Supreme Court partially allows appeal against administrative compensation ruling due to insufficient evidence of illegal profit.

Απόφαση 1427 / 2021 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 1427/2021

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α1' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Αλτάνα Κοκκοβού Προεδρεύουσα Αρεοπαγίτη, Αγγελική Τζαβάρα, Θωμά Γκατζογιάννη - Εισηγητή, Χρήστο Τζανερρίκο και Γεώργιο Χριστοδούλου, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΕΔΡΙΑΣΕ δημόσια στο ακροατήριό του, στις 16 Σεπτεμβρίου 2019, με την παρουσία και του Γραμματέα Γεωργίου Φιστούρη, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: Ελληνικού Δημοσίου, που εκπροσωπείται νόμιμα από τον Προϊστάμενο της Κτηματικής Υπηρεσίας Δωδεκανήσου, το οποίο εκπροσωπήθηκε από την Ελένη Κωστάντη, Πάρεδρο του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους, με δήλωση κατ' άρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔ και κατέθεσε προτάσεις.

Του αναιρεσιβλήτου: Γ. Σ. του Δ., κατοίκου ..., ο οποίος δεν παραστάθηκε στο ακροατήριο.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 23/10/2001 ανακοπή του ήδη αναιρεσιβλήτου, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Ρόδου. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 38/2003 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 75/2008 του Εφετείου Δωδεκανήσου. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί το αναιρεσείον με την από 16/2/2011 αίτησή του.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω.

Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Θωμάς Γκατζογιάννης ανέγνωσε την από 2/9/2019 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη των λόγων της αιτήσεως αναίρεσης.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Από τις διατάξεις των άρθρων 108, 110 παρ. 2, 498 παρ.1, 568 παρ.1, 2, 4 και 576 παρ.1 έως 3 ΚΠολΔ, προκύπτει ότι, αν κατά τη συζήτηση της αίτησης αναίρεσης δεν εμφανισθεί και δεν μετάσχει με τον προσήκοντα τρόπο σ' αυτήν κάποιος διάδικος, το δικαστήριο ερευνά αυτεπαγγέλτως ποιος από τους διαδίκους επέσπευσε τη συζήτηση της αίτησης αναίρεσης.

Αν τη συζήτησή της επέσπευσε εγκύρως ο απολειπόμενος διάδικος κλητεύοντας νόμιμα και εμπρόθεσμα τους λοιπούς ή κλητεύθηκε ο ίδιος νόμιμα και εμπρόθεσμα από τον επισπεύδοντα τη συζήτηση άλλο διάδικο, η υπόθεση συζητείται σαν να ήταν παρόντες όλοι οι διάδικοι. Στην προκείμενη περίπτωση, κατά τη συζήτηση της με από 16-2-2011 αίτησης αναίρεσης στη δικάσιμο που αναφέρεται στην αρχή της παρούσας, ο αναιρεσίβλητος δεν εκπροσωπήθηκε από πληρεξούσιο δικηγόρο, αν και κλητεύθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα για να παραστεί στην παρούσα δικάσιμο, όπως αυτό προκύπτει από την 2110Β'/13-11-2018 έκθεση επίδοσης της δικαστικής επιμελήτριας στο Πρωτοδικείο Ρόδου Χ.

Τ.. Πρέπει, επομένως, να προχωρήσει η συζήτηση σαν να είναι παρόντες όλοι οι διάδικοι. Με την κρινόμενη αίτηση αναίρεσης προσβάλλεται η αντιμωλία των διαδίκων εκδοθείσα κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων 75/2008 απόφαση του Εφετείου Δωδεκανήσου, η οποία δέχθηκε την έφεση που είχε ασκήσει ο αναιρεσίβλητος κατά της 38/2003 απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ρόδου, εξαφάνισε την απόφαση αυτή και ακολούθως δέχθηκε εν μέρει κατ' ουσίαν την ανακοπή του αναιρεσίβλητου και ακύρωσε το …/2001 πρωτόκολλο καθορισμού αποζημίωσης κατά ένα μέρος, προσδιορίζοντας την καταληφθείσα και αυθαίρετα χρησιμοποιούμενη από τον τελευταίο κοινόχρηστη έκταση καθώς και την οφειλόμενη για τη χρήση αυτής αποζημίωση.

Η αίτηση αναίρεσης, ασκηθείσα με κατάθεση του δικογράφου της στη γραμματεία του δικαστηρίου που έχει εκδώσει την προσβαλλόμενη απόφαση (άρθρο 495 παρ. 1 ΚΠολΔ), την 24-3-2011, ήτοι πριν από την έναρξη της ισχύος του ν. 4072/2012 (11-4-2012), με τη διάταξη του άρθρου 326 παρ. 3 του οποίου θεσπίζεται απαγόρευση των ένδικων μέσων κατά των οριστικών αποφάσεων που έχουν εκδοθεί σε υποθέσεις επί ανακοπών κατά πρωτοκόλλων αποζημίωσης χρήσης δημόσιου κτήματος του άρθρου 115 του από 11/12-11-1929 διατάγματος, όπως η προκείμενη, είναι παραδεκτή.

