1431/2016 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 1431 / 2016 (Ζ, ΠΟΙΝΙΚΕΣ)

Αριθμός 1431/2016

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Ζ' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Δήμητρα Μπουρνάκα Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Βασίλειο Καπελούζο, Δημήτριο Γεώργα - Εισηγητή, Δημήτριο Τζιούβα και Νικόλαο Τσάκο, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 13 Απριλίου 2016, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Βασίλειου Πλιώτα (γιατί κωλύεται η Εισαγγελέας) και του Γραμματέα Χρήστου Πήτα, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος-κατηγορουμένου Α. Χ. του Κ., κατοίκου ..., που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Γρηγόριο Βλάχο, για αναίρεση της υπ'αριθ. 32/2015 απόφασης του Πενταμελούς Εφετείου Κέρκυρας.

Το Πενταμελές Εφετείο Κέρκυρας με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και ο αναιρεσείων-κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 5 Αυγούστου 2015 αίτησή του αναιρέσεως μετά των από 21 Αυγούστου 2015 προσθέτων λόγων, οι οποίες καταχωρίστηκαν στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό …/2015.

Αφού άκουσε

Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να απορριφθεί η προκείμενη αίτηση αναίρεσης και οι επ'αυτής πρόσθετοι λόγοι.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Κατά τις διατάξεις του άρθρου 155 παρ. 1α'και β, του ν. 2960/2001 "Εθνικός Τελωνειακός Κώδικας, η ισχύς του οποίου κατά το άρθρο 185 αυτού, άρχισε από 1-1-2002, λαθρεμπορία είναι : α) η εντός των συνόρων του κράτους εισαγωγή ή εξ αυτών εξαγωγή εμπορευμάτων υποκειμένων Σε δασμούς, φόρους και λοιπές επιβαρύνσεις που εισπράττονται στα Τελωνεία, χωρίς γραπτή αδεία της αρμοδίας τελωνειακής αρχής ή σε άλλον από τον ορισμένο παρ' αυτής τόπο ή χρόνο και β) πάσα οιαδήποτε ενέργεια, που αποσκοπεί να στερήσει το Ελληνικό Δημόσιο ή την Ευρωπαϊκή Ένωση των υπ' αυτών εισπρακτέων δασμών, φόρων και λοιπών επιβαρύνσεων από τα εισαγόμενα ή τα εξαγόμενα εμπορεύματα και αν ακόμη αυτά εισπράχθηκαν κατά χρόνο και τρόπο διάφορο από εκείνο που ορίζει ο νόμος.

Κατά την παράγραφο 2 εδάφιο ζ' του ως άνω άρθρου 155 του ιδίου νόμου ως λαθρεμπορία, θεωρείται και η αγορά, πώληση και κατοχή εμπορευμάτων που έχουν εισαχθεί ή τεθεί στην κατανάλωση κατά τρόπο που συνιστά το αδίκημα της λαθρεμπορίας. Στην τελευταία αυτή περίπτωση καθιδρύεται και κατά τις διατάξεις του ισχύοντος Εθνικού Τελωνειακού Κώδικα νομοτυπική μορφή του εγκλήματος της λαθρεμπορίας, του οποίου η αντικειμενική υπόσταση συνίσταται στην αγορά, πώληση ή κατοχή από πρόσωπο εκτός του εισαγωγέα εμπορευμάτων, τα οποία υπόκεινται σε εισαγωγικό δασμό, τέλος, φόρο ή δικαίωμα και τα οποία έχουν εισαχθεί εντός των συνόρων του Ελληνικού Κράτους χωρίς άδεια της τελωνειακής αρχής, υποκειμενικώς δε για την στοιχειοθέτηση στην περίπτωση αυτή του εγκλήματος της λαθρεμπορίας απαιτείται δόλος, που συνίσταται στην γνώση κατά τον κρίσιμο χρόνο του υπαιτίου ότι το εμπόρευμα, που αγόρασε, πώλησε ή κατέχει τυγχάνει προϊόν λαθρεμπορίας κατά την παραπάνω έννοια καθώς και στη θέληση αυτού να αποστερήσει το Ελληνικό Δημόσιο ή την Ευρωπαϊκή Ένωση από τον οφειλόμενο δασμό, τέλος ή δικαίωμα και λοιπές επιβαρύνσεις επ' αυτών των προϊόντων και εμπορευμάτων.

Ακόμη κατά τη διάταξη του άρθρου 106 παρ.1 του ίδιοι) νόμου η νόμιμη κυκλοφορία των βιομηχανοποιημένων καπνών που καταναλώνονται στο εσωτερικό της χώρας αποδεικνύεται με τις ένσημες ταινίες φορολογίας που είναι επικολλημένες στα πακέτα ή στη μικρότερη συσκευασία διάθεσης τους στους καταναλωτές. Εξ άλλου κατά τη διάταξη του άρθρου 53 του άνω ν. 2960/2001, η ισχύς του οποίου άρχισε από 1.1.2002 κατά το άρθρο 185 αυτού, επιβάλλεται ειδικός φόρος καταναλώσεως στα πετρελαιοειδή, στην αλκοόλη και αλκοολούχα ποτά και τα βιομηχανοποιημένα καπνά και καθορίζονται τα περί παραγωγής, μεταποιήσεως κατοχής, κυκλοφορίας και ελέγχου των προϊόντων αυτών σύμφωνα με τις διατάξεις του ανωτέρω τελωνειακού Κώδικα.

Κατά τη διάταξη του άρθρου 118 παρ. 5 του ιδίου νόμου ή με οποιονδήποτε τρόπο διαφυγή ή απόπειρα διαφυγής της καταβολής των οφειλομένων φόρων και λοιπών επιβαρύνσεων καθώς και η μη τήρηση των διατυπώσεων που προβλέπονται από το τρίτο μέρος του ίδιου τελωνειακού κώδικα με σκοπό τη μη καταβολή των ως άνω φόρων και λοιπών επιβαρύνσεων, χαρακτηρίζονται και τιμωρούνται διοικητικώς και ποινικώς ως λαθρεμπορία κατά τις διατάξεις των άρθρων 142 και επόμενα αυτού του Κώδικα και επισύρουν την επιβολή κατά την με οποιονδήποτε τρόπο συμμετεχόντων στην παράβαση των διατυπώσεων του που αναφέρονται στα άρθρα 142 και στα άρθρα 152 και 155 του Εθνικού Τελωνειακού Κώδικα προστίμων και τελών.

Από τις ως άνω διατάξεις σε συνδυασμό με εκείνη του ανωτέρω άρθρου 155 του ιδίου κώδικα που καθορίζει την, έννοια της λαθρεμπορίας, προκύπτει ότι και υπό την ισχύ του Εθνικού Τελωνειακού Κώδικα η καθοιονδήποτε τρόπο διαφυγή ή απόπειρα διαφυγής της καταβολής του οφειλομένου για τα βιομηχανοποιημένα καπνά ειδικού φόρου καταναλώσεως είναι πράξη ποινικώς κολάσιμη και χαρακτηρίζεται ως λαθρεμπορία, η οποία τιμωρείται ως πλημμέλημα κατά τα οριζόμενα στο εδάφιο α' της παρ. 1 του άρθρου 157 του ανωτέρω νόμου με φυλάκιση τουλάχιστον έξι μηνών, εκτός αν το αντικείμενο της λαθρεμπορίας δεν έχει σημαντική αξία και προορίζεται για ατομική χρήση ή ανάλωση του υπαιτίου, οπότε το ελάχιστο της ποινής μειώνεται στο ένα έκτο και κατά τα οριζόμενα στο εδάφιο β' της αυτής παραγράφου του ίδιου άρθρου με φυλάκιση ενός έτους εάν διαπράχθηκε καθ' υποτροπή ...

εάν οι δασμοί, φόροι και λοιπές επιβαρύνσεις που στερήθηκε το δημόσιο ή η Ευρωπαϊκή Ένωση ανέρχονται τουλάχιστον στο ποσό των 30.000 ευρώ και άνω ως και εάν ο υπαίτιος μεταχειρίσθηκε ιδιαίτερα τεχνάσματα .... Λαμβάνει όμως την μορφή του κακουργήματος στην περίπτωση γ' &1 του ιδίου ως άνω άρθρου 157, ως αρχικά προστέθηκε με το άρθρο 77 & 4 του Ν. 3842/2010 και στη συνέχεια αντικαταστάθηκε με το άρθρο 3 & 3 του Ν. 3943/2011, αφού τιμωρείται με κάθειρξη, εάν οι δασμοί , φόροι και λοιπές επιβαρύνσεις που στερήθηκε το Δημόσιο ή η Ευρωπαϊκή Ένωση, υπερβαίνουν το ποσό των εκατόν πενήντα χιλιάδων (150.000) ευρώ.

Περαιτέρω το αρθρ.53 Ν.2960/2000 Επιβάλλεται Ειδικός Φόρος Κατανάλωσης (Ε.Φ.Κ.) στα πετρελαιοειδή προϊόντα, στο οινόπνευμα, στα αλκοολούχα ποτά και στα βιομηχανοποιημένα καπνά και καθορίζονται τα περί παραγωγής, μεταποίησης, κατοχής, κυκλοφορίας και ελέγχου των προϊόντων αυτών, σύμφωνα με τις διατάξεις του παρόντα Κώδικα.

Άρθρο 54. Αντικείμενο του φόρου. 1. Στον Ειδικό Φόρο Κατανάλωσης (Ε.Φ.Κ.) υπάγονται τα προϊόντα του άρθρου 53, τα οποία παράγονται στο εσωτερικό της χώρας, προέρχονται από άλλα Κράτη - Μέλη ή εισάγονται στο εσωτερικό της χώρας, εισαγωγή νοείται η είσοδος των προϊόντων αυτών από τρίτες χώρες στο εσωτερικό της χώρας.

Εάν όμως τα προϊόντα έχουν τεθεί υπό τελωνειακό καθεστώς κατά την είσοδο τους στο εσωτερικό της χώρας, η εισαγωγή τους λογίζεται ότι γίνεται τη στιγμή που εξέρχονται από αυτό το καθεστώς. 2. Με την επιφύλαξη των Εθνικών και Κοινοτικών Διατάξεων όσον αφορά τα τελωνειακά καθεστώτα, θεωρείται ότι τελούν υπό καθεστώς αναστολής της επιβολής των Ειδικών Φόρων Κατανάλωσης (Ε.Φ.Κ.) τα υποκείμενα στο φόρο αυτόν προϊόντα που προέρχονται από ή προορίζονται για τρίτη χώρα ή εδάφη που αναφέρονται στην παράγραφο 4 του άρθρου αυτού εφόσον:

α) τελούν σε ένα από τα καθεστώτα αναστολής του άρθρου 84 παραγράφου 1 στοιχείου α' του Κανονισμού ΕΟΚ2913/1992 (EEL302/19.10.1992) ή βρίσκονται σε Ελεύθερη Ζώνη ή ελεύθερη αποθήκη, ή β) αποστέλλονται από ένα Κράτος - Μέλος προς ένα άλλο μέσω χωρών ΕΖΕΣ, ή μεταξύ Κράτους - Μέλους και χώρας ΕΖΕΣ υπό το καθεστώς της κοινοτικής εσωτερικής διαμετακόμισης, ή μέσω μιας ή περισσοτέρων τρίτων χωρών εκτός ΕΖΕΣ, υπό την κάλυψη δελτίου TIR ή δελτίου ΑΤΑ.

