1434/2012 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 1434 / 2012 (Α2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 1434/2012

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

A2' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Αθανάσιο Κουτρομάνο, Αντιπρόεδρο, Δήμητρα Παπαντωνοπούλου, Χρυσόστομο Ευαγγέλου, Ευφημία Λαμπροπούλου, και Γεράσιμο Φουρλάνο, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 30 Ιανουαρίου 2012, με την παρουσία και της γραμματέως Αικατερίνης Σιταρά, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: Ελληνικού Δημοσίου που εκπροσωπείται νόμιμα από τον Υπουργό Οικονομίας και Οικονομικών και Εθνικής Άμυνας, που κατοικοεδρεύουν στην Αθήνα, το οποίο εκπροσωπήθηκε από τον Δημήτριο Κατωπόδη, πάρεδρο του νομικού συμβουλίου του Κράτους.

Του αναιρεσιβλήτου: Νομικού Προσώπου με την επωνυμία "ΤΕΟTEC AE" Τηλεπικοινωνιών και Πληροφορικής με έδρα την ... που εκπροσωπείται νόμιμα, το οποίο εκπροσωπείται από τον νόμιμο εκπρόσωπό της Κωνσταντίνο Αλούπη, που παραστάθηκε με τον πληρεξούσιο δικηγόρο Δημήτριο Μαρκάτο.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 2-6-2008 αγωγή του ήδη αναιρεσείοντος, που κατατέθηκε στο Εφετείο Αθηνών. Εκδόθηκε η 1251/2009 απόφαση του ίδιου δικαστηρίου, την αναίρεση της οποίας ζητά το αναιρεσείον με την από 10-6-2009 αίτησή του.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο εισηγητής Αρεοπαγίτης Χρυσόστομος Ευαγγέλου ανέγνωσε την από 19-1-2012 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης.

Ο πληρεξούσιος του αναιρεσείοντος ζήτησε την παραδοχή της αίτησης, ο δε πληρεξούσιος της αναιρεσίβλητης την απόρριψη της καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Η προσβαλλόμενη απόφαση είναι αποτέλεσμα της ακόλουθης διαδικαστικής διαδρομής: Το αναιρεσείον Ελληνικό Δημόσιο με την από 10-6-2009 αγωγή, που άσκησε ενώπιον του Εφετείου Αθηνών, ζήτησε να αναγνωρισθεί η ανυπαρξία της υπ' αριθ. 7/2008 αποφάσεως του Διαιτητικού Δικαστηρίου, το οποίο συγκροτήθηκε δυνάμει του άρθρου 27 της από 12-11-2003 συμβάσεως προμηθείας που καταρτίσθηκε μεταξύ αυτού και της εναγόμενης.

Με την ως άνω διαιτητική απόφαση, η οποία εκδόθηκε επί αιτήσεως της εναγόμενης προμηθεύτριας εταιρίας, υποχρεώθηκε το Δημόσιο να συνεχίσει τις μεταξύ αυτού και της προμηθεύτριας διακοπείσες διαπραγματεύσεις για την τροποποίηση της σύμβασης και παραλαβή του στρατιωτικού υλικού που αποτέλεσε αντικείμενο της συμβάσεως (φορητών ασυρμάτων διάσωσης και εγκατάστασης στα ελικόπτερα Πούμα συστήματος ΑΙGS) και έφερε αποκλίσεις από τις συμφωνηθείσες προδιαγραφές του.

Το διαιτητικό δικαστήριο, εκτιμώντας τις καταθέσεις μαρτύρων, τα έγγραφα που προσκόμισαν οι διάδικοι και τους ισχυρισμούς των τελευταίων, δέχθηκε ότι οι αποκλίσεις που έφερε το παραδοθέν στρατιωτικό υλικό δεν ήταν τέτοιες που να καθιστούν αυτό ακατάλληλο για τις ανάγκες των Ενόπλων Δυνάμεων και ότι επομένως είναι δυνατή κατά νόμον η τροποποίηση της σύμβασης και η παραλαβή του υλικού με μειωμένη τιμή.

Η αγωγή απερρίφθη με την προσβαλλόμενη απόφαση του Εφετείου Αθηνών. Κατ' αυτής παραπονείται το Ελληνικό Δημόσιο με την κρινόμενη αίτηση αναίρεσης για πλημμέλειες από το άρθρο 559 αριθ. 1 και 19 ΚΠολΔ.

Τα άρθρα 16, 19, 65, 66, 68 και 69 του Π.Δ. 284/1989 "Προμήθειες Ενόπλων Δυνάμεων" ορίζουν τα εξής: Άρθρο 16: "1. Τα όργανα υλοποίησης των προμηθειών των Ενόπλων Δυνάμεων διακρίνονται σε: α. Γνωμοδοτικά, β. Εκτελεστικά, 2. Τα γνωμοδοτικά όργανα είναι: α. Η Κεντρική Γνωμοδοτική Επιτροπή Προμηθειών, β. Οι Περιφερειακές γνωμοδοτικές Επιτροπές Προμηθειών, 3.

Τα όργανα εκτέλεσης, τα οποία πραγματοποιούν τις κάθε είδους προμήθειες των Ενόπλων Δυνάμεων, είναι : α. Οι Επιτροπές διενέργειας διαγωνισμών, β. Οι Επιτροπές αγορών υλικών γ. Οι Επιτροπές Ελέγχου και Παραλαβής των Προμηθειών, δ. Οι Επιτροπές Εμπειρογνωμόνων, ε. Οι Επιτροπές Επίλυσης Διαφορών, στ. Επιτροπές Αξιολόγησης Αντισταθμιστικών Ωφελημάτων 4.

