Supreme Court orders joinder of appeals and partially allows company's appeal against labor court judgment.

Απόφαση 1413 / 2009 (Β1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 1413/2009

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Ηλία Γιαννακάκη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Βαρβάρα Κριτσωτάκη, Παναγιώτη Κομνηνάκη, Σαράντη Δρινέα και Νικόλαο Πάσσο, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 7 Απριλίου 2009, με την παρουσία και του γραμματέα Αθανασίου Λιάπη, για να δικάσει μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας - αναιρεσίβλητης: Ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία "ΑΝΩΝΥΜΟΣ ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΚΗ ΚΑΙ ΕΜΠΟΡΙΚΗ ΕΤΑΙΡΙΑ ΕΙΔΩΝ ΑΡΤΟΠΟΙΪΑΣ - ΖΑΧΑΡΟΠΛΑΣΤΙΚΗΣ - ΤΡΟΦΙΜΩΝ ΑΒΕΕ" και με τον διακριτικό τίτλο "ΥΙΟΙ Χ. ΚΑΤΣΕΛΗ ΑΒΕΕ", που εδρεύει στις Αχαρνές Αττικής και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τους πληρεξούσιους δικηγόρους της Δημήτριο Ζερδελή, Γεώργιο Σιαφάκα και Χρήστο Ζήση.

Του αναιρεσιβλήτου - αναιρεσείοντος: Ψ1, ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Κωνσταντίνο Βερβεσό.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 20-1-2004 αγωγή του ήδη αναιρεσιβλήτου - αναιρεσείοντος, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 1398/2005 του ίδιου Δικαστηρίου και 3571/2007 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα - αναιρεσίβλητη με την από 5-11-2007 αίτησή της και ο αναιρεσίβλητος - αναιρεσείων με την από 18-9-2008 αίτησή του. Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Νικόλαος Πάσσος διάβασε την από 12-9-2008 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε να γίνουν δεκτοί οι τρίτος, τέταρτος (εν μέρει) και έκτος (εν μέρει) λόγοι της αναίρεσης και ν' απορριφθούν οι λοιποί και την από 13-3-2009 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης. Οι πληρεξούσιοι των αναιρεσειόντων ζήτησαν την παραδοχή των αντιστοίχων αιτήσεών τους, την απόρριψη των αντιθέτων, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

(Α) Οι κρινόμενες αιτήσεις (α) από 5-11-2007 της ανώνυμης εταιρείας "Ανώνυμος Βιομηχανική και Εμπορική Εταιρία Ειδών Αρτοποιίας - Ζαχαροπλαστικής - Τροφίμων ΑΒΕΕ" (και τον διακριτικό τίτλο Υιοί Χ. ΚΑΤΣΕΛΗ ΑΒΕΕ) κατά του Ψ1 και (β) από 18-9-2008 του Ψ1 κατά της ανώνυμης εταιρείας" Ανώνυμος Βιομηχανική και Εμπορική Εταιρία Ειδών Αρτοποιίας - Ζαχαροπλαστικής - Τροφίμων ΑΒΕΕ ( και τον διακριτικό τίτλο Υιοί Χ. ΚΑΤΣΕΛΗ ΑΒΕΕ) για αναίρεση της 3571/2007 απόφασης του Εφετείου Αθηνών πρέπει κατ' αρ. 2461 ΚΠολΔ να ενωθούν και συνεκδικασθούν.

(Β) Ως προς την από 5-11-2007 αίτηση της Εταιρείας ΥΙΟΙ Χ. ΚΑΤΣΕΛΗ ΑΒΕΕ.

Ι. Ποσοτική ή ποιοτική αοριστία του δικογράφου της αγωγής υπάρχει, όταν δεν αναφέρονται σ' αυτό με πληρότητα τα πραγματικά περιστατικά που αποτελούν την προϋπόθεση εφαρμογής του κανόνα δικαίου στον οποίο στηρίζεται το αίτημα της αγωγής (ποσοτική αοριστία) ή όταν στο δικόγραφο της αγωγής γίνεται απλώς επίκληση των όρων του νόμου, χωρίς ν' αναφέρονται τα περιστατικά που θεμελιώνουν την εφαρμογή του συγκεκριμένου κανόνα δικαίου. Στις περιπτώσεις αυτές της ποσοτικής ή ποιοτικής αοριστίας της αγωγής η απόφαση ελέγχεται με βάση τις διατάξεις του αρ. 559 αριθ. 8 και 14 Κ.Πολ.Δ αντίστοιχα.

Για να είναι ορισμένος ειδικότερα ο προβλεπόμενος από το αρ. 559 αριθ. 14 Κ.Πολ.Δ λόγος αναίρεσης με τον οποίο αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η πλημμέλεια της παρά το νόμο μη κήρυξης της αγωγής απαράδεκτης ως αόριστης, πρέπει σύμφωνα και με τις διατάξεις των αρ. 118 αριθ. 4 και 566 παρ. 1 να διαλαμβάνεται στο αναιρετήριο, εκτός των άλλων, ποιο ακριβώς ήταν το περιεχόμενο της αγωγής.

Εξάλλου στοιχεία της αγωγής για να είναι αυτή ορισμένη κατ' αρ. 216 παρ. 1α Κ.Πολ.Δ, με την οποία ο εργαζόμενος ζητεί δεδουλευμένες αποδοχές ή άλλα οφειλόμενα από τον εργασιακή σύμβαση ποσά, όπως προσαυξήσεις νυχτερινής εργασίας, αμοιβή υπερεργασίας, νόμιμης ή παράνομης υπερωριακής εργασίας κτλ. είναι η σύμβαση (ή η σχέση) εργασίας, ο συμβατικός ή νόμιμος μισθός και τα περιστατικά, από τα οποία προκύπτουν οι αντίστοιχες για τις παραπάνω αιτίες οφειλές του εργοδότη, επαρκώς προσδιορισμένα, τούτο δε ισχύει και επί αγωγής οδηγού φορτηγού εργαζομένου υπό το καθεστώς πενθήμερης εβδομαδιαίας εργασίας 40 ωρών, με την οποία ασκούνται τέτοιες αξιώσεις σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 1 παρ. 2 του ΒΔ της 28-1/14-2-1938 "περί κανονισμού ωρών εργασίας του προσωπικού φορτηγών αυτοκινήτων", 1 ν. 435/1976, 13 της 12/1984 απόφασης του ΔΔΔΔ Αθηνών που κηρύχθηκεν εκτελεστή με την ΥΑ 12430/1984, 6 της 40/1985 απόφασης του ΔΔΔΔ Αθηνών, που κηρύχθηκεν υποχρεωτική με την ΥΑ 19533/1985, 6 της από 14-2-1984 εθνικής γενικής συλλογικής σύμβασης εργασίας που δημοσιεύθηκε με την 11770/1984 απόφαση του Υπουργού Εργασίας.