Όταν στην παραπάνω περίπτωση (β) χρησιμοποιείται το ενιαίο διοικητικό έγγραφο θα πρέπει: - να συμπληρώνεται σε αυτό ο κωδικός αριθμός της Συνδυασμένης Ονοματολογίας (Σ.Ο.) και να αναφέρεται σαφώς ότι πρόκειται για αποστολή προϊόντων που υπόκεινται σε Ειδικό Φόρο Κατανάλωσης (Ε.Φ.Κ.). - ο παραλήπτης να αποστείλει για εκκαθάριση ένα αντίτυπο του ενιαίου διοικητικού εγγράφου με τις κατάλληλες παρατηρήσεις, σύμφωνα με τις λεπτομέρειες εφαρμογής που προβλέπονται στο άρθρο 112.

Επί των εισαγόμενων και εξαγόμενων προϊόντων του άρθρου 53 εφαρμόζονται οι διατάξεις της συναφούς νομοθεσίας. 3. Τα προϊόντα που υπόκεινται σε Ειδικό Φόρο Κατανάλωσης (Ε.Φ.Κ.) και τελούν υπό καθεστώς αναστολής, εφόσον εξάγονται από εγκεκριμένο αποθηκευτή, επιτρέπεται να κυκλοφορούν υπό το καθεστώς αυτό μέχρι την έξοδο τους από το κοινοτικό έδαφος. 4.

Θεωρούνται ως προϊόντα εισαγόμενα στο εσωτερικό της χώρας τα προϊόντα που προέρχονται από τα ακόλουθα κοινοτικά εδάφη: α) το νησί Ελιγολάνδη και το έδαφος του BUSINGEN της Ομοσπονδιακής Δημοκρατίας της Γερμανίας, β) το LIVIGNO, το CAMPIONE D' ITALIA και τα Ιταλικά ύδατα της λίμνης του Λουγκάνο, της Ιταλικής Δημοκρατίας, γ) τη Θέουτα και Μελίλια του Βασιλείου της Ισπανίας, δ) τα Κανάρια Νησιά του Βασιλείου της Ισπανίας, ε) τα υπερπόντια διαμερίσματα της Γαλλικής Δημοκρατίας, στ) τα Αγγλονορμανδικά νησιά και ζ) τα νησιά Άαλαντ της Φινλανδικής Δημοκρατίας.

Άρθρο 111. Υπολογισμός, βεβαίωση και είσπραξη Ειδικού Φόρου Κατανάλωσης βιομηχανοποιημένων καπνών κατά παρέκκλιση των διατάξεων του άρθρου 109 του παρόντα Κώδικα: 1. Ο Ειδικός Φόρος Κατανάλωσης (Ε.Φ.Κ.) των βιομηχανοποιημένων καπνών, που προβλέπεται από τις διατάξεις του άρθρου 97 του παρόντα Κώδικα, υπολογίζεται στην κατάσταση φορολογίας που υποβάλλεται από τον υπόχρεο, αφού προηγουμένως συμψηφισθεί η αξία ανάλογου αριθμού ενσήμων φορολογικών ταινιών, η οποία έχει καταβληθεί σύμφωνα με την παράγραφο 2 του άρθρου 106 του παρόντα Κώδικα.

Σε περίπτωση που ο συμψηφισμός της αξίας των ταινιών καθίσταται αδύνατος, λόγω αναγνωρισμένων απωλειών του άρθρου 65 του παρόντα Κώδικα, η αξία αυτή κατ' εξαίρεση επιστρέφεται. Ειδικότερα: α) για τα βιομηχανοποιημένα καπνά που παράγονται νόμιμα εκτός καθεστώτος αναστολής ο Ειδικός Φόρος Κατανάλωσης (Ε.Φ.Κ.) εισπράττεται κατά την παραλαβή των ενσήμων φορολογικών ταινιών και πριν αυτά εξαχθούν από το καπνεργοστάσιο, β) για τα βιομηχανοποιημένα καπνά που εισάγονται από τρίτες χώρες, ο Ειδικός Φόρος Κατανάλωσης (Ε.Φ.Κ.) εισπράττεται κατά τον τελωνισμό τους σε ανάλωση. 2.

Η βεβαίωση και είσπραξη του φόρου γίνεται κατά το χρόνο που αυτός είναι απαιτητός, επί του παραστατικού της παραγράφου 2 του άρθρου 109 του παρόντα Κώδικα, στο οποίο επισυνάπτονται και οι υπό της παραπάνω παραγράφου προβλεπόμενες καταστάσεις φορολογίας. 3. Με αποφάσεις του Υπουργού Οικονομικών ρυθμίζεται κάθε λεπτομέρεια για την εφαρμογή των διατάξεων του άρθρου αυτού.

Άρθρο 118. Παρατυπίες - Παραβάσεις. 1. Αν κατά τη διάρκεια της ενδοκοινοτικής κυκλοφορίας των προϊόντων του άρθρου 53 του παρόντα Κώδικα διαπραχθεί στο εσωτερικό της χώρας παρατυπία ή παράβαση, η οποία καθιστά απαιτητό τον Ειδικό Φόρο Κατανάλωσης (Ε.Φ.Κ.), ο φόρος αυτός βεβαιώνεται και εισπράττεται από την αρμόδια Αρχή και βαρύνει το φυσικό ή νομικό πρόσωπο, που έχει εγγυηθεί την πληρωμή, σύμφωνα με τα οριζόμενα στην παράγραφο 2 του άρθρου112 του παρόντα Κώδικα, με την επιφύλαξη άσκησης ποινικής δίωξης, όταν στοιχειοθετείται ποινικό αδίκημα.

Αν κατά τη διάρκεια της ενδοκοινοτικής κυκλοφορίας διαπραχθεί παράβαση ή παρατυπία, χωρίς να είναι δυνατό να διαπιστωθεί ο τόπος όπου διαπράχθηκε, θεωρείται ότι αυτή διαπράχθηκε στο εσωτερικό της χώρας, εφόσον σε αυτό διαπιστώθηκε η παράβαση ή παρατυπία. Για τη διαπίστωση της παράβασης ειδοποιείται η αρμόδια Αρχή του Κράτους - Μέλους προέλευσης. 2.

Με την επιφύλαξη της παραγράφου 2 του άρθρου 56 του παρόντα Κώδικα, όταν τα προϊόντα που αποστέλλονται σε άλλα Κράτη - Μέλη δεν φθάσουν στον προορισμό τους, αλλά δεν είναι δυνατό να προσδιοριστεί ο τόπος όπου διαπράχθηκε η παρατυπία ή η παράβαση, θεωρείται ότι αυτή διαπράχθηκε στο εσωτερικό της χώρας και η αρμόδια Αρχή προβαίνει στην είσπραξη του Ειδικού Φόρου Κατανάλωσης (Ε.Φ.Κ.) με βάση τα ποσά ή ποσοστά που ίσχυαν την ημερομηνία αποστολής των προϊόντων, εφόσον εντός τεσσάρων (4) μηνών από την ημερομηνία αυτή δεν προσκομισθεί απόδειξη για τη νομιμότητα της ενέργειας ή για τον τόπο όπου διαπράχθηκε η παράβαση ή η παρατυπία. 3.

Αν εντός προθεσμίας τριών (3) ετών από την ημερομηνία σύνταξης του συνοδευτικού εγγράφου προσδιοριστεί το Κράτος - Μέλος όπου διαπράχθηκε η παράβαση ή η παρατυπία, επιστρέφεται το ποσό του φόρου κατανάλωσης που έχει εισπραχθεί, αφού προηγούμενα προσκομισθεί απόδειξη καταβολής του στο άλλο Κράτος - Μέλος, με το συντελεστή που ίσχυε την ημερομηνία αποστολής των προϊόντων. 4.

Με την επιφύλαξη των διατάξεων της επόμενης παραγράφου, η μη τήρηση των διατυπώσεων του τρίτου μέρους του παρόντα Κώδικα χαρακτηρίζεται ως απλή τελωνειακή παράβαση κατά τα προβλεπόμενα από τα άρθρα 142 και επόμενα του παρόντα Κώδικα και επισύρει πρόστιμο μέχρι δεκαπέντε χιλιάδες (15.000) ευρώ για κάθε παράβαση, δυνάμενο να αναπροσαρμόζεται με προεδρικά διατάγματα, που εκδίδονται με πρόταση του Υπουργού Οικονομικών. 5.

Η με οποιονδήποτε τρόπο διαφυγή ή απόπειρα διαφυγής της καταβολής των οφειλόμενων φόρων και λοιπών επιβαρύνσεων, καθώς και η μη τήρηση των διατυπώσεων που προβλέπονται από το τρίτο μέρος του παρόντα Κώδικα με σκοπό τη μη καταβολή των ως άνω φόρων και λοιπών επιβαρύνσεων, χαρακτηρίζονται ως λαθρεμπορία κατά τις διατάξεις των άρθρων 142 και επόμενα του παρόντα Κώδικα και επισύρουν το υπό αυτών προβλεπόμενο πολλαπλό τέλος και αν ακόμη κριθεί αρμοδίως ότι δεν συντρέχουν τα στοιχεία αξιοποίνου λαθρεμπορίας. 6.

Οι εκτός των περιπτώσεων των προηγούμενων παραγράφων 4 και 5 διαπραττόμενες παραβάσεις, κατά την παραγωγή, μεταποίηση, κατοχή, μεταφορά και πώληση των προϊόντων του άρθρου 53 του παρόντα Κώδικα, τιμωρούνται με τις ειδικότερες διατάξεις που ισχύουν, κατά περίπτωση, για τα προϊόντα αυτά. Περαιτέρω, με βάση την ευχέρεια που παρείχε το άρθρο 3 παρ. 3 της Οδηγίας 92/12/ΕΟΚ της 25ης Φεβρουαρίου 1992 στα κράτη-μέλη, να διατηρήσουν τον ειδικό φόρο κατανάλωσης στα ρητώς αναφερόμενα στο άρθρο αυτό προϊόντα, εκδόθηκε ο ν. 2127/1993 "Εναρμόνιση προς το Κοινοτικό Δίκαιο του φορολογικού καθεστώτος των πετρελαιοειδών (προϊόντων, αλκοόλης και αλκοολούχων ποτών και βιομηχανοποιημένων καπνών και/άλλες διατάξεις", με το άρθρο 1 του οποίου ορίστηκε ότι "Επιβάλλεται ειδικός φόρος κατανάλωσης στα πετρελαιοειδή προϊόντα, στο οινόπνευμα και στα αλκοολούχα ποτά και στα βιομηχανοποιημένα καπνά και καθορίζονται τα περί παραγωγής, μεταποίησης, κατοχής, κυκλοφορίας και ελέγχου των προϊόντων αυτών, σύμφωνα με τις διατάξεις του παρόντος νόμου".