Οι Επιτροπές της προηγούμενης παραγράφου είναι τουλάχιστον τριμελείς και συγκροτούνται με διαταγή κάθε Κλιμακίου Διοικήσεως των Ενόπλων Δυνάμεων, που πραγματοποιεί τις προμήθειες ...". Άρθρο 19 "1. Από τις επιτροπές της παρ.3 του άρθρου 16 του παρόντος, αυτές που διενεργούν διαγωνισμούς και αγορές, υπάγονται εκτελεστικά στις αρμόδιες για τις προμήθειες Υπηρεσίες, από τις οποίες λαμβάνουν εντολές και οδηγίες, και έχουν τις ακόλουθες αρμοδιότητες. 1. ... 2.

Οι Επιτροπές ελέγχου και παραλαβής των προμηθειών από το εμπόριο υπάγονται στο Διοικητή της Αρμόδιας για κάθε περίπτωση Διοίκησης, Μονάδας ή Υπηρεσίας κάθε κλάδου των Ενόπλων Δυνάμεων ή της Γ'Δ.Ε. και έχουν τις ακόλουθες αρμοδιότητες: α. Προβαίνουν στην παραλαβή ή απόρριψη, μετά από ποιοτικό και ποσοτικό έλεγχο, των προμηθειών που υπάγονται στην Υπηρεσία που ανήκουν, σε εκτέλεση συναπτομένων συμβάσεων ή παραγγελιών και των οδηγιών που παρέχονται σ' αυτές.

Εισηγούνται την παραπομπή σε επιτροπή επίλυσης διαφορών των διαφωνιών που τυχόν αναφύονται μεταξύ προμηθευτών και Υπηρεσίας για θέματα τήρησης ή όχι των όρων συμφωνιών ή συμβάσεων. Γ. Εισηγούνται την απόρριψη μέρους ή του συνόλου της προμήθειας, που δεν εκπληρώνει μερικά ή ολικά τους όρους των συμφωνιών γι' αυτή, ή προτείνουν την τυχόν παραλαβή των ειδών με έκπτωση από τη συμβατική αξία, με ποσοστό επί τοις εκατό για τις περιπτώσεις εφαρμογής της παρ. 5 του άρθρου 68".

Άρθρο 66: "1. Τροποποίηση όρων σύμβασης μετά την υπογραφή της δεν επιτρέπεται, εκτός από τις παρακάτω περιπτώσεις για τις οποίες κρίνει και αποφασίζει χωρίς βλάβη των συμφερόντων του Δημοσίου εκείνος που έχει την οικονομική εξουσία ή δικαιοδοσία σύμφωνα με το νόμο και με βάση τα στοιχεία και δεδομένα κάθε περίπτωσης και συγκεκριμένα:

α. ..., β. Της παραλαβής υλικού με έκπτωση τιμής, με σύγχρονο προσδιορισμό του ποσοστού της για παραδόσεις υλικού, κατά παρέκκλιση των όρων της σύμβασης και εκτός των επιτρεπομένων ορίων ανοχής παρεκτροπών του προμηθευτή". Άρθρο 68: "Πρωτόκολλα Παραλαβής ή Απόρριψης συμβατικών ειδών". 1. Η Επιτροπή αποφασίζει σε ολομέλεια και πλειοψηφία και συντάσσει πρωτόκολλο οριστικής ποιοτικής και ποσοτικής παραλαβής, όπως το υπόδειγμα του παραρτήματος Η του παρόντος, εάν τα είδη είναι σύμφωνα με τους όρους της σύμβασης, ή πρωτόκολλο απόρριψης όπως το υπόδειγμα του παραρτήματος Θ του παρόντος, εάν αυτά δεν συμφωνούν με αυτούς και θίγουν τα συμφέροντα του Δημοσίου, και καθορίζει συγκεκριμένα τις παρεκκλίσεις των ειδών. 2.

Το πρωτόκολλο παραλαβής ή απόρριψης μέρους ή του συνόλου των συμβατικών ειδών, αφού υπογραφεί από την Επιτροπή και ενώ στην παραλαβή παρίσταται ο προμηθευτής ή ο αντιπρόσωπός του και ο Διαχειριστής της αντίστοιχης διαχείρισης υλικών, αποστέλλεται το μεν πρωτόκολλο παραλαβής στην Υπηρεσία χρηματικής τακτοποίησης της προμήθειας, το δε πρωτόκολλο απόρριψης στην Υπηρεσία διεξαγωγής του διαγωνισμού για τις περαιτέρω ενέργειες. 3.

Η τυχόν άρνηση του προμηθευτή ή του εκπροσώπου του να υπογράψει το σχετικό πρωτόκολλο αναγράφεται σ' αυτό. 4. Αντίγραφο του πρωτοκόλλου παραδίδεται: α) Στη διαχείριση υλικού, που είναι αρμόδια για την παραλαβή, β) Στον προμηθευτή, γ) Στην Αρχή που προκάλεσε την προμήθεια, δ) Στην επιτροπή που πραγματοποίησε την παραλαβή, ε) Όπου αλλού απαιτείται. 5.

Σε περίπτωση που διαπιστωθεί, κατά την παραλαβή συμβατικών ειδών, εκτροπή αυτών από τις τεχνικές προδιαγραφές, η οποία όμως είναι τέτοια που δεν καθιστά τα είδη ακατάλληλα για τη χρήση που προορίζονται, μπορεί με αιτιολογημένη απόφαση του αρμόδιου φορέα να εγκρίνεται μερική ή ολική παραλαβή των ειδών με μειωμένη τιμή, ενώ το σχετικό ποσοστό μείωσης προτείνεται από την επιτροπή ελέγχου και παραλαβής. 6.