Στην προκείμενη περίπτωση από την με αριθ. Εκθ. Κατ. 12691/265/2004 αγωγή του αναιρεσιβλήτου που ελέγχεται κατά το περιεχόμενό της από τον Άρειο Πάγο (αρ. 561 παρ. 2 Κ.Πολ.Δ) προκύπτει, ότι ο αναιρεσίβλητος εξέθεσε σ' αυτήν ότι με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου προσελήφθη την 1-7-1996 από την αναιρεσείουσα ως οδηγός φορτηγού αυτοκινήτου της - πωλητής των προϊόντων της, ιδιότητα με την οποία εργάσθηκε μέχρι την απόλυσή του την 14-12-2001, αμειβόμενος κατά την συμφωνία τους με τον προβλεπόμενο μισθό από τις οικείες συλλογικές συμβάσεις και με ποσοστό επί των πωλήσεων που πραγματοποιούσε, προσδιόρισε το ύψος των συμφωνηθεισών και καταβαλλομένων κάθε μήνα αποδοχών του, που περιλάμβαναν, όπως προκύπτει από το δικόγραφο της αγωγής, κατά τα συμφωνηθέντα, το νόμιμο μισθό του ως οδηγού ( κατά τις οικείες ΣΣΕ) και τα ποσοστά του επί των πωλήσεων προϊόντων της αναιρεσείουσας και παρέθεσε αναλυτικά και λεπτομερώς τις ημέρες και τις ώρες παροχής της εργασίας του, με ειδική μάλιστα αναφορά ως προς την υπερεργασία και την υπερωριακή εργασία των ωρών αυτών κατά ημέρα και κατά εβδομάδα, καθώς και τα Σάββατα, κατά τα οποία εργάσθηκε.

Επομένως, η αγωγή περιείχε όλα τα απαραίτητα στοιχεία που την θεμελιώνουν. Κατά συνέπεια ο πρώτος λόγος αναιρέσεως από τον αριθμό 14 του αρ. 559 Κ.Πολ.Δ, με τον οποίο προσάπτεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η πλημμέλεια ότι παρά το νόμο δεν κήρυξε την αγωγή απαράδεκτη λόγω αοριστίας, την οποία η αναιρεσείουσα προέβαλε και ενώπιον του Εφετείου, συνιστάμενης στο ότι ο αναιρεσίβλητος (ενάγων), αμειβόμενος με μικτό σύστημα, εξήγαγε εξογκωμένο συνολικό μισθό, αθροίζοντας τον πάγιο μισθό του και τα ποσοστά, χωρίς να διαστέλλει αυτά που αντιστοιχούσαν στο συμβατικό ή νόμιμο ωράριο και τα εκτός αυτού, και με βάση αυτόν υπολόγισε το ωρομίσθιο υπερεργασίας, νυκτερινής εργασίας, παράνομης υπερωριακής εργασίας και τις προσαυξήσεις αυτών καθώς και την αμοιβή της εργασίας Σαββάτου και επομένως είναι εσφαλμένος και αόριστος ο εξαγόμενος από τον αναιρεσίβλητο ως καταβαλλόμενος μηνιαίος μισθός και το προκύπτον εντεύθεν καταβαλλόμενο ωρομίσθιο, ανεξάρτητα από την αοριστία του, αφού δεν αναφέρεται το ακριβές περιεχόμενο της αγωγής ως προς τις ως άνω απαιτήσεις, πρέπει ν' απορριφθεί ως αβάσιμος.

ΙΙ. Από το αρ. 14 παρ. 1 και 10 της κανονιστικής απόφασης Αιβ/8577/1983 του Υπουργού Υγείας και Πρόνοιας που εκδόθηκε κατ' εξουσιοδότηση του αν 2520/1940 και αντικαταστάθηκε με την 8405/1992 απόφαση του Υπ. Υγείας Πρόνοιας και Κοινωνικών Ασφαλίσεων προκύπτει ότι με βιβλιάριο υγείας, η έλλειψη του οποίου συνεπάγεται την ακυρότητα της σύμβασης εργασίας πρέπει να εφοδιάζονται όχι όλοι όσοι ασκούν εργασία χειριστή τροφίμων ή ποτών ή απασχολούνται σε επιχείρηση υγειονομικού ενδιαφέροντος, αλλά εκείνοι απ' αυτούς που ασχολούνται με την παρασκευή, συσκευασία και προετοιμασία των τροφίμων ή ποτών για την διάθεσή τους στην κατανάλωση ή παρέχουν υπηρεσίες προς το κοινό, οι οποίες προϋποθέτουν ή συνεπάγονται άμεση επαφή με τον καταναλωτή των τροφίμων ή των ποτών ή με τον χρήστη των υπηρεσιών, αφού τότε μόνο υπάρχει κίνδυνος να μεταδοθούν στον τελευταίο τα νοσήματα, από τα οποία πάσχουν ή τα μικρόβια, οι ιοί και τα παράσιτα των οποίων είναι φορείς.

Κατά συνέπεια δεν είναι αναγκαία η κατοχή βιβλιαρίων υγείας από τον εργαζόμενο, όταν λόγων της φύσης της εργασίας του και του γεγονότος της διάθεσης των ως άνω ειδών σε κλειστή συσκευασία δεν έρχεται σε άμεση επαφή με αυτά και το καταναλωτικό κοινό. Στην προκείμενη περίπτωση το Εφετείο δέχθηκε με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφασή του ότι ο αναιρεσίβλητος την 1-7-1996 προσελήφθη από την αναιρεσείουσα εταιρεία που διατηρεί επιχείρηση βιομηχανίας και εμπορίας ειδών αρτοποιίας, ζαχαροπλαστικής και τροφίμων, με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου ως οδηγός φορτηγού αυτοκινήτου της - πωλητής, ότι στα πλαίσια της εργασίας του προέβαινε στην φόρτωση και μεταφορά με το φορτηγό αυτοκίνητο των ως άνω προϊόντων της αναιρεσείουσας και ακολούθως στην εκφόρτωση και παράδοσή τους στους πελάτες της (Super markets, κυλικεία, αρτοποιεία κ.τ.λ.), τέλος δε ότι τα προϊόντα αυτά (αρτοσκευάσματα, είδη ζαχαροπλαστικής) επωλούντο από την αναιρεσείουσα σε κλειστές συσκευασίες (πακέτα) και όχι χύδην και ο κάθε καταναλωτής μπορούσε ν' αγοράσει μόνο συγκεκριμένη συσκευασία και όχι τμήμα αυτής.

