Supreme Court dismisses appeal against bank's foreclosure judgment due to lack of legal basis and procedural default.

Απόφαση 1437 / 2019 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 1437/2019

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

A1' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Γεώργιο Λέκκα Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Αθανάσιο Καγκάνη, Αλτάνα Κοκκοβού, Ιωάννη Μπαλιτσάρη και Θωμά Γκατζογιάννη - Εισηγητή, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΕΔΡΙΑΣΕ δημόσια στο ακροατήριό του, στις 8 Ιανουαρίου 2018, με την παρουσία και του Γραμματέα Γεωργίου Φιστούρη, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Των αναιρεσειουσών: 1) Ό. Β. του Β., κατοίκου ..., η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Μάριο Καργιώτη και δεν κατέθεσε προτάσεις, 2) Ν. - Μ. Μ. του Ο., κατοίκου ..., η οποία δεν παραστάθηκε στο ακροατήριο.

Της αναιρεσιβλήτου: Ανώνυμης Τραπεζικής Εταιρείας με την επωνυμία "..." και το διακριτικό τίτλο "...", που εδρεύει στην … και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τις πληρεξούσιες δικηγόρους της Φωτεινή Χατζηχηδίρογλου και Αικατερίνη Μητσιμπούνα και κατέθεσε προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 29/3/2011 αγωγή της ήδη αναιρεσιβλήτου, που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Θεσσαλονίκης. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 20869/2013 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 1917/2015 του Εφετείου Θεσσαλονίκης, όπως αυτή διορθώθηκε με την 787/2016 απόφαση του ιδιου δικαστηρίου. Την αναίρεση των ανωτέρω Εφετειακών αποφάσεων ζητούν οι αναιρεσείουσες με την από 22/7/2016 αίτησή τους.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο πληρεξούσιος της παραστάσας αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως, οι πληρεξούσιες της αναιρεσιβλήτου την απόρριψή της και καθένας την καταδίκη του αντίδικου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Από τις διατάξεις τoυ άρθρου 576 παρ. 1-3 ΚΠολΔ, προκύπτει ότι, αν κατά τη συζήτηση της αίτησης για αναίρεση κάποιος από τους διαδίκους δεν εμφανισθεί ή εμφανισθεί και δε λάβει μέρος με τον τρόπο που ορίζει ο νόμος, ο Άρειος Πάγος εξετάζει ποιος επισπεύδει τη συζήτηση. Αν την επισπεύδει ο διάδικος που απουσιάζει, η υπόθεση συζητείται ως εάν ήταν παρόντες οι διάδικοι. Στην προκείμενη περίπτωση, από την ...28/2-6-2017 έκθεση επιδόσεως του δικαστικού επιμελητή του Πρωτοδικείου Αθηνών Ι. Χ., προκύπτει ότι με επιμέλεια των αναιρεσειουσών, αντίγραφο της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης με πράξη ορισμού δικασίμου της αναφερόμενης στην αρχή της παρούσας και κλήση για να εμφανιστεί στη συζήτηση της αναίρεσης, επιδόθηκε, μετά από παραγγελία του πληρεξουσίου της δικηγόρου στην αναιρεσίβλητη.

Συνεπώς, και η δεύτερη αναιρεσείουσα, επισπεύδει τη συζήτηση της αίτησης αναίρεσης. Εφόσον, δε, αυτή δεν εμφανίστηκε στη συζήτηση και δεν εκπροσωπήθηκε από πληρεξούσιο δικηγόρο, όπως τούτο προκύπτει από τα οικεία πρακτικά συνεδρίασης, πρέπει να δικαστεί ερήμην, να προχωρήσει, όμως, σύμφωνα με όσα ανωτέρω αναπτύχθηκαν, η συζήτηση της υπόθεσης, σαν να ήταν και αυτή παρούσα.

Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 94 παρ. 1, 96 παρ. 1 και 3, 97, 104 και 665 παρ. 2 ΚΠολΔ, προκύπτουν τα εξής: Στα πολιτικά δικαστήρια οι διάδικοι έχουν υποχρέωση να παρίστανται με πληρεξούσιο δικηγόρο. Κατά τη διαδικασία ενώπιον του Αρείου Πάγου η πληρεξουσιότητα δίδεται με συμβολαιογραφικό έγγραφο ή με προφορική δήλωση που καταχωρίζεται στα πρακτικά ή με ιδιωτικό έγγραφο το οποίο φέρει βεβαίωση του γνησίου της υπογραφής του διαδίκου από Κέντρο Εξυπηρετήσεως Πολιτών ή οποιαδήποτε άλλη δημόσια, δημοτική ή κοινοτική αρχή.

Η πληρεξουσιότητα παρέχει το δικαίωμα στον πληρεξούσιο να παριστά στο δικαστήριο εκείνον που την έδωσε, να ενεργεί όλες τις κύριες ή παρεπόμενες πράξεις που αφορούν τη διεξαγωγή της δίκης, στις οποίες περιλαμβάνεται πλην άλλων και η άσκηση ενδίκων μέσων, καθώς και να παρίσταται στις αντίστοιχες δίκες που δημιουργούνται από τις πράξεις αυτές.

Για τις προπαρασκευαστικές πράξεις και τις κλήσεις έως τη συζήτηση στο ακροατήριο θεωρείται ότι υπάρχει πληρεξουσιότητα, ενώ για τη συζήτηση στο ακροατήριο απαιτείται ρητή πληρεξουσιότητα και αν αυτή δεν υπάρχει κηρύσσονται άκυρες όλες οι πράξεις, ακόμη και εκείνες που είχαν γίνει προηγουμένως. Το δικαστήριο εξετάζει αυτεπαγγέλτως σε κάθε στάση της δίκης την έλλειψη της πληρεξουσιότητας, καθώς και την υπέρβασή της (ΟλΑΠ 13/2008).

Εξ άλλου από τις πιο πάνω διατάξεις σε συνδυασμό με εκείνες των άρθρων 576 παρ. 2 και 577 παρ. 1 Κ.Πολ.Δ. προκύπτει ότι επί ερημοδικίας του φερομένου ως ασκήσαντος την αναίρεση διαδίκου χωρίς την απόδειξη της χορήγησης πληρεξουσιότητας από αυτόν προς τον υπογράψαντα την αίτηση δικηγόρο, η τελευταία απορρίπτεται ως απαράδεκτη (ΑΠ 240/2014, ΑΠ 233/2014).

Στην προκείμενη περίπτωση, κατά την εκφώνηση της υποθέσεως από τη σειρά του οικείου πινακίου κατά την αναφερόμενη στην αρχή της παρούσης νόμιμη δικάσιμο αυτής, δεν εμφανίστηκε η δεύτερη αναιρεσείουσα, ούτε εκπροσωπήθηκε από πληρεξούσιο δικηγόρο. Από τα έγγραφα της δικογραφίας δεν αποδεικνύεται ότι η ανωτέρω απολειπόμενη αναιρεσείουσα έχει χορηγήσει με οποιονδήποτε νόμιμο τρόπο την πληρεξουσιότητα για την άσκηση της υπό κρίση αιτήσεως προς τον υπογράφοντα αυτήν δικηγόρο Θεσσαλονίκης Μάριο Καργιώτη.