Σε περίπτωση που απορριφθεί οριστικά ολόκληρη η συμβατική ποσότητα ή μέρος αυτής, ο προμηθευτής είναι υποχρεωμένος μέσα σε προθεσμία που καθορίζεται από τον αρμόδιο φορέα, να αντικαταστήσει την ποσότητα που απορρίφθηκε με άλλη, που να καλύπτει τους όρους της σύμβασης. Τα είδη που απορρίφθηκαν επιστρέφονται στον προμηθευτή με φροντίδα και δαπάνες του μέσα σε 10 μέρες από την προσκόμιση των νέων ειδών.

Για το επιπλέον χρονικό διάστημα που απαιτείται από τη λήξη του συμβατικού χρόνου παράδοσης ή φόρτωσης, ο προμηθευτής λογίζεται εκπρόθεσμος και υπόκειται στις κυρώσεις που έχουν συμφωνηθεί στη σύμβαση. Εάν τελικά ο προμηθευτής δεν προβεί στην αντικατάσταση των ειδών που απορρίφθηκαν μέσα στην προθεσμία που του δόθηκε, κηρύσσεται έκπτωτος".

Άρθρο 69 "Επίλυση διαφορών": 1. Σε περίπτωση απόρριψης μέρους ή του συνόλου των υπό παραλαβή ειδών ή της παραλαβής τους με έκπτωση της συμβατικής τιμής και εφόσον ο προμηθευτής δεν συμφωνεί με την απόφαση της επιτροπής ελέγχου και παραλαβής, δικαιούται να ζητήσει, μέσα σε 5 μέρες από την ημερομηνία του πρωτοκόλλου της απόρριψης ή της παραλαβής με έκπτωση τιμής, την παραπομπή της υπόθεσης σε επιτροπή επίλυσης διαφορών.

Η παραπάνω αίτηση υποβάλλεται έγγραφα στον αρμόδιο για την προμήθεια φορέα. 2. Σε περίπτωση διαφωνίας των μελών της επιτροπής ελέγχου και παραλαβής προμηθειών για την παραλαβή ή απόρριψη μέρους ή του συνόλου των ειδών ή της παραλαβής με έκπτωση της συμβατικής τιμής, αποφασίζει τελικά εκείνος που έχει την οικονομική εξουσία ή δικαιοδοσία.

Στην περίπτωση της παραγράφου αυτής μπορεί να γίνει από την Υπηρεσία αυτεπάγγελτη παραπομπή σε Επιτροπή Επίλυσης Διαφορών, η οποία οφείλει να εκδώσει το σχετικό πρωτόκολλο μέσα σε 1 μήνα από την παραπομπή. 3. Η Επιτροπή Επίλυσης Διαφορών αφού λάβει υπόψη το σχετικό πρωτόκολλο, τα υπόλοιπα σχετικά στοιχεία και τις απόψεις του προμηθευτή ή του νόμιμου εκπροσώπου του, και αφού εξετάσει πάλι το υπό προμήθεια είδος με όποιον τρόπο κρίνει καταλληλότερο, εκφράζει τη γνώμη της κατά πλειοψηφία ανέκκλητα και υποχρεωτικά και για τα δύο μέρη, με πρωτόκολλο, υπόδειγμα του οποίου παρατίθεται στο Παράρτημα Ι του παρόντος:

α) εάν εκδόθηκε η απόφαση της επιτροπής παραλαβών καλώς ή όχι, β) εάν κρίνεται ότι το είδος πρέπει να παραληφθεί και ότι είναι ισότιμο με αυτό που καθορίζεται από τη σύμβαση, μέσα στα όρια της παραδεκτής ανοχής, παρά τις ασήμαντες διαφορές που εμφανίζονται, και οι οποίες δεν οφείλονται σε υπαιτιότητα του προμηθευτή, αλλά σε ασαφή ή ελλιπή προδιαγραφή του, γ) εάν το είδος μπορεί να παραληφθεί ολικά ή μερικά με τη συμβατική τιμή ή με ελαττωμένη και σε ποιό ποσοστό ή να απορριφθεί οριστικά. 4.

Το σχετικό πρωτόκολλο της Επιτροπής, που υπογράφεται από όσους συμμετείχαν σ' αυτή, υποβάλλεται στην Υπηρεσία που διέταξε την επίλυση διαφορών, για έκδοση διαταγής εκτέλεσης της σχετικής απόφασης, η οποία δεν υπόκειται σε κανένα διοικητικό ή ένδικο μέσο.

Από τις παραπάνω διατάξεις προκύπτει ότι η σύμβαση προμήθειας εξοπλισμού των ενόπλων δυνάμεων μπορεί μετά την έναρξη της εκτέλεσής της να τροποποιηθεί και στην περίπτωση που το παραδοθέν υλικό κριθεί από την μόνη αρμόδια επιτροπή Ελέγχου και Παραλαβής του άρθρου 68 του π. δ. 284/1989 ή σε δεύτερο στάδιο από την Επιτροπή Επίλυσης Διαφορών του άρθρου 69 το ίδιου π.

δ. ότι παρεκκλίνει μεν από τις τεχνικές προδιαγραφές της σύμβασης, πλην η παρέκκλιση αυτή δεν το καθιστά ακατάλληλο για τη χρήση που προορίζεται. Την τροποποίηση της σύμβασης και την παραλαβή του υλικού με έκπτωση τιμής αποφασίζει με αιτιολογημένη απόφασή του ο αρμόδιος φορέας, εφόσον η Επιτροπή Ελέγχου και Παραλαβής του υλικού (εκτιμώντας και τις συγκεκριμένες ανάγκες στην κάλυψη των οποίων απέβλεψε η σύμβαση) αποφανθεί με σχετικό πρακτικό ότι το υλικό φέρει συγκεκριμένες αποκλίσεις από τις συμβατικές τεχνικές προδιαγραφές, οι οποίες δεν είναι τέτοιας φύσεως που να καθιστά αυτό ακατάλληλο για τη χρήση που προορίζεται και ότι μπορεί να παραληφθεί χωρίς βλάβη των συμφερόντων του Δημοσίου με έκπτωση τιμής, το ποσοστό της οποίας αυτή προτείνει.

