Supreme Court dismisses appeal on appealable error grounds regarding court composition and procedural timeline.

Απόφαση 1434 / 2007 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 1434/2007

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

A1' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές : Δημήτριο Λοβέρδο, Αντιπρόεδρο, Γεώργιο Καλαμίδα, Δημήτριο Κανελλόπουλο, Διονύσιο Γιαννακόπουλο και Ελένη Παναγιωτάκη, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 26 Φεβρουαρίου 2007, με την παρουσία και της Γραμματέως Ελένης Γιαννέλη, για να δικάσει μεταξύ :

Της αναιρεσείουσας : Χ1 , κατοίκου Ρόδου, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Ιωάννη Παντελίδη.

Του αναιρεσιβλήτου : Ψ1 , ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Ιωάννη Παπαδόπουλο.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 1-9-1986 αγωγή του ήδη αναιρεσιβλήτου, που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Ρόδου. Εκδόθηκαν : η 161/1987 πράξη και οι αποφάσεις 214/2001 οριστική του ίδιου δικαστηρίου και 87/2005 του Εφετείου Δωδεκανήσου. Την αναίρεση της τελευταίας αποφάσεως ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 3 Ιουλίου 2005 αίτησή της και τους από 2 Ιανουαρίου 2007 πρόσθετους λόγους αυτής. Κατά τη συζήτηση της αιτήσεως αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Η Εισηγήτρια Αρεοπαγίτης Ελένη Παναγιωτάκη ανέγνωσε την από 15 Φεβρουαρίου 2007 έκθεσή της, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της αιτήσεως αναιρέσεως και των πρόσθετων λόγων. Ο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως και των πρόσθετων λόγων αναιρέσεως, ο πληρεξούσιος του αναιρεσιβλήτου την απόρριψή τους και καθένας την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Ι.- Με τη διάταξη του άρθρου 681 του ΑΚ καθορίζονται τα ουσιώδη στοιχεία της σύμβασης μίσθωσης έργου, τα οποία είναι η συμφωνία των συμβαλλομένων, το έργο και η αμοιβή, η οποία μπορεί να συνίσταται και σε είδος, όπως, επί ανεγέρσεως πολυκατοικίας "επί αντιπαροχή", σε ποσοστά εξ αδιαιρέτου στο οικόπεδο του εργοδότη.

Καταβάλλεται δε η αμοιβή σύμφωνα με το άρθρο 694 του ίδιου κώδικα, κατά την παράδοση του έργου, εκτός αν η παράδοση τούτου συμφωνήθηκε κατά τμήματα, οπότε καταβάλλεται με την παράδοση κάθε τμήματος. Ως παράδοση νοείται η πλήρης εκπλήρωση της κύριας υποχρέωσης του εργολάβου με την προσπόριση του έργου στον εργοδότη, δηλαδή η περιέλευση του έργου στη σφαίρα εξουσιάσεως του τελευταίου, το οποίο όμως πρέπει να είναι το προσήκον, δηλαδή να μην είναι εντελώς διαφορετικό από εκείνο που συμφωνήθηκε, γιατί αλλιώς δεν θεωρείται ότι ο εργολάβος εκπλήρωσε πρώτος την βαρύνουσα αυτόν υποχρέωση.

Εξάλλου, από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθ. 688, 689, 690, και 694 AΚ προκύπτει ότι ένα έργο θεωρείται περατωμένο ή εκτελεσμένο έστω και αν έχει ελλείψεις συμφωνημένων ιδιοτήτων ή πραγματικά ελαττώματα, ακόμη και ουσιώδη που το καθιστούν άχρηστο. Στην περίπτωση αυτή ο κύριος του έργου έχει, υπό προϋποθέσεις, ορισμένα δικαιώματα, όπως εκείνο της αναστροφής της συμβάσεως ή της μειώσεως της αμοιβής ή εκείνο της αποζημιώσεως, ενώ δεν έχει ούτε τις κατά τις γενικές διατάξεις ενστάσεις της μη εκπληρώσεως ή της μη προσήκουσας επληρώσεως της συμβάσεως (άρθρ. 374 Α.Κ.), ούτε τα δικαιώματα από τα άρθ. 380 επ. 383 επ.