Συνεπώς πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτη η υπό κρίση αίτηση κατά το μέρος που φέρεται ότι ασκήθηκε από τη δεύτερη αναιρεσείουσα. Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 76 παρ. 1 και 4, 110, 558 εδαφ. β' και 576 παρ. 2 ΚΠολΔ και 939 ΑΚ προκύπτουν τα εξής: Σε περίπτωση αναγκαστικής ομοδικίας, η άσκηση αίτησης αναίρεσης από έναν αναγκαστικό ομόδικο θεωρείται από τον νόμο ως άσκηση και από τους λοιπούς αναγκαστικούς ομοδίκους, οι οποίοι, παρότι αδράνησαν και δεν άσκησαν αίτηση αναίρεσης, θεωρούνται ως αναιρεσείοντες και πρέπει να καλούνται κατά τη σχετική συζήτηση.

Εάν οι αναγκαστικοί ομόδικοι που κλητεύθηκαν νόμιμα δεν εμφανιστούν στη συζήτηση, θεωρούνται σαν να ήταν παρόντες και η υπόθεση συζητείται παρά την απουσία τους (ΑΠ 1217/2014, ΑΠ 1230/2008). Σε δίκη διάρρηξης καταδολιευτικής δικαιοπραξίας, η ομοδικία μεταξύ του εναγόμενου οφειλέτη, που ενήργησε την απαλλοτρίωση προς, βλάβη του ενάγοντος δανειστή του, και του συνεναγόμενου τρίτου, που μετείχε ως αντισυμβαλλόμενος στην διαρρηκτέα δικαιοπραξία και στον οποίο διατέθηκε το αντικείμενο της, είναι αναγκαστική, αφού δεν είναι νοητή η έκδοση αντίθετων αποφάσεων έναντι των ομοδίκων αυτών (ΑΠ 765/2014, ΑΠ 552/2011, ΑΠ 1736/2009).

Με την κρινόμενη αίτηση αναίρεσης προσβάλλεται η αντιμωλία των διαδίκων εκδοθείσα κατά την τακτική διαδικασία 1917/2015 τελεσίδικη απόφαση του Εφετείου Θεσσαλονίκης, όπως διορθώθηκε με την 787/2016 απόφαση του ίδιου Δικαστηρίου, η οποία δέχθηκε κατ' ουσίαν την από 10-12-2013 έφεση που είχε ασκήσει η αναιρεσίβλητη κατά της 20869/2013 απόφασης του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης, με την οποία είχε απορριφθεί η με αριθμ.

καταθ. 12175/2011 αγωγή της περί διάρρηξης των αναφερόμενων δικαιοπραξιών, ως καταδολιευτικών απαλλοτριώσεων ακινήτων της πρώτης προς τη δεύτερη των αναιρεσειουσών και ακολούθως, δικάζοντας την υπόθεση, δέχθηκε την αγωγή και απάγγειλε τη διάρρηξη αυτών. Η αίτηση αναίρεσης, ασκήθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα (άρθρα 495 και 564 παρ. 3 ΚΠολΔ).

Πρέπει να σημειωθεί ότι η δεύτερη αναιρεσείουσα, στην οποία διατέθηκαν με τις υπό διάρρηξη δικαιοπραξίες τα ακίνητα, είναι αναγκαστική ομόδικος της πρώτης αναιρεσείουσας που προέβη στις μεταβιβάσεις τούτων και θεωρείται από τον νόμο και αυτή ως αναιρεσείουσα. Αφού και η ανωτέρω δεύτερη αναιρεσείουσα, επέσπευσε, όπως προαναφέρθηκε, τη συζήτηση της ένδικης αίτησης αναίρεσης, πρέπει, μολονότι αυτή δεν παραστάθηκε, ούτε εκπροσωπήθηκε από πληρεξούσιο δικηγόρο κατά τη συζήτηση της υπόθεσης στο ακροατήριο του Αρείου Πάγου, να συζητηθεί η υπόθεση χωρίς την παρουσία της, σύμφωνα με την προαναφερόμενη νομική σκέψη.

Κατά το άρθρο 559 αρ.13 του ΚΠολΔ., αναίρεση επιτρέπεται αν το δικαστήριο εσφαλμένα εφάρμοσε τους ορισμούς του νόμου ως προς το βάρος της απόδειξης. Αυτός ο λόγος αναίρεσης ιδρύεται όταν το δικαστήριο παραβίασε τους ορισμούς του νόμου αναφορικά με το ρυθμιζόμενο, από τη διάταξη του άρθρου 338 ΚΠολΔ., βάρος της αποδείξεως, σύμφωνα με την οποία (διάταξη) κάθε διάδικος οφείλει να αποδείξει τα πραγματικά γεγονότα που είναι αναγκαία για να υποστηρίξει την αυτοτελή αίτηση ή ανταίτησή του.

Το βάρος της αποδείξεως διακρίνεται σε υποκειμενικό και αντικειμενικό. Το υποκειμενικό προσδιορίζει τον διάδικο, στον οποίο το δικαστήριο με παρεμπίπτουσα περί αποδείξεως απόφαση θα επιβάλει την ευθύνη προσκομιδής των αποδεικτικών μέσων, προς βεβαίωση στον απαιτούμενο βαθμό απόδειξης των θεμελιωτικών της αξίωσής του πραγματικών γεγονότων.

Το αντικειμενικό βάρος προσδιορίζει τον διάδικο που φέρει τον κίνδυνο της αμφιβολίας του δικαστή ως προς τη συνδρομή των θετικών προϋποθέσεων επέλευσης της επίδικης έννομης συνέπειας. Η εσφαλμένη κατανομή του αντικειμενικού βάρους απόδειξης, με την έννοια εσφαλμένου προσδιορισμού, του φέροντος τον κίνδυνο της αμφιβολίας του δικαστή ως προς τη συνδρομή των θετικών προϋποθέσεων γέννησης της επίδικης έννομης συνέπειας διαδίκου, στοιχειοθετεί τον παρόντα λόγο αναίρεσης.

Ειδικότερα, εσφαλμένη επιβολή του αντικειμενικού βάρους υπάρχει όταν το δικαστήριο από τις προσαχθείσες αποδείξεις δεν σχηματίζει την δικανική πεποίθηση, που απαιτεί ο νόμος για την παραδοχή ορισμένου αιτήματος, δηλαδή αμφιβάλλει για την ουσιαστική βασιμότητα κάποιου ισχυρισμού, που κατά νόμο θεμελιώνει το αίτημα της αγωγής, ενστάσεως κλπ και που οφείλει να αποδείξει ο υποβαλών το αίτημα διάδικος, οπότε το δικαστήριο θα έπρεπε να απορρίψει το σχετικό αίτημα.