Μόνο μετά από μια τέτοια κρίση της επιτροπής ελέγχου ή σε δεύτερο στάδιο της Επιτροπής Επίλυσης Διαφορών είναι δυνατή η τροποποίηση της σύμβασης και νοείται προς τούτο στάδιο διαπραγματεύσεων με αποκλειστικό αντικείμενο το ύψος της έκπτωσης του τιμήματος. Δηλαδή η έναρξη διαπραγματεύσεων για την τροποποίηση της σύμβασης προϋποθέτει την προηγούμενη κρίση ότι οι αποκλίσεις από τις τεχνικές προδιαγραφές δεν καθιστούν το υλικό ακατάλληλο για τη χρήση που προορίζεται και ότι αυτό μπορεί να παραληφθεί με έκπτωση τιμής, εκτίμηση η οποία ως εκ της σπουδαιότητάς της ανατίθεται από το νόμο αποκλειστικά στην Επιτροπή Ελέγχου και Παραλαβής των υλικών και σε δεύτερο στάδιο στην Επιτροπή Επίλυσης Διαφορών, η οποία αποφαίνεται τελειωτικά και κατά τρόπο δεσμευτικό για τα μέρη και δεν μπορεί να αποτελέσει, ούτε παρεμπιπτόντως, αντικείμενο διαιτητικής κρίσης.

Το συντασσόμενο δηλαδή από την Επιτροπή του άρθρου 68 πρωτόκολλο παραλαβής ή απόρριψης του υλικού, εάν είναι ομόφωνο, είναι υποχρεωτικό για την Υπηρεσία, η οποία δεν μπορεί να αμφισβητήσει ότι τα συγκεκριμένα είδη είναι σύμφωνα ή όχι προς τη σύμβαση ούτε να ακυρώσει ή καταστήσει ανενεργό το πρωτόκολλο με οποιοδήποτε τρόπο (ΣτΕ 985/2011, ΣτΕ 1674/2004).

Στην προκειμένη περίπτωση, το Εφετείο με την προσβαλλόμενη απόφασή του δέχθηκε τα εξής: "Το ενάγον Ελληνικό Δημόσιο κατόπιν προκήρυξης διεθνούς μειοδοτικού διαγωνισμού για την προμήθεια 650 ασυρμάτων Επικοινωνίας για σκοπούς Διάσωσης ιπτάμενου προσωπικού της Πολεμικής Αεροπορίας, καθώς και 10 συσκευών Επικοινωνιών Εντοπισμού Ιπταμένων που θα εγκατασταθούν σ' όλα τα Ε/Π SUPER PUMA της χώρας μας για κάλυψη αναγκών πληρωμάτων μαχητικών και εκπαιδευτικών Αεροσκαφών της Π.Α.

Τελικά υπέγραψε με το εναγόμενο νομικό πρόσωπο με την επωνυμία "TEOTEC Α.Ε. Τηλεπικοινωνιών και Πληροφορικής", την με αριθμ. 046Γ /12-11-2003 σύμβαση καταρτισθείσα δηλαδή μεταξύ του Υπουργείου Εθνικής Άμυνας (ΓΓΟΣΑΕ νυν ΓΔΑΕΕ Γενική Γραμματεία Οικονομικού Σχεδιασμού και Αμυντικών Επενδύσεων) και της εναγομένης ανωνύμου εταιρείας στην οποία και κατακυρώθηκε ο παραπάνω διαγωνισμός ως μειοδότρια.

Στην εν λόγω σύμβαση και μάλιστα στο άρθρο 27 σχετικά με την "ΕΠΙΛΥΣΗ ΔΙΑΦΟΡΩΝ - ΔΙΑΙΤΗΣΙΑ" προβλέφθηκε ότι: "1. Όλες οι αμφισβητήσεις, διεκδικήσεις, διενέξεις ή διαφορές μεταξύ του προμηθευτή (εναγομένης και του Αγοραστή (ενάγοντος) που θα προκύψουν ή θα έχουν σχέση με την παρούσα σύμβαση θα τακτοποιούνται γενικά με συμφωνία μεταξύ των συμβαλλομένων μερών 27. 2.

Εάν προκύψουν οποιεσδήποτε αμφισβητήσεις μεταξύ του προμηθευτή και του Αγοραστή σχετικά με την ερμηνεία τη σύμβασης που θα υπογραφεί ή σχετικά με τα δικαιώματα ή τις ευθύνες κάθε συμβαλλόμενου μέρους ή σχετικά με οποιεσδήποτε ενέργειες, θέματα ή οτιδήποτε άλλο ήθελε προκύψει από τη σύμβαση που δεν θα μπορεί να τακτοποιηθεί - ρυθμισθεί σύμφωνα με τα παραπάνω, αυτές θα διευθετούνται τελικά με διαιτησία η οποία θα λαμβάνει χώρα στην Ελλάδα.

Και 27. 3. Κατά τη διαιτησία θα χρησιμοποιηθεί η Ελληνική Νομοθεσία. 27. 4 Η απόφαση των διαιτητών θα είναι τελική και δεσμευτική και για τα δύο μέρη. Περαιτέρω στο άρθρο 30 της ιδίας σύμβασης καθορίσθηκαν οι "τροποποιήσεις αυτής" στις περιπτώσεις που χωρούν τέτοιες της συντελεσμένης πλέον σύμβασης και έτσι ορίστηκαν: "30.1.

