. Ζ. και τα τέκνα του Σ. (ή Σ.) και Σ., υπέγραψαν το από 11-4-1994 έγγραφο (υπό μορφήν επιστολής ή δήλωσης) που απευθυνόταν προς τον πρώτο εφεσίβλητο, με το οποίο κατά τα αναγραφόμενα σ' αυτό "παρείχαν το δικαίωμα στον πρώτο εφεσίβλητο να συμμετέχει σε παρεμφερή επιχείρηση με την επωνυμία 'Α.

Ζ. - ν. Η. Ε.Π.Ε.' με το ίδιο τηλεφωνικό υλικό της ομορρύθμου εταιρείας και κατ' εξαίρεση του όρου 11 του καταστατικού αυτής παραιτούντο από κάθε ποσοστό της Ε.Π.Ε.". Από το άνω περιεχόμενο όμως του εγγράφου αυτού, ερμηνευόμενο κατά τις αρχές των ερμηνευτικών κανόνων των άρθρων 173 και 200 Α.Κ., της καλής πίστης και των συναλλακτικών ηθών, σε συνάρτηση με το όλο περιεχόμενο του καταστατικού της Ο.Ε.

και ιδίως τον προεκτιθέμενο 11ο όρο αυτής, με τον οποίο απαγορευόταν στα μέλη της Ο.Ε. η διενέργεια ανταγωνιστικών πράξεων προς την εταιρεία, σαφώς συνάγεται ότι η αληθής βούληση του εκκαλούντος, που εν προκειμένω ενδιαφέρει, ήταν να συμμετέχει ο πρώτος εφεσίβλητος σε εταιρεία με συγκεκριμένο αντικείμενο, όπως δε ρητά εκτίθεται στο άνω έγγραφο "τηλεφωνικό υλικό"...

Αυτό ήταν το πραγματικό νόημα της φράσης "με το ίδιο τηλεφωνικό υλικό", η οποία (φράση) τέθηκε σε αντιδιαστολή με το άλλο, κύριο αντικείμενο της ομόρρυθμης εταιρείας, που ήταν το "ηλεκτρολογικό υλικό" και γι' αυτό το λόγο εξειδικεύθηκε το συγκεκριμένο αντικείμενο της εταιρείας, για την οποία επετράπη η συμμετοχή σ' αυτήν του πρώτου εφεσιβλήτου.

Ήταν δηλαδή σαφής η βούληση του εκκαλούντος να έχει η εταιρεία περιορισμένης ευθύνης στην οποία θα μετείχε ο πρώτος εφεσίβλητος το αντικείμενο αυτό, το οποίο και πράγματι είχε μέχρι τον Οκτώβριο του 1997 κατά τα ανωτέρω, καθόσον ασχολείτο αποκλειστικά με την πώληση τηλεφώνων με κερματοδέκτες. Το εάν παραλλήλως με τα εν λόγω τηλέφωνα πωλούσε η Ε.Π.Ε.

και καλώδια και πρίζες για τη σύνδεση και εγκατάστασή τους, δεν μεταβάλλει το αντικείμενο εμπορίας από τηλεφωνικό και σε ηλεκτρολογικό υλικό, όπως αβασίμως υποστηρίζουν οι εφεσίβλητοι, δεδομένου ότι μεταξύ των δύο παραπάνω αντικειμένων (τηλεφωνικό και ηλεκτρολογικό υλικό) υφίσταται, κατά τα διδάγματα της κοινής πείρας, διαφορά, ήτοι το ένα δεν συμπεριλαμβάνει αναγκαίως και το άλλο.

Κατά συνέπεια έγγραφη συναίνεση του εκκαλούντος, δυνάμει του άνω εγγράφου, προς τον πρώτο εφεσίβλητο, για τη συμμετοχή του στην Ε.Π.Ε. που θα είχε ως αντικείμενο το σύνολο των αντικειμένων της κοινής ομόρρυθμης εταιρείας τους, δεν έλαβε χώρα, όπως ορθώς επικαλείται ο εκκαλών, ισχυριζόμενος ότι για καμία τέτοια (συνολική) δραστηριότητα της εταιρείας περιορισμένης ευθύνης, όμοια με αυτήν της ομόρρυθμης εταιρείας, δεν είχε δώσει συναίνεση ή έγκριση.