Τούτο διότι: Η διάταξη του άρθρου 699 ΚΠολΔ απαγορεύει την άσκηση ένδικων μέσων κατά των αποφάσεων που δέχονται ή απορρίπτουν αιτήσεις ασφαλιστικών μέτρων, όμως η απαγόρευση αυτή δεν ισχύει όταν δεν πρόκειται στην πραγματικότητα για αποφάσεις ασφαλιστικών μέτρων, αλλά για αποφάσεις που λύνουν οριστικά τη διαφορά σε υποθέσεις που για λόγους ταχύτητας και μόνον παραπέμφθηκαν στη διαδικασία των άρθρων 686 επ.

ΚΠολΔ προς οριστική επίλυση, όπως είναι και η παρούσα υπόθεση, στο πλαίσιο της οποίας κατά τις διατάξεις του άρθρου 115 του από 11/12.11.1929 διατάγματος "περί διοικήσεως δημοσίων κτημάτων", σε συνδυασμό και με τις διατάξεις των άρθρων 1 εδ. ε' και στ', 3 παρ. 1 και 2, 4, και 39 παρ. 1 του ΕισΝΚΠολΔ, που ορίζουν ήδη ως εφαρμοστέα τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων, τέμνεται οριστικά κατά τη διαδικασία αυτή η διαφορά ως προς την οφειλή και το ποσό της αποζημίωσης για κατάληψη δημόσιας έκτασης (ΟλΑΠ 21, 22/2002, ΑΠ 578/2017, ΑΠ 19/2016, ΑΠ 379/2013, ΑΠ 374/2012).

Η διάταξη του άρθρου 326 του ν. 4072/2012, δεν ορίζει αν η θεσπιζόμενη με αυτή απαγόρευση των ένδικων μέσων καταλαμβάνει ή όχι και τις εκκρεμείς ήδη, κατά την έναρξη της ισχύος του, ενώπιον των δικαστηρίων υποθέσεις. Κατά συνέπεια, σύμφωνα με τη βούληση του νομοθέτη και την μεταβατικού δικαίου διάταξη του άρθρου 24 παρ. 1 εδ.

α' του ΕισΝΚΠολΔ, που ορίζει ότι "το παραδεκτό των ενδίκων μέσων, το επιτρεπτό των προβαλλόμενων λόγων και ο χρόνος της άσκησης κρίνονται σύμφωνα με τον νόμο που ισχύει κατά τον χρόνο που δημοσιεύεται η απόφαση", στις προαναφερθείσες εκκρεμείς υποθέσεις, στις οποίες έχει εκδοθεί οριστική απόφαση του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου, η οποία κατά το χρόνο έκδοσής της επιτρέπεται να προσβληθεί με ένδικα μέσα, δεν ισχύει η ανωτέρω θεσπιζόμενη απαγόρευση και οι σχετικές αποφάσεις υπόκεινται στα ένδικα μέσα της έφεσης και της αναίρεσης (ΟλΑΠ 21-22/2002, ΑΠ 287/2016, ΑΠ 393/2014, ΑΠ 929/2014).

Συνεπώς, η αίτηση αναίρεσης ασκήθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα (άρθρα 495 παρ. 1 και 564 παρ. 3 ΚΠολΔ).

Κατά τις διατάξεις του άρθρου 115 του ΠΔ της 11/12-11-1929 "περί διοικήσεως των Δημοσίων κτημάτων" όπως τροποποιήθηκε και συμπληρώθηκε με τα άρθρα 5 του Ν. 895/33, 20 του ΑΝ 1540/1938, 10 του Ν. 1919/1929, 2 του ΑΝ 1925/1951 και 5 παρ. 4 του ΑΝ 63/1968, σε βάρος αυτών που με οποιονδήποτε τρόπο χωρίς συμβατική σχέση, καρπώνονται ή χρησιμοποιούν δημόσια κτήματα ή κτήματα των οποίων τη νομή ή τη χρήση έχει με οποιαδήποτε σύμβαση το Δημόσιο ή η Διοίκηση Κτημάτων, βεβαιώνεται αποζημίωση για όσο χρονικό διάστημα έκαναν χρήση.

Η αποζημίωση αυτή ορίζεται, μετά την ισχύ του άρθρου 9 του ΠΔ 551/1998, από τον προϊστάμενο της αρμόδιας κτηματικής υπηρεσίας, με πρωτόκολλο που κοινοποιείται σ' αυτόν που καρπώνεται ή χρησιμοποιεί το ακίνητο, ο οποίος μπορεί να ασκήσει ανακοπή ενώπιον του αρμοδίου δικαστηρίου. Περαιτέρω, τόσο κατά το άρθρο 10 του προϊσχύσαντος Α.Ν. 2344/1940 "Περί αιγιαλού και παραλίας", όσο και κατά το άρθρο 2 παρ 1 του ισχύοντος Ν. 2971/19-12-2001 "Αιγιαλός, παραλία και άλλες διατάξεις", σε συνδυασμό και με το άρθρο 968 ΑΚ, ο αιγιαλός και η παραλία είναι κοινόχρηστα πράγματα και δη εκτός συναλλαγής και αποτελούν δημόσια κτήματα (ΑΠ 1894/2013).