Η σύμβαση μπορεί να τροποποιηθεί, μεταβληθεί ή διορθωθεί μόνον κατόπιν αμοιβαίας εγγράφου συμφωνίας μεταξύ του προμηθευτή και αγοραστή. 30.2. Κάθε τέτοια συμπληρωματική υπογεγραμμένη συμφωνία μεταξύ των μερών θα αποτελεί αναπόσπαστο μέρος της σύμβασης και θα εκτελείται ανάλογα. 30.3. Για την τροποποίηση της σύμβασης θα ακολουθείται η παρακάτω διαδικασία: 3. 3. 1.

Το μέρος που επιθυμεί την τροποποίηση θα υποβάλει στο άλλο μέρος ένα έγγραφο αίτημα όπου θα προσδιορίζει τις λεπτομέρειες της επιθυμητής τροποποίησης. 30.3.2. Το μέρος που θα λαμβάνει το αίτημα τροποποίησης θα απαντά εντός τριάντα ημερών εγγράφως και θα γνωρίζει αν επιθυμεί ή όχι την τροποποίηση της σύμβασης...

Τα οριζόμενα δε στην επίδικη αυτή σύμβαση τελούν σε αρμονία με τις ρυθμίσεις των προαναφερθέντων άρθρων του Π.Δ. 284/1.989 περί των Προμηθειών, Εργολαβιών και Εκτελέσεως Εργασιών των Ενόπλων Δυνάμεων". Περαιτέρω η επίδικη σύμβαση τέθηκε εμπρόθεσμα σε ισχύ από 26 Μαΐου 2004 και στη συνέχεια η εναγομένη παρέδωσε στο ενάγον στις 3-3-2005 τα πρώτα συμβατικά υλικά και τον Απρίλιο του 2005 την Μελέτη Εγκατάστασης του Συστήματος AIGS 6 (d.E/n, 'SUPER PUMA της Π.Α., καθώς επίσης και συγκροτήθηκαν τα αρμόδια όργανα υλοποίησης των προμηθειών των Ενόπλων Δυνάμεων και ειδικότερα τα όργανα εκτέλεσης που πραγματοποιούν αυτές και έτσι οι Επιτροπές Ελέγχου και Παραλαβής των παραπάνω αναφερομένων ειδών που αποτελούν το αντικείμενο της επιδίκου με αριθμ. 046Γ/2003 σύμβασης προμήθειας, διαπίστωσαν κατά το στάδιο αυτό του ελέγχου ποιοτικής και ποσοτικής παραλαβής των που συνομολογούνται άλλωστε και από την εναγομένη εταιρία ορισμένες αποκλίσεις από τους συμβατικούς όρους (τεχνικές συμβατικές προδιαγραφές).

Ειδικότερα οι εν λόγω αποκλίσεις αφορούν τους φορητούς ασυρμάτους διάσωσης (PLΒ) και συγκεκριμένα ως προς τον χρόνο λειτουργίας της μπαταρίας τους κατά τις εκπομπές ραδιοφάρου στις συχνότητες 213 και 121.5 μεγακύκλων σε 24ωρη βάση ενώ εξάλλου μεταξύ των συμβαλλομένων και ήδη διαδίκων προέκυψε διαφωνία σχετικά με την εγκατάσταση των συσκευών εντοπισμού ιπταμένων AIGS στα ελικόπτερα της Πολεμικής Αεροπορίας SUPER PUMA και ειδικά ως προς το αν το εμπεριεχόμενο στις παραπάνω συσκευές υποσύστημα DF είναι τουλάχιστον εφάμιλλο κατά την λειτουργία και τις επιδόσεις του με το παλαιότερο όμοιο υποσύστημα DF το οποίο προκειμένου να τοποθετηθεί το περιεχόμενο στο προβλεπόμενο από την παραπάνω σύμβαση AIGS νέο DF πρέπει να αφαιρεθεί από το οικείο αεροσκάφος.

Προς τούτο με το από 8-4- 2005 πρακτικό επιτροπής παραλαβής συμβατικών υλικών σύμβασης 046Γ/2003 (επιδίκου) αυτή (επιτροπή) εισηγήθηκε: "α. να μην πραγματοποιηθεί παραλαβή των συμβατικών υλικών λόγω των διαπιστωμένων αποκλίσεων από τις καθορισμένες συμβατικές προδιαγραφές ..., β. ... και γ. ... Σε κάθε περίπτωση η παραλαβή των ασυρμάτων να μην πραγματοποιηθεί πριν την διενέργεια σχετικών ελέγχων όπου θα πιστοποιείται η συμβατότητα του ΡLΒ με το σύστημα AIGS.

Το αυτό απεφάνθη με το από 12-5- ] 5 2005 πρωτόκολλο αντικανονικής παραλαβής πενήντα ασυρμάτων επικοινωνίας ... η σχετική επιτροπή του Υπουργείου Εθνικής Άμυνας, ότι δηλαδή έκρινε ότι αυτά ( υλικά ) πρέπει να απορριφθούν επειδή δεν πληρούν τους όρους της σύμβασης. Ακολούθως η εναγομένη ζήτησε τον οικονομικό διακανονισμό της επίδικης διαφοράς μέσω της τροποποίησης της σύμβασης βάσει των σχετικών διατάξεων της επιδίκου σύμβασης και του Π .Δ. 284/2003, διεξαχθεισών των διαπραγματεύσεων αυτών για την τροποποίηση της σύμβασης επί αρκετό χρονικό διάστημα δηλαδή από Ιούλιο μέχρι τον Δεκέμβριο του 2005, πλην όμως δεν ολοκληρώθηκαν.