Εάν δεν το απορρίψει υποπίπτει στη νομική πλημμέλεια της ανωτέρω διατάξεως (ΑΠ 193/2017, ΑΠ 946/2015). Ο αναιρετικός αυτός λόγος ιδρύεται μόνον όταν το βάρος αποδείξεως επιβλήθηκε στον αναιρεσείοντα, ενώ κατά νόμο ο τελευταίος δεν έφερε αυτό και έτσι ο σχετικός ισχυρισμός έγινε δεκτός ή απορρίφθηκε για έλλειψη αποδείξεων ή ανεπάρκεια αυτών κατ' εφαρμογή του κανόνα ότι εάν δεν αποδεικνύεται ο ισχυρισμός απ' αυτόν που φέρει το βάρος απόδειξης, ο αντίδικος απαλλάσσεται.

Δεν ιδρύεται, όμως, ο λόγος αυτός, στην περίπτωση που από τις προσαχθείσες αποδείξεις, ανεξάρτητα από ποιος διάδικος τις προσκόμισε, ενόψει του ότι αυτές, κατ' επιταγήν του άρθρου 346 ΚΠολΔ, καθίστανται κοινό αποδεικτικό μέσο, μετά την εκτίμηση αυτών από το δικαστήριο, θεωρήθηκαν αυτές επαρκείς προς απόδειξη του προβληθέντος ισχυρισμού ή περί του αντιθέτου.

Τούτο διότι στην περίπτωση αυτή, η τυχόν εσφαλμένη κατανομή του βάρους της απόδειξης στερείται σημασίας, λόγω ελλείψεως εννόμου συμφέροντος του αναιρεσείοντος για την προβολή της αιτίασης αυτής (ΑΠ 1842/2014, ΑΠ 1803/2014, ΑΠ 1085/2013). Στην προκείμενη περίπτωση, με τον πρώτο λόγο της αίτησης, η αναιρεσείουσα αποδίδει στην προσβαλλόμενη απόφαση την εκ του αρ. 13 του άρθρου 559 ΚΠολΔ πλημμέλεια, με την αιτίαση ότι δεχόμενο το Εφετείο ότι "δεν αποδείχθηκε ότι η υπολειπόμενη περιουσία της πρώτης εφεσίβλητης επαρκεί για την ικανοποίηση της απαίτησης της εκκαλούσας" εσφαλμένα εφάρμοσε το βάρος απόδειξης καθόσον η ανεπάρκεια της υπολειπόμενης περιουσίας αποτελεί στοιχείο της βάσης της αγωγής και το βάρος απόδειξης έφερε η αναιρεσίβλητη, το δε Δικαστήριο το επέβαλε σ' αυτήν.

Όμως, από την παραδεκτή επισκόπηση (άρθρο 561 παρ. 2 ΚΠολΔ) της προσβαλλόμενης απόφασης, προκύπτει ότι το Εφετείο, για να καταλήξει στο αποδεικτικό του πόρισμα, συνεκτίμησε όλα τα αποδεικτικά στοιχεία που προσκόμισαν αμφότεροι οι διάδικοι, τα οποία κατέστησαν κοινά μέσα απόδειξης, κατ' επιταγή του άρθρου 346 ΚΠολΔ, και με βάση αυτά διατύπωσε την κρίση του ότι η υπολειπόμενη, μετά τις μεταβιβάσεις των ακινήτων από την πρώτη στη δεύτερη αναιρεσείουσα, περιουσία της οφειλέτριας πρώτης αναιρεσείουσας δεν επαρκεί για την ικανοποίηση της απαίτησης της αναιρεσίβλητης τράπεζας.

Δεν επέρριψε το βάρος απόδειξης στην πρώτη αναιρεσείουσα, δηλαδή ότι έπρεπε αυτή να αποδείξει ότι η υπολειπόμενη περιουσία της επαρκεί για την ικανοποίηση της απαίτησης της τράπεζας. Η παραδοχή υπό την αρνητική μορφή ότι "δεν αποδείχθηκε" επάρκεια της περιουσίας αυτής, δεν έχει την έννοια της επιβολής σε βάρος της πρώτης αναιρεσείουσας του βάρους απόδειξης περί της επάρκειας ή μη της υπολειπόμενης περιουσίας.

Τούτο προκύπτει και από την εκτενή παράθεση των στοιχείων της απαίτησης, της αξίας των απαλλοτριωθέντων με τις επίδικες συμβάσεις ακινήτων και της αξίας των στοιχείων της υπολειπόμενης περιουσίας. Επομένως, ο λόγος αυτός είναι αβάσιμος.

Κατά την έννοια του άρθρου 559 αρ. 19 ΚΠολΔ, η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδρύεται ο αντίστοιχος λόγος αναίρεσης, όταν από τις παραδοχές της, που περιλαμβάνονται στην ελάσσονα πρόταση του νομικού συλλογισμού της και αποτελούν το αιτιολογικό της, δεν προκύπτουν καθόλου ή αναφέρονται ανεπαρκώς ή αντιφατικώς τα πραγματικά περιστατικά, στα οποία το δικαστήριο της ουσίας στήριξε την κρίση του για ζήτημα με ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, με αποτέλεσμα έτσι, να μην μπορεί να ελεγχθεί αν στη συγκεκριμένη περίπτωση συνέτρεχαν οι όροι του κανόνα ουσιαστικού δικαίου που εφαρμόσθηκε ή δεν συνέτρεχαν οι όροι εκείνου που δεν εφαρμόσθηκε. (ΟλΑΠ 1/1999).

Περαιτέρω, το κατά νόμο αναγκαίο περιεχόμενο της ελάσσονος πρότασης προσδιορίζεται από τον εκάστοτε εφαρμοστέο κανόνα ουσιαστικού δικαίου, του οποίου το πραγματικό πρέπει να καλύπτεται πλήρως από τις παραδοχές της απόφασης στο αποδεικτικό της πόρισμα και να μην καταλείπονται αμφιβολίες (ΑΠ 413/1993). Έτσι, η παραβίαση του κανόνα ουσιαστικού δικαίου, καθώς και η έλλειψη νόμιμης βάσης της απόφασης επειδή δεν έχει καθόλου αιτιολογίες ή για ελλιπείς, ανεπαρκείς ή αντιφατικές αιτιολογίες, πρέπει να προκύπτουν από τη διατυπωθείσα προς στήριξη του διατακτικού της απόφασης ελάσσονα πρόταση του δικαστηρίου, δηλαδή από τις παραδοχές της απόφασης επί των ζητημάτων που ασκούν επίδραση στην έκβαση της δίκης και με βάση τις οποίες το δικαστήριο, ως αναγκαίες, κατέληξε στην κρίση περί παραδοχής ή απόρριψης της αγωγής, της ένστασης ή αντένστασης (ΑΠ 2090/2017, ΑΠ 255/2010).

Σύμφωνα με αυτά, για να είναι ορισμένος και άρα παραδεκτός ο λόγος της αναίρεσης με τον οποίο προσάπτεται στο δικαστήριο της ουσίας ευθεία ή εκ πλαγίου παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου (άρθρο 559 αρ. 1 και 19 ΚΠολΔ), πρέπει να αναφέρονται με πληρότητα και σαφήνεια τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε το δικαστήριο ως θεμελιωτικά της κρίσεώς του για το βάσιμο ή μη της αγωγής (ή άλλης αυτοτελούς αιτήσεως ή ανταιτήσεως).