Αιγιαλός, σύμφωνα με το άρθρο 1 του ΑΝ 2344/1940, είναι "η περιστοιχούσα τη θάλασσα χερσαία ζώνη, η βρεχόμενη από τας μεγίστας, πλην συνήθεις αναβάσεις των κυμάτων". Υπό την άνω έννοια, δεν απαιτείται ένταξη και ενσωμάτωση του αιγιαλού στη δημόσια κτήση με ειδική πράξη της διοίκησης, αλλ' είναι ως εκ της φύσεώς του δημόσιο κτήμα, η δε κατά το άρθρο 2 του ΑΝ 2344/1940 διοικητική πράξη καθορισμού των ορίων του αιγιαλού δεν έχει την έννοια της ένταξης, αλλά γίνεται για το ασφαλές της αναγνώρισης τούτου (ΑΠ 1414/2011).

Κοινόχρηστο πράγμα επίσης, σύμφωνα με το άρθρο 5 του ίδιου ως άνω νόμου, αποτελεί και η παραλία, ήτοι η προσαυξάνουσα τον αιγιαλό και προς διαπλάτυνση αυτού οριζόμενη λωρίδα εκ της παρακείμενης ξηράς μέχρι πλάτους 20 μέτρων και τελεί υπό το ίδιο νομικό καθεστώς με τον αιγιαλό. Εξάλλου, ο διοικητικός καθορισμός της έκτασης του αιγιαλού γίνεται από την επιτροπή καθορισμού των ορίων του (άρθρο 11 Ν.Δ. 7/1923, άρθρο 10 παρ. 1 ΑΝ 263/1968), η οποία συντάσσει σχετική έκθεση, τοπογραφικό και υψομετρικό διάγραμμα, πάνω στο οποίο χαράσσεται με κόκκινη γραμμή η οριογραμμή του αιγιαλού, ενώ για την παραλία απαιτείται να τηρηθεί η διαδικασία που προβλέπεται από το άρθρο 6 του ΑΝ 725/1984.

Η αρμοδιότητα, όμως, της επιτροπής συνίσταται στον καθορισμό των πραγματικών ορίων του αιγιαλού, δηλαδή στη διάγνωση και επίσημη διαπίστωση της υπάρχουσας πραγματικής κατάστασης (ΟλΑΠ 1270/1985). Παράλληλα προς τις περί αιγιαλού διατάξεις, οι οποίες επεκτάθηκαν και στη Δωδεκάνησο, εφαρμόζεται σ' αυτή και η διατηρηθείσα σε ισχύ δια του άρθρου 8 παρ. 2 του Ν. 510/1947, ιταλική νομοθεσία περί Κτηματολογικού Κανονισμού (Κυβ.

Διάταγμα 132/1.9.1929), σύμφωνα με την οποία (άρθρο 2 του Κτηματολογικού Κανονισμού) τα δημόσια κτήματα ανήκουν στην Κυβέρνηση της Κτήσεως και υποδιαιρούνται σε κτήματα κοινής (δημόσιας) χρήσεως και σε κτήματα περιουσιακά (της ιδιωτικής περιουσίας του Δημοσίου). Κατά το άρθρο δε 23 του ίδιου Κανονισμού, αποτελούν μέρος των κτημάτων κοινής χρήσεως α) ο αιγιαλός, ο οποίος ορίζεται μέχρι του ορίου του μεγίστου συνήθους χειμερίου κύματος, επιπλέον δε αυτός περιλαμβάνει, έξω από τα αστικά κέντρα, μία ζώνη από 12 μέτρα από του ορίου αυτού και β) οι θαλάσσιες παραλίες, οι οποίες ορίζονται μέχρι του ορίου πάσης άλλης ιδιοκτησίας δημοσίας ή ιδιωτικής.

Από τις προαναφερθείσες διατάξεις, οι διατάξεις του Κτηματολογικού Κανονισμού, καθιερούσες ειδικό τοπικό δίκαιο, κατισχύουν της γενικής διάταξης του άρθρου 1 του ΑΝ 2344/1940 και, επομένως, στη Δωδεκάνησο και δη έξω από τα αστικά κέντρα, ο αιγιαλός περιλαμβάνει πέραν του ορίου που φτάνει το σύνηθες, ανώτατο χειμέριο κύμα, και μια λωρίδα πλάτους 12 μέτρων, (ΟλΑΠ 24/2000, ΣτΕ 5516/2012, ΣτΕ 5419/2012), ενώ για την ύπαρξη της παραλίας δεν είναι αναγκαία η τήρηση της διαδικασίας του άρθρου 6 του ν. 2344/1940, αλλ' αυτή εκτείνεται πέραν του αιγιαλού και μέχρι του ορίου κάθε άλλης δημόσιας ή ιδιωτικής ιδιοκτησίας (ΑΠ 155/2016).