Έκτοτε η νυν εναγόμενη εταιρία προσέφυγε στην Διαιτησία βάσει του προαναφερθέντος άρθρου 27 της επιδίκου σύμβασης, το δε διαιτητικό δικαστήριο που συγκροτήθηκε για την κρίση της από 6-7-2006 αγωγής της νυν εναγομένης κατά 1 του Υπουργού Οικονομίας και Οικονομικών, ως εκπροσώπου του Ελληνικού Δημοσίου και 2, του Υπουργού Εθνικής Άμυνας με την οποία εζητείτο η καταψήφιση του εναγομένου Δημοσίου σε ολοκλήρωση των διαπραγματεύσεων για την τροποποίηση της εν λόγω συμβάσεως ως προς τα παραπάνω θέματα (αποκλίσεις) που ανέκυψαν στο στάδιο εκτελέσεως της και αναφέρονται στις επιστολές της ενάγουσας, εξέδωσε την προσβαλλομένη με αριθμ. 7/2008 απόφαση του, με την οποία κρίθηκε μεταξύ των άλλων ότι οι παρατηρηθείσες αποκλίσεις-ελλείψεις των ασυρμάτων που παραδόθηκαν από την εναγομένη και δοκιμάσθηκαν-ελέγχθηκαν από την αρμόδια επιτροπή της Πολεμικής Αεροπορίας, δεν είναι ούτε κρίθηκαν από την αρμόδια επιτροπή ελέγχου και παραλαβής τόσον ουσιώδεις ώστε τα υλικά αυτά να καθίστανται ακατάλληλα για την συμφωνημένη χρήση τους ως παραβιάζοντα βασικό όρο (κριτήριο) της διακήρυξης ή της για την οικεία προμήθεια ή της σύμβασης 0461/2003 σε βαθμό που να θίγονται τα συμφέροντα του εναγομένου και ήδη ενάγοντος ... .

Τελικά το εν λόγω Διαιτητικό Δικαστήριο δέχτηκε την αγωγή της εναγομένης και υποχρεώθηκε το εναγόμενο Ελληνικό Δημόσιο να συνεχίσει και ολοκληρώσει μέσα σε προθεσμία εξήντα (60) ημερών από την επίδοση της απόφασης αυτής τις διαπραγματεύσεις με την αντισυμβαλλόμενή του ενάγουσα, για την τροποποίηση της μεταξύ τους σύμβασης 046Γ/2003 ως προς τα θέματα που αναφέρονταν στο σκεπτικό της απόφασης ...

Ισχυρίζεται με την αγωγή του το ενάγον, ότι η εν λόγω διαιτητική απόφαση κατά παράβαση των διατάξεων της περίπτ. β' του άρθρου 901 ΚΠολΔ υποκατέστησε την Υπηρεσία στις τεχνικής φύσεως αρμοδιότητές της, χωρίς κάτι τέτοιο να έχει συμφωνηθεί στην σχετική διαιτητική ρήτρα του άρθρου 7 της συμβάσεως ότι τούτο ανατίθεται, εάν προκύψει αμφισβήτηση ή διένεξη προς επίλυση στη διαιτησία.

Ειδικότερα, ισχυρίζεται το ενάγον ότι, η προσβαλλομένη απόφαση εκδόθηκε επάνω σε αντικείμενο που δεν μπορούσε να υπαχθεί σε διαιτησία και κατά συνέπεια η παρούσα διαφορά δεν εμπίπτει στα επιλυόμενα δια της διαιτησίας ζητήματα, καθόσον υπεισέρχεται σε καθαρά εξειδικευμένης τεχνικής φύσεως θέματα, τα οποία συνδέονται άμεσα με τις ανάγκες της Υπηρεσίας και μάλιστα τους κρίσιμους τομείς έρευνας και διασώσεως του προσωπικού της Πολεμικής Αεροπορίας, μόνη αρμόδια για την οποία είναι η Υπηρεσία, η οποία είναι η μόνη που μπορεί να εκτιμήσει κατά περίπτωση εάν τα προσφερόμενα υλικά είναι και τα πλέον πρόσφορα για την επίτευξη των επιχειρησιακών της στόχων, με δεδομένες και τις αποκλίσεις από τις τεχνικές συμβατικές προδιαγραφές και συνεπώς το Διαιτητικό Δικαστήριο δεν μπορούσε να επιληφθεί του ζητήματος περί της καταλληλότητας ή μη των παραδοθέντων ειδών είτε απευθείας είτε παρεμπιπτόντως εξ αφορμής αναγνωρίσεως δικαιωμάτων απορρεουσών από τη συμβατική έννομη σχέση, όπως χαρακτηριστικά ισχυρίζεται το ενάγον.

Ο ισχυρισμός όμως αυτός ως στηριζόμενος στο άρθρο 901 παρ.1 περ. β' ΚΠολΔ είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, καθόσον πρόκειται για περιουσιακής φύσεως αντικειμένου διαφοράς, το οποίο οι συνομολογήσαντες την επίδικη συμφωνία διαιτησίας (διάδικοι) έχουν κατά τις διατάξεις του ουσιαστικού) δικαίου την εξουσία της ελευθέρας διαθέσεως αυτού.

Εξάλλου όμως και αληθή υποτιθέμενος ο παραπάνω ισχυρισμός κατά την παραπάνω πραγματική του βάση ενόψει των προεκτεθέντων, εμπίπτει στην διάταξη του άρθρου 897 αριθμ. 4 του ΚΠολΔ, αποτελών λόγο ακυρώσεως της διαιτητικής απόφασης, συνεπεία υπερβάσεως της υπό της συμφωνίας περί διαιτησίας παρασχεθείσης στους διαιτητές εξουσίας και ουχί συνεπώς στην διάταξη του άρθρου 901 παρ. 1 περ.