Διότι η ευδοκίμηση της αναίρεσης εξαρτάται από την ορθότητα όχι του αιτιολογικού, αλλά του διατακτικού της προσβαλλόμενης αποφάσεως (άρθρο 578 ΚΠολΔ), το τελευταίο δε συνάπτεται αιτιωδώς με τις ουσιαστικές παραδοχές του δικαστηρίου. Επομένως, αν η προσβαλλόμενη με την αναίρεση απόφαση, αποφάνθηκε για την ουσία της υπόθεσης, η έκθεση στο αναιρετήριο των πραγματικών περιστατικών που δέχθηκε το δικαστήριο της ουσίας για τη θεμελίωση της κρίσης του για τη βασιμότητα της αγωγής ή των ισχυρισμών, και υπό τα οποία συντελέστηκε η προβαλλόμενη παραβίαση των κανόνων ουσιαστικού δικαίου, είναι αναγκαία προκειμένου να ελεγχθεί είτε αν η αποδιδόμενη στην απόφαση ευθεία παραβίαση ουσιαστικού νόμου οδήγησε σε εσφαλμένο διατακτικό, είτε αν τα πραγματικά γεγονότα που συγκροτούν την ελάσσονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού εκτίθενται επαρκώς και χωρίς αντιφάσεις (χωρίς, δηλαδή, η ύπαρξη του ενός να αποκλείει λογικά την ύπαρξη του άλλου), ώστε να αποβαίνει εφικτός ο έλεγχος της ορθής ή μη εφαρμογής του νόμου, συνακόλουθα δε και ο έλεγχος του διατακτικού της απόφασης, από το οποίο εξαρτάται, τελικά, η ευδοκίμηση της αναίρεσης (ΟλΑΠ 27/1998, ΑΠ 532/2017, ΑΠ 1376/2011).

Η αοριστία του αναιρετικού λόγου, εξαιτίας μη αναφοράς των παραδοχών του δικαστηρίου της ουσίας, δεν μπορεί να θεραπευθεί με παραπομπή στο δικόγραφο της αγωγής ή της έφεσης ή στις προτάσεις του αναιρεσείοντος (Ολ ΑΠ 57/1990). Στην προκείμενη περίπτωση, η πρώτη αναρεσείουσα, με το δεύτερο λόγο της αίτησης αναίρεσης, αποδίδει στην προσβαλλόμενη απόφαση την εκ του αρ. 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ πλημμέλεια, με την αιτίαση ότι δεν περιέχει καθόλου αιτιολογίες σχετικά με την αιτιώδη συνάφεια μεταξύ των επίμαχων απαλλοτριώσεων και της ματαίωσης της ικανοποίησης της απαίτησης της αναιρεσίβλητης.

Στο αναιρετήριο, όμως, εκτίθεται μόνο η άποψη της αναιρεσείουσας για την προϋπόθεση της συνάφειας μεταξύ των επίδικων απαλλοτριώσεων και της ματαίωσης της ικανοποίησης της απαίτησης της αναιρεσίβλητης τράπεζας, καθώς και παράλειψη της τελευταίας να ισχυριστεί και αποδείξει τη συνδρομή της προϋπόθεσης αυτής και επίκληση παράλειψης του Εφετείου να διαλάβει σκέψη γι' αυτήν.

Δεν παραθέτει, όμως, η αναιρεσείουσα τα πραγματικά περιστατικά (τις παραδοχές) που δέχθηκε το δικαστήριο προκειμένου να στηρίξει την κρίση του για την καταπλεονεκτικότητα των απαλλοτριώσεων. Δεν αναφέρονται με πληρότητα και σαφήνεια οι παραδοχές της προσβαλλόμενης, ώστε να μπορεί να διαπιστωθεί εάν το Εφετείο διέλαβε πλήρεις και σαφείς αιτιολογίες σχετικά με τις απαιτούμενες από τη διάταξη του άρθρου 939 ΑΚ προϋποθέσεις και ειδικότερα εκείνη της αφερεγγυότητας της πρώτης αναιρεσείουσας που επήλθε λόγω των επίδικων μεταβιβάσεων των περιουσιακών της στοιχείων με τις δικαιοπραξίες των οποίων ζητείται η διάρρηξη, συναγόμενη με βάση την αξία των ακινήτων αυτών και εκείνη της υπολειπόμενης εμφανούς περιουσίας της και αν στηρίζει την κρίση του δικαστηρίου της ουσίας για τη μη επάρκεια της υπολειπόμενης περιουσίας για την ικανοποίηση της απαίτησης της αναιρεσίβλητης, λαμβανομένης υπόψη και της προσδιοριζόμενης απαίτησης της τελευταίας.

Επομένως, ο ανωτέρω, εκ του άρθρου 559 αρ. 19 ΚΠολΔ, λόγος αναίρεσης είναι απαράδεκτος. Κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αρ. 1 ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται μόνο αν παραβιάστηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου, στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών. Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται, αν δεν εφαρμοστεί, ενώ συνέτρεχαν οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του, ή αν εφαρμοστεί, ενώ δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και αν εφαρμοστεί εσφαλμένα.

Η παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία, δηλαδή με απόδοση στον κανόνα δικαίου έννοιας μη αληθινής ή μη αρμόζουσας, ή έννοιας περιορισμένης ή στενής, είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή (ΟλΑΠ 7/2006, ΟλΑΠ 4/2005). Με τον ως άνω λόγο αναίρεσης, ελέγχονται τα σφάλματα του δικαστηρίου κατά την εκτίμηση του νόμω βάσιμου της αγωγής ή των ισχυρισμών των διαδίκων, καθώς και τα νομικά σφάλματα κατά την έρευνα της ουσίας της διαφοράς.

Ελέγχεται δηλαδή, αν η αγωγή, ένσταση κλπ, ορθώς απορρίφθηκε ως μη νόμιμη ή αν, κατά παράβαση ουσιαστικού κανόνα δικαίου, έγινε δεκτή ως νόμιμη ή απορρίφθηκε ή έγινε δεκτή κατ` ουσίαν (ΟλΑΠ 27 και 28/1998). Εξάλλου, από το άρθρο 939 ΑΚ, προκύπτει ότι, βασική προϋπόθεση για τη γέννηση της αξίωσης του δανειστή προς διάρρηξη της γενόμενης από τον οφειλέτη προς τρίτο καταδολιευτικής απαλλοτρίωσης περιουσιακού του στοιχείου αποτελεί και η εξ αιτίας αυτής δημιουργούμενη για τον οφειλέτη αφερεγγυότητα, δηλαδή η ανεπάρκεια της υπολειπόμενης (εμφανούς) περιουσίας του προς ικανοποίηση του δανειστή (ΟλΑΠ 15/2012).