Ακολούθως έκρινε το Εφετείο ότι λόγω της φύσης της εργασίας του και του γεγονότος ότι τα μεταφερόμενα τρόφιμα ήταν συσκευασμένα, ο αναιρεσίβλητος δεν ερχόταν σε άμεση επαφή με αυτά ή τους καταναλωτές και επομένως δεν ήταν αναγκαία για την εργασία του η κατοχή βιβλιαρίου υγείας, με βάση δε τις παραδοχές αυτές απέρριψε τον ισχυρισμό της αναιρεσείουσας περί ακυρότητας της σύμβασης εργασίας του αναιρεσιβλήτου, διότι αυτός δεν ήταν κάτοχος βιβλιαρίου υγείας.

Με την κρίση του αυτή το Εφετείο δεν παραβίασε τις προαναφερόμενες ουσιαστικού δικαίου διατάξεις ούτε ευθέως ούτε εκ πλαγίου, αφού ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε αυτές και διέλαβε πλήρεις και σαφείς αιτιολογίες ως προς την φύση της εργασίας του και την σχέση του με τα μεταφερόμενα και παραδιδόμενα προϊόντα και επομένως ο δεύτερος λόγος αναίρεσης από τους αριθμούς 1 και 19 του αρ. 559 ΚΠολΔ πρέπει ν' απορριφθεί ως αβάσιμος.

ΙΙΙ. Με τον τρίτο λόγο αναίρεσης αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η αιτίαση ότι για την εξεύρεση της προσαύξησης 25% επί του νομίμου ημερομισθίου λόγω παροχής νυκτερινής εργασίας από τον αναιρεσίβλητο, υπολογιζομένου με βάση το σύνολο των νομίμων αποδοχών του , συμπεριέλαβε σ' αυτές και το προβλεπόμενο από την 26/1989 ΔΑ (κηρυχθείσα υποχρεωτική με την ΥΑ 17632/1989) επίδομα γάμου, δεχθείσα ότι ο αναιρεσίβλητος είχε γνωστοποιήσει στην αναιρεσείουσα την οικογενειακή του κατάσταση, παρόλο που αυτός δεν ισχυρίσθηκε με την αγωγή του ότι είχε γνωστοποιήσει το γάμο του σ' αυτήν ή ότι η αναιρεσείουσα γνώριζε την οικογενειακή του κατάσταση, δέχθηκε δηλ.

πράγματα μη προταθέντα που έχουν ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης υποπίπτοντας στην πλημμέλεια του αριθ. 8 του αρ. 559 ΚΠολΔ. Ο λόγος αυτός αναίρεσης πρέπει ν' απορριφθεί ως αβάσιμος, καθόσον από την παρ. 7 της 26/1989 απόφασης του ΔΔΔΔ Αθηνών (που κηρύχθηκε εκτελεστή με την 15378/1989 ΥΑ. Εργασίας, ΦΕΚ 523/1989, τ.Β' και αφορά τους όρους αμοιβής και εργασίας των οδηγών φορτηγών αυτοκινήτων πάσης φύσεως κλπ), που ορίζει ότι χορηγείται επίδομα γάμου 10% σε όλους τους έγγαμους μισθωτούς, ανεξαρτήτως φύλου, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρ. 20 ν.1849/1989 και ότι κατά τα λοιπά ισχύουν οι διατάξεις της παρ. 2 της 10/1976 απόφασης του ΔΔΔΔ Αθηνών (κυρωθείσης με το άρ. 16 παρ. 1 ν.435/1976), η οποία, μεταξύ άλλων, καθορίζει τον τρόπο υπολογισμού του επιδόματος γάμου, και το άρ. 4 της από 10-3-1989 ΕΓΣΣΕ (που δημοσιεύθηκε με την 12756/1989 ΥΑ Εργασίας, ΦΕΚ 213/1983, τ.Β') που ορίζει ότι χορηγείται σε όλους τους έγγαμους , μισθωτούς επίδομα γάμου 10% και ότι κατά τα λοιπά ισχύουν οι διατάξεις της ως άνω παρ.2 της 10/1978 απόφασης του ΔΔΔΔ Αθηνών, προκύπτει ότι η παροχή αυτή οφείλεται απ' ευθείας από το νόμο (δηλ.

τις ως άνω ουσιαστικού δικαίου διατάξεις) σε όλους τους έγγαμους μισθωτούς ανεξαρτήτως φύλου χωρίς άλλη προϋπόθεση και επομένως η γνωστοποίηση στον εργοδότη ή η απ' αυτόν γνώση του γάμου του μισθωτού δεν αποτελεί στοιχείο της σχετικής αξίωσής του, άρα ούτε "πράγμα" κατά την έννοια του αριθ.8 του αρ. 559 ΚΠολΔ, ώστε η λήψη υπόψη της μη προταθείσας (με την αγωγή κτλ.) γνωστοποίησης του γάμου να ιδρύει τον αναιρετικό αυτό λόγο, είναι δε διαφορετικό το ζήτημα της απόδειξης του γάμου, η οποία κατά την παρ. 2 εδ.

γ' της 10/1976 απόφ. ΔΔΔΔ Αθηνών γίνεται με υπεύθυνη δήλωση του μισθωτού.

IV. Σύμφωνα με το αρ.1 παρ. 2 του ΒΔ της 28-1/4-2-1938 "περί κανονισμού ωρών εργασίας του προσωπικού φορτηγών αυτοκινήτων" η απασχόληση των οδηγών των φορτηγών αυτοκινήτων γ' κατηγορίας δεν επιτρέπεται να υπερβαίνει τις 8ώρες ημερησίως (εκτός από τις αναφερόμενες εκεί περιπτώσεις). Εξάλλου, από το αρ. 1 παρ. 2 ν. 435/1976 προκύπτει ότι η απασχόληση του μισθωτού κατά το μέρος που υπερβαίνει το ανώτατο όριο διάρκειας της εργασίας κατά τη μονάδα του χρόνου που έχει ορισθεί με διάταξη νόμου ή με κανονιστική διοικητική πράξη κατά νόμιμη εξουσιοδότηση συνιστά, εφόσον δεν συντρέχουν οι όροι του αρ.3 ν.