σε συνδυασμό με τα άρθ. 337, 343 παρ. 2, 384, 386 και 387 AΚ για τις περιπτώσεις της αδυναμίας ή της υπερημερίας του εργολάβου σχετικά με τη μη προσήκουσα εκπλήρωση της παροχής του, άρα ούτε και το δικαίωμα υπαναχώρησης από τη σύμβαση, εκτός αν α] εξαιτίας της ελλείψεως ιδιοτήτων ή των ελαττωμάτων το έργο που παραδόθηκε ή προσφέρθηκε είναι εντελώς διαφορετικό από εκείνο που συμφωνήθηκε ως εκτελεστέο, αφού τότε δεν υπάρχει εκπλήρωση της παροχής και ο εργολάβος δεν δικαιούται να αξιώσει την αμοιβή του, ή β] έχει συμφωνηθεί μεταξύ κυρίου του έργου και εργολάβου αντίθετη της πιο πάνω ρύθμισης.

Περαιτέρω, κατά το άρθρο 559 αρ. 1 ΚΠολΔ, επιτρέπεται αναίρεση, αν παραβιάστηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου, στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών, αδιάφορο αν πρόκειται για νόμο ή έθιμο, ελληνικό ή ξένο, εσωτερικού ή διεθνούς δικαίου, κατά το αυτό δε άρθρο 559 αρ. 19 ΚΠολΔ, επιτρέπεται αναίρεση, αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς επί ζητήματος που ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης.

Στην προκειμένη περίπτωση το Εφετείο δέχτηκε ανελέγκτως με την προσβαλλόμενη απόφασή του ότι με το υπ' αριθ. .......... προσύμφωνο του Σ/φου Ρόδουν Χ. Γιώρτσου, σε συνδυασμό με την ......... πράξη συστάσεως οριζόντιας ιδιοκτησίας, καταρτίσθηκε μεταξύ των διαδίκων σύμβαση έργου για την κατασκευή τριώροφης πολυκατοικίας επί οικοπέδου της αναιρεσείουσας [εναγομένης] κατά το σύστημα της αντιπαροχής και ότι ως αμοιβή του ενάγοντος - εργολάβου [ήδη αναιρεσίβλητου] συμφωνήθηκε να μεταβιβάσει κατά κυριότητα η εναγομένη στον ίδιο ή σε τρίτα πρόσωπα που θα υποδείκνυε αυτός ποσοστά 575/1000 εξ αδιαιρέτου του όλου οικοπέδου με τις αντιστοιχούσες σ' αυτά αυτοτελείς οριζόντιες ιδιοκτησίες ανάλογα με την πρόοδο εκτέλεσης των εργασιών.

Ότι τις αντιστοιχούσες στα υπόλοιπα 425/1000 εξ αδιαιρέτου του οικοπέδου, αυτοτελείς οριζόντιες ιδιοκτησίες που θα περιέρχονταν στην αναιρεσείουσα, ο αναιρεσίβλητος όφειλε να αποπερατώσει, επίσης δε και να παραδώσει όλα τα κοινόκτητα και κοινόχρηστα της πολυκατοικίας, με βάση το χρόνο εκδόσεως της άδειας ανεγέρσεως της πολυκατοικίας, έως την 1.8.1981.

Ότι η παράδοση των ιδιοκτησιών της αναιρεσείουσας και των κοινοχρήστων και κοινοκτήτων σύμφωνα με τον 10ο όρο του προσυμφώνου έπρεπε να γίνει με πρωτόκολλο παραλαβής, μέσα σε προθεσμία πέντε ημερών από τη σχετική πρόσκληση του αναιρεσιβλήτου, προβλέφθηκε όμως ρητά με τον ίδιο όρο ότι η με οποιοδήποτε τρόπο ενοίκηση της αναιρεσείουσας ή εκμίσθωση ή χρήση των περιερχόμενων σ' αυτή διαμερισμάτων, θα αποτελεί ανεπιφύλακτη παραλαβή αυτών και δεν θα απαιτείται στην περίπτωση αυτή σύνταξη και υπογραφή πρωτοκόλλου παραλαβής.