Η αφερεγγυότητα πρέπει να υπάρχει (και) κατά το χρόνο άσκησης της σχετικής αγωγής, οπότε κρίνεται το στοιχείο της βλάβης του δανειστή και να υφίσταται κατά το χρόνο συζήτησης αυτής (ΑΠ 1284/2011, ΑΠ 846/2011). Η επάρκεια ή η ανεπάρκεια της περιουσίας του οφειλέτη και επομένως η ύπαρξη αφερεγγυότητάς του κατά τα κρίσιμα χρονικά σημεία κρίνεται με βάση τα εμφανή περιουσιακά του στοιχεία (ΟλΑΠ 15/2012, ΑΠ 1001/2007, ΑΠ 651/2008).

Τέτοια είναι κατ' αρχήν όσα είναι γενικά γνωστά και αυτά αποτελούν την "υπόλοιπη" περιουσία του οφειλέτη, δεδομένου ότι σ' αυτά μπορούν να επιχειρήσουν εκτέλεση οι δανειστές του, προκειμένου να ικανοποιήσουν τις εναντίον αυτού απαιτήσεις τους. Δεν υπολογίζονται στην υπόλοιπη περιουσία τα αφανή περιουσιακά στοιχεία, δηλαδή όσα δεν είναι γενικώς γνωστά στους δανειστές και επομένως εξομοιώνονται με ανύπαρκτα γι' αυτούς περιουσιακά στοιχεία.

Αντίθετη εκδοχή οδηγεί σε ματαίωση και πάντως θέτει σε κίνδυνο, τον επιδιωκόμενο με τη διάρρηξη σκοπό της προστασίας των δανειστών από καταδολιευτικές απαλλοτριώσεις του οφειλέτη (ΑΠ 1815/2012, ΑΠ 941/ 2007). Όμως, αν ο δανειστής, που ζητεί τη διάρρηξη απαλλοτρίωσης του οφειλέτη του ως καταδολιευτικής, συμβαίνει να γνωρίζει την ύπαρξη αφανών περιουσιακών στοιχείων του οφειλέτη του και μπορεί να ικανοποιηθεί από αυτά, εκλείπει τότε η αναγκαία για τη διάρρηξη προϋπόθεση της αφερεγγυότητας του οφειλέτη του.

Τούτο διότι, η γνώση των αφανών αυτών περιουσιακών στοιχείων από τον δανειστή τα καθιστά τελικώς εμφανή ως προς αυτόν. Στην περίπτωση αυτή ο δανειστής δεν έχει αξίωση διάρρηξης της γενόμενης από τον οφειλέτη απαλλοτρίωσης, η οποία, άλλωστε, με διαφορετική εκδοχή, ευχερώς θα μπορεί να αποκρουσθεί ως καταχρηστική κατά την έννοια του άρθρου 281 ΑΚ, αν ο δανειστής, παρόλο που γνωρίζει την ύπαρξη αφανών περιουσιακών στοιχείων του οφειλέτη και μπορεί έτσι να επιληφθεί αυτών για την ικανοποίηση της απαίτησής του, επιλέξει, ωστόσο, να ζητήσει τη διάρρηξη της απαλλοτριωτικής πράξης ως καταδολιευτικής χωρίς ιδιαίτερο προς τούτο λόγο, προβάλλοντας απλώς τον κατ' αρχήν αφανή χαρακτήρα των λοιπών περιουσιακών στοιχείων του οφειλέτη, δηλαδή αν τα αφανή, αλλά γνωστά σ' αυτόν περιουσιακά στοιχεία του οφειλέτη, ο δανειστής δεν τα θεωρήσει ως εμφανή τελικώς ως προς τον ίδιο (ΑΠ 928/2014).

Το σχετικό ισχυρισμό για την ύπαρξη αφανών περιουσιακών στοιχείων και τη γνώση του δανειστή για την ύπαρξη αυτών, πρέπει να προτείνει ο οφειλέτης. Περαιτέρω, κατά το άρθρο 562 παρ.2 ΚΠολΔ, είναι απαράδεκτος λόγος αναίρεσης, που στηρίζεται σε ισχυρισμό, ο οποίος δεν προτάθηκε νόμιμα στο δικαστήριο της ουσίας, εκτός αν πρόκειται α) για παράβαση που δεν μπορεί να προβληθεί στο δικαστήριο της ουσίας, β) για σφάλμα που προκύπτει από την ίδια την απόφαση ή γ) για ισχυρισμό που αφορά στη δημόσια τάξη.

Η διάταξη αυτή, η οποία αποτελεί εκδήλωση της θεμελιώδους αρχής ότι στην αναιρετική δίκη ελέγχεται η νομιμότητα της απόφασης του δικαστηρίου της ουσίας με βάση την πραγματική και νομική κατάσταση, που όφειλε να λάβει υπ` όψη του ο ουσιαστικός δικαστής, καθιερώνει ειδική προϋπόθεση του παραδεκτού όλων των αναιρετικών λόγων του άρθρου 559 ΚΠολΔ, η συνδρομή της οποίας πρέπει να προκύπτει από το αναιρετήριο.

Πρέπει, δηλαδή, να αναφέρεται στο αναιρετήριο ότι ο ισχυρισμός που στηρίζει το λόγο αναίρεσης είχε προταθεί στο δικαστήριο, το οποίο εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση, και μάλιστα είχε προταθεί νόμιμα. Τούτο διότι, η παράλειψη του δικαστηρίου της ουσίας να απαντήσει σε ισχυρισμό εκπρόθεσμο, αόριστο και γενικώς απαράδεκτο, μη νόμιμο ή αλυσιτελή ή σε απλώς αρνητικό ή διευκρινιστικό ισχυρισμό, δηλαδή σε ισχυρισμό που δεν καταλήγει στην επίκληση έννομης συνέπειας, δεν ιδρύει τον παραπάνω λόγο αναίρεσης, αφού το δικαστήριο δεν υποχρεούται να απαντήσει σε τέτοιο λόγο, ούτε στα πραγματικά επιχειρήματα των διαδίκων που αντλούν αυτοί από τα προσκομιζόμενα αποδεικτικά μέσα, έστω και αν διατυπώνονται υπό τη μορφή λόγου έφεσης, ούτε στα νομικά επιχειρήματά τους, που σε αντίθεση με τους αυτοτελείς ισχυρισμούς τους δεν περιέχουν κρίση ως προς την επέλευση ή όχι μιας έννομης συνέπειας, αλλά προβάλλονται με σκοπό να συμβάλλουν στον καθορισμό του αληθινού νοήματος του επικαλούμενου ή αποκρουόμενου στη συγκεκριμένη περίπτωση κανόνα δικαίου (ΑΠ 440/2015).

Το γεγονός ότι κάποιος ισχυρισμός έπρεπε να ερευνηθεί αυτεπαγγέλτως από το δικαστήριο της ουσίας, δεν έχει σημασία, γιατί, ναι μεν η εφαρμογή του ουσιαστικού νόμου είναι έργο αυτεπάγγελτης ενέργειας του δικαστή, χωρίς όμως αυτό να σημαίνει ότι όλοι οι νόμοι είναι δημοσίας τάξεως. Στην περίπτωση αυτή, το δικαστήριο παραβίασε μεν το νόμο, όμως λόγος αναίρεσης δεν μπορεί να ιδρυθεί αν ο σχετικός ισχυρισμός δεν είχε προταθεί νόμιμα από τον διάδικο, εκτός αν συντρέχει κάποια από τις εξαιρέσεις του άρθρου 562 παρ. 2 ΚΠολΔ (ΑΠ 73/2016, ΑΠ 217/2015, ΑΠ 168/2015).