Κατά το άρθρο 2 παρ. 1 του άνω ν. 2127/1993 ορίζεται ότι "στον ειδικό φόρο κατανάλωσης υπάγονται τα προϊόντα του άρθρου 1, τα οποία παράγονται στο εσωτερικό της χώρας, προέρχονται από άλλα κράτη μέλη ή εισάγονται στο εσωτερικό της χώρας". Από τις παραπάνω διατάξεις αυτές συνάγεται ότι το έγκλημα της λαθρεμπορίας πραγματώνεται δια της χρησιμοποιήσεως οποιωνδήποτε τεχνασμάτων ή μεθόδων, στις οποίες περιλαμβάνονται και όλες οι προπαρασκευαστικές πράξεις που γίνονται με τον σκοπό να στερηθεί το Δημόσιο από τους αναλογούντες δασμούς, φόρους και λοιπά δικαιώματα, στα οποία υπόκεινται τα εμπορεύματα, χωρίς να απαιτείται και οριστική αποστέρηση του Δημοσίου.

Λαθρεμπορία θεωρείται και κάθε προσπάθεια που γίνεται με τον σκοπό αποφυγής πληρωμής των οφειλομένων δασμών, φόρων, τελών και λοιπών δικαιωμάτων, δια της θέσεως των εμπορευμάτων, προερχομένων από τρίτες, μη κοινοτικές, χώρες υπό το ειδικό τελωνειακό καθεστώς των υπό διαμετακόμιση εμπορευμάτων με σκοπό την εξαγωγή τους, δήθεν, στο εξωτερικό και την εν συνεχεία δια της χρήσεως διαφόρων τεχνασμάτων επανεισαγωγή και την διάθεση τους στην κατανάλωση, χωρίς την καταβολή των οφειλομένων δασμών, φόρων κ.λπ.

Από δε την αντιπαραβολή των ανωτέρω διατάξεων του ν.2960/2001, συνάγεται ότι, η με οποιονδήποτε τρόπο διαφυγή ή απόπειρα διαφυγής της καταβολής του διατηρουμένου και για τα πιο πάνω προϊόντα, μεταξύ των οποίων και για τα καπνά, ειδικού φόρου καταναλώσεως, κατά νομοθετική επιταγή χαρακτηρίζεται και τιμωρείται ως λαθρεμπορία που προβλέπεται και τιμωρείται από τον Τελωνειακού Κώδικα.

Από τις ίδιες διατάξεις, σε συνδυασμό και με εκείνη του άνω άρθρου 155 του ν. 2960/2001, που καθορίζει την έννοια της λαθρεμπορίας, προκύπτει ότι και υπό την ισχύ του πιο πάνω νέου Τελωνειακού Κώδικα η καθοιονδήποτε τρόπο διαφυγή ή απόπειρα διαφυγής της καταβολής του οφειλομένου για τα εισαγόμενα καπνά ειδικού φόρου καταναλώσεως είναι πράξη ποινικώς κολάσιμη χαρακτηριζόμενη ως λαθρεμπορία και τιμωρούμενη με τις προβλεπόμενες γι' αυτήν από τον ως άνω νόμο σχετικές ποινές.

Επίσης ως λαθρεμπορία, κατά την παρ. 2 περ. ζ του άρθρου 155 παρ. 1 β του ν. 2960/2001 (όπως και κατά την παρ. 2 περ. ζ του άρθρου 100 του ν. 1165/1918), θεωρείται, πλην άλλων, και η αγορά, πώληση και κατοχή εμπορευμάτων που εισήχθηκαν ή τέθηκαν σε κατανάλωση κατά τρόπο που συνιστά το αδίκημα της λαθρεμπορίας. Στην τελευταία αυτή μορφή καθιδρύεται αυτοτελής νομοτυπική μορφή του εγκλήματος της λαθρεμπορίας, του οποίου η αντικειμενική υπόσταση συνίσταται στην αγορά, πώληση ή κατοχή από πρόσωπα, εκτός του εισαγωγέα, εμπορευμάτων που υπόκεινται σε εισαγωγικό δασμό, τέλος, φόρο δικαίωμα, που έχουν εισαχθεί εντός των συνόρων του Ελληνικού Κράτους, χωρίς άδεια της τελωνειακής αρχής, υποκειμενικώς δε για τη στοιχειοθέτηση του αδικήματος αυτού στην περίπτωση αυτή του εγκλήματος της λαθρεμπορίας, απαιτείται δόλος που συνίσταται στη γνώση, κατά τον κρίσιμο χρόνο του υπαιτίου ότι το.

εμπόρευμα που αγόρασε, πώλησε ή κατέχει είναι προϊόν λαθρεμπορίας, κατά την πιο πάνω έννοια, καθώς και τη θέληση αυτού να αποστερήσει το Ελληνικό Δημόσιο από τον οφειλόμενο δασμό, τέλος ή δικαίωμα. Επομένως, έγκλημα λαθρεμπορίας υφίσταται και μόνο επί κατοχής ορισμένου λαθρεμπορεύματος, εφόσον ο κάτοχος γνωρίζει την λαθρεμπορική του προέλευση, χωρίς να απαιτείται άλλο στοιχείο.

Όμως, επί εισαγωγής λαθραίων καπνών, ενόψει του ότι ο Ειδικός Φόρος Κατανάλωσης (Ε.Φ.Κ.), κατ' άρθρο 111 ν. 2960/2001, επιβάλλεται και εισπράττεται κατά την παραλαβή των ενσήμων φορολογικών ταινιών για τα βιομηχανοποιημένα καπνά που εισάγονται από τρίτες χώρες, πρέπει να διευκρινίζεται στη δικαστική απόφαση εάν η εισαγωγή των καπνών αυτών, έγινε από Χώρα μέλος της Ευρωπαϊκής Ενώσεως ή από άλλη Χώρα εκτός Ευρωπαϊκής Ενώσεως, αφού, κατά τα προεκτεθέντα, στην μεν πρώτη περίπτωση εισαγωγής καπνών από Χώρα μέλος της Ευρωπαϊκής Ενώσεως ο εισαγωγέας και ο κάτοχος δεν διαπράττει λαθρεμπορία, αλλά απλή τελωνειακή παράβαση που επισύρει μόνον πρόστιμο και συνεπώς δεν είναι αξιόποινη η κατοχή των καπνών αυτών από τον κατηγορούμενο, εάν δε εισήχθησαν από Χώρα μη μέλος της Ευρωπαϊκής Ενώσεως, τότε και μόνον συνιστά λαθρεμπορία, αφού οφείλονται και εισπράττονται δασμοί και φόροι που στη συνέχεια αποδίδονται μετά την κατά τα άνω παρακράτηση ποσοστού 10%, κατά το οποίο και μόνον ποσοστό στερείται των δασμών το Ελληνικό Δημόσιο και όχι ολοκλήρου του αναλογούντος ως άνω ποσού.

Ο καθορισμός δε του συγκεκριμένου ύψους των διαφυγόντων δασμών, στη δεύτερη περίπτωση, σε ποσοστό 10%, έχει άμεση επίπτωση τόσο για τον χαρακτηρισμό του ποσού ως ανώτερου των 30.000 ευρώ, που συνιστά ποινικό αδίκημα κατά το άρθρο 155 του ν. 2960/2001, ενόψει των διατάξεων του άρθρου 2 παρ 1β και 3 της αποφάσεως του Συμβουλίου των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων της 24 Ιουνίου 1988, που εγκρίθηκε με την υπ' αριθμ. ... (ΦΕΚ Β' 622/25-8-1988) απόφαση των Υπουργών Εξωτερικών, Εθνικής Οικονομίας και Οικονομικών και κυρώθηκε με το άρθρο 37 του ν. 1828/1989.

Εξάλλου, η καταδικαστική απόφαση έχει την απαιτούμενη από τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠοινΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει λόγο αναιρέσεως της από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ1 του ΚΠοινΔ, όταν αναφέρονται ο' αυτή, με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις, τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την' αποδεικτική διαδικασία, στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελιώνουν και οι νομικές σκέψεις υπαγωγής των περιστατικών αυτών στην εφαρμοσθείσα ουσιαστική ποινική διάταξη.

Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού με το διατακτικό της αποφάσεως, τα οποία αποτελούν ενιαίο σύνολο. Η ύπαρξη του δόλου δεν είναι κατ' αρχήν αναγκαίο να αιτιολογείται ιδιαιτέρως, διότι ενυπάρχει στη θέληση παραγωγής των πραγματικών περιστατικών που συγκροτούν την αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος και εξυπακούεται ότι υπάρχει σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση από την πραγμάτωση των περιστατικών αυτών, εκτός αν ο νόμος αξιώνει πρόσθετα στοιχεία για το αξιόποινο, όπως η γνώση ορισμένου περιστατικού ή σκοπός επελεύσεως ορισμένου πρόσθετου αποτελέσματος.

Η ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία των αποφάσεων πρέπει να επεκτείνεται και στους αυτοτελείς ισχυρισμούς, εκείνους, δηλαδή, που προβάλλονται στο δικαστήριο της ουσίας, σύμφωνα με τα άρθρα 170 παρ. 2 και 333 παρ. 2 του ΚΠοινΔ, από τον κατηγορούμενο ή το συνήγορο του και τείνουν στην άρση του άδικου χαρακτήρα της πράξεως ή της ικανότητας για καταλογισμό ή ο τη μείωση αυτής ή στην εξάλειψη του αξιόποινου της πράξεως ή τη μείωση της ποινής.

Δεν αποτελεί, όμως, λόγο αναιρέσεως η εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων και ειδικότερα η εσφαλμένη εκτίμηση των μαρτυρικών καταθέσεων, η παράλειψη αξιολογήσεως και αναφοράς κάθε αποδεικτικού μέσου χωριστά και η παράλειψη συσχετίσεως των αποδεικτικών μέσων μεταξύ τους, καθόσον στις περιπτώσεις αυτές, με την επίφαση της ελλείψεως αιτιολογίας, πλήττεται η αναιρετικώς ανέλεγκτη κρίση του δικαστηρίου της ουσίας.

Περαιτέρω, με τη διάταξη του άρθρου 6 παρ.2 της Ευρωπαϊκής Συμβάσεως για τα δικαιώματα του ανθρώπου, που επικυρώθηκε με το ΝΔ 53/19/20-9-1974, κατά την οποία "παν πρόσωπον κατηγορούμενου επί αδικήματι τεκμαίρετο ότι είναι αθώου μέχρι της νομίμου αποδείξεως της ενοχής του" καθιερώνεται το τεκμήριο της αθωότητας του κατηγορουμένου, καθ'όλα τα διαδικαστικά στάδια μέχρι να εκδοθεί καταδικαστική απόφαση επί της διώξεως που ασκήθηκε.