Ότι με τον 11ο όρο του προσυμφώνου συμφωνήθηκε ότι σε περίπτωση καθυστέρησης της παράδοσης όλου ή μέρους του έργου από υπαιτιότητα του αναιρεσιβλήτου πέραν της συμφωνηθείσης προθεσμίας, η αναιρεσείουσα είχε δικαίωμα να κηρύξει τον αναιρεσίβλητο έκπτωτο, εφόσον όμως έτασσε προηγουμένως σ' αυτόν προθεσμία εκπληρώσεως έξι μηνών, η οποία θα παρερχόταν άπρακτη.

Ότι ο αναιρεσίβλητος αποπεράτωσε το έργο με καθυστέρηση δύο μηνών, χωρίς υπαιτιότητά του, το παρέδωσε δε στην αναιρεσείουσα στο τέλος Σεπτεμβρίου του 1981 και ότι για την παράδοσή του δεν συντάχθηκε σχετικό πρωτόκολλο, συνάγεται ωστόσο ανεπιφύλακτη παραλαβή του, σύμφωνα με τον σχετικό όριο του προσυμφώνου, αφού αποδείχθηκε ότι από τα τέλη Σεπτεμβρίου 1981 η αναιρεσείουσα παρέλαβε τις ιδιοκτησίες της, εγκαταστάθηκε στο ένα διαμέρισμα, στο οποίο και κατοικεί με την οικογένειά της, ένα άλλο το χρησιμοποιεί ως φροντιστήριο ξένων γλωσσών, το διαμέρισμα του δεύτερου ορόφου το πώλησε στον Ν. ......, χρησιμοποιεί την αποθήκη του υπογείου και εκμίσθωσε τα υπόλοιπα διαμερίσματα σε τρίτους.

Ακολούθως το Εφετείο κρίνοντας επί σχετικού ισχυρισμού της αναιρεσείουσας ότι τα διαμερίσματα που έλαβε ως αντιπαροχή είχαν ελλείψεις συμφωνημένων ιδιοτήτων και πραγματικά ελαττώματα, και ότι με την από 22.4.1983 εξώδική της πρόσκλησή έταξε στον αναιρεσίβλητο προθεσμία έξι μηνών για την αποκατάστασή τους, μετά την άπρακτη παρέλευση της οποίας τον κήρυξε έκπτωτο, διότι λόγω των ελλείψεων αυτών η παράδοση του έργου από τον αναιρεσίβλητο δεν επέφερε άρση της υπερημερίας του αφού δεν ήταν προσήκουσα, απέρριψε τον ισχυρισμό αυτό με βάση τις παραπάνω διατάξεις που ισχύουν επί συμβάσεως έργου, και με την αιτιολογία ότι η ενέργειά της αυτή [υπαναχώρηση] ήταν αλυσιτελής και δεν επέφερε τις προβλεπόμενες έννομες συνέπειες διότι το έργο που εκτελέστηκε και παραδόθηκε έστω και με ελαττώματα δεν ήταν εντελώς διαφορετικό από εκείνο που συμφωνήθηκε ως εκτελεστέο.

Με βάση αυτά τα Εφετείο έκρινε ότι η αναιρεσείουσα, η οποία είχε μεταβιβάσει στον αναιρεσίβλητο μόνο 245,58/100 εξ αδιαιρέτου επί του οικοπέδου με τις αντίστοιχες σ' αυτά ιδιοκτησίες, αδικαιολόγητα αρνείτο να συμπράξει στην συμβολαιογραφική μεταβίβαση σ' αυτόν των υπολοίπων [329,42/1000] ποσοστών συγκυριότητας του ακινήτου που είχαν συμφωνηθεί ως μέρος της αμοιβής του.