δ.515/1970, ή άλλη νόμιμη εξαίρεση, παράνομη υπερωρία, για την οποία ο μισθωτός έχει τις απαιτήσεις που αναφέρονται στην διάταξη αυτή. Περαιτέρω με το αρ. 13 της 12/1984 απόφ. του ΔΔΔΔ Αθηνών (που κηρύχθηκε εκτελεστή με την ΥΑ 12430/1984) ο χρόνος εργασίας των οδηγών αυτοκινήτων ορίσθηκε σε 40 ώρες κατά εβδομάδα και με το αρ. 6 της 40/1985 απόφασης του ΔΔΔΔ Αθηνών (που κηρύχθηκεν υποχρεωτική με την ΥΑ 19533/1985) καθιερώθηκεν η εβδομάδα των 5 εργασίμων ημερών για τους οδηγούς όλων των φορτηγών αυτοκινήτων, τέλος δε με το αρ. 6 της από 14-2-1984 ΕΓΣΣΕ (δημοσιευθείσης με την ΥΑ 11770/1984) η εβδομαδιαία διάρκεια της εργασίας των μισθωτών ορίσθηκε σε 40 ώρες.

Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει, μεταξύ άλλων, ότι υπό το σύστημα της πενθήμερης εβδομαδιαίας εργασίας η εργασία του μισθωτού κατά το Σάββατο αποτελεί υπερωριακή εργασία μόνο εάν υπερβαίνει το νόμιμο όριο ημερήσιας απασχόλησης, δηλ. το οκτάωρο. Η επί 8ωρο εκούσια ή εξαναγκασμένη παροχή εργασίας κατά τα Σάββατα, ημέρα υποχρεωτικής ανάπαυσης λόγω εξάντλησης του 5νθημέρου, απαγορευομένη από κανόνα δημόσιας τάξης είναι άκυρη και γεννά απαίτηση απόδοσης της ωφέλειας του εργοδότη από την παροχή μιας τέτοιας εργασίας κατά τις αρχές του αδικαιολόγητου πλουτισμού κατ' αρ. 904 Α.Κ.

Η ωφέλεια συνίσταται στις αποδοχές που ο εργοδότης θα κατέβαλλε σε άλλον μισθωτό, τον οποίο θ' απασχολούσε εγκύρως υπό τις ίδιες συνθήκες με τον ακύρως εργασθέντα χωρίς να λαμβάνονται υπόψη οι προσωπικές περιστάσεις του τελευταίου. Για την εξεύρεση της ωφέλειας αυτής από την (άκυρη) παροχή εργασίας κατά τα Σάββατα υπό καθεστώς πενθήμερης εβδομαδιαίας εργασίας, σε περίπτωση που ο μισθωτός αμείβεται με μικτό σύστημα, δηλ.

με πάγιο (χρονικό) μισθό και ποσοστά επί των πραγματοποιουμένων απ' αυτόν μηνιαίως πωλήσεων, δεν συνυπολογίζονται και τα ποσοστά αυτά από την εργασία κατά τα Σάββατα για τα οποία, εφόσον καταβλήθηκαν στον εργαζόμενο, δεν υπάρχει πλουτισμός του εργοδότη. Στην προκειμένη περίπτωση το Εφετείο με την προσβαλλομένη απόφασή του δέχθηκε, μεταξύ άλλων, ότι ο αναιρεσίβλητος (ενάγων) προσελήφθη από την αναιρεσείουσα εταιρεία (εναγομένη) διατηρούσα επιχείρηση βιομηχανίας και εμπορίας ειδών αρτοποιίας, ζαχαροπλαστικής και τροφίμων, την 1-7-1996 με προφορική σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου ως οδηγός φορτηγού αυτοκινήτου (Γ' κατηγορίας) αυτής - πωλητής των ως άνω προϊόντων της, ιδιότητα με την οποία εργάσθηκε σ' αυτήν μέχρι την απόλυσή του την 14-12-2001, ότι κατά την συμφωνία των διαδίκων ο αναιρεσίβλητος, υπαγόμενος στο σύστημα της πενθήμερης εβδομαδιαίας εργασίας, αμειβόταν με μικτό σύστημα, δηλ. (α) με πάγιο (χρονικό) μισθό λαμβάνοντας τις αποδοχές που καθορίζονταν από τις (κλαδικές) ΣΣΕ και ΔΑ για τους όρους αμοιβής και εργασίας των απασχολουμένων σε εμπορικές επιχειρήσεις" και (β) ποσοστό 2,5% επί του "τζίρου" των πωλήσεων που πραγματοποιούσε κάθε μήνα, ότι τις αποδοχές αυτές (νόμιμο μισθό οδηγού και πρόσθετη αμοιβή από τα ποσοστά) ελάμβανεν ο αναιρεσίβλητος ανελλιπώς ως συμβατικό μισθό καθόλη τη διάρκεια της σύμβασής του, τέλος δε ότι κατά το χρονικό διάστημα από 1-1-1997 έως 14-12-2001 εργάσθηκε επί 8ωρο και τα Σάββατα.

Στην συνέχεια με βάση τις παραδοχές αυτές το Εφετείο έκρινεν ότι η αποδοτέα ωφέλεια από την άκυρη 8ωρη εργασία του αναιρεσιβλήτου (ενάγοντος) κατά τα Σάββατα συνίσταται στο ημερομίσθιο, το οποίο η αναιρεσείουσα θα κατέβαλλε σε άλλο μισθωτό (οδηγό - πωλητή), νομίμως εργαζόμενο υπό τις ίδιες συνθήκες και περιστάσεις, και το οποίο ανέρχεται στο καταβαλλόμενο στον αναιρεσίβλητο ημερομίσθιο, δεδομένου ότι, εάν η αναιρεσείουσα προσελάμβανεν εγκύρως άλλο οδηγό - πωλητή, θα του κατέβαλλεν αποδοχές τουλάχιστον ίσες με αυτές του αναιρεσιβλήτου, δηλ.

το νόμιμο μισθό οδηγού και τα ποσοστά 2,5% επί των πωλήσεων. Κρίνοντας, όμως, έτσι το Εφετείο, υπολογίζοντας δηλ. το ημερομίσθιο που συνιστούσε την αποδοτέα ωφέλεια και επί των ποσοστών 2,5% και όχι μόνο επί του παγίου νομίμου μισθού, εσφαλμένα ερμήνευσε και εφάρμοσε τις διατάξεις των αρ. 904 επ. Α.Κ., κατά τον εν μέρει βάσιμο περί τούτου τέταρτο λόγο αναίρεσης και κατά το σχετικό σκέλος του, αληθώς από τον αριθ. 1 του αρ. 559 ΚΠολΔ, εφόσον δέχθηκε συγχρόνως ότι ο αναιρεσίβλητος εισέπραττε ανελλιπώς αποδοχές αποτελούμενες από το νόμιμο μισθό οδηγού και τα ποσοστά επί των πωλήσεων που πραγματοποιούσε, άρα και κατά την εργασία του κατά τα Σάββατα, για τα οποία, επομένως, καταβληθέντα και για τον χρόνο εργασίας του κατά τα Σάββατα δεν υπήρχε ωφέλεια της αναιρεσείουσας.