Κατ'αυτό, η πολιτεία, μέσω των οργάνων της, οφείλει να αποδείξει την ενοχή του κατηγορουμένου όχι ο κατηγορούμενος την αθωότητά του. Απόρροια του τεκμηρίου αθωότητας είναι η αρχή της επιείκειας προς τον κατηγορούμενο, η οποία επιβάλλει στο δικαστήριο εν αμφιβολία να αποφανθεί υπέρ του κατηγορουμένου (In dubio pro reo) παραβίαση του τεκμηρίου αυτού επάγεται, πέραν της αναιρέσεως της αποφάσεως για έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας και ιδρύεται και ο από τα άρθρα 510 παρ.1 στοιχ.Α και 171 παρ.1δ του ΚΠοινΔ λόγος αναιρέσεως.

Τέλος, κατά το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε' ΚΠοινΔ λόγο αναιρέσεως αποτελεί και η εσφαλμένη ερμηνεία η εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως. Εσφαλμένη ερμηνεία υπάρχει όταν ο δικαστής αποδίδει στο νόμο διαφορετική έννοια από εκείνη που πραγματικά έχει, ενώ εσφαλμένη εφαρμογή υπάρχει όταν το δικαστήριο της ουσίας δεν υπάγει σωστό τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν στη διάταξη που εφαρμόστηκε.

Εσφαλμένη εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως, η οποία ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε' του ΚΠοινΔ λόγο αναιρέσεως υπάρχει όχι μόνο όταν το δικαστήριο της ουσίας δεν υπάγει σωστά τα πραγματικά περιστατικά, που δέχθηκε ως αποδεδειγμένα στη διάταξη που εφαρμόσθηκε αλλά και όταν η διάταξη αυτή παραβιάσθηκε εκ πλαγίου, όταν δηλαδή στο πόρισμα της αποφάσεως που περιλαμβάνεται στο συνδυασμό του διατακτικού με το σκεπτικό και ανάγεται στα στοιχεία και την ταυτότητα του εγκλήματος έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο έλεγχος από τον Άρειο Πάγο της ορθής ή μη εφαρμογής του νόμου, οπότε η απόφαση στερείται νόμιμης βάσεως.

Στην προκειμένη περίπτωση, το Πενταμελές Εφετείο Κερκύρας, με την προσβαλλόμενη με αριθμό 32/2015 απόφασή του, κήρυξε τον αναιρεσείοντα κατηγορούμενο Α. Χ. ένοχο για την πράξη, της απόπειρας εξαγωγής από το λιμάνι της Ηγουμενίτσας τσιγάρων, τα οποία είχαν εισαχθεί παράνομα στην Ελλάδα από χώρα, που δεν είναι μέλος της Ευρωπαϊκής Ένωσης και τα οποία κατείχε, χωρίς την άδεια της αρμόδιας τελωνειακής αρχής, με διαφυγόντες οφειλόμενους δασμούς και φόρους συνολικού ποσού 963.102,5 ευρώ και του επέβαλε ποινή καθείρξεως έξι (6) ετών, αναγνωρίζοντας στον κατηγορούμενο την ελαφρυντική περίσταση του άρθρου 84 παρ.2 ε Π.Κ.

Όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση, το δικαστήριο δέχθηκε στο αιτιολογικό του, κατά την αναιρετικώς ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του, ότι από τα αποδεικτικά μέσα που κατ' είδος αναφέρει αποδείχθηκαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: "Στις 19.3.2011 και περί ώρα 22.00', ο κατηγορούμενος οδηγώντας το με στοιχεία πινακίδας κυκλοφορίας ...

Φ/Γ αυτοκίνητο όχημα, μάρκας DAF, με στοιχεία πλαισίου ... ιδιοκτησίας ..., μετά του με στοιχεία πινακίδας κυκλοφορίας ... επικαθήμενου ψυγείου μάρκας ... με στοιχεία πλαισίου ... ιδιοκτησίας της εταιρίας με την επωνυμία ..., έφθασε στην πύλη του Λιμένα Εξωτερικού Ηγουμενίτσας, με προορισμό να επιβιβαστεί σε πλοίο που εκτελούσε δρομολόγιο για την Ιταλία και να μεταφέρει το φορτίο στην Ιταλία.

Στην πύλη σταμάτησε αυτόν για έλεγχο Λιμενικός που εκτελούσε υπηρεσία και σε σχετική με το φορτίο ερώτηση ο κατηγορούμενος απάντησε ότι μετέφερε ψάρια και ότι φορτώθηκαν στον Ασπρόπυργο Αττικής. Ο λιμενικός αποφάσισε να ελέγξει το φορτηγό και στο επικαθήμενο ψυγείο ανοίγοντας κάποια κασελάκια από φελιζόλ, διαπίστωσε ότι περιείχαν περισσότερο πάγο και λιγότερα ψάρια.

Γι'αυτό το λόγο πραγματοποίησε ενδελεχή έλεγχο και προς το εσωτερικό του ψυγείου και διαπίστωσε ότι τα κασελάκια πριν από το μέσο αυτού και μέχρι την αρχή της καρότσας του περιείχαν πακέτα με τσιγάρα. Αφού καταμετρήθηκαν τα τσιγάρα βρέθηκε ότι υπήρχαν και μεταφέρονταν με το φορτηγό, κρυμμένα στο ψυγείο του προορισμένα να εξαχθούν στην Ιταλία συνολικά τριακόσιες μία χιλιάδες και εννιακόσια πενήντα (301.950) πακέτα τσιγάρων μάρκας "...".

Τα τσιγάρα αυτά φορτώθηκαν στο φορτηγό στον Ασπρόπυργο Αττικής. Εκεί ήταν αποθηκευμένα σε αποθήκη, όπου είχαν μεταφερθεί μετά την εισαγωγή τους στην Ελλάδα από άγνωστη χώρα, κατά το αμέσως προηγούμενο της φόρτωσης τους χρονικό διάστημα. Η εισαγωγή των τσιγάρων στην Ελλάδα έγινε από τα θαλάσσια σύνορα της με πλοίο.

Τούτο σαφώς συνάγεται από το ότι εάν προερχόταν από χώρα μέσω των συνοριακών διαβάσεων ξηράς μεταφερόμενα με αυτοκίνητο, εφόσον προορισμός τους θα ήταν όχι η Ελλάδα αλλά η Ιταλία ή άλλη χώρα της Δυτικής Ευρώπης, τότε δεν θα πραγματοποιούνταν εκφόρτωση τους στον Ασπρόπυργο και αποθήκευση τους εκεί, αλλά θα μεταφέρονταν απευθείας στον τόπο προορισμού τους.

Εξάλλου, ουδόλως αποδείχθηκε ότι τα τσιγάρα αυτά προερχόταν από χώρα της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Ειδικότερα, το φορτηγό ψυγείο στο οποίο βρέθηκαν, φέρει μεν πινακίδες κυκλοφορίας της Βουλγαρίας και το ίδιο είναι ιδιοκτησίας εταιρείας που έχει την έδρα της στη Βουλγαρία, όμως εξ αυτού δεν μπορεί να συναχθεί ότι χώρα από την οποία εισήχθησαν τα τσιγάρα είναι η Βουλγαρία, εφόσον αυτά φορτώθηκαν στο φορτηγό στην Ελλάδα και συγκεκριμένα στον Ασπρόπυργο.

Ούτε όμως χώρα προέλευσης τους ήταν η Ελλάδα ή άλλη χώρα της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Ο εξετασθείς μάρτυρας κατέθεσε ότι όταν ο κατηγορούμενος του απάντησε ότι φόρτωσε στον Ασπρόπυργο, αμέσως του δημιουργήθηκαν υπόνοιες ότι μπορεί να υπάρχει παράνομο φορτίο, καθόσον σε πολλές περιπτώσεις είχε συμβεί τούτο και είχε αποκαλυφθεί παράνομη μεταφορά τσιγάρων που είχαν φορτωθεί στον Ασπρόπυργο καθώς και ότι στις Υπηρεσίες ήταν πλέον γνωστό ότι στον Ασπρόπυργο υπήρχαν αποθήκες στις οποίες αποθηκεύονταν παράνομα λαθραία τσιγάρα και αυτό είχε σαν αποτέλεσμα να ελέγξει με επιμέλεια το φορτίο.

Επίσης, αυτός που διακινούσε τα τσιγάρα ήταν Βούλγαρος, όπως καταθέτει ο κατηγορούμενος και κατ' αυτόν ονομάζεται "Σ." και για να συμβαίνει αυτό και να πραγματοποιεί αυτός ο αλλοδαπός τέτοιες ενέργειες εισαγωγής, αλλά και εξαγωγής τόσο μεγάλων ποσοτήτων τσιγάρων με ενδιάμεσο σταθμό και αποθήκευση σε ξένη χώρα, αλλά και να κατασκευάζει πλαστά έγγραφα ελληνικής εταιρείας, όπως συνέβαινε με τα συνοδευτικά έγγραφα του συγκεκριμένου φορτίου που βρέθηκαν εντός του φορτηγού, κατεχόμενα από τον κατηγορούμενο, ήτοι των … και των παραστατικών της εταιρείας "..., τα οποία δεν είχαν εκδοθεί από την εταιρεία αυτή, καταδεικνύει ότι είναι μέλος μεγάλου κυκλώματος διακίνησης λαθραίων τσιγάρων.

Τόσο δε μεγάλες ποσότητες που να οδηγούνται σε αποθήκες και μετέπειτα να εξάγονται με μεταφορά τους με φορτηγά, με λιγότερους κινδύνους και με λιγότερο κόστος μεταφέρονται με πλοία και λόγω της χωρητικότητας τους, αλλά και της αποφυγής ελέγχου συνοριακού. Τα τσιγάρα που μεταφέρονταν με το ανωτέρω φορτηγό ψυγείο ήταν λαθραία, αφού αυτά είχαν εισαχθεί σε χρόνο πουν δεν εξακριβώθηκε, πάντως εντός του αμέσως προηγούμενου της 19.3.2011, χρονικού διαστήματος, κατά τρόπο που συνιστά το αδίκημα της λαθρεμπορίας, ήτοι χωρίς γραπτή άδεια της αρμόδιας τελωνιακής αρχής και χωρίς να καταβληθούν οι αναλογούντες δασμοί, φόροι και λοιπές επιβαρύνσεις που εισπράττονται επί των εισαγομένων από την αλλοδαπή εμπορευμάτων, τα οποία στερήθηκε το Ελληνικό Δημόσιο και ανέρχονται στο αναφερόμενο κατωτέρω ποσό.

Τα τσιγάρα αυτά ανήκουν στην κατηγορία των βιομηχανοποιημένων καπνών τα οποία υπόκεινται σε φορολόγηση από το χρόνο παραγωγής τους και η νόμιμη κυκλοφορία στο εσωτερικό της χώρας αποδεικνύεται από τις ένσημες ταινίες φορολογίας που είναι επικολλημένες στα πακέτα. Όμως, στην προκείμενη περίπτωση τα ανευρεθέντα και κατασχεθέντα ανωτέρω πακέτα τσιγάρων δεν έφεραν τη σχετική ταινία του Υπουργείου Οικονομικών με την ένδειξη "φόρος κατανάλωσης καπνού".] Ο κατηγορούμενος γνώριζε ότι με το φορτηγό ψυγείο που οδηγούσε μεταφέρονταν λαθραία τσιγάρα.