Ούτε επίσης αποδείχθηκε ότι ο εκκαλών συναίνεσε προφορικά για τη συμμετοχή και του δευτέρου εφεσιβλήτου (ο οποίος εισήλθε στην Ε.Π.Ε. τρεις μήνες μετά την ίδρυσή της κατά τα παραπάνω) ... Επομένως οι ως άνω ισχυρισμοί των εφεσιβλήτων πρέπει να απορριφθούν ως αναπόδεικτοι και αβάσιμοι κατ' ουσίαν. Κατόπιν αυτών η υπό κρίση αγωγή πρέπει να γίνει δεκτή.

Ο εκκαλών πρέπει να αναγνωρισθεί ότι είναι κύριος του 36% των εταιρικών μεριδίων της άνω εταιρείας περιορισμένης ευθύνης και να υποχρεωθούν οι εφεσίβλητοι, οι οποίοι ενήργησαν αθεμίτως ανταγωνιστικά και κατά παράβαση του ανωτέρω υπ' αριθ.11 όρου του καταστατικού της Ο.Ε., να μεταβιβάσουν στον εκκαλούντα, χωρίς αντάλλαγμα, σύμφωνα με το προεκτεθέν δεύτερο σκέλος του ιδίου όρου με το οποίο προβλέπονται οι συνέπειες της παραβιάσεως του πρώτου σκέλους του άνω όρου, το 36% των μεριδίων της ανωτέρω εταιρείας περιορισμένης ευθύνης, ήτοι ο πρώτος των εφεσιβλήτων 306 εταιρικά μερίδια ονομαστικής αξίας 10.000 δραχμών το καθένα ή το ισόποσο σε ευρώ 29,34 και ο δεύτερος τούτων 306 εταιρικά μερίδια ονομαστικής αξίας 10.000 δραχμών το καθένα ή το ισόποσο σε ευρώ 29,34.

Τούτο διότι ο εκκαλών είχε ποσοστό 36% στην Ο.Ε., τα δε εταιρικά μερίδια της Ε.Π.Ε. ήταν συνολικά 1.700 (850 + 850). Επομένως η σχέση μεταξύ αυτών είναι: 36 Χ 1.700 δια 100 = 612 δια 2 = 306. Η μεταβίβαση θα γίνει με εκχώρηση προς τον εκκαλούντα η οποία θα λάβει χώρα συμβολαιογραφικώς, όπως τούτο προβλέπεται από τη διάταξη της παρ.3 του άρθρου 28 του ν. 3190/1955.

Σε περίπτωση δε αρνήσεώς τους πρέπει οι εφεσίβλητοι να καταδικασθούν σε δήλωση βουλήσεως ενώπιον συμβολαιογράφου, κατόπιν εγγράφου προσκλήσεως προς τούτο εκ μέρους του εκκαλούντος (άρθρο 949 Κ.Πολ.Δ.)". Με βάση αυτές τις παραδοχές το εφετείο εξαφάνισε την απόφαση του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου που είχε απορρίψει την αγωγή του αναιρεσιβλήτου ως κατ' ουσίαν αβάσιμη και, αφού κράτησε την υπόθεση, δέχθηκε την αγωγή, αναγνώρισε ότι ο αναιρεσίβλητος κατέστη κύριος του 36%, ήτοι 612 εταιρικών μεριδίων της ανωτέρω εταιρείας περιορισμένης ευθύνης και υποχρέωσε τους αναιρεσείοντες να μεταβιβάσουν συμβολαιογραφικώς σ' αυτόν 306 εταιρικά μερίδια ο καθένας και, σε περίπτωση αρνήσεώς τους, τους καταδίκασε σε δήλωση βουλήσεως προς μεταβίβαση με συμβολαιογραφική πράξη των ανωτέρω μεριδίων.