V. Από τις διατάξεις των άρθρων 8 παρ. 4 ν.δ. 4020/1959 και 6 της από 14-2-1984 ΕΓΣΣΕ προκύπτει, ότι η συμφωνία μεταξύ εργοδότη και εργαζομένου περί συμψηφισμού (καταλογισμού) στις καταβαλλόμενες υπέρτερες των νομίμων αποδοχές είναι άκυρη, αν αφορά αξιώσεις από νόμιμος και παράνομος υπερωρίες, ενώ είναι έγκυρη, αν αφορά αξιώσεις από υπερεργασία, νυχτερινή εργασία για το ορισμένο, όμως, της σχετικής ένστασης του εργοδότη πρέπει να διαλαμβάνονται αναλυτικά τα επιμέρους ποσά που απαρτίζουν το συνολικό ποσό που καταβλήθηκε για τις αιτίες αυτές πέραν των οφειλόμενων νομίμων και όχι μόνο το συνολικό καταβληθέν ποσό.

Στην προκειμένη περίπτωση η εναγομένη (αναιρεσείουσα) ισχυρίσθηκε πρωτοδίκως, αλλά και με τις ενώπιον του Εφετείου προτάσεις της, ότι μεταξύ αυτής και του αναιρεσιβλήτου ( ενάγοντος) είχε συμφωνηθεί να συμψηφίζονται με καταλογισμό οι αξιώσεις του για νυκτερινή εργασία, υπερεργασία, εργασία Σαββάτου, παράνομες υπερωρίες κ.τ.λ.

στις καταβαλλόμενες ανώτερες των νομίμων αποδοχές του, δηλ. στο πέραν του νομίμου (χρονικού) μισθού ποσοστά επί των πωλήσεων και στο ποσό των 35.000 δρχ. μηνιαίως, και ότι κατά την επίδικη χρονική περίοδο των ετών 1997-2001 κατέβαλε στον ενάγοντα με την μορφή προμήθειας (ποσοστών) και του ως άνω ποσού των 35.000 δρχ.

μηνιαίως το συνολικό ποσό 'των 51776,73 Ευρώ. Η ένσταση αυτή, απορριφθείσα με την προσβαλλομένη απόφαση ως μη νόμιμη λόγω ακυρότητας της σχετικής συμφωνίας ως προς την αμοιβή της υπερωριακής εργασίας και λόγω μη επίκλησης από την εναγομένη για την εγκυρότητά της ως προς τις λοιπές αξιώσεις ότι με αυτήν είχαν προσδιορισθεί επακριβώς τα τμήματα των επιπλέον των νομίμων αποδοχών του ενάγοντος που αντιστοιχούσαν στις αξιώσεις του για υπερεργασία κλπ, ήταν σύμφωνα με τα προεκτεθέντα απορριπτέα ως αόριστη.

Επομένως και σύμφωνα με το αρ. 578 ΚΠολΔ πρέπει ν' απορριφθεί ως αβάσιμος ο πέμπτος λόγος αναίρεσης από τον αριθ. 1 του αρ.559 ΚΠολΔ.

VI. Κατά το αρ. 1 παρ. 2 του ΒΔ της 28-1/14-2-1938 "περί κανονισμού ωρών εργασίας του προσωπικού φορτηγών αυτοκινήτων" η απασχόληση των οδηγών φορτηγών αυτοκινήτων Γ' κατηγορίας δεν επιτρέπεται καταρχήν να υπερβαίνει τις 8 ώρες ημερησίως. Περαιτέρω με το αρ. 13 της 12/1984 απόφασης του ΔΔΔΔ Αθηνών που κηρύχθηκαν εκτελεστή με την ΥΑ 12430/1984 ο χρόνος εργασίας των οδηγών αυτοκινήτων ορίσθηκε σε 40 ώρες εβδομαδιαίως και με το αρ. 6 της 40/1985 απόφασης του ΔΔΔΔ Αθηνών (που κηρύχθηκεν υποχρεωτική με την ΥΑ 19533/1985) καθιερώθηκεν η εβδομάδα των πέντε εργασίμων ημερών για τους οδηγούς όλων των φορτηγών αυτοκινήτων) Εξάλλου με το αρ. 6 της από 14-2-1984 ΕΓΣΣΕ, που δημοσιεύθηκε με την ΥΑ 11770/1984, η εβδομαδιαία διάρκεια της εργασίας των μισθωτών ορίσθηκε σε 40 ώρες, για την αμοιβή δε της απασχόλησης πέρα από το συμβατικό αυτό εβδομαδιαίο ωράριο και έως τη συμπλήρωση του ανωτάτου νομίμου ορίου εβδομαδιαίας εργασίας, δηλ.

της υπερεργασίας, γίνεται παραπομπή στο αρ. 9 της 1/1982 απόφασης του ΔΔΔΔ Αθηνών που κυρώθηκε με τα άρθρ.29ν.1346/1983. Από τον συνδυασμό των διατάξεων αυτών προκύπτει ότι ως προς την συνδρομή υπερεργασίας κριτήριο αποτελεί όχι η ημερήσια αλλά η εβδομαδιαία απασχόληση του μισθωτού και μάλιστα η πραγματοποιούμενη κατά τις εργάσιμες ημέρες της εβδομάδας και όχι κατά τις Κυριακές ή άλλες ημέρες ανάπαυσης, για τις οποίες υφίσταται αυτοτελής νομοθετική πρόνοια και συνεπώς ο απασχολούμενος υπό καθεστώς 5 εργασίμων ημερών εβδομαδιαίως αν η απασχόλησή του υπερβαίνει κατά τις ημέρες αυτές το συμβατικό όριο των 40 ωρών, πραγματοποιεί υπερεργασία για την οποία δικαιούται την οικεία αμοιβή, δηλ.

το ωρομίσθιο προσαυξημένο κατά 25%, ως τοιούτου νοουμένου του νομίμου. Εξάλλου με το ν. 2874/2000 καταργήθηκεν από 1-4-2001 η υπερεργασία και η απασχόληση πέρα των 40 ωρών και μέχρι 43 εβδομαδιαίως θεωρείται ως ιδιόρρυθμη υπερωρία, νόμιμη και επιτρεπτή, η οποία αμείβεται με το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο προσαυξημένο κατά 50% (αρ. 4 παρ. 2 και 4), ενώ για την παράνομη υπερωρία για κάθε ώρα τέτοιας απασχόλησης ο μισθωτός δικαιούται αποζημίωση ίση με το 250% του καταβαλλομένου ωρομισθίου.