Τούτο, παρά την άρνηση του κατηγορουμένου, συνάγεται από την όλη συμπεριφορά του, καθόσον ενώ δηλώνει ότι είναι επαγγελματίας οδηγός φορτηγών αυτοκινήτων, φέρεται να ενεργεί αντίθετα με κάθε λογική σκέψη για την προστασία των δικών του συμφερόντων και αποφυγή ενδεχόμενων κινδύνων, αφού φέρεται να αποδέχεται πρόταση που του γίνεται από άγνωστο σ'αυτόν άτομο Βουλγαρικής υπηκοότητας, του οποίου μάλιστα γνωρίζει μόνο ένα κύριο όνομα (Σ.), να παραλαμβάνει ένα φορτωμένο φορτηγό από ερημική περιοχή και όχι από την περιοχή φόρτωσης του και να μην ελέγχει επιμελώς τι φορτίο του ζητούν να μεταφέρει, μολονότι αυτά δεν αποτελούν στοιχεία που θα έπρεπε να δημιουργούν σ'αυτόν συνθήκες εμπιστοσύνης και ασφάλειας για το μεταφερόμενο φορτίο.

Η ίδια κρίση στηρίζεται στο ότι ενώ στο φορτηγό ήταν κατά τα φορτωτικά έγγραφα φορτωμένα ψάρια, τα οποία μάλιστα, όπως κατέθεσε ο μάρτυρας Λιμενικός, φαινόταν ότι ήταν φορτωμένα ημέρες στο ψυγείο και γι'αυτό είχαν "στραγγίσει" τα νερά και δεν έσταζαν νερά, όπως θα ήταν φυσικό εάν επρόκειτο για μια πραγματική φόρτωση και μεταφορά ψαριών και το οποίο αποτέλεσε μια από τις ενδείξεις που προκάλεσαν την απόφαση στον Λιμενικό να ελέγξει επιμελώς το φορτίο, οπωσδήποτε θα δημιουργούσε υπόνοιες στον κατηγορούμενο.

Επίσης, την ίδια κρίση στηρίζει και το ότι δεν κάλεσαν αυτόν να αναλάβει την οδήγηση από τον τόπο φόρτωσης και μάλιστα την ίδια ημέρα της φόρτωσης, αλλά από χώρο πάρκινγκ και αφού είχαν παρέλθει ημέρες από τη φόρτωσή τους, όπως ήταν φανερό. Επίσης, εάν ο κατηγορούμενος δεν γνώριζε το παράνομο φορτίο που μεταφέρονταν, θα φρόντιζε, ενόψει και των προαναφερόμενων συνθηκών, να ελέγξει με επιμέλεια το φορτίο που μεταφέρονταν, και θα διαπίστωνε, όπως σαφώς κατέθεσε ο μάρτυρας Λιμενικός, ότι τα τελάρα περιείχαν περισσότερο πάγο και λιγότερα ψάρια, ότι τα ψάρια είχαν φορτωθεί πριν από ημέρες, και θα αποκάλυπτε επίσης ότι στα τελάρα πριν το μέσο της καρότσας και μέχρι την αρχή της περιείχαν τσιγάρα, τα οποία ήταν λαθραία αφού θα διαπίστωνε ότι δεν έφεραν τις ένσημες ταινίες φορολογίας επικολλημένες στα πακέτα αυτών.

Αυτός όμως, γνωρίζοντας το πραγματικό φορτίο, δεν προέβη σε οποιοδήποτε έλεγχο, ισχυριζόμενος άλλοτε μεν ότι δεν μπορούσε να πραγματοποιήσει έλεγχο του φορτίου, γιατί η πόρτα του επικαθήμενου ψυγείου ήταν σφραγισμένη, και άλλοτε έλεγξε και είδε ότι το φορτίο ήταν ψάρια. Καταθέτει και ο μάρτυρας Λιμενικός ότι η διαπίστωση της μεταφοράς του παράνομου φορτίου δεν ήταν μεν εύκολη, εναπόκειτο όμως στη θέληση του κατηγορουμένου να ελέγξει και εάν έλεγχε θα μπορούσε να το διαπιστώσει.

Στην ίδια κρίση οδηγεί και το γεγονός ότι ενώ ο κατηγορούμενος αναφέρει ότι το φορτηγό φορτώθηκε στον Ασπρόπυργο Αττικής και του παραδόθηκε για να εκτελέσει τη μεταφορά, στα κατεχόμενα από αυτόν ως άνω έγγραφα για τη μεταφορά του φορτίου (CMR και παραστατικά) αναγράφεται ότι η φόρτωση έγινε στην Πάτρα.

Αλλά η γνώση του προκύπτει και από το ότι και όταν ο ελέγχων Λιμενικός βρήκε ότι μεταφέρονταν με το φορτηγό τσιγάρα, ο κατηγορούμενος δεν έδειξε έκπληξη, και ήταν ψύχραιμος. Σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά, ο κατηγορούμενος έχοντας αποφασίσει ως οδηγός φορτηγού αυτοκινήτου να μεταφέρει με αυτό και να εξάγει από την Ελλάδα, τα τσιγάρα που κατείχε στο φορτηγό και τα οποία είχαν εισαχθεί παράνομα στη χώρα, από άλλη χώρα που δεν είναι κράτος μέλος της Ευρωπαϊκής Ένωσης και για τα οποία δεν είχαν καταβληθεί οι αναλογούντες δασμοί και φόροι και λοιπές επιβαρύνσεις στις οποίες υπόκεινται και το ποσό των οποίων υπερβαίνει τις εκατόν πενήντα χιλιάδες ευρώ, επιχείρησε πράξη που συνιστά αρχή εκτελέσεως του εγκλήματος της λαθρεμπορίας αφού γνωρίζοντας ότι με το φορτηγό που οδηγούσε μεταφέρονταν τα τσιγάρα αυτά, οδήγησε το φορτηγό στην πύλη του λιμένα εξωτερικού της Ηγουμενίτσας προτιθέμενος να επιβιβαστεί στο πλοίο της γραμμής που θα εκτελούσε προγραμματισμένο δρομολόγιο από την Ηγουμενίτσα προς την Ιταλία, χώρα της Ευρωπαϊκής Ένωσης, εξάγοντας τα τσιγάρα αυτά από την Ελλάδα και αποσκοπώντας με την ενέργεια του αυτή να στερήσει το Ελληνικό Δημόσιο και την Ευρωπαϊκή Ένωση από τους δασμούς, φόρους και λοιπές επιβαρύνσεις που αναλογούν στην ποσότητα αυτών και ανέρχονται στο ποσό των 963102,05 ευρώ, πλην όμως η εκτέλεση της λαθρεμπορίας, όπως τέτοια είναι και η εξαγωγή των τσιγάρων αυτών εκ του τελωνειακού εδάφους της χώρας, δεν ολοκληρώθηκε από λόγους ανεξάρτητους της θελήσεως αυτού και συγκεκριμένα επειδή η παρατηρητικότητα και η επιμέλεια του ελέγχου που διενήργησε ο αρμόδιος Λιμενικός υπάλληλος, είχε ως αποτέλεσμα να διαπιστωθεί η μεταφορά και επιχείρηση εξαγωγής των τσιγάρων και να κατασχεθούν αυτά.

Επομένως, ο κατηγορούμενος πρέπει να κηρυχθεί ένοχος της αξιόποινης πράξης της απόπειρας λαθρεμπορίας από την οποία οι δασμοί, φόροι και επιβαρύνσεις που στερήθηκε το Δημόσιο υπερβαίνουν το ποσό των 150000 ευρώ. Οι ισχυρισμοί του κατηγορουμένου ότι δεν συντρέχει περίπτωση εφαρμογής των ποινικών διατάξεων του Ν. 2960/2001, καθώς τα τσιγάρα προερχόταν από τη Βουλγαρία, χώρα της Ευρωπαϊκής Ένωσης, και ότι τελούσε σε πραγματική πλάνη ως προς το μεταφερόμενο φορτίο, είναι αβάσιμοι και απορριπτέοι, μετά τις ως άνω παραδοχές του Δικαστηρίου." Στη συνέχεια, το δικαστήριο της ουσίας κήρυξε τον αναιρεσείοντα ένοχο του ότι: "στο λιμένα εξωτερικού της πόλης της Ηγουμενίτσας νομού Θεσπρωτίας στις 19-03-2011 περί ώρα 22.00', έχοντας αποφασίσει να εκτελέσει το κακούργημα της λαθρεμπορίας, επεχείρησε πράξη που περιέχει τουλάχιστον αρχή εκτέλεσης, και συγκεκριμένα αποπειράθηκε να εξάγει, χωρίς τη γραπτή άδεια της αρμόδιας τελωνειακής αρχής, εμπορεύματα υποκείμενα σε δασμούς, φόρους και λοιπές νόμιμες επιβαρύνσεις που εισπράττονται στα τελωνεία, οι οποίοι υπερβαίνουν συνολικά το ποσό των εκατόν πενήντα χιλιάδων ευρώ (150.000,00 €), πράξη την οποία δεν ολοκλήρωσε για λόγους που δεν ανάγονται στη βούληση του, αλλά σε ξένα με αυτή εξωτερικά αίτια και ειδικότερα:

Στους ανωτέρω τόπο και χρόνο, οδηγών το με στοιχεία πινακίδος κυκλοφορίας ... Φ/Γ αυτοκίνητο όχημα, μάρκας DAF, με στοιχεία πλαισίου ... ιδιοκτησίας ... μετά του με στοιχεία πινακίδος κυκλοφορίας ... επικαθήμενου ψυγείου μάρκας ... με στοιχεία πλαισίου ... ιδιοκτησίας της εταιρίας με την επωνυμία ..., έφθασε στην πύλη του Λιμένα Εξωτερικού της Ηγουμενίτσας με σκοπό να επιβιβαστεί στο πλοίο που εκτελούσε δρομολόγιο για την Ιταλία και να μεταφέρει, εξάγοντας εκ του τελωνειακού εδάφους της πόλης της Ηγουμενίτσας συνολικά τριακόσιες μία χιλιάδες και εννιακόσια πενήντα (301.950) πακέτα τσιγάρων μάρκας ...