Κρίνοντας έτσι το Εφετείο ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε τις προαναφερόμενες διατάξεις ουσιαστικού δικαίου, και ειδικότερα δεν παραβίασε τις αναφερόμενες στο αναιρετήριο διατάξεις των άρθρων 681 και 690 ΑΚ, διέλαβε δε στην απόφασή του σαφείς και επαρκείς αιτιολογίες τόσο ως προς το ζήτημα της προσήκουσας παράδοσης του έργου το οποίο ο αναιρεσίβλητος είχε αναλάβει, δηλαδή των οριζόντιων αυτοτελών ιδιοκτησιών που αντιστοιχούσαν στα 425/1000 επί του οικοπέδου με τα κοινόχρηστα και κοινόκτητα μέρη της οικοδομής, όσο και ως προς την αβασιμότητα του περί υπαναχωρήσεως ισχυρισμού.

Επομένως είναι απορριπτέος ως αβάσιμος ο δεύτερος λόγος της αιτήσεως αναιρέσεως από τον αριθ. 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, καθώς και ο δεύτερος λόγος του δικογράφου των προσθέτων κατά το μέρος του από τους αριθ. 1 και 19 του ίδιου άρθρου, με τους οποίους προβάλλεται ευθεία και εκ πλαγίου, για έλλειψη επαρκών αιτιολογιών, παραβίαση των άνω διατάξεων και ειδικότερα διότι δεν αναφέρεται το ποσοστό εξ αδιαιρέτου στο οποίο αντιστοιχούσαν οι αυτοτελείς ιδιοκτησίες που παραδόθηκαν στην αναιρεσείουσα, ούτε αν παραδόθηκαν οι κοινόχρηστοι χώροι.

ΙΙ.- Ο λόγος αναιρέσεως του αριθμ. 8 του άρθρου 559 ΚΠολΔ δίδεται όταν το δικαστήριο της ουσίας παρά το νόμο έλαβε υπόψη του πράγματα που δεν προτάθηκαν ή δεν έλαβε υπόψη πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Επομένως ο λόγος αυτός δεν στοιχειοθετείται αν το δικαστήριο που δίκασε έλαβε υπόψη τον προταθέντα ισχυρισμό και τον απέρριψε για οποιοδήποτε λόγο, τυπικό ή ουσιαστικό. Με τον πέμπτο λόγο της αιτήσεως από τον αριθ. 8 του άρθρου 559 και το δεύτερο λόγο των προσθέτων κατά το αντίστοιχο μέρος του, η αναιρεσείουσα προβάλλει ότι το Εφετείο δεν έλαβε υπόψη τον ουσιώδη περί υπαναχωρήσεως ισχυρισμό της. Οι λόγοι αυτοί είναι αβάσιμοι και απορριπτέοι, αφού σύμφωνα με το περιεχόμενο της προσβαλλόμενης απόφασης, όπως αυτό προεκτέθηκε, το Εφετείο έλαβε υπόψη τον άνω ισχυρισμό και τον απέρριψε ρητώς.

ΙΙΙ.- Από τις διατάξεις των άρθρων 352 και 261 ΚΠολΔ, συνάγεται ότι δικαστική είναι μόνο η ομολογία που γίνεται προφορικώς ή εγγράφως (ρητή ομολογία) ή συνάγεται από το σύνολο των ισχυρισμών του διαδίκου που ομολογεί (έμμεση ή σιωπηρή ομολογία) ενώπιον του Δικαστηρίου που δικάζει την υπόθεση, ενώ κάθε άλλη ομολογία είναι εξώδικη.

Εξάλλου, ο λόγος αναιρέσεως από το άρθρο 559 αριθ.11 περ. β΄ ΚΠολΔ, για λήψη υπόψη αποδεικτικών μέσων που δεν προσκομίσθηκαν, ιδρύεται και όταν το δικαστήριο έλαβε υπόψη ανύπαρκτη δικαστική ομολογία ή παρά τη ρητή άρνηση θεώρησε ότι συνάγεται έμμεση ομολογία, ή έλαβε υπόψη εξώδικη ομολογία που ανακλήθηκε, ως μη ανταποκρινόμενη προς την αλήθεια (άρθρο 354 ΚΠολΔ).