β' του ΚΠολΔ αφού τα επίδικα θέματα δεν είναι εκτός του πεδίου της ελευθερίας διαθέσεως δ' ιδιωτικής βουλήσεως όπως αναφέρθηκε και δεν απαρτίζουν επομένως αντικείμενο μη δεκτικόν υπαγωγής κατά το ουσιαστικό δίκαιο σε διαιτησία ώστε αείποτε να δίδεται λόγος της δι' αγωγής αναγνωρίσεως της ανυπαρξίας της διαιτητικής απόφασης.

Αλλά και στην περίπτωση αυτή της εν λόγω πραγματικής βάσης της ενδίκου αγωγής το μη ακατάλληλο των παραδοθέντων παραπάνω επιδίκων υλικών συνάγεται και από το ότι: α) πριν από την υπογραφή της επιδίκου σύμβασης προμήθειας (Ο46Γ/2003) η διαπιστωθείσα απόκλιση των ΡΙΒς ως προς την διάρκεια της μπαταρίας του στις παραπάνω δύο συχνότητες είχε προταθεί.

από τον εκπρόσωπο της Πολεμικής Αεροπορίας στην Επιτροπή Διαπραγματεύσεων κατάρτισης της σύμβασης να χρησιμοποιηθεί. ως μέσον πίεσης για την επίτευξη χαμηλότερου τιμήματος (και όχι ως αιτία ματαίωσης της σύμβασης). Β) Η προσφορά της εναγομένης εταιρίας αξιολογήθηκε και έγινε δεκτή ως πληρούσα τα βασικά κριτήρια (βλ.

κατάθεση του μάρτυρα του ενάγοντος Π. Π. ενώπιoν του Διαιτητικού Δικαστηρίου). γ) όπως βεβαιώνει εγγράφως με την από 13-4-2007 επιστολή του προς την εναγομένη ο διευθυντής συμβάσεως της κατασκευάστριας των επίμαχων ασυρμάτων αμερικανικής εταιρίας General Dynamics C 4 Sustems οι επιστραφέντες σ' αυτήν 600 από τους 650 πωληθέντες στον ενάγοντα ασυρμάτους επωλήθησαν αμέσως όπως ήταν σε διάφορες χώρες του ΝΑΤΟ και στην Κυβέρνηση των ΗΠΑ.

Η πλειονότητα των ασυρμάτων αυτών είναι πλέον προωθημένη σε διάφορα θέατρα επιχειρήσεων. Κάθε κράτος στην Ευρωπαϊκή Ένωση και στο ΝΑΤΟ, με μερικές ελάχιστες εξαιρέσεις έχει προμηθευτεί τους ασυρμάτους AN/PRC -1126' για την έρευνα και διάσωση μάχης των δυνάμεών του, συμπεριλαμβανομένου του Ελληνικού Στρατού και ότι μέχρι σήμερα 23 κράτη έχουν προμηθευθεί από 19.000 μονάδες των ασυρμάτων αυτών κλπ. (πρ.

βλ. άρθρο 67 παρ.2 π. δ. 284/1989). Τέλος δ) το ενάγον Δημόσιο δια της αρμόδιας (τότε) Γενικής Γραμματείας Οικονομικού Σχεδιασμού και Αμυντικών Επενδύσεων (ΓΓΟΣΑΕ ήδη Γ ΔΑΕ) αποδέχθηκε την πρόταση της εναγομένης για την τροποποίηση της επιδίκου σύμβασης σε σχέση προς το τίμημα αγοράς των παραπάνω συμβάσεων (ΡLΒ) και συνέστησε προς τούτο επιτροπή διαπραγματεύσεων.

Από τα παραπάνω συνάγεται ότι η εναγομένη εταιρία αφενός έχει δικαίωμα να απαιτήσει την ολοκλήρωση των διαπραγματεύσεων και την συνακόλουθη τροποποίηση της σύμβασης 046Γ 12003 ως προς το ύψος του τιμήματος προμήθειας των 650 μονάδων φορητού ασυρμάτου διάσωσης (ΡLΒς) ενόψει των παραπάνω αποκλίσεων από τις συμβατικές προδιαγραφές, αλλά και ως προς τα λοιπά θέματα που αναφέρονται στις με αριθμ. 1495/15-4-2005, 1500/22-4-2005 και 1587/7-9- 2005 επιστολές της εναγομένης και στο από 28 Δεκεμβρίου 2005 πρακτικό διαπραγματεύσεων μεταξύ της Επιτροπής του ΥΠΕΘΑ Ι ΓΓΟΟΣΑΕ/ ΓΔΑΕ και της εναγομένης για την τροποποίηση της Σύμβασης 046Γ 12003 ανεξαρτήτως αν για ορισμένα από τα συζητηθέντα οι προτάσεις της εναγομένης έγιναν δεκτές από την επιτροπή εκείνη.

Ειδικά ως προς το θέμα της εγκατάστασης του νέου συστήματος AIGS, η δέσμευση της εναγομένης ότι το υποσύστημα DF (Dίrectίοn Finding) διαθέτει τουλάχιστον τα ίδια τεχνικά προσόντα με εκείνο που πρόκειται να αντικαταστήσει, αυτό προϋποθέτει λογικά, σύμφωνα και με την καλή πίστη τη γνώση της εναγομένης για τις επιδόσεις του παλαιού υποσυστήματος κατά το στάδιο της παραλαβής του".