τα οποία κατείχε και ήσαν κρυμμένα εντός του επικαθήμενου του ανωτέρω οχήματος, στην Ιταλία, χώρα της Ευρωπαϊκής Ένωσης, τα οποία είχαν εισαχθεί στην Ελλάδα από χώρα άγνωστη, που δεν ανήκει στην Ευρωπαϊκή Ένωση, χωρίς τη γραπτή άδεια της αρμόδιας τελωνειακής αρχής και χωρίς να έχουν καταβληθεί οι αναλογούντες δασμοί, φόροι και λοιπές επιβαρύνσεις γι'αυτά, στερώντας με τον τρόπο αυτό από το ελληνικό δημόσιο και την Ευρωπαϊκή Ένωση τους εισπρακτέους από αυτά δασμούς και φόρους που αναλογούν στα παραπάνω εξαχθέντα πακέτα τσιγάρων συνολικού ύψους εννιακοσίων εξήντα τριών χιλιάδων εκατόν δυο ευρώ και πέντε λεπτών του ευρώ (963.102,05 €), πράξη η οποία δεν ολοκληρώθηκε για λόγους που δεν ανάγονται στη βούληση του, αλλά σε ξένα με αυτή εξωτερικά αίτια και συγκεκριμένα λόγω του ελέγχου και της ανεύρεσης τους από τους Λιμενικούς." Με αυτά που δέχθηκε το Πενταμελές Εφετείο Κερκύρας, διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφασή του, την, κατά τα άνω απαιτούμενη ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού εκθέτει σ'αυτή με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την ακροαματική διαδικασία, τα οποία συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση της αξιόποινης πράξης, για την οποία καταδικάστηκε ο αναιρεσείων, τις αποδείξεις από τις οποίες προέκυψαν αυτές καθώς και τους συλλογισμούς, με βάση τους οποίους προέβη στην υπαγωγή τους στις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις των άρθρων 155 παρ. 1 στοιχ.

Β'και 2 στοιχ. ζ' και 157 παρ. 1 γ' και 3 Ν. 2960/2001, όπως η περ. γ' προστέθηκε με την παρ. 4 του άρθρου 77 του Ν. 3842/2010, τις οποίες ορθά εφάρμοσε και δεν παραβίασε ευθέως ούτε εκ πλαγίου.

Ειδικότερα, οι αντίθετες αιτιάσεις είναι αβάσιμες αφού: 1) κατά τις παραδοχές της απόφασης δεν πρόκειται περί ενδοκοινοτικής συναλλαγής και μεταφοράς TRANSIT, καθόσον, κατά τα ανελέγκτως γενόμενα δεκτά ως αποδειχθέντα πραγματικά περιστατικά, το φορτίο των τσιγάρων που κατείχε ο αναιρεσείων και προσπάθησε να εξάγει στην Ιταλία, είχε εισαχθεί στην Ελλάδα από χώρα άγνωστη, εκτός της Ευρωπαϊκής 'Ενωσης, χωρίς άδεια της αρμόδιας αρχής και χωρίς να καταβληθούν οι αναλογούντες δασμοί και φόροι.

Δεν ήταν δε απαραίτητος για την αιτιολογία και δεν ασκεί έννομη επιρροή ο προσδιορισμός της χώρας από την οποία εισήχθησαν τα τσιγάρα, αφού σε κάθε περίπτωση, η εισαγωγή τους από χώρα εκτός Ευρωπαϊκής 'Ενωσης, χωρίς την καταβολή εισαγωγικών δασμών είναι ποινικώς κολάσιμη, χαρακτηριζομένη ως λαθρεμπορία, μόνον δε στην περίπτωση που αυτά εισάγονται από χώρα της Ευρωπαϊκής 'Ενωσης (που δεν συμβαίνει εν προκειμένω) δεν διαπράττεται λαθρεμπορία αλλά απλή τελωνειακή παράβαση, 2) αιτιολογείται επαρκώς ο δόλος με τη γνώση του αναιρεσείοντος για την ιδιότητα των μεταφερομένων πιο πάνω ποσοτήτων τσιγάρων ως λαθρεμπορευμάτων 3) αναφέρεται το ύψος των δασμών, φόρων και λοιπών επιβαρύνσεων που αναλογούσαν στην ποσότητα αυτών, τα οποία ανέρχονται στο ποσό των 963.102,05€ 4) αναφέρεται ο τόπος τελέσεως του εγκλήματος που ήταν το λιμάνι της Ηγουμενίτσας, από το οποίο επιχειρήθηκε η εξαγωγή των λαθραίων τσιγάρων, τα οποία κατείχε ο αναιρεσείων, καθισταμένου αρμοδίου του επιληφθέντος δικαστηρίου 5) από τις αιτιολογίες της απόφασης δεν παραβιάσθηκε το τεκμήριο αθωότητας του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου, καθόσον το Πενταμελές Εφετείο δεν στήριξε την περί ενοχής κρίση του στο ότι αυτός δεν απέδειξε την αθωότητά του αλλά αυτό δέχθηκε ότι αυτός δεν απέδειξε τους ως άνω υπερασπιστικούς ισχυρισμούς 6) κατά τα ανελέγκτως γενόμενα δεκτά ως αποδειχθέντα ο αναιρεσείων αποπειράθηκε να εξάγει τις αναφερόμενες ως άνω ποσότητες τσιγάρων, οι οποίες είχαν εισαχθεί παράνομα από χώρα που δεν ανήκε στην Ευρωπαϊκή 'Ενωση και τα οποία κατείχε, χωρίς να καταβάλει δασμούς και φόρους, δηλαδή δέχθηκε εφαρμογή της παραγράφου 1 περίπτωση β'του άρθρου 155 του ν. 2960/2001, στην οποία περιέχεται οποιαδήποτε ενέργεια που αποσκοπεί να στερήσει το Ελληνικό Δημόσιο ή την Ευρωπαϊκή 'Ενωση των υπ'αυτών εισπραττομένων δασμών, φόρων και λοιπών επιβαρύνσεων και δεν ήταν αναγκαία η αναφορά της παρ. 1, περ.

α του ιδίου ως άνω άρθρου και 7) δεν ήταν αναγκαία ειδική αξιολόγηση των επί μέρους αποδεικτικών μέσων και συσχετισμός αυτών μεταξύ τους, ούτε αναφορά των περιστατικών που προκύπτουν από καθένα απ'αυτά. Ως εκ τούτου οι συναφείς από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ και Ε ΚποινΔ λόγοι αναίρεσης για έλλειψη αιτιολογία της προσβαλλόμενης απόφασης και για εσφαλμένη εφαρμογή της διατάξεως του άρθρου 155 του ν. 2960/2001 είναι απορριπτέοι ως αβάσιμοι. 'Ολες οι λοιπές αιτιάσεις του αναιρεσείοντος συνιστούν αμφισβήτηση της ουσίας των ως άνω παραδοχών του Εφετείου, ήτοι ανεπίτρεπτη προσβολή της περί τα πράγματα ανέλεγκτης κρίσης του δικαστηρίου της ουσίας και ως εκ τούτου είναι απορριπτέες ως απαράδεκτες.

Με τον κανονισμό (ΕΚ) αριθ. 1383/2003 του Συμβουλίου της Ευρωπαϊκής 'Ενωσης, θεσπίσθηκαν κοινοί κανόνες με σκοπό να απαγορευτεί η είσοδος, η θέση σε ελεύθερη κυκλοφορία, η έξοδος, η εξαγωγή ή επανεξαγωγή, η υπαγωγή υπό καθεστώς αναστολής σε ελεύθερη ζώνη ή σε ελεύθερη αποθήκη εμπορευμάτων παραποίησης, απομίμησης καθώς και εμπορευμάτων αναπαραχθέντων χωρίς άδεια (πειρατικών).

Γίνεται καθορισμός των όρων παρέμβασης των τελωνειακών αρχών όσον αφορά εμπορεύματα που θεωρούνται ότι παραβιάζουν δικαιώματα πνευματικής ιδιοκτησίας: α) όταν υποβάλλεται διασάφηση για διάθεσή τους σε ελεύθερη κυκλοφορία για εξαγωγή επανεξαγωγή τους, β) όταν ανακαλύπτονται κατά τον έλεγχο που διενεργείται επί εμπορευμάτων που εισάγονται ή εξέρχονται από το τελωνειακό έδαφος της κοινότητας.

Υπάγονται στα εμπορεύματα που παραβιάζουν δικαιώματα πνευματικής ιδιοκτησίας για τους σκοπούς του ως άνω κανονισμού των εμπορευμάτων παραποίησης, απομίμησης που φέρουν επ'αυτών και στη συσκευασία τους χωρίς άδεια βιομηχανικό ή εμπορικό σήμα ίδιο με βιομηχανικό ή εμπορικό σήμα που έχει εγκύρως καταχωρηθεί για τους ίδιους τύπους εμπορευμάτων, των πειρατικών εμπορευμάτων ήτοι των εμπορευμάτων που είναι ή περιέχουν αντίγραφα κατασκευασμένα χωρίς τη συγκατάθεση είτε του δικαιούχου δικαιώματος δημιουργού είτε συγγενικού δικαιώματος ή δικαιώματος επί σχεδίου ή υποδείγματος.

Απαγορεύεται η χορήγηση αδείας εισόδου στο τελωνειακό έδαφος της Κοινότητας, η ελεύθερη κυκλοφορία, η έξοδος από το τελωνειακό έδαφος της Κοινότητας, η εξαγωγή, η επανεξαγωγή, η υπαγωγή σε καθεστώς αναστολής ή η υπαγωγή σε ελεύθερη ζώνη ή σε ελεύθερη αποθήκη εμπορευμάτων τα οποία μετά το πέρας της διαδικασίας του άρθρου 9 διαπιστώνεται ότι παραβιάζουν δικαίωμα πνευματικής ιδιοκτησίας (αρθ. 16).

Τα κράτη μέλη με την επιφύλαξη των άλλων ενδίκων μέσων που έχει στη διάθεσή του ο δικαιούχος λαμβάνουν τα αναγκαία μέτρα προκειμένου οι αρμόδιες αρχές να είναι σε θέση: α) σύμφωνα με τις οικείες διατάξεις της εθνικής νομοθεσίας να καταστρέφουν τα εμπορεύματα που διαπιστώνεται ότι παραβιάζουν δικαίωμα πνευματικής ιδιοκτησίας ή να τα θέσουν εκτός εμπορικής κυκλοφορίας ώστε να αποφευχθεί ζημία του δικαιούχου και αυτό χωρίς οιαδήποτε αποζημίωση εκτός εάν άλλως ορίζει η εθνική νομοθεσία και χωρίς επιβάρυνση του δημοσίου, β) να λαμβάνουν ως προς τα εμπορεύματα αυτά κάθε άλλο μέτρο που έχει ως αποτέλεσμα να στερεί ουσιαστικά τους ενδιαφερομένους από τα οικονομικά οφέλη της ενεργείας αυτής (αρθ. 17).