Από τα παραπάνω παρέπεται ότι επί μισθωτού εργαζομένου υπό καθεστώς πενθήμερης εβδομαδιαίας απασχόλησης 40 ωρών και αμειβομένου με μικτό σύστημα, δηλ. με πάγιο (χρονικό) μισθό κατά τις οικείες ΣΣΕ και ποσοστά επί των πωλήσεων, το ωρομίσθιο για την αμοιβή της υπερεργασίας καθορίζεται με βάση το νόμιμο (πάγιο) μισθό χωρίς συνυπολογισμό των ποσοστών από τις πωλήσεις, ενώ για το χρονικό διάστημα από 1-4-2001 η αμοιβή για νόμιμη (ιδιόρρυθμη) υπερωρία και η αποζημίωση για παράνομη υπερωρία καθορίζεται και με βάση τα ποσοστά αυτά.

Στην προκειμένη περίπτωση το Εφετείο με την προσβαλλομένη απόφασή του δέχθηκε ότι ο ενάγων και ήδη αναιρεσίβλητος προσελήφθη από την αναιρεσείουσα την 1-7-1996 με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου ως οδηγός φορτηγού αυτοκινήτου της (Γ' κατηγορίας) - πωλητής των προϊόντων της, αμειβόμενος κατά την συμφωνία τους με μικτό σύστημα, δηλ. (α) με πάγιο μισθό τις αποδοχές που καθορίζονται για τους οδηγούς από τις κλαδικές ΣΣΕ και Δ.Α.

για τους όρους αμοιβής και εργασίας των απασχολουμένων σε εμπορικές επιχειρήσεις" και (β) ποσοστό 2,5% επί των πραγματοποιουμένων απ' αυτόν κάθε μήνα πωλήσεων προϊόντων της, τις αποδοχές δε αυτές (νόμιμο μισθό και ποσοστό) ελάμβανεν ο ενάγων ανελλιπώς ως συμβατικό μισθό καθόλη την διάρκεια της σύμβασής του μέχρι την απόλυσή του την 14-12-2001, εργαζόμενος και κατά τα Σάββατα εντός του νομίμου ωραρίου, ότι ο μηνιαίος μισθός του , αποτελούμενος από τον ως άνω νόμιμο μισθό οδηγού και τα ποσοστά επί των πωλήσεων, ανήρχετο στα ποσά που αναφέρονται σ' αυτήν αναλυτικά για κάθε μήνα, τέλος δε ότι από 1/1/1998 - 31/3/2001 πραγματοποίησε τις αναφερόμενες λεπτομερώς στην απόφαση ώρες υπερεργασίας και από 1/4/14/12/2001 τις αναφερόμενες εκεί αναλυτικά ώρες νόμιμης (ιδιόρρυθμης) και παράνομης υπερωριακής απασχόλησης.

Ακολούθως και με βάση τις παραδοχές αυτές για τον καθορισμό της αμοιβής του ενάγοντος για την υπερεργασία και την εξεύρεση του σχετικού ωρομισθίου έλαβεν υπόψη το σύνολο των μηνιαίων αποδοχών του, δηλ. και τα ποσοστά από τις πωλήσεις και δη και κατά τα Σάββατα (η απασχόληση κατά τα οποία κείται εκτός εβδομαδιαίας εργασίας και είναι άκυρη) και όχι μόνο το νόμιμο μισθό του, τούτο όμως εσφαλμένως όπως προαναφέρθηκε, ενώ για τον καθορισμό του ωρομισθίου αμοιβής των νομίμων υπερωριών και της αποζημίωσης των παρανόμων υπερωριών, ορθώς μεν καταρχήν συνυπολόγισε και τα ποσοστά των πωλήσεων (αφού ο υπολογισμός αυτός γίνεται με βάση το καταβαλλόμενο και όχι το νόμιμο ωρομίσθιο), έλαβεν όμως υπόψη συλλήβδην τα ποσοστά και από τις πωλήσεις κατά την απασχόληση του αναιρεσιβλήτου κατά τα Σάββατα.

Επομένως παραβίασε τις ουσιαστικού δικαίου ως άνω διατάξεις και δη της από 14-2-1984 ΕΓΣΣΕ, κατά τα ειδικότερα προαναφερθέντα, και ο έκτος λόγος αναίρεσης από το αρ. 559 αριθ. 1 ΚΠολΔ πρέπει να γίνει εν μέρει δεκτός.

VII. Με τον έβδομο λόγο αναίρεσης από τον αριθμό 19 του άρ. 559 ΚΠολΔ η αναιρεσείουσα προσάπτει στην προσβαλλόμενη απόφαση την πλημμέλεια ότι περιέχει αντιφατικές και ανεπαρκείς αιτιολογίες ως προς το κρίσιμο ζήτημα προσδιορισμού της κύριας επαγγελματικής απασχόλησης του αναιρεσιβλήτου ως οδηγού από την άποψη των εφαρμοστέων κανονιστικών συλλογικών ρυθμίσεων.

Στην προκειμένη περίπτωση το Εφετείο με την προσβαλλομένη απόφασή του και όπως προκύπτει το Εφετείο με την προσβαλλομένη απόφασή του και όπως προκύπτει απ' αυτήν δέχθηκε, μεταξύ των άλλων, ότι ο ενάγων (και ήδη αναιρεσίβλητος) προσλήφθηκε την 1-7-1996 με προφορική σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου από την εναγομένη (και τώρα αναιρεσείουσα) εταιρεία, που ασκεί επιχείρηση βιομηχανίας και εμπορίας ειδών αρτοποιίας, ζαχαροπλαστικής και τροφίμων, ως οδηγός - πωλητής, εργασθείς με την ιδιότητα αυτή μέχρι την απόλυσή του την 14-12-2001, ότι κατά την συμφωνία των διαδίκων ο ενάγων αμειβόταν με μικτό σύστημα, δηλ.

με (α) πάγιο μισθό λαμβάνοντας τις αποδοχές που καθορίζονταν για τους οδηγούς από τις (κλαδικές) ΣΣΕ και ΔΑ "για τους όρους αμοιβής και εργασίας των απασχολουμένων σε εμπορικές επιχειρήσεις" και (β) ποσοστό 2,5% επί του "τζίρου" των πραγματοποιουμένων απ' αυτόν μηνιαίων πωλήσεων, ότι ο ενάγων καθημερινά παραλάμβανε με φορτηγό αυτοκίνητο της αναιρεσείουσας τα εμπορεύματα, τα μετέφερε προς διανομή στους πελάτες της, ακολουθώντας συγκεκριμένο δρομολόγιο ορισθέν από την αναιρεσείουσα, τα παρέδιδε εισπράττοντας το αντίστοιχο τίμημα και στην συνέχεια επέστρεφε στην έδρα της αναιρεσείουσας, όπου απέδιδε λογαριασμό για τις ημερήσιες εισπράξεις κ.τ.λ., σε κανένα, όμως, σημείο της απόφασης δεν διατυπώνεται η κρίση ότι η εργασία του οδηγού αποτελούσε την κύρια επαγγελματική απασχόληση του αναιρεσιβλήτου.