Εξάλλου, κατά την έννοια του άρθρου 559 αρ. 19 ΚΠολΔ, η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδρύεται ο αντίστοιχος λόγος αναίρεσης, όταν από τις παραδοχές της, που περιλαμβάνονται στην ελάσσονα πρόταση του νομικού συλλογισμού της και αποτελούν το αιτιολογικό της, δεν προκύπτουν καθόλου ή αναφέρονται ανεπαρκώς ή αντιφατικώς τα πραγματικά περιστατικά, στα οποία το δικαστήριο της ουσίας στήριξε την κρίση του για ζήτημα με ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, με αποτέλεσμα έτσι να μην μπορεί να ελεγχθεί αν στη συγκεκριμένη περίπτωση συνέτρεχαν οι όροι του κανόνα ουσιαστικού δικαίου που εφαρμόσθηκε ή δεν συνέτρεχαν οι όροι εκείνου που δεν εφαρμόσθηκε. (ΟλΑΠ 1/1999).

Ειδικότερα, ανεπάρκεια αιτιολογίας υπάρχει όταν από την απόφαση δεν προκύπτουν σαφώς τα περιστατικά που είτε είναι κατά το νόμο αναγκαία για τη στοιχειοθέτηση, στη συγκεκριμένη περίπτωση, της διάταξης ουσιαστικού δικαίου που εφαρμόσθηκε είτε αποκλείουν την εφαρμογή της, όχι δε και όταν υφίστανται ελλείψεις στην ανάλυση, στάθμιση και γενικώς στην εκτίμηση των αποδείξεων, εφόσον το πόρισμα από την εκτίμηση αυτή εκτίθεται με σαφήνεια και πληρότητα (ΟλΑΠ 15/2006).

Δηλαδή δεν υπάρχει ανεπάρκεια αιτιολογίας, όταν η απόφαση περιέχει συνοπτική, αλλά πλήρη αιτιολογία, αφού αναγκαίο να εκτίθεται σαφώς στην απόφαση είναι μόνο το τι αποδείχθηκε ή δεν αποδείχθηκε και όχι ο λόγος για τον οποίο αποδείχθηκε ή δεν αποδείχθηκε (ΑΠ 360/2014, ΑΠ 1351/2011). Επίσης, από τη διάταξη του άρθρου 561 παράγραφος 1 του ΚΠολΔ, προκύπτει, ότι η εκτίμηση από το δικαστήριο της ουσίας των πραγματικών περιστατικών, εφόσον δεν παραβιάστηκαν με αυτά κανόνες ουσιαστικού δικαίου, στους οποίους περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί, ή εφόσον η εκτίμηση τους δεν ιδρύει λόγους αναίρεσης από τους αριθμούς 19 και 20 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ, είναι από τον Άρειο Πάγο ανέλεγκτη, ο δε αντίστοιχος λόγος αναίρεσης, από το περιεχόμενο του οποίου προκύπτει ότι δεν συντρέχει καμία από τις προαναφερθείσες εξαιρετικές περιπτώσεις, απορρίπτεται ως απαράδεκτος, εφόσον πλέον πλήττεται η ουσία της υπόθεσης, που δεν υπόκειται σε αναιρετικό έλεγχο (ΑΠ 825/2015).

Στην προκείμενη περίπτωση, από την παραδεκτή επισκόπηση των διαδικαστικών εγγράφων (άρθρο 561 παρ. 2 ΚΠολΔ), προκύπτουν τα ακόλουθα: Σε βάρος του αναιρεσίβλητου, είχε εκδοθεί το …/2001 πρωτόκολλο καθορισμού αποζημίωσης από τον Προϊστάμενο της Κτηματικής Υπηρεσίας Δωδεκανήσου, με το οποίο είχε προσδιοριστεί σε βάρος του καταβολή αποζημίωσης συνολικού ποσού 17.044.230 δραχμών, ήτοι 50.019,75 ευρώ, για αυθαίρετη χρήση κοινόχρηστου χώρου στην περιφέρεια του Δήμου ..., σε επιφάνεια 609 τετρ.

μέτρων, κατά το χρονικό διάστημα από 1-1-1992 έως 30-6-2001. Κατά του πρωτοκόλλου ο αναιρεσίβλητος άσκησε ανακοπή, η οποία απορρίφθηκε με την 38/2003 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ρόδου. Επί της έφεσης που άσκησε ο αναιρεσίβλητος κατά της απορριπτικής απόφασης, εκδόθηκε η προσβαλλόμενη 75/2009 απόφαση του Εφετείου Δωδεκανήσου, η οποία, ύστερα από παραδοχή της έφεσης, εξαφάνισε την πρωτόδικη απόφαση και, ακολούθως, δέχθηκε εν μέρει την ανακοπή, ακυρώνοντας το πρωτόκολλο, εκτός των άλλων, ως προς την επιφάνεια της δημόσιας έκτασης που φέρεται με αυτό ότι αυθαίρετα χρησιμοποιούσε ο αναιρεσίβλητος, καθορίζοντας το εμβαδόν της σε 463 τετρ.

μέτρα, ως προς το χρονικό διάστημα επιδίκασης αποζημίωσης χρήσης, καθώς και ως προς το ποσό της αποζημίωσης που πρέπει να καταβληθεί, προσδιορίζοντας τούτο, για το χρονικό διάστημα από 1-1-1996 έως 30-6-2001, στο διαλαμβανόμενο, στο σκεπτικό και διατακτικό αυτής, συνολικό ποσό των 8.070 ευρώ. Ειδικότερα, το Εφετείο, ύστερα από συνεκτίμηση των αποδεικτικών μέσων που προσκόμισαν νόμιμα οι διάδικοι, δέχθηκε τα ακόλουθα: "Ο ανακόπτων Γ.