Με τον πρώτο λόγο της αιτήσεως αποδίδεται στην απόφαση του Εφετείου ότι έλαβε υπόψη αποδεικτικά μέσα που δεν προσκομίστηκαν σχετικά με το χρόνο παραλαβής του έργου που η αναιρεσείουσα είχε αναθέσει στον αναιρεσίβλητο, και τούτο διότι, κατά την αναιρεσείουσα, δεχόμενο το Εφετείο ότι "το γεγονός ότι η εναγομένη παρέλαβε το έργο στο τέλος Σεπτεμβρίου 1981 αποδεικνύεται από τις καταθέσεις των μαρτύρων του ενάγοντος Ζ1 και Ζ2 , οι οποίες ενισχύονται και από α]...β] την εκκρεμή ακόμη αγωγή της εναγομένης με ημερομηνία 17.7.1989 κατά του ενάγοντος ενώπιον του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Ρόδου με την οποία ζητεί την επιδίκαση αποζημίωσης για ελαττώματα και ελλείψεις του έργου και στην οποία παραδέχεται ότι παρέλαβε τις περιερχόμενες στην ίδια οριζόντιες ιδιοκτησίες και γ] την 419/1987 αμετάκλητη απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Ρόδου που εκδόθηκε επί της από 28.1.1985 αγωγής της εναγομένης κατά του εδώ ενάγοντος...όπου επίσης γίνεται αναφορά για εκτέλεση και παράδοση του έργου, έστω και με ελαττώματα", έλαβε υπόψη άμεση άλλως έμμεση ομολογία της για το συγκεκριμένο περιστατικό αν και αμφισβήτησε τούτο ειδικά.

Ο λόγος αυτός στηρίζεται σε εσφαλμένη προϋπόθεση, αφού σύμφωνα με όσα εκτίθενται στο αναιρετήριο, προκύπτει άλλωστε και από την προσβαλλόμενη απόφαση, το Δικαστήριο, την ως προς το άνω ζήτημα κρίση του, δεν στήριξε σε ρητή ή σιωπηρή δικαστική ομολογία της αναιρεσείουσας αλλά στις μαρτυρικές καταθέσεις, σε συνδυασμό, εκτός άλλων, και με το περιεχόμενο των προαναφερόμενων εγγράφων, δηλαδή της απόφασης του Πολυμελούς Πρωτοδικείου και της από 17.7.89 αγωγής της αναιρεσείουσας, από το περιεχόμενο της οποίας το Εφετείο συνήγαγε εξώδικη ομολογία της ως προς το γεγονός ότι είχε λάβει χώρα παράδοση των επίδικων οριζόντιων ιδιοκτησιών, για την οποία [εξώδικη ομολογία] δεν γίνεται στο αναιρετήριο επίκληση ανάκλησής της.

ΙV.-Κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 11 περ. γ' του ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται αν το δικαστήριο δεν έλαβε υπόψη αποδεικτικά μέσα που οι διάδικοι επικαλέστηκαν και προσκόμισαν. Εξάλλου, από τις διατάξεις των άρθρων 335 και 338 έως και 340 ΚΠολΔ προκύπτει ότι το δικαστήριο της ουσίας, προκειμένου να σχηματίσει την κρίση του για τους πραγματικούς ισχυρισμούς των διαδίκων, που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, υποχρεούται να λαμβάνει υπόψη του όλα τα αποδεικτικά μέσα, τα οποία νόμιμα επικαλούνται και προσκομίζουν οι διάδικοι, χωρίς να επιβάλλεται να γίνεται ειδική αναφορά και χωριστή αξιολόγηση του καθενός απ' αυτά, αρκεί να καθίσταται αδιστάκτως βέβαιο από όλο το περιεχόμενο της απόφασης, ότι συνεκτιμήθηκαν όλα τα αποδεικτικά μέσα που με επίκληση προσκομίστηκαν νόμιμα από τους διαδίκους.