Επομένως, ο ερευνώμενος λόγος αναίρεσης πρέπει ν' απορριφθεί ως ερειδόμενος σε εσφαλμένη προϋπόθεση.

VIII. Από τον συνδυασμό των διατάξεων των αρ. 648, 649, 652, 653 και 659 ΑΚ προκύπτει, ότι, εάν κατά την διάρκεια της σύμβασης εργασίας συμφωνηθεί η παροχή από τον μισθωτό, μέσα στο νόμιμο ωράριο, πρόσθετης διαρκούς φύσεως εργασίας, η οποία κατά τα διδάγματα της κοινής πείρας και λογικής δεν είναι συναφής με αυτήν που συμφωνήθηκεν αρχικά και παρέχεται μόνο με μισθό, ο εργοδότης υποχρεούται να καταβάλλει τον συνηθισμένο για την εργασία αυτή μισθό, δηλ.

αυτόν που καταβάλλεται σε άλλους μισθωτούς που παρέχουν την ίδια εργασία κάτω από τις ίδιες γενικές συνθήκες, εκτός εάν είχε συμφωνηθεί ιδιαίτερος πρόσθετος μισθός ή η μη καταβολή τέτοιου πρόσθετου μισθού. Η μη ύπαρξη συμβατικού αποκλεισμού της πρόσθετης αυτής αμοιβής δεν αποτελεί γενεσιουργό λόγο της σχετικής αξίωσης, αλλ' αντίθετα η συνδρομή αυτού (συμβατικού αποκλεισμού) μπορεί ν' αποτελέσει βάση ένστασης του εργοδότη, η μη λήψη υπόψη της οποίας από το δικαστήριο της ουσίας ιδρύει τον από τον αριθ. 8 του αρ. 559 ΚΠολΔ λόγο αναίρεσης για μη λήψη υπόψη "πραγμάτων" προταθέντων που έχουν ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης ως τοιούτων νοουμένων των αυτοτελών πραγματικών ισχυρισμών που συγκροτούν την ιστορική βάση και επομένως στηρίζουν το αίτημα αγωγής, ανταγωγής, ένστασης ή αντένστασης (Ολ.

ΑΠ 3/1997). Ο ως άνω αναιρετικός λόγος δεν ιδρύεται, αν το δικαστήριο που δίκασεν έλαβε υπόψη προταθέντα ισχυρισμό και τον απέρριψε για οποιονδήποτε τυπικό ή ουσιαστικό λόγο. Στην προκειμένη περίπτωση το Εφετείο, όπως προκύπτει από την προσβαλλομένη απόφασή του, δέχθηκε, μεταξύ των άλλων, ότι ο ενάγων ( ήδη αναιρεσίβλητος) προσλήφθηκε την 1-7-1996 με προφορική σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου από την εναγομένη εταιρεία (ήδη αναιρεσείουσα), που διατηρεί επιχείρηση βιομηχανίας και εμπορίας ειδών αρτοποιίας, ζαχαροπλαστικής και τροφίμων, ως οδηγός φορτηγού αυτοκινήτου της - πωλητής και εργάσθηκε με την ιδιότητα αυτή μέχρι την 14-12-2001, όταν και απολύθηκε, ότι κατά την κατάρτιση της σύμβασης εργασίας συμφωνήθηκε μεταξύ των διαδίκων ότι ο ενάγων θα αμείβεται με μικτό σύστημα, δηλ.

ότι θα λαμβάνει (α) ως πάγιο μισθό τις αποδοχές που καθορίζονται από τις (κλαδικές) ΣΣΕ και ΔΑ" για τους όρους αμοιβής και εργασίας των απασχολουμένων σε εμπορικές επιχειρήσεις" και (β) ποσοστό 2,5% επί του "τζίρου" των πραγματοποιουμένων απ' αυτόν πωλήσεων κάθε μήνα, ότι καθημερινά παραλάμβανε με φορτηγό αυτοκίνητο της εναγομένης τα συσκευασμένα εμπορεύματα της εναγομένης, τα μετέφερε προς διανομή στους πελάτες της, ακολουθώντας το αναφερόμενο στην απόφαση συγκεκριμένο δρομολόγιο, και τα παρέδιδε σε κάθε προορισμό, ότι εντός του νομίμου ωραρίου του και επί 2 ώρες κατά μέσο όρο ημερησίως απησχολείτο και με την φορτοεκφόρτωση των εμπορευμάτων της εναγομένης, ειδικότερα δε το πρωί κατόπιν εντολής της φόρτωνε τα προς διανομή εμπορεύματα στο φορτηγό και ακολούθως κατά την παράδοσή τους στους πελάτες τα εκφόρτωνε και τα μετέφερε στα καταστήματά τους, και τέλος ότι για τις εργασίες αυτές φορτοεκφόρτωσης δεν είχε συμφωνηθεί μεταξύ των διαδίκων η μη καταβολή πρόσθετης αμοιβής και η κάλυψή της από τον μισθό της κύριας απασχόλησης του ενάγοντος (αναιρεσιβλήτου).

Με βάση τις παραδοχές αυτές το Εφετείο έκρινεν ότι για την πρόσθετη αυτή εργασία ο αναιρεσίβλητος εδικαιούτο τον ειθισμένο μισθό, δηλ. τον μισθό που θα κατέβαλλεν η αναιρεσείουσα σε άλλον εργαζόμενο που θα παρείχε την ίδια εργασία υπό τις ίδιες εργασιακές συνθήκες, τον οποίο και επεδίκασε σ' αυτόν. Με την κρίση του αυτή το Εφετείο δεν υπέπεσε στην πλημμέλεια του αρ. 559 αριθ. 8 ΚΠολΔ, καθόσον, όπως προκύπτει από τις παραπάνω παραδοχές της προσβαλλομένης απόφασης, έλαβεν υπόψη και απέρριψε κατ' ουσίαν ισχυρισμό (ένσταση) της αναιρεσείουσας ότι είχε συμφωνηθεί με τον αναιρεσίβλητο ότι αυτός έναντι της συμφωνημένης αμοιβής του θα εκτελούσε και την εργασία της φορτοεκφόρτωσης χωρίς πρόσθετη αμοιβή, ενώ ουδόλως έλαβε υπόψη "πράγματα" μη προταθέντα από τον αναιρεσίβλητο, δηλ.