Σ. μαζί με τον αδελφό του Σ. Σ. είναι συνιδιοκτήτες της κτηματομερίδας … ... του Δήμου ..., εκτάσεως 11 στεμμάτων περίπου. Σε συγκεκριμένο τμήμα της μερίδας αυτής προς την πλευρά της παραλίας ο εκκαλών ανήγειρε κατά το έτος 1985 κτίσμα που χρησιμοποιείτο ως εστιατόριο με την επωνυμία ΗΛΙΟΣ (παλαιότερα MAMMY WATER), το οποίο εκμισθώνει από 1.1.1992 έως και σήμερα στην εταιρεία με την επωνυμία "Αφοί Π.

ΟΕ". Το κτίσμα (εστιατόριο) βρίσκεται εξ ολοκλήρου εντός της παραπάνω ιδιόκτητης μερίδας (852Α), αλλά ο αύλειος (εξωτερικός - ακάλυπτος) χώρος αυτού έχει επεκταθεί στον κοινόχρηστο χώρο αιγιαλού και παραλίας του Δημοσίου, καταλαμβάνοντας τμήμα εκτάσεως 463 τ.μ., όπως αυτό απεικονίζεται με τα γράμματα (δ-κ-λ-μ-ε-δ) στο συνημμένο στην ανακοπή και μέρος αυτής αποτελούν από Ιούνιο 2001 τοπογραφικό διάγραμμα κτηματολογικής και υφισταμένης κατάστασης της ΚΜ … που συνέταξε ο τοπογράφος μηχανικός Ρόδου Π.

Δ.. Τον εν λόγω χώρο (463 τ.μ.) ιδιοκτησίας του Δημοσίου που κατέλαβε και κατέχει ο ανακόπτων, ο οποίος, σημειωτέον, δεν αμφισβητεί τον κοινόχρηστο χαρακτήρα αυτού ως αιγιαλού και παραλίας, τον πλακόστρωσε, κατασκεύασε πέργολα από ξύλο, σίδηρο και τέντα, τοποθέτησε τραπέζια και καρέκλες και τον χρησιμοποιεί ως αυλή του εστιατορίου του προς εξυπηρέτηση των πελατών του.

Για όλα τα παραπάνω και κυρίως ότι η κατάληψη κοινόχρηστου χώρου είναι 463 τ.μ. και όχι 515 τ.μ. (όπως αναφέρεται στο ανακοπτόμενο πρωτόκολλο), ότι το κτίσμα (εστιατόριο) είναι ολόκληρο στην ιδιόκτητη μερίδα και δεν επεκτάθηκε σε κοινόχρηστο χώρο 94 τ.μ. (όπως αναφέρεται στο πρωτόκολλο) κατέθεσε με λόγο γνώσεως ο ανωτέρω τοπογράφος μηχανικός που συνέταξε το προαναφερόμενο τοπογραφικό διάγραμμα, αφού επισκέφθηκε την περιοχή και τοποθέτησε συνολικά τις κτηματομερίδες από ...

προς ..., επιβεβαίωσε το περιεχόμενο του τοπογραφικού, έδωσε εξήγηση για τη διαφορά ως προς την έκταση του καταπατηθέντος κοινόχρηστου τμήματος και ο οποίος έχει άμεση προσωπική γνώση της πραγματικής κατάστασης, για την ορθότητα δε της αποτύπωσης του οποίου και την αξιοπιστία του το Δικαστήριο δεν έχει λόγο να αμφιβάλει (βλ.

κατάθεσή του.... ). Επομένως, ο 2ος λόγος ανακοπής που υποστηρίζει ότι το τμήμα που κατέχει και χρησιμοποιεί ο ανακόπτων από τον κοινόχρηστο χώρο αιγιαλού και παραλίας έχει συνολική επιφάνεια 463 τ.μ. και απεικονίζεται με τα γράμματα (δ-κ-λ-μ-ε-δ) στο συνημμένο στην ανακοπή από Ιούνιο 2001 τοπογραφικό διάγραμμα του τοπογράφου μηχανικού Ρόδου Π.

Δ., πρέπει να γίνει δεκτός ως βάσιμος, το δε πρωτόδικο δικαστήριο που τον απέρριψε ως αβάσιμο έσφαλε στην εκτίμηση των αποδείξεων, κατά το βάσιμο σχετικό λόγο έφεσης>>. Με τις παρατιθέμενες στην προσβαλλόμενη απόφαση παραδοχές, ύστερα από συνεκτίμηση και αξιολόγηση των αποδείξεων, το Εφετείο, δέχθηκε, ότι η καταληφθείσα και αυθαίρετα χρησιμοποιούμενη από τον αναιρεσίβλητο κοινόχρηστη έκταση αιγιαλού και παραλίας, κατά το χρονικό διάστημα από 1-1-1996 έως 30-6-2001, ανέρχεται σε 463 τετρ.