Και στις περιπτώσεις, όμως, αυτές, για να είναι παραδεκτός ο σχετικός ισχυρισμός, ο οποίος προτείνεται για πρώτη φορά ενώπιον του Αρείου Πάγου, όταν αφορά τη δημόσια τάξη ή όταν το σφάλμα προκύπτει από την ίδια την απόφαση, πρέπει τα πραγματικά γεγονότα στα οποία στηρίζεται να είχαν υποβληθεί στο δικαστήριο που εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση και να γίνεται στο αναιρετήριο σαφής επίκληση της υποβολής αυτής (ΑΠ 732/2016, ΑΠ 168/2015, ΑΠ 1620/2005).

Σύμφωνα με τα παραπάνω, ο ισχυρισμός πρέπει να παρατίθεται στο αναιρετήριο, όπως προτάθηκε στο δικαστήριο της ουσίας, να αναφέρεται δε και ο χρόνος και τρόπος πρότασής του ή επαναφοράς του στο ανώτερο δικαστήριο, ώστε να κριθεί, με βάση το αναιρετήριο, αν ήταν παραδεκτός και νόμιμος (ΟλΑΠ 15/2000, ΑΠ 14/2017, ΑΠ 168/2015).

Ειδικότερα αν προσβάλλεται με τον παραπάνω λόγο απόφαση του δευτεροβάθμιου δικαστηρίου, θα πρέπει ο ισχυρισμός, που δεν αξιολογήθηκε, να είχε προταθεί παραδεκτά στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο, αλλά και να επαναφέρθηκε παραδεκτά και στο δεύτερο βαθμό, να αναφέρεται δε αυτό στο αναιρετήριο, εκτός αν υπάγεται στις εξαιρέσεις του άρθρου 562 παρ. 2 ΚΠολΔ ή πρόκειται για ισχυρισμό που παραδεκτά κατά το άρθρο 527 ΚΠολΔ προτάθηκε για πρώτη φορά στην κατ` έφεση δίκη, που επίσης πρέπει να διευκρινίζεται στο αναιρετήριο.

Συνεπώς, αν προσβάλλεται απόφαση του δευτεροβάθμιου δικαστηρίου και αναιρεσείων είναι ο εκκαλών, που είχε ηττηθεί πρωτοδίκως, για την πληρότητα του σχετικού λόγου αναίρεσης πρέπει στο αναιρετήριο να αναφέρεται, ότι ο ισχυρισμός στον οποίο εκείνος στηρίζεται είχε προταθεί από τον αναιρεσείοντα στο Εφετείο με λόγο έφεσής του ή ότι συντρέχει κάποια εξαιρετική περίπτωση από τις προαναφερθείσες (ΟλΑΠ 15/2000, ΑΠ 168/2015, ΑΠ 142/2013).

Εάν ο αναιρεσείων ήταν εφεσίβλητος, που έχει νικήσει πρωτοδίκως, για την πληρότητα του σχετικού λόγου αναίρεσης πρέπει στο αναιρετήριο να αναφέρεται ότι ο ισχυρισμός, στον οποίο αυτός στηρίζεται, είχε προταθεί από τον αναιρεσείοντα με τις προτάσεις του στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο και επαναφέρθηκε με τις ενώπιον του Εφετείου προτάσεις του της πρώτης συζητήσεως κατά τον τρόπο που αναφέρει το άρθρο 240 ΚΠολΔ ή ότι προτάθηκε για πρώτη φορά στο Εφετείο με τις προϋποθέσεις του άρθρου 527 ΚΠολΔ ή ότι συντρέχει κάποια εξαιρετική περίπτωση από τις προβλεπόμενες στην παραπάνω διάταξη του άρθρου 562 παρ.2 ΚΠολΔ (ΑΠ 217/2015).

Όπως, δε, περαιτέρω προκύπτει από την αμέσως πιο πάνω διάταξη, το καθιερούμενο απαράδεκτο αναφέρεται σε όλους τους προβλεπόμενους, από τη διάταξη του άρθρου 559 ΚΠολΔ, λόγους αναίρεσης, ακόμη και σε εκείνο του αριθμού 1 του εν λόγω άρθρου (ΑΠ 259/2017, ΑΠ 65/2017, ΑΠ 142/2013). Στην προκείμενη περίπτωση, η πρώτη αναιρεσείουσα με τον τρίτο λόγο της αίτησης αναίρεσης, υπό την επίκληση του αριθμού 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, αποδίδει στο Εφετείο, την πλημμέλεια ότι εσφαλμένα ερμήνευσε και εφάρμοσε τη ν ουσιαστικού δικαίου διάταξη του άρθρου 939 ΑΚ, δεχόμενο ότι τα κέρδη που προσδοκά (η πρώτη αναιρεσείουσα) από την, κατά ποσοστό 34% συμμετοχή της στην κοινοπραξία με την επωνυμία "...", που έχει αντικείμενο την ανέγερση και εκμετάλλευση οικιστικού συγκροτήματος με το σύστημα της αντιπαροχής σε οικόπεδο που βρίσκεται στην επαρχιακή οδό ..., δεν αποτελούν υπαρκτό εμφανές περιουσιακό στοιχείο, καθόσον, η αναιρεσίβλητη Τράπεζα, γνώριζε τούτο το φαινομενικά αφανές περιουσιακό στοιχείο και συνεπώς ανήκε στην εμφανή περιουσία της.

Περαιτέρω, η πρώτη αναιρεσείουσα, με τον πέμπτο λόγο της αίτησης αναίρεσης, πλήττει την προσβαλλόμενη απόφαση με την εκ του αρ. 1 του άρθρου 559 ΠολΔ, πλημμέλεια, με την αιτίαση ότι, εσφαλμένα ερμήνευσε και εφάρμοσε τις διατάξεις των άρθρων 5 και 17 του Συντάγματος και 1 του Πρόσθετου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ, δεχόμενο ότι "η απαίτηση ήταν γεγενημένη καθόσον τα παραγωγικά της αίτια υπήρχαν από το χρόνο σύναψης του αλληλόχρεου λογαριασμού, κατέστη δε απαιτητή (ληξιπρόθεσμη) με το κλείσιμο του λογαριασμού", καθόσον έτσι, ο εγγυητής δεσμεύεται για μεγάλο μέρος του βιολογικού του κύκλου να απέχει από κάθε οικονομική δραστηριότητα που έχει αντικείμενο την απόλαυση και ελεύθερη διάθεση της περιουσίας του, μολονότι δεν έχει αποκτήσει, ούτε υποψιάζεται ότι μελλοντικά ενδέχεται να αποκτήσει την ιδιότητα του οφειλέτη, λόγω της εγγύησης που έχει συμφωνήσει, ενώ έπρεπε με βάση αυτές τις αρχές να δεχθεί ότι ο εγγυητής αποκτά την ιδιότητα του οφειλέτη από τότε που η απαίτηση καταστεί ληξιπρόθεσμη και απαιτητή.