Κάθε κράτος θεσπίζει τις κυρώσεις που θα επιβάλλονται σε περίπτωση παράβασης του παρόντος κανονισμού, που πρέπει να έχουν αποτελεσματικό αναλογικό και αποτρεπτικό χαρακτήρα (αρθ. 19). Από τις παραπάνω ρυθμίσεις που αποσκοπούν μόνο στην αποτελεσματική αντιμετώπιση της παράνομης διάθεσης στο εμπόριο εμπορευμάτων που παραβιάζουν δικαιώματα πνευματικής και βιομηχανικής ιδιοκτησίας δεν συνάγεται ελλείψει σχετικής διατάξεως ότι αποκλείεται η τέλεση του εγκλήματος της λαθρεμπορίας η οποία είναι δυνατό να συνιστάται και στην κατοχή από πρόσωπα εκτός του εισαγωγέα εμπορευμάτων που αν και δεν είναι γνήσια αλλά φέρουν σήματα παραποίησης ή απομίμησης ή είναι πειρατικά ως κατασκευασμένα κατ'αντιγραφή και χωρίς τη συγκατάθεση του δικαιούχου υπόκεινται σε εισαγωγικό δασμό, τέλος, φόρο ή δικαίωμα και έχουν εισαχθεί εντός των συνόρων του Ελληνικού κράτους χωρίς άδεια της τελωνειακής αρχής και τα οποία κατέχει ο υπαίτιος κατά τον κρίσιμο χρόνο γνωρίζοντας ότι είναι προϊόν λαθρεμπορίας, αφού και η παραγωγή τέτοιων μη γνησίων εμπορευμάτων όπως είναι και τα βιομηχανοποιημένα καπνά από άλλη επιχείρηση από εκείνη το λογότυπο της οποίας φέρουν δημιουργεί σε περίπτωση που εισάγονται στο εσωτερικό της χώρας υποχρέωση καταβολής ειδικού φόρου κατανάλωσης και από αυτόν που τα κατέχει και επιχειρεί να αποφύγει την καταβολή του φόρου αυτού με τεχνάσματα απόκρυψής των σε συσκευασμένα άλλα, υπό εξαγωγή προϊόντα.

Αυτά έγιναν δεκτά και από την προσβαλλόμενη απόφαση με όσα αναφέρει σε αυτήν το δικάσαν εφετείο ότι ο ήδη αναιρεσείων, οδηγός φορτηγού αυτοκινήτου, κατελήφθη να κατέχει στο χρόνο που μνημονεύεται στο σκεπτικό και στο διατακτικό τις προαναφερόμενες ποσότητες τσιγάρων μάρκας "... χωρίς να γίνεται αναφορά σε υπαγωγή των κατ'άρθρο 55 του ν. 2960/2001 σε φορολογικό καθεστώς αναστολής ή υπό καθεστώς φορολογικής αποθήκης ως ανήκοντα στα προϊόντα του άρθρου 53 του ίδιου νόμου, που υπέκειτο σε δασμούς, φόρους και επιβαρύνσεις εισπραττομένους στα τελωνεία χωρίς γραπτή άδεια του τελωνείου και χωρίς να καταβληθούν οι επ'αυτών ως εισαχθέντων από χώρα μη μέλος της Ευρωπαϊκής 'Ενωσης αναλογούντες δασμοί, ανερχόμενοι σε 963.102,05€.

Κατ' ακολουθίαν αυτών δεν υπήρχε κατά το χρόνο που αποδίδεται στον ήδη αναιρεσείοντα η τέλεση της πράξεως για την οποία κηρύχθηκε ένοχος με την προσβαλλόμενη απόφαση διάταξη νόμου που να απέκλειε την εφαρμογή της διατάξεως του άρθρου 155 του ν. 2960/2001, ούτε από την τέλεση της ως άνω πράξεως και εφεξής ίσχυσαν άλλες ευνοϊκότερες για την αποδιδόμενη στον αναιρεσείοντα πράξη διατάξεις που να χαρακτηρίζουν όχι αξιόποινη αυτήν ώστε να συντρέχει περίπτωση και αν υπάρχει έκθεση της εταιρείας στην οποία ανήκουν τα σήματα που τέθηκαν επί των επίμαχων ποσοτήτων λαθραίων τσιγάρων περί του ότι ήταν παραποιημένα αυτά ή ότι τα τσιγάρα αυτά ήταν πειρατικά υπό την αναφερομένη στον κανονισμό ΕΚ1383/2003 έννοια να θεωρηθεί μη αξιόποινη η πράξη αυτή του αναιρεσείοντος.

Κατά συνέπεια δεν ήταν υποχρεωμένο το δικαστήριο της ουσίας να διαλάβει και άλλα περιστατικά πέραν των όσων δέχθηκε στο σκεπτικό και το διατακτικό της προσβαλλόμενης αποφάσεως προκειμένου να εξειδικεύσει εάν τα τσιγάρα που κατείχε ο αναιρεσείων και προσπάθησε να εξάγει ήταν γνήσια ή παραποιημένα και είναι αβάσιμοι και απορριπτέοι οι από το άρθρο 510 παρ.

ΙΔ και Ε ΚποινΔ λόγοι αναίρεσης έλλειψη αιτιολογίας και εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή των προαναφερομένων διατάξεων.

Με τον πρώτο (1ο) λόγο του προσθέτου δικογράφου παραπονείται ο αναιρεσείων για εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διάταξης και δη του άρθρ. 155 § 1 στοιχ. Β του Ν. 2960/2001, ως αντικειμένης στο άρθρο 7 § 1 του Συντάγματος, λόγω μη εξειδίκευσης της έννοιας της "οποιαδήποτε ενέργειας" που αναφέρεται στο άρθρο αυτό ...

Ειδικότερα το άρθρο αυτό ορίζει ότι "λαθρεμπορία είναι οποιαδήποτε ενέργεια που αποσκοπεί να στερήσει το Ελληνικό δημόσιο ή την Ευρωπαϊκή 'Ενωση των υπ'αυτών εισπρακτέων δασμών, φόρων και λοιπών επιβαρύνσεως από τα εισαγόμενα ή εξαγόμενα εμπορεύματα και αν ακόμη αυτά εισπράχθηκαν κατά χρόνο και τρόπο διάφορο εκείνου που ορίζει ο νόμος".

Ισχυρίζεται δηλαδή ο αναιρεσείων ότι τα περιγραφικά στοιχεία της αντικειμενικής υποστάσεως του προβλεπομένου από αυτό εγκλήματος είναι ασαφή και αόριστα και έτσι το άρθρο τούτο είναι αντίθετο στη διάταξη του άρθρου 7 του Συντάγματος. Η διάταξη όμως του άνω άρθρου είναι σύμφωνη με το Σύνταγμα, όπως είχε κριθεί και για την πανομοιότυπη διάταξη του άρθρου 100 § 1 εδ.

β' του προισχύσαντος Ν. 11.657/1918 (ΑΠ 742/1985). Τούτο διότι, με τη διάταξη του άνω άρθρου 155 παρ. 1 εδ. β' Ν. 2960/2001 διευρύνεται η έννοια της λαθρεμπορίας και ορίζεται ότι αποτελεί ποινικό αδίκημα οποιαδήποτε ενέργεια ήθελε επινοήσει η ανθρώπινη εφευρετικότητα προς το σκοπό να στερηθεί το Δημόσιο ή η Ευρωπαϊκή 'Ενωση της δυνατότητας να εισπράξει τον ανάλογο κατά το νόμο εισαγωγικό δασμό, φόρο ή άλλο δικαίωμα για οποιοδήποτε εισαγόμενο ή εξαγόμενο εμπόρευμα, δηλαδή προσδιορίζονται σαφώς τα στοιχεία της πράξεως αυτής (ΑΠ 104/2010).

Ως εκ τούτου και ο λόγος αυτός περί αντισυνταγματικότητας του πιο πάνω άρθρου είναι αβάσιμος και απορριπτέος. Από τη διάταξη του άρθρου 30 παρ. 1 εδαφ. α' ΠΚ, προκύπτει ότι η πραγματική πλάνη που είναι άγνοια (πλάνη σε ευρεία έννοια), με την οποία ταυτίζεται και η εσφαλμένη αντίληψη (πλάνη σε σχετική έννοια) του πράττοντος για κάποιον ουσιαστικό όρο της αντικειμενικής υποστάσεως του εγκλήματος που αποκλείει τον καταλογισμό.

Επί πραγματικής πλάνης ο δράστης αγνοεί ή εσφαλμένα αντιλαμβάνεται τι πράττει αναφέρεται δε αυτή σε περιστατικά της εγκληματικής πράξεως και δη όχι μόνο σε γεγονότα ή πραγματικές καταστάσεις, αλλά και σε νομικές ιδιότητες ή σχέσεις ή άλλα αξιολογικά στοιχεία της αντικειμενικής υποστάσεως του εγκλήματος και είναι αδιάφορο ποία υπήρξε η πηγή της πλάνης.

Η από τα άρθρα 93 του Συντάγματος και 139 του ΚποινΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία της αποφάσεως, πρέπει να υπάρχει όχι μόνο ως προς την κατηγορία αλλά πρέπει να εκτείνεται και στους αυτοτελείς ισχυρισμούς που προβάλλονται από τον κατηγορούμενο ή το συνήγορό του κατά τρόπο σαφή και ορισμένο. Τέτοιοι ισχυρισμοί είναι εκείνοι που προβάλλονται στο δικαστήριο της ουσίας, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρ. 179 παρ. 2 και 333 παρ. 2 ΚποινΔ και τείνουν στην άρση του αδίκου χαρακτήρα της πράξεως ή την άρση ή μείωση της ικανότητας για καταλογισμό ή την εξάλειψη του αξιοποίνου της πράξεως ή τη μείωση της ποινής.

Η απόρριψη ενός τέτοιου ισχυρισμού, όπως είναι ο ισχυρισμός περί πραγματικής και συγγνωστής νομικής πλάνης πρέπει να αιτιολογείται. Στην προκειμένη περίπτωση ο αναιρεσείων για τη θεμελίωση του ισχυρισμού περί πραγματικής πλάνης πρόβαλε ότι αυτός αγνοούσε ότι μετέφερε λαθραία τσιγάρα και πίστευε ότι μετέφερε ψάρια με βάση τα συνοδευτικά έγγραφα που του παραδόθηκαν, ενώ δεν είχε τη δυνατότητα να ελέγξει το μεταφερόμενο φορτίο, το οποίο και αν ακόμη ήλεγχε δεν θα μπορούσε να βρεί τα λαθραία τσιγάρα, διότι αυτά ήταν επιμελώς κρυμμένα εντός του χώρου του φορτίου.

Όπως αναφέρθηκε στο σκεπτικό, το Δικαστήριο με την προαναφερθείσα ως άνω πλήρη, ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία έκρινε ότι ο αναιρεσείων γνώριζε ότι μετέφερε τις προαναφερόμενες ποσότητες λαθραίων τσιγάρων και με πληρότητα αιτιολόγησε τη γνώση αυτή του αναιρεσείοντος απορρίπτοντας τον ισχυρισμό περί πραγματικής πλάνης.

Η αιτιολογία που κατά τα άνω διέλαβε για την απόρριψη του περί πραγματικής πλάνης ισχυρισμού είναι ειδική και αιτιολογημένη κατά την έννοια των άρθρων 93 του Συντάγματος και 139 ΚποινΔ.

Συνεπώς ο συναφής από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ λόγος αναιρέσεως είναι αβάσιμος και απορριπτέος.