μέτρα και όχι σε 609 τετρ. μέτρα, που αναφέρονταν στο πρωτόκολλο και για τα οποία με το τελευταίο είχε προσδιοριστεί αποζημίωση χρήσης. Με τον πρώτο λόγο της αίτησης αναίρεσης, το αναιρεσείον προσβάλει την προαναφερόμενη εφετειακή απόφαση με την αιτίαση ότι η κρίση του Εφετείου, ότι η χρησιμοποιούμενη αυθαίρετα από τον αναιρεσίβλητο δημόσια έκταση που κείται εντός του αιγιαλού και παραλίας είναι 463 τ.μ.

και όχι εκείνη που αναγράφεται στο προσβαλλόμενο με την ανακοπή πρωτόκολλο, είναι εσφαλμένη και στηρίζεται σε ανεπαρκείς αιτιολογίες, καθόσον δεν διαλαμβάνεται αν η έκταση αυτή βρίσκεται εκτός αστικού κέντρου και αν κείται εντός του ορίου του μέγιστου, πλην συνήθους, χειμέριου κύματος, προσαυξημένου κατά 12 μέτρα.

Όμως, η αιτιολογία της προσβαλλόμενης, ως προς τη συγκεκριμένη παραδοχή της, είναι πλήρης και σαφής, δεν απαιτούνταν, δε, για την πληρότητά της οι επικαλούμενες αναφορές. Το Εφετείο, δεν αμφισβητεί τα όρια του αιγιαλού και παραλίας στη συγκεκριμένη περιοχή, αλλά κατά την ουσιαστική εκτίμηση των αποδείξεων, έκρινε ότι ο αναιρεσείων κατέλαβε και χρησιμοποιεί αυθαίρετα, χωρίς συμβατική σχέση, έκταση μόνο 463 τ.μ.

αιγιαλού και παραλίας και όχι ολόκληρη την επιφάνεια που αναφέρεται στο πρωτόκολλο του Προϊστάμενου της Κτηματικής Υπηρεσίας Δωδεκανήσου. Έτσι, δεν μπορεί να ιδρυθεί ο προβαλλόμενος από τον αρ. 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, πρώτος λόγος της αναίρεσης, υπό την επίφαση του οποίου, το αναιρεσείον προσβάλλει την, αναιρετικά ανέλεγκτη, ουσιαστική εκτίμηση των πραγμάτων από το Εφετείο, σχετικά με το πραγματικό γεγονός της έκτασης του δημόσιου κτήματος την οποία κατέλαβε και χρησιμοποιεί αυθαίρετα ο αναιρεσίβλητος και, επομένως, είναι αβάσιμος.

Η προβλεπόμενη από τις προαναφερόμενες διατάξεις αποζημίωση σε βάρος εκείνου που καρπούται ή αυθαίρετα χρησιμοποιεί δημόσιο κτήμα, ολικά ή μερικά χωρίς συμβατική σχέση, δηλαδή χωρίς να έχει εκφρασθεί με σύμβαση η βούληση του κυρίου του κτήματος (Δημοσίου) για παραχώρηση της χρήσης ή κάρπωσης αυτού, καθορίζεται "κατά την κρίση αγαθού ανδρός".

Η αποζημίωση αυτή, έχει ως γενεσιουργό αιτία την αδικοπραξία (υπό την έννοια των άρθρων 914 επ. ΑΚ), συνεπεία της οποίας εκείνος που αυθαίρετα χρησιμοποιεί το δημόσιο κτήμα καθίσταται αδικαιολογήτως πλουσιότερος χωρίς νόμιμη αιτία επί ζημία του δημοσίου (ΑΠ 1341/2012). Κατά τον καθορισμό της τηρούνται οι αρχές που επιβάλλουν οι διατάξεις των άρθρων 904 επ.

ΑΚ, περί αδικαιολόγητου πλουτισμού, καθόσον έχει το χαρακτήρα ανταλλάγματος για την ωφέλεια που αδικαιολόγητα αποκομίζει εκείνος που κάνει αυθαίρετη χρήση του δημόσιου κτήματος, ανάλογη με ό,τι θα κατέβαλε οποιοσδήποτε τρίτος στο Δημόσιο ως μίσθωμα, αν με έγκυρη σύμβαση χρησιμοποιούσε ως μισθωτής το αυθαιρέτως χρησιμοποιούμενο δημόσιο κτήμα (ΑΕΔ 10/1993, ΑΠ 155/2016, ΑΠ 1341/2012, ΑΠ 1024/2011).

Συνεπώς, για τον προσδιορισμό του ποσού της αποζημίωσης αυτής, πρέπει να λαμβάνονται υπόψη η έκταση, η μορφή, η θέση του κτήματος, άλλα συγκριτικά στοιχεία, καθώς και η μορφή της χρήσης, πρέπει δε να συνεκτιμηθεί και το γεγονός της άσκησης σ' αυτό κερδοσκοπικής ή άλλης δραστηριότητας. Εξάλλου, σ' εκείνον που χρησιμοποιεί αυθαίρετα το δημόσιο κτήμα, παρέχεται η δυνατότητα δικαστικού ελέγχου του γενόμενου από το αρμόδιο όργανο της Διοίκησης καθορισμού του ύψους της οφειλόμενης αποζημίωσης με ανακοπή κατά του σχετικού πρωτοκόλλου και γι' αυτό δεν παραβιάζονται τα εκ των άρθρων 20 του Συντάγματος και 6 της ΕΣΔΑ δικαιώματα (ΑΠ 1602/2010).