Τέλος, η πρώτη αναιρεσείουσα, με τον τέταρτο λόγο της αίτησης, μέμφεται την προσβαλλόμενη απόφαση, ότι εσφαλμένα εφάρμοσε τη διάταξη του άρθρου 281 ΑΚ, δεχόμενη ότι η προβληθείσα από αυτούς στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο ένσταση καταχρηστικής άσκησης του δικαιώματος, υπό τα επικαλούμενα πραγματικά περιστατικά, δηλαδή ότι η απαίτηση της τράπεζας ήταν εξασφαλισμένη και η μεταβιβασθείσα αξία των μεταβιβασθέντων ιδανικών μεριδίων ήταν μικρή σε σχέση με την απαίτηση της τράπεζας, δεν είναι νόμιμη.

Τούτο διότι, δεν υπήγαγε στην εφαρμοστέα αυτή διάταξη τα πραγματικά περιστατικά που επικαλέστηκε και παραθέτει στο αναιρετήριο, αποδίδοντας την εκ του αρ. 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, πλημμέλεια. Σύμφωνα με όσα στις νομικές σκέψεις προεκτέθηκαν:1) ο τρίτος λόγος της αναίρεσης είναι απαράδεκτος, λόγω της αοριστίας του, καθόσον η αναιρεσείουσα δεν εκθέτει ότι τον ισχυρισμό περί της ύπαρξης του προσδιοριζόμενου αφανούς περιουσιακού στοιχείου και τη γνώση της αναιρεσίβλητης της ύπαρξης αυτού, είχε προτείνει στον πρώτο βαθμό και ότι με συγκεκριμένο νόμιμο τρόπο, επανέφερε τούτον τον ισχυρισμό της ενώπιον του Εφετείου.

Τούτο διότι, δεν αναφέρεται στο αναιρετήριο ο τρόπος προβολής της σχετικής ένστασης στον πρώτο βαθμό, ούτε ο τρόπος επαναφοράς αυτής στον δεύτερο βαθμό, ώστε να μπορεί να αξιολογηθεί από το αναιρετήριο αν η επίμαχη ένσταση είχε προβληθεί παραδεκτά και νόμιμα στο δικαστήριο της ουσίας, ώστε να ληφθεί υπόψη από αυτό, ούτε αναφέρεται η συνδρομή κάποιας, από τις αναφερόμενες στη διάταξη του άρθρου 562 παρ.2 ΚΠολΔ, προϋπόθεσης, η οποία να καθιστά παραδεκτή την προβολή λόγου αναίρεσης, που θεμελιώνεται σε μη νομίμως προταθέντα ενώπιον του δικαστηρίου της ουσίας ισχυρισμό.

Εξ άλλου, από την επιτρεπτή, κατά το άρθρο 561 παρ. 2 ΚΠολΔ, επισκόπηση του δικογράφου των προτάσεων της πρώτης αναιρεσείουσας ενώπιον του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου και εκείνων ενώπιον του Εφετείου, προκύπτει ότι δεν περιέχεται ο εν λόγω ισχυρισμός, ιδιαίτερα με αναφορά του στοιχείου της γνώσης της αναιρεσίβλητης για την ύπαρξη του επικαλούμενου ως αφανούς περιουσιακού στοιχείου, ο οποίος, σημειωτέον, δεν αφορά τη δημόσια τάξη, εκτίμηση η οποία δικαιολογεί και την μη αναφορά του στις αιτιολογίες της απόφασης.

Πέραν δε των ανωτέρω, το Εφετείο με σαφήνεια δέχθηκε ότι τα περιουσιακά στοιχεία της Κοινοπραξίας, στην οποία η πρώτη αναιρεσείουσα μετέχει ανήκουν στην ίδια και δεν αποτελούν περιουσία της τελευταίας και αναφορικά με τα εκ της Κοινοπραξίας προσδοκώμενα κέρδη, κατά το νοηματικό περιεχόμενο της αναιρεσιβαλλόμενης, κρίνει ότι δεν υπάρχουν ακόμη ως περιουσιακό στοιχείο της αναιρεσείουσας και όχι ότι υπάρχουν μεν αλλά είναι αφανές περιουσιακό στοιχείο, ούτε, εξάλλου, υπάρχει παραδοχή του Εφετείου, ότι η αναιρεσίβλητη γνώριζε την προσδοκία συγκεκριμένου ποσού κερδών. 2) Ο πέμπτος λόγος της αναίρεσης, είναι, επίσης, απαράδεκτος, καθόσον είναι αόριστος, αφού η πρώτη αναιρεσείουσα δεν ιστορεί στο αναιρετήριο ότι τον ισχυρισμό της περί αντίθεσης της εκ του αλληλόχρεου λογαριασμού δέσμευσης του εγγυητή λόγω της γεγενημένης απαίτησης από την σύναψη αυτού και όχι από το κλείσιμο του λογαριασμού, στις επικαλούμενες συνταγματικές διατάξεις και του άρθρου 1 του Πρόσθετου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ, είχε προβάλει ενώπιον του δικαστηρίου της ουσίας.

Πέραν δε τούτου, από την παραδεκτή, κατ' άρθρο 561 παρ. 2 ΚΠολΔ, επισκόπηση των εγγράφων προτάσεων της πρώτης αναιρεσείουσας, ενώπιον του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου και του Εφετείου, προκύπτει ότι δεν είχε προβάλει τον ως άνω ισχυρισμό της στα δικαστήρια της ουσίας, ούτε τα πραγματικά περιστατικά που τον στηρίζουν, ούτε επικαλείται τη συνδρομή προϋπόθεσης, εκ των αναφερόμενων στο άρθρο 562 παρ. 2 ΚΠολΔ, για την παραδεκτή προβολή του το πρώτον ενώπιον του Αρείου Πάγου. 3) Το Εφετείο, όπως προκύπτει από την παραδεκτή (άρθρο 561 παρ. 2 ΚΠολΔ) επισκόπηση της προσβαλλόμενης απόφασης, απέρριψε ως μη νόμιμη την ένσταση καταχρηστικής άσκησης του δικαιώματος που είχε προβάλει και η πρώτη αναιρεσείουσα, με την παραδοχή, κατά το ενδιαφέρον τον αναιρετικό τούτο λόγο, μέρος, ότι, τα επικαλούμενα για τη θεμελίωσή της πραγματικά περιστατικά, δηλαδή ότι η απαίτηση της αναιρεσίβλητης τράπεζας ήταν εξασφαλισμένη και η αξία των μεταβιβασθέντων ιδανικών μεριδίων στα επίδικα ακίνητα ήταν μικρή σε σχέση με την απαίτηση αυτής (αναιρεσίβλητης), δεν αρκούσαν να καταστήσουν την άσκηση του δικαιώματος διάρρηξης καταχρηστική.