Εν προκειμένω, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφασή του, το Εφετείο βεβαιώνει, πως στο πιο πάνω αποδεικτικό του πόρισμα, ότι το εκτελεσθέν και παραδοθέν έργο ήταν το προσήκον, κατέληξε αφού έλαβε υπόψη: α) τις καταθέσεις των μαρτύρων και β) όλα τα επικαλούμενα και προσκομιζόμενα από τους διαδίκους έγγραφα. Έτσι, από την πιο πάνω βεβαίωση του Εφετείου αλλά και από όλο το περιεχόμενο της απόφασης, δεν καταλείπεται αμφιβολία ότι αυτό έλαβε υπόψη και συνεκτίμησε και: α) την από ..... έκθεση αυτοψίας του πολιτικού μηχανικού ......, και 2] το με αριθ. ...... έγγραφο του Περιφερειακού Εργαστηρίου Ρόδου.

Συνεπώς, ο τρίτος λόγος του αναιρετηρίου και του δικογράφου των προσθέτων από τον αριθ. 11 περ. γ' του άρθρου 559 ΚΠολΔ, με τους οποίους υποστηρίζεται το αντίθετο, είναι απορριπτέοι ως αβάσιμοι.

V.- Για να είναι ορισμένος και κατά συνέπεια παραδεκτός ο λόγος αναιρέσεως με τον οποίο αποδίδεται στο δικαστήριο της ουσίας ότι η απόφασή του στερείται νόμιμης βάσης (άρθρ. 559 αριθ. 19 ΚΠολΔ), πρέπει ν' αναφέρονται στο αναιρετήριο, πλην άλλων, 1] ο ισχυρισμός [αγωγικός, ένσταση ή αντένσταση] ως προς τον οποίο παρουσιάζεται η έλλειψη, ανεπάρκεια ή αντίφαση, 2] η σύνδεσή του ισχυρισμού αυτού με το διατακτικό της απόφασης και 3] η εκ πλαγίου παραβιασθείσα διάταξη του ουσιαστικού δικαίου.

Με τον τέταρτο λόγο αναιρέσεως από τον αριθ. 19 του άρθρ. 559 ΚΠολΔ προβάλλεται ότι η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση περιέχει αντιφατικές και ανεπαρκείς αιτιολογίες σε ζήτημα που ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης και συγκεκριμένα ως προς το ότι η καθυστέρηση της παράδοσης του έργου κατά δύο μήνες ήταν ανυπαίτια.

Στο αναιρετήριο όμως δεν παρατίθεται η εκ πλαγίου παραβιασθείσα διάταξη, ούτε ποια επίδραση έχει στην έκβαση της δίκης το ανωτέρω δεκτό γενόμενο περιστατικό (η ανυπαίτια καθυστέρηση για δύο μήνες] δηλαδή σε τι αποτέλεσμα οδήγησε η κρίση αυτή και σε τι διαφορετικό αποτέλεσμα θα οδηγούσε άλλη. VΙ.- Κατά το άρθρο 559 αριθμ. 2 περ.

α΄ του ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται και αν το δικαστήριο δεν είχε νόμιμη σύνθεση. Ο λόγος αυτός, συνδεόμενος με την επιταγή του άρθρου 8 εδάφιο α΄ του Συντάγματος, που επαναλήφθηκε και στο άρθρο 109 § 1 του ΚΠολΔ, σύμφωνα με την οποία "κανένας δεν στερείται χωρίς τη θέλησή του το δικαστή που του έχει ορίσει ο νόμος", ιδρύεται μόνον όταν η σχετική πλημμέλεια βαρύνει τη σύνθεση του δικαστηρίου που εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση.

Κατά την έννοια της διάταξης αυτής μη νόμιμη σύνθεση του Δικαστηρίου υπάρχει, αν δεν τηρήθηκαν οι διατάξεις του ΚΠολΔ, του Οργανισμού των δικαστηρίων ή ειδικών νόμων για τη σύνθεσή αυτού και την αναπλήρωση των κωλυόμενων μελών του. Η απόδειξη δε της κακής σύνθεσης γίνεται από την απόφαση ή από τα πρακτικά, ενόσω δεν προσβάλλονται για πλαστότητα.