Τέλος, αναίρεση κατά της τελεσίδικης απόφασης επιτρέπεται, κατά μεν τον αρ. 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, αν παραβιάστηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου, κατά, δε, τον αρ.19 του ίδιου άρθρου, αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζήτημα το οποίο ασκεί ουσιώδη επίδραση την έκβαση της δίκης.

Έλλειψη νόμιμης βάσης υπάρχει, όταν στην ελάσσονα πρόταση του νομικού συλλογισμού δεν εκτίθενται καθόλου πραγματικά περιστατικά ή τα εκτιθέμενα δεν καλύπτουν όλα τα στοιχεία, τα οποία απαιτούνται, βάσει του πραγματικού του κανόνος δικαίου, για την επέλευση της απαγγελθείσας έννομης συνέπειας ή την άρνησή της ή αντιφάσκουν μεταξύ τους.

Με το δεύτερο λόγο της αναίρεσης, το αναιρεσείον μέμφεται την προσβαλλόμενη απόφαση, ότι με εσφαλμένη εφαρμογή των διατάξεων των άρθρων 914, 298 και 904 ΑΚ και 115 του π.δ. 11/12-11-1929, άλλως με ελλιπή και αντιφατική αιτιολογία, έκρινε ότι η αποζημίωση για τη χρήση του επίδικου δημόσιου κτήματος ανέρχεται συνολικά για το επίδικο χρονικό διάστημα στο ποσό των 8.070 ευρώ.

Στην προκείμενη περίπτωση, το Εφετείο, μετά την εκτίμηση των αποδεικτικών μέσων που νόμιμα προσκομίστηκαν από τους διαδίκους, δέχθηκε, εκτός των αναφερόμενων ανωτέρω, και τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: <<Περαιτέρω το Δικαστήριο κρίνοντας εκ των ενόντων θεωρεί ότι κατά κρίση "αγαθού ανδρός" η οφειλόμενη αποζημίωση για την παραπάνω καταληφθείσα έκταση (463 τ.μ.) ανέρχεται, ενόψει ότι η παραλιακή περιοχή ...

του Δήμου ..., όπου ευρίσκεται η καταληφθείσα έκταση, είναι ιδιαίτερα μεγάλης τουριστικής ανάπτυξης και δραστηριοποιούνται στην εν λόγω περιοχή πολλές τουριστικές επιχειρήσεις, πολυώροφα ξενοδοχειακά συγκροτήματα, εμπορικά κέντρα, εστιατόρια, ταβέρνες, αναψυκτήρια, κέντρα διασκέδασης και γενικά πάσης φύσεως επιχειρήσεις, η δε απόσταση της από την πόλη της Ρόδου είναι πολύ μικρή (περίπου δέκα χιλιόμετρα), στα εξής ποσά: (α) για το χρονικό διάστημα των ετών 1996, 1997 και 1998 σε 1.440 ευρώ για κάθε έτος, και β) για τα έτη 1999, 2000 και 2001 σε 1.500 ευρώ για κάθε έτος και από 1.1.2001 μέχρι 30.6.2001 σε 750 ευρώ και συνολικά σε 8.070 ευρώ.

Επομένως, ο ίδιος λόγος ανακοπής κατά το σκέλος του που ζητεί να προσδιοριστεί ως αποζημίωση χρήσης ποσό 100.000 δρχ. για κάθε έτος πρέπει να γίνει εν μέρει δεκτός, το δε πρωτόδικο δικαστήριο που τον απέρριψε στο σύνολό του έσφαλε στην εκτίμηση των αποδείξεων>>. Υπό τις εκτεθείσες παραδοχές του, το Εφετείο δέχθηκε την έφεση κατ' ουσίαν, εξαφάνισε την απόφαση του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου το οποίο είχε απορρίψει κατ' ουσίαν την ανακοπή του αναιρεσείοντος κατά του επίδικου πρωτοκόλλου καθορισμού αποζημίωσης για αυθαίρετη χρήση αιγιαλού και παραλίας, κράτησε την υπόθεση, δίκασε την ανακοπή, δέχθηκε μερικώς αυτήν και μεταρρύθμισε το πρωτόκολλο, προσδιορίζοντας την καταβλητέα από τον αναιρεσίβλητο αποζημίωση για την αυθαίρετη χρήση του περιγραφόμενου δημόσιου κτήματος, στο αναφερόμενο στην προσβαλλόμενη απόφασή του χρηματικό ποσό.

Έτσι όπως έκρινε το Εφετείο, όσον αφορά τον καθορισμό της αποζημίωσης χρήσης, υπέπεσε στην πλημμέλεια του άρθρου 559 αρ. 19 ΚΠολΔ, καθόσον παραβίασε εκ πλαγίου τις διατάξεις του άρθρου 115 του από 11/12-11-1929 Π.Δ. "Περί διοικήσεως δημοσίων κτημάτων" όπως ισχύει κατά τα αναφερθέντα στην αρχή, 914 επ. και 904 επ. ΑΚ, αφού διέλαβε ανεπαρκείς αιτιολογίες.