Με βάση αυτά τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία δέχθηκε ως επικληθέντα από την πρώτη αναιρεσείουσα για τη θεμελίωση της άνω ενστάσεώς της, το Εφετείο ορθά εφάρμοσε τις διατάξεις του άρθρου 281 ΑΚ, καθόσον αυτά πραγματικά δεν αρκούν για να καταστήσουν την άσκηση του δικαιώματος της αναιρεσίβλητης για διάρρηξη των επίδικων δικαιοπραξιών, αντιτιθέμενη στις αρχές της καλής πίστης, των χρηστών ηθών και του κοινωνικού και οικονομικού σκοπού του δικαιώματος, που διαγράφονται από τις διατάξεις αυτές.

Η αναιρεσείουσα ισχυρίζεται ότι είχε επικαλεστεί και τα αναγραφόμενα στο αναιρετήριο πραγματικά περιστατικά για τη στήριξη της ένστασης αυτής, δηλαδή τη φερεγγυότητα της πρωτοφειλέτριας ανώνυμης εταιρείας, την εμπράγματη εξασφάλιση της αναιρεσίβλητης επί ακινήτων της πρωτοφειλέτριας και όλων των εγγυητών, την επαρκή υπόλοιπη εμφανή περιουσία της ίδιας, τη μικρή αξία των μεταβιβασθέντων σε σχέση με το ύψος της απαίτησης, το μικρό σχετικά χρεωστικό κατάλοιπο μετά από οκτώ χρόνια λειτουργίας της σύμβασης αλληλόχρεου λογαριασμού σε σχέση με τη συνολική πίστωση, καθώς και το ιδιαίτερο ηθικό καθήκον που είχε η πρώτη αναιρεσείουσα προς τη μοναδική πλησιέστερη συγγενή και κληρονόμο της, δεύτερη αναιρεσείουσα, για την πραγματοποίηση της μεταβίβασης των επιδίκων.

Όμως, έτσι όπως προβάλλεται ο ισχυρισμός αυτός, είναι αόριστος, καθόσον δεν εκτίθεται νόμιμη προβολή των πραγματικών αυτών περιστατικών στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο και νόμιμη επαναφορά τους στο Εφετείο, ώστε με την παράλειψη του τελευταίου να λάβει υπόψη αυτά τα περισσότερα περιστατικά που στηρίζουν την ένσταση, να υποπέσει στην εκ του αρ. 8 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, πλημμέλεια, επειδή δεν έλαβε υπόψη του προταθέντα "πράγματα" και όχι ασφαλώς στην επικαλούμενη εκ του αρ. 1.

Επομένως, και ο τέταρτος λόγος της αναίρεσης είναι απαράδεκτος. Σε κάθε περίπτωση, ο λόγος αυτός είναι αβάσιμος. Τούτο διότι, από την παραδεκτή (άρθρο 561 παρ. 2 ΚΠολΔ) επισκόπηση των προτάσεων της πρώτης αναιρεσείουσας ενώπιον του Εφετείου, που εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση, προκύπτει ότι για τη θεμελίωση της ένστασης περί καταχρηστικής άσκησης του δικαιώματος, είχε προβάλει τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά:

ότι, η αναιρεσίβλητη ήταν πολλαπλώς εξασφαλισμένη στην απαίτησή της, ότι η αξία του ποσοστού επικαρπίας και ψιλής κυριότητας που μεταβιβάστηκαν με τις προσβαλλόμενες δικαιοπραξίες είναι ελάχιστη σε σχέση με το ύψος της απαίτησης της αναιρεσίβλητης και της μεγάλης αξίας εμπράγματης ασφάλειας που η τελευταία διαθέτει, ότι η αναιρεσίβλητη, ενόψει τούτων, δεν προσδοκά συμφέρον από τη διάρρηξη των μεταβιβάσεων, και ότι οι επίδικες εκποιήσεις έγιναν από ιδιαίτερο ηθικό καθήκον.

Εκ των ως άνω παραδεκτά και νόμιμα προταθέντων στο Εφετείο περισσότερων αυτοτελών πραγματικών περιστατικών για τη θεμελίωση του ισχυρισμού της καταχρηστικής άσκησης του δικαιώματος διάρρηξης, το Εφετείο δεν αξιολόγησε για την κρίση του περί του νομίμου της ένστασης, μόνο το ότι οι διαθέσεις των περιουσιακών στοιχείων έγιναν από το επικαλούμενο ιδιαίτερο ηθικό καθήκον.

Όμως, και με την προσθήκη αυτού του περιστατικού, ο ισχυρισμός δεν καθίσταται νόμιμος, καθόσον η άσκηση του δικαιώματος διάρρηξης των επίδικων δικαιοπραξιών δεν παρίσταται αντίθετη με τις διαγραφόμενες στη διάταξη του άρθρου 281 ΑΚ, αρχές, λαμβανομένων υπόψη σωρευτικά, όλων των πραγματικών περιστατικών που παραδεκτά και νόμιμα πρόβαλε η πρώτη αναιρεσείουσα.

Κατ' ακολουθία, πρέπει να απορριφθεί η από 22-7-2016 αίτηση για αναίρεση της 1917/2015, όπως διορθώθηκε με την 787/2016, απόφασης του Εφετείου Θεσσαλονίκης και να διαταχθεί, κατά την παρ. 4 του άρθρου 495 ΚΠολΔ, που προστέθηκε με το άρθρο 12 παρ. 2 του ν. 4055/2012, η εισαγωγή στο δημόσιο ταμείο των παραβόλων που κατατέθηκαν από τις αναιρεσείουσες κατά την άσκηση της αίτησης αναίρεσης και επισυνάφθηκαν στη σχετική 184/29-7-2016 έκθεση κατάθεσης της Γραμματέα του Εφετείου Θεσσαλονίκης.

Εξάλλου, οι αναιρεσείουσες που νικήθηκαν πρέπει να καταδικασθούν στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσίβλητης, κατά το σχετικό νόμιμο και βάσιμο αίτημα αυτής (άρθρα 176, 183, 189 παρ. 1 και 191 παρ. 2 ΚΠολΔ), όπως ειδικότερα ορίζεται στο διατακτικό.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 22-7-2016 αίτηση των Ό. Β. του Β. και Ν.-Μ. Μ. (M.G.) του Ο. για αναίρεση της 1917/2015 απόφασης του Εφετείου Θεσσαλονίκης, όπως διορθώθηκε με την 787/2016 απόφαση του ίδιου Δικαστηρίου.

Διατάσσει την εισαγωγή στο δημόσιο ταμείο του παραβόλου που κατατέθηκε κατά την άσκηση της αναίρεσης.

Καταδικάζει τις αναιρεσείουσες στην πληρωμή των δικαστικών εξόδων της αναιρεσίβλητης, τα οποία ορίζει σε δύο χιλιάδες οκτακόσια (2800) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 7 Μαΐου 2018.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΤΗΚΕ στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση, στο ακροατήριό του, στις 18 Δεκεμβρίου 2019.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ

Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