Περαιτέρω, από τις διατάξεις των άρθρων 300 και 304 παρ. 1 ΚΠολΔ., που ορίζουν ότι στα πολυμελή δικαστήρια η απόφαση εκδίδεται ύστερα από διάσκεψη και ψηφοφορία όλων των δικαστών που έλαβαν μέρος στη συζήτηση, ότι αφού περατωθεί η ψηφοφορία, ο εισηγητής δικαστής συντάσσει το σχέδιο της απόφασης, που περιέχει το αιτιολογικό και το διατακτικό της, το οποίο χρονολογεί ο Πρόεδρος και το υπογράφει αυτός και ο Εισηγητής και ότι από το σχέδιο αυτό δημοσιεύεται η απόφαση σε δημόσια συνεδρίαση, συνάγεται ότι η δικαστική απόφαση θεωρείται ότι εκδόθηκε από της συντάξεως, χρονολογήσεως και υπογραφής του σχεδίου της.

Εξάλλου, στο άρθρο 307 ΚΠολΔ ορίζονται τα εξής, υπό τον τίτλο "Αδυναμία έκδοσης απόφασης επανάληψη συζήτησης", "Αν για οποιοδήποτε λόγο που παρουσιάστηκε μετά το τέλος της συζήτησης είναι αδύνατο να εκδοθεί η απόφαση, η συζήτηση επαναλαμβάνεται αφού οριστεί νέα δικάσιμος και κοινοποιηθεί κλήση. Ο ορισμός της δικασίμου μπορεί να γίνει και η κλήση για τη συζήτηση μπορεί να κοινοποιηθεί με την επιμέλεια είτε κάποιου διαδίκου, είτε της γραμματείας του δικαστηρίου.

Το ίδιο εφαρμόζεται και όταν το δικαστήριο διατάζει να επαναληφθεί η συζήτηση.... ". Κώλυμα που επιτρέπει την ανασυζήτηση είναι και το οφειλόμενο σε παραίτηση του δικαστή πριν από την έκδοση της απόφασης. Στην προσβαλλόμενη απόφαση του Εφετείου Δωδεκανήσου αναφέρεται ότι η από 25.6.2001 έφεση του αναιρεσιβλήτου κατά της 214/2001 απόφασης του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Ρόδου, συζητήθηκε μεν κατά τη δικάσιμο της 11.1.2002, πλην όμως δεν κατέστη δυνατή η έκδοση αποφάσεως λόγω αποχώρησης από την Υπηρεσία [παραίτησης] του προεδρεύοντος της συνθέσεως, και ότι η νέα συζήτησή της που έλαβε χώρα στη δικάσιμο της 10.12.2004 - μετά την οποία εκδόθηκε η άνω απόφαση - ορίστηκε με την από 20.10.2004 και με αριθ.

κατ. 312/2004 κλήση του Προέδρου Εφετών Δωδεκανήσου. Επομένως, ο πρώτος πρόσθετος λόγος με τον οποίο η αναιρεσείουσα προβάλλει ότι το Εφετείο υπέπεσε στην πλημμέλεια από το εδάφιο 2 του άρθρου 559 ΚΠολΔ διότι το δικαστήριο που εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση δεν ήταν ο φυσικός της δικαστής, δεδομένου ότι η απόφαση εκδόθηκε από δικαστές άλλους από εκείνους που μετείχαν στη σύνθεση κατά τη συζήτηση και διάσκεψη είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, αφού, όπως ρητώς βεβαιώνεται στην προσβαλλόμενη απόφαση, όταν ανέκυψε το κώλυμα δεν είχε εκδοθεί απόφαση.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 3.7.2005 αίτηση της Χ1 για αναίρεση της 87/2005 απόφασης του Εφετείου Δωδεκανήσου.

Καταδικάζει την αναιρεσείουσα να πληρώσει στον αναιρεσίβλητο τα δικαστικά έξοδα εκ χιλίων εκατόν εβδομήντα [1.170] ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 15 Μαϊου 2007. Και

Δημοσιεύθηκε στο ακροατήριό του στις 18 Ιουνίου 2007.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