Ειδικότερα, ενώ δέχθηκε, ότι η επίδικη έκταση, που κατέλαβε και κατέχει ο αναιρεσίβλητος - ανακόπτων, αποτελεί τμήμα αιγιαλού και παραλίας, και, συνεπώς, είναι ιδιοκτησίας του Ελληνικού Δημοσίου, έχει επιφάνεια 463 τ.μ. και ο αναιρεσίβλητος την πλακόστρωσε, κατασκεύασε πέργολα από ξύλο, σίδηρο και τέντα, τοποθέτησε τραπέζια και καρέκλες και την χρησιμοποιεί ως αυλή του εστιατορίου του προς εξυπηρέτηση των πελατών του, καθώς επίσης ότι "η παραλιακή περιοχή ...

του Δήμου ..., όπου ευρίσκεται η καταληφθείσα έκταση, είναι ιδιαίτερα μεγάλης τουριστικής ανάπτυξης και δραστηριοποιούνται στην εν λόγω περιοχή πολλές τουριστικές επιχειρήσεις, πολυώροφα ξενοδοχειακά συγκροτήματα, εμπορικά κέντρα, εστιατόρια, ταβέρνες, αναψυκτήρια, κέντρα διασκέδασης και γενικά πάσης φύσεως επιχειρήσεις, η δε απόσταση της από την πόλη της Ρόδου είναι πολύ μικρή (περίπου δέκα χιλιόμετρα)", πραγματικά περιστατικά που συνάδουν με κρίση ότι η επιχειρηματική χρήση του επιδίκου αποφέρει ανάλογο κέρδος, εν τούτοις καθόρισε ως αποζημίωση κατά πολύ μικρότερο από το αναφερόμενο στο προσβαλλόμενο πρωτόκολλο χρηματικό ποσό για το ίδιο χρονικό διάστημα (29.972,85 ευρώ), χωρίς να αναφέρει ποιες είναι οι μισθωτικές συνθήκες της περιοχής και μάλιστα όσον αφορά τους ακάλυπτους παραλιακούς χώρους και ποια ανάλογα μισθώματα καταβάλλουν ενδεχομένως άλλες ομοειδείς επιχειρήσεις, ώστε να υπολογισθεί η ωφέλεια την οποία αδικαιολογήτως καρπώθηκε ο αναιρεσίβλητος από την αυθαίρετη χρήση της δημόσιας έκτασης (αιγιαλού) και ακολούθως να ορισθεί το οφειλόμενο από εκείνη ανάλογο ποσό της αποζημίωσης.

Ως εκ τούτου, ο σχετικός λόγος της αίτησης αναίρεσης από το άρθρο 559 αριθ. 19 ΚΠολΔ είναι βάσιμος. Ακολούθως, πρέπει να αναιρεθεί κατά το μέρος τούτο η προσβαλλόμενη απόφαση, να παραπεμφθεί δε ως προς αυτό η υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση, σύμφωνα με το άρθρο 580 παρ. 3 ΚΠολΔ, στο ίδιο Εφετείο, το οποίο εξέδωσε την αναιρούμενη απόφαση, η σύνθεση του οποίου από άλλους δικαστές είναι δυνατή και να καταδικασθεί ο αναιρεσίβλητος στα δικαστικά έξοδα του αναιρεσείοντος, κατά το σχετικό νόμιμο και βάσιμο αίτημα του τελευταίου (άρθρα 176, 183, 189 παρ. 1 και 191 παρ. 2 ΚΠολΔ), τα οποία θα επιβληθούν, όμως, μειωμένα, σύμφωνα με το άρθρο 22 παρ. 1 του ν. 3693/1957 "περί τροποποιήσεως και συμπληρώσεως των περί Νομικού Συμβουλίου του Κράτους διατάξεων", σε συνδυασμό με την παρ. 2 της υπ` αριθ. 134423, από 8-12-1992/20-1-1993 κοινής απόφασης των Υπουργών Οικονομικών και Δικαιοσύνης (ΦΕΚ Β` 11/20-1-1993), όπως ειδικότερα ορίζεται στο διατακτικό.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την 75/2008 απόφαση του Εφετείου Δωδεκανήσου κατά το μέρος που αναφέρεται στο σκεπτικό.

Παραπέμπει την υπόθεση κατά το αναιρούμενο μέρος προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο ως άνω Δικαστήριο συγκροτούμενο από άλλους Δικαστές, εκτός εκείνων που δίκασαν.

Καταδικάζει τον αναιρεσίβλητο στη δικαστική δαπάνη του αναιρεσείοντος, που ορίζει σε τριακόσια (300) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 13 Απριλίου 2020.

H ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

(Και ταύτης αποχωρησάσης από την Υπηρεσία, ο αρχαιότερος της συνθέσεως Αρεοπαγίτης και ήδη Αντιπρόεδρος του Αρείου Πάγου)

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 2 Δεκεμβρίου 2021.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