Έτσι που έκρινε το εφετείο διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφασή του επαρκείς, σαφείς και χωρίς αντιφάσεις αιτιολογίες ως προς το κρίσιμο ζήτημα της παραβάσεως εκ μέρους των αναιρεσειόντων του προαναφερθέντος συμβατικού όρου και της υποχρεώσεως αυτών, με βάση τον ίδιο όρο, να μεταβιβάσουν στον αναιρεσίβλητο τα ανωτέρω εταιρικά μερίδια.

Συνεπώς οι πέμπτος και έκτος λόγοι της υπό κρίση αιτήσεως αναιρέσεως, με τους οποίους οι αναιρεσείοντες, επικαλούμενοι το άρθρο 559 αριθ.19 Κ.Πολ.Δ., υποστηρίζουν τα αντίθετα, είναι απορριπτέοι ως αβάσιμοι.

Κατά το άρθρο 559 αριθ.1 εδ.α Κ.Πολ.Δ. ιδρύεται λόγος αναιρέσεως αν παραβιάστηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου, στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών, αδιάφορο αν πρόκειται για νόμο ή έθιμο, ελληνικό ή ξένο, εσωτερικού ή διεθνούς δικαίου. Για να είναι ορισμένος ο ανωτέρω λόγος αναιρέσεως πρέπει να αναφέρεται ο συγκεκριμένος κανόνας του ουσιαστικού δικαίου που παραβιάστηκε και το αποδιδόμενο στην απόφαση νομικό σφάλμα ως προς την ερμηνεία και εφαρμογή του ουσιαστικού νόμου (Ολ.Α.Π. 20/2005).

Στην προκειμένη περίπτωση με τον έβδομο λόγο της υπό κρίση αιτήσεως αναιρέσεως οι αναιρεσείοντες, επικαλούμενοι το άρθρο 559 αριθ.1 Κ.Πολ.Δ., αποδίδουν στην προσβαλλόμενη απόφαση την πλημμέλεια ότι παραβίασε κανόνες του ουσιαστικού δικαίου και ειδικότερα ότι και με την αποκρουόμενη από αυτούς εκδοχή ότι ο αναιρεσίβλητος δικαιούται να καταστεί μεριδιούχος της προαναφερθείσης εταιρείας περιορισμένης ευθύνης, αυτός δεν δικαιούται να αξιώσει τη μεταβίβαση μεριδίων πέραν του 1/3 του εταιρικού κεφαλαίου και συνεπώς και στην πιο δυσμενή γι' αυτούς περίπτωση, οι μερίδες επί των οποίων αποκτά δικαίωμα δεν μπορούν να υπερβαίνουν τις 566,66 και όχι τις 612, όπως εσφαλμένα δέχθηκε η προσβαλλομένη, εφαρμόζοντας εσφαλμένα τις περί εκχωρήσεως και παρακοινωνίας διατάξεις. Ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος λόγω αοριστίας αφού για τη θεμελίωσή του δεν αναφέρονται οι συγκεκριμένοι κανόνες του ουσιαστικού δικαίου που κατά τους αναιρεσείοντες παραβιάστηκαν ούτε το αποδιδόμενο στην προσβαλλόμενη απόφαση υπαγωγικό ή ερμηνευτικό σφάλμα. Ενόψει όλων αυτών πρέπει να απορριφθεί η υπό κρίση αίτηση αναιρέσεως, να μην καταδικασθούν όμως οι αναιρεσείοντες στη δικαστική δαπάνη του αναιρεσιβλήτου ελλείψει σχετικού αιτήματος του τελευταίου.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 16-4-2010 αίτηση των Α. Ζ. και Σ. Ζ. για αναίρεση της 140/2010 αποφάσεως του Εφετείου Θεσσαλονίκης.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 8 Ιουνίου 2012.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 14 Σεπτεμβρίου 2012.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