Έτσι που έκρινε το Εφετείο και, με αιτιολογίες ίδιες με εκείνες του διαιτητικού δικαστηρίου, δέχθηκε ότι το τελευταίο είχε εξουσία να ερευνήσει, παρεμπιπτόντως, την καταλληλότητα ή μη των υλικών, τα οποία δέχθηκε ότι έφεραν αποκλίσεις από τις συμβατικές τεχνικές προδιαγραφές τους, και ότι μετά την κρίση του περί καταλληλότητας των υλικών ορθά υποχρέωσε το Δημόσιο να συνεχίσει τις διακοπείσες διαπραγματεύσεις για την τροποποίηση της σύμβασης και την παραλαβή αυτών με μείωση του συμβατικού τιμήματος, παραβίασε με εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή τις παραπάνω διατάξεις ουσιαστικού δικαίου, καθόσον το αχθέν στη διαιτησία ζήτημα περί υποχρεώσεως του Ελληνικού Δημοσίου να συνεχίσει τις διαπραγματεύσεις για την τροποποίηση της σύμβασης όσον αφορά το ύψος του συμβατικού τιμήματος πώλησης, λόγω αποκλίσεων των υλικών από τις συμβατικές τεχνικές προδιαγραφές των, εφόσον κατά την αγωγή το αίτημα για τροποποίηση της σύμβασης υποβλήθηκε μετά την έναρξη εκτέλεσης της σύμβασης και τη συγκρότηση των αρμοδίων Επιτροπών, προϋπέθετε κατά νόμον τη δυνατότητα τροποποίησης της σύμβασης στο στάδιο αυτό και ειδικότερα την προηγούμενη κρίση περί καταλληλότητας των υλικών για τις ανάγκες των ενόπλων δυνάμεων (στην κάλυψη των οποίων απέβλεπε η συγκεκριμένη σύμβαση) παρά τις αποκλίσεις που παρουσίαζαν και της δυνατότητας παραλαβής των με έκπτωση τιμής, εκτίμηση η οποία, κατά τα αναφερόμενα στη μείζονα νομική σκέψη, ανατίθεται αποκλειστικά από την αναγκαστικού δικαίου διάταξη του άρθρου 68 του π.

δ. 284/1989 στην Επιτροπή Ελέγχου και Παραλαβής των υλικών και σε δεύτερο στάδιο στην Επιτροπή Επίλυσης Διαφορών του άρθρου 69 του ίδιου π. δ. και δεν μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο διαιτητικής κρίσης. Στην προκειμένη δε περίπτωση κατά τα εκτιθέμενα στην αγωγή της αναιρεσίβλητης εταιρίας και την απόφαση του Διαιτητικού Δικαστηρίου τα παραδοθέντα από την προμηθεύτρια, πριν από την υποβολή του αιτήματος τροποποίησης της σύμβασης, υλικά απορρίφθηκαν ομόφωνα από την Επιτροπή Παραλαβών, λόγω αποκλίσεων από τις συμβατικές τεχνικές προδιαγραφές τους, κατά του ως άνω δε πρωτοκόλλου της Επιτροπής, στο οποίο προσάπτει ελλείψεις η προμηθεύτρια, η τελευταία έχει ασκήσει προσφυγή ενώπιον της Επιτροπής Επίλυσης Διαφορών του άρθρου 69 του π.

δ. 284/1989, η οποία εισέτι εκκρεμεί και η επ' αυτής απόφαση θα κρίνει τελειωτικά και κατά τρόπο δεσμευτικό για τους διαδίκους το ζήτημα της καταλληλότητας ή μη των υλικών για τις ανάγκες των Ενόπλων Δυνάμεων παρά τις αποκλίσεις αυτών από τις συμβατικές τεχνικές προδιαγραφές και συνεπώς τη δυνατότητα τροποποίησης της σύμβασης, ώστε να παραληφθούν αυτά με μείωση του τιμήματος.

Επομένως, το διαιτητικό δικαστήριο αποφάνθηκε επί αντικειμένου το οποίο ως εκ του χρόνου κατά το οποίο ανέκυψε η διαφορά (μετά την έναρξη εκτέλεσης της σύμβασης και τη συγκρότηση των αρμοδίων Επιτροπών) υπαγόταν αποκλειστικά στην κρίση της Επιτροπής Ελέγχου και Παραλαβής και σε δεύτερο στάδιο στην κρίση της Επιτροπής Επίλυσης Διαφορών και δεν μπορούσε να υπαχθεί σε διαιτησία και ως εκ τούτου η διαιτητική απόφαση θεωρείται κατά τούτο αυτοδικαίως άκυρη και μπορεί να ζητηθεί η αναγνώριση της ανυπαρξίας της (άρθρο 901 παρ.1 εδ.

περ. β' ΚΠολΔ). Το Εφετείο, που με την προσβαλλόμενη απόφασή του δέχθηκε τ' αντίθετα, παραβίασε με εσφαλμένη εφαρμογή την ως άνω διάταξη του άρθρου 901 παρ.1 περ. β' του ΚΠολΔ και αναιρετέα κατέστησε την απόφασή του, κατά τους βάσιμους από το άρθρο 559 αριθ. 1 ΚΠολΔ πρώτο και δεύτερο λόγους του αναιρετηρίου. Κατ' ακολουθίαν, παρελκούσης της έρευνας του τρίτου αναιρετικού λόγου, πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και να παραπεμφθεί η υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο δικαστήριο, η σύνθεση του οποίου από άλλους δικαστές είναι εφικτή (άρθρο 580 παρ.3 ΚΠολΔ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την υπ' αριθ. 1251/2009 απόφαση του Εφετείου Αθηνών.

Παραπέμπει την υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο δικαστήριο, το οποίο θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές.

Καταδικάζει την αναιρεσίβλητη στα δικαστικά έξοδα του αναιρεσείοντος, τα οποία ορίζει στο ποσό των τριακοσίων (300) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 11 Ιουλίου 2012. Και

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 12 Φεβρουαρίου 2012.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