Περαιτέρω η επιβαλλόμενη από τις διατάξεις των άρθρων 93 § 3 του Συντάγματος και 139 του ΚποινΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, πρέπει να εκτείνεται και στους προβαλλόμενους από τον κατηγορούμενο ή το συνήγορό του αυτοτελείς ισχυρισμούς. Τέτοιος αυτοτελής ισχυρισμός, η απόρριψη του οποίου πρέπει να αιτιολογείται ιδιαίτερα είναι και ο ισχυρισμός του κατηγορουμένου περί συνδρομής στο πρόσωπο του, ελαφρυντικού περιστάσεων από τις αναφερόμενες στο άρθρο 84 § 2 του ΠΚ, αφού η παραδοχή τους οδηγεί στην επιβολή μειωμένης κατά το άρθρο 83 του ίδιου κώδικα, ποινής. Προϋποτίθεται, όμως, η προβολή των αυτοτελών ισχυρισμών κατά τρόπο σαφή και ορισμένο καθώς και η προφορική τους ανάπτυξη, δηλαδή με όλα τα πραγματικά περιστατικά που απαιτούνται κατά νόμο για τη θεμελίωση τους, έτσι ώστε να μπορούν να αξιολογούνται και σε περίπτωση αποδοχής τους, να οδηγούν στο ειδικότερο ευνοϊκό για τον κατηγορούμενο συμπέρασμα. Διαφορετικά, δεν υπάρχει υποχρέωση του Δικαστηρίου της ουσίας να απαντήσει επί του ισχυρισμού αυτού, συνεπώς δε ούτε και να αιτιολογήσει ειδικώς την απόρριψή του.

Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την παραδεκτή επισκόπηση των πρακτικών της δίκης, κατά την οποία εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση, ο αναιρεσείων δια του πληρεξουσίου του δικηγόρου, ζήτησε την αναγνώριση των ελαφρυντικών περιστάσεων του άρθρου 84 § 2 α και ε ΠΚ. Εκ των ανωτέρω όμως αυτοτελών ισχυρισμών έγινε δεκτή η ελαφρυντική περίσταση του άρθρ. 84 § 2Ε ΠΚ, απορρίφθηκε δε η εκ του άρθρου 84 § 2α ΠΚ ελαφρυντική περίσταση με την κάτωθι αιτιολογία, παρά το ότι η πρόταση ήτο αόριστη με μόνη την αναφορά στις διατάξεις του άρθρ. 84 § 2α ΠΚ. "Πρέπει να απορριφθεί καθόσον ο ανωτέρω κατηγορούμενος και κατά το παρελθόν έχει καταδικασθεί για την τέλεση αξιόποινων πράξεων, συμπεριφορά που απάδει προς την εντιμότητα που πρέπει να διακρίνει την ατομική και κοινωνική ζωή του ανθρώπου, δεν προέκυψε δε ότι επέδειξε οποιαδήποτε θετική και επωφελή για την κοινωνία δράση αλλά συνήθη κατά τα λοιπά ανθρώπινη συμπεριφορά".

Ο ισχυρισμός όπως προτάθηκε ήτο αόριστος και ως εκ τούτου απορριπτέος παρά ταύτα όμως το δικαστήριο απάντησε επ'αυτού, αν και δεν είχε σχετική υποχρέωση. Επομένως ο λόγος αυτός είναι αβάσιμος και απορριπτέος. Κατά το άρθρο 157 § 2 Ν. 2960/2001 σε περίπτωση απόπειρας επιβάλλεται η ποινή που επιβάλλεται στην τετελεσμένη λαθρεμπορία, στις δε συνεργούς δύναται να επιβληθεί η ποινή που επιβάλλεται κατά των αυτουργών.

Εξάλλου κατά το άρθρο 467 ΠΚ στις περιπτώσεις που ειδικοί νόμοι τιμωρούν την απόπειρα και τη συνέργεια με ποινή ίδια με την ποινή του τελειωμένου εγκλήματος ο δικαστής μπορεί να επιβάλλει ηπιότερη ποινή σύμφωνα με το άρθρο 42 παρ. 1 του ΠΚ.

Κατά δε το άρθρο 83 του ΠΚ, όπου στο γενικό μέρος προβλέπεται ποινή ελαττωμένη, χωρίς κανέναν άλλο προσδιορισμό, η ποινή που πρέπει να επιβληθεί επιμετρείται ως εξής: α) ... β ... γ) αντί για την ποινή της κάθειρξης έως δέκα ετών επιβάλλεται κάθειρξη έως έξι ετών ή φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους. Εξάλλου κατά το άρθρο 84 παρ. 1 και 2 εδ.

α του ιδίου κώδικα, η ποινή μειώνεται επίσης, κατά το μέτρο που προβλέπει το προηγούμενο άρθρο και στις περιπτώσεις που το δικαστήριο κρίνει ότι συντρέχουν ελαφρυντικές περιστάσεις. Τέλος, κατά το άρθρο 85 του αυτού κώδικα, όταν συντρέχουν περισσότεροι από ένας λόγοι για τη μείωση της ποινής κατά το άρθρο 89 ή όταν συντρέχουν ένας ή περισσότεροι τέτοιοι λόγοι μαζί με ελαφρυντικές περιστάσεις (άρθρο 84), εφαρμόζεται μόνο μία φορά η μείωση της ποινής, σύμφωνα με το μέτρο, που προβλέπει το άρθρο 83 στην επιμέτρηση της ποινής λαμβάνονται υπόψη όλοι οι πιο πάνω λόγοι και ελαφρυντικές περιστάσεις.

Από τις προπαρατεθείσες διατάξεις, σε συνδυασμό προς εκείνη του άρθρου 79 του ΠΚ, προκύπτει ότι όταν το δικαστήριο κρίνει ότι συντρέχουν στο πρόσωπο του κηρυχθέντος ενόχου κατηγορουμένου μία ή περισσότερες από τις ελαφρυντικές περιστάσεις της παρ. 2 του άρθρου 84 υποχρεούται να μειώσει την ποινή που θα επιβάλει κατά το μέτρο που προβλέπει το άρθρο 83 και ότι όταν συντρέχουν περισσότεροι από ένας λόγοι μειώσεως της ποινής (λ.χ.

απόπειρα) ή ένας ή περισσότεροι τέτοιοι λόγοι μαζί με ελαφρυντικές καταστάσεις, μία μόνο φορά θα γίνει η κατά το άρθρο 83 μείωση της ποινής, οι δε λοιποί λόγοι και περιστάσεις λαμβάνονται υπόψη από το δικαστήριο ως λόγοι ελαφρύνσεως της ποινής μέσα στα όρια που διαγράφει το άρθρο 83. Εξάλλου η αρχή της αναλογικότητας που αναγνωρίζεται με το άρθρο 25 παρ. 1 εδ.β του Συντάγματος, κατά το οποίο οι κάθε είδους περιορισμοί που μπορούν να επιβληθούν στα δικαιώματα του ανθρώπου ως ατόμου και ως μέλους του κοινωνικού συνόλου, πρέπει να προβλέπονται είτε απ' ευθείας από το Σύνταγμα, είτε από το νόμο, εφόσον υπάρχει επιφύλαξη υπέρ αυτού και να σέβονται την αρχή της αναλογικότητας.

Η παραβίαση της αρχής αυτής πρέπει να ερευνάται σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση ενόψει και του ύψους της ποινής, που έχει επιβληθεί ή της μικρής ή μεγάλης απαξίας της αξιοποίνου πράξεως, εφόσον και αυτή αποτελεί ένα από τα κριτήρια, των οποίων η συνεκτίμηση διαμορφώνει την κρίση του δικαστηρίου, για την υπέρβαση ή μη της ως άνω αναλογικότητας (ολ.ΑΠ 14/2001).

Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την υπ'αριθμ. 84/2013 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Κέρκυρας ο αναιρεσείων καταδικάσθηκε στον πρώτο βαθμό, χωρίς αναγνώριση κάποιας ελαφρυντικής περίστασης για την αξιόποινη πράξη της λαθρεμπορίας (άρθρο 155 παρ. 1 στοιχ. Β' και 2 στοιχ. ζ του ν. 2960/2001) και του επιβλήθηκε ποινή καθείρξεως δέκα (10) ετών.

Με την προσβαλλόμενη απόφαση ο αναιρεσείων καταδικάσθηκε για το αδίκημα της απόπειρας εξαγωγής λαθραίων τσιγάρων (άρθρ. 42 ΠΚ, άρθρο 155 παρ. 1 στοιχ. Β' και 2 στοιχ. ζ του ν. 2960/2001), του αναγνωρίσθηκε το ελαφρυντικό της μεταγενέστερης καλής συμπεριφοράς και του επιβλήθηκε ποινή καθείρξεως έξι (6) ετών. Η ανωτέρω ποινή, όπως από την προσβαλλόμενη απόφαση προκύπτει, έχει επιμετρηθεί κατά το άρθρο 79 ΠΚ, μέσα στα όρια που διαγράφει το άρθρο 83 εδ β ΠΚ.

Η μείωση της ποινής έγινε ενόψει της αναγνωρίσεως της ελαφρυντικής περίστασης, χωρίς να ληφθεί υπόψη από το δικαστήριο ότι συντρέχει ως λόγος μειώσεως και η απόπειρα δεδομένου ότι η απόπειρα της λαθρεμπορίας τιμωρείται με την ποινή του τετελεσμένου εγκλήματος και μόνον δυνητικά με μειωμένη ποινή. Από τα παραπάνω συνάγεται ότι το δικαστήριο ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε τις παραπάνω διατάξεις του ΠΚ (άρθρ. 79, 83, 84 ΠΚ) αφού επέβαλε στον αναιρεσείοντα μικρότερη ποινή καθείρξεως από ότι το πρωτοβάθμιο δικαστήριο, μετά την παραδοχή ελαφρυντικής περιστάσεως και δεν υπερέβη εκ τούτου την εξουσία του, ούτε παραβίασε την αρχή της αναλογικότητας ενόψει του ανωτέρω ύψους της ποινής που επιβλήθηκε και της απαξίας της αξιόποινης πράξης για την οποία καταδικάσθηκε καθώς και του ύψους των δασμών που ζημιώθηκε το δημόσιο.

Ως εκ τούτου οι σχετικοί λόγοι αναιρέσεως περί υπερβάσεως εξουσίας, περί εσφαλμένης ερμηνείας και εφαρμογής των ποινικών διατάξεων των άρθρων 79, 83, 84 ΠΚ και παραβιάσεως της αρχής αναλογικότητας και της αρχής περί δίκαιης δίκης είναι αβάσιμος και απορριπτέος.

Κατ' ακολουθίαν των ανωτέρω αφού δεν υπάρχει άλλος παραδεκτός λόγος αναίρεσης για έρευνα πρέπει να απορριφθεί η κρινόμενη αίτηση (δήλωση) αναίρεσης, ως και οι πρόσθετοι λόγοι αυτής και να καταδικαστεί ο αναιρεσείων στα δικαστικά έξοδα (άρθρ. 583 παρ. 1 ΚποινΔ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την με αριθμό πρωτοκόλλου 1381/5-8-2015 αίτηση (δήλωση) του Χ. Α. του Κ., ως και τους από 21-8-2015 προσθέτους λόγους για αναίρεση της με αριθμό 32/2015 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Κερκύρας. Και

Καταδικάζει τον αναιρεσείοντα στα δικαστικά έξοδα τα οποία ανέρχονται στο ποσό των διακοσίων πενήντα (250) Ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 11 Μαΐου 2016.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 5 Οκτωβρίου 2016.

Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