ισχυρισμό περί μη ύπαρξης συμβατικού αποκλεισμού για την καταβολή πρόσθετης αμοιβής για τις εργασίες αυτές, ο οποίος, κατά τα προεκτεθέντα δεν αποτελεί στοιχείο της σχετικής αξίωσης του εργαζομένου. Επομένως ο περί του αντιθέτου ένατος λόγος αναίρεσης πρέπει ν' απορριφθεί ως αβάσιμος. Εξάλλου, στην αναιρεσιβαλλομένη απόφαση δεν περιέχεται η παραδοχή ότι την κύρια επαγγελματική απασχόληση του αναιρεσιβλήτου αποτελούσε μόνη η εργασία του ως οδηγού και επομένως το Εφετείο δεν παρέλειψε να εξετάσει εάν είχε συμφωνηθεί η κάλυψη ή όχι της πρόσθετης αμοιβής για τις εργασίες φορτοεκφόρτωσης από την αμοιβή του πωλητή, αφού δέχθηκεν ότι δεν υπήρξε τέτοια συμφωνία για την κάλυψη της πρόσθετης αυτής αμοιβής από την κύρια επαγγελματική απασχόληση του αναιρεσιβλήτου και όχι μόνο από την εργασία του ως οδηγού.

Περαιτέρω δεν ήταν αναγκαίο να εκτίθεται στην προσβαλλομένη απόφαση ο ακριβής χρόνος σύναψης της συμφωνίας για την παροχή πρόσθετης εργασίας, αφού έγινε δεκτό με αυτήν ότι η πρόσθετη εργασία παρασχέθηκε κατά την διάρκεια της σύμβασης εργασίας κατόπιν εντολής της αναιρεσείουσας. Κατά συνέπεια ο από το αρ. 559 αριθ. 1 και 19 ΚΠολΔ όγδοος λόγος αναίρεσης, σύμφωνα με τον οποίο κατά τα προαναφερόμενα το Εφετείο με την προσβαλλομένη απόφασή του εσφαλμένα ερμήνευσε και εφάρμοσε τις ως άνω ουσιαστικού δικαίου διατάξεις και περιέχει αντιφατικές αιτιολογίες πρέπει ν' απορριφθεί ως αβάσιμος.

Ο αυτός λόγος κατά το σκέλος του, με το οποίο προβάλλεται ότι η προσβαλλομένη απόφαση "δεν εξηγεί γιατί η φορτοεκφόρτωση των προϊόντων"... είναι εργασία πρόσθετη και όχι συναφής προς αυτή του πωλητού", πρέπει ν' απορριφθεί ως απαράδεκτος, διότι πλήττει την αναιρετικώς ανέλεγκτη εκτίμηση πραγμάτων (αρ. 561 παρ. 1 ΚΠολΔ).

IX. Κατά την έννοια του αρ. 281 Α.Κ. το δικαίωμα ασκείται καταχρηστικά και όταν η συμπεριφορά του δικαιούχου που προηγήθηκε, της ασκήσεώς του, καθώς και η πραγματική κατάσταση που διαμορφώθηκε κατά το διάστημα που μεσολάβησε δημιούργησαν στον οφειλέτη την εύλογη πεποίθηση ότι δεν θ' ασκηθεί το δικαίωμα, κατά τρόπον ώστε η μεταγενέστερη άσκησή του, που θα έχει επαχθείς για τον οφειλέτη συνέπειες, να μη δικαιολογείται επαρκώς και να υπερβαίνει προφανώς τα όρια που επιβάλλουν η καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή ο κοινωνικός ή οικονομικός σκοπός του δικαιώματος.

Μόνη η μακροχρόνια αδράνεια του δικαιούχου και όταν ακόμη δημιούργησε στον οφειλέτη ότι δεν υπάρχει το δικαίωμα ή ότι δεν πρόκειται πλέον να ασκηθεί, δεν αρκεί για να καταστήσει καταχρηστική την μεταγενέστερη άσκηση αυτού, αλλ' απαιτείται να συντρέχουν επιπρόσθετα ειδικές συνθήκες και περιστάσεις, προερχόμενες κυρίως από την προηγηθείσα συμπεριφορά του δικαιούχου και του οφειλέτη, ενόψει των οποίων και της αδράνειας του δικαιούχου η επακολουθήσασα άσκηση του δικαιώματος που τείνει σε ανατροπή της κατάστασης που δημιουργήθηκε υπό τις παραπάνω ειδικές συνθήκες και διατηρήθηκεν επί μακρό χρόνο, να εξέρχεται των ορίων που τίθενται με την διάταξη του αρ. 281 Α.Κ.

Στην περίπτωση αυτή, που συνιστά αποδυνάμωση του δικαιώματος ως ειδικότερη μορφή της καταχρηστικής άσκησης αυτού, η επιχειρουμένη από το δικαιούχο ανατροπή της πιο πάνω κατάστασης δεν είναι απαραίτητο να προκαλεί αφόρητες ή δυσβάσταχτες συνέπειες για τον οφειλέτη και να θέτει έτσι σε κίνδυνο την οικονομική υπόσταση της επιχείρησής του, αλλ' αρκεί να έχει δυσμενείς απλώς επιπτώσεις στα συμφέροντά του.

Στην προκειμένη περίπτωση η αναιρεσείουσα με τον δέκατο και τελευταίο λόγο αναίρεσης κατά το πρώτο σκέλος του από τον αριθμό 1 του αρ. 559 ΚΠολΔ προβάλλει ότι ενώπιον του Εφετείου, όπως και ενώπιον του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου, ισχυρίσθηκε με τις προτάσεις της ότι η άσκηση των ενδίκων δικαιωμάτων του αναιρεσιβλήτου είναι καταχρηστική, τόσο υπό την γενικότερη μορφή της όσο και υπό την ειδικότερη της αποδυνάμωσης δικαιώματος, επειδή 1) ο αναιρεσίβλητος για σημαντικό χρονικό διάστημα αδράνησε στην άσκηση των επίδικων αξιώσεών του 2) στις μηνιαίες εξοφλητικές αποδείξεις υπέγραφεν ανεπιφύλακτα δηλώνοντας ότι είχεν εξοφληθεί ολοσχερώς για τις αποδοχές του αντίστοιχου χρονικού διαστήματος και δεν έκανε οποιαδήποτε μνεία για την ύπαρξη αξιώσεών του από υπερεργασία, υπερωριακή απασχόληση, νυκτερινή και πρόσθετη εργασία κ.τ.λ. 3) καθόλο το ως άνω χρονικό διάστημα λάμβανε αποδοχές διπλάσιες των νομίμων, γνώριζε δε ότι αν προέβαλεν αξιώσεις από την παροχή τυχόν υπερεργασίας, υπερωριακής απασχόλησης, πρόσθετης εργασίας κ.τ.λ.

η αναιρεσείουσα θα επεδίωκε να μεταβάλει το εφαρμοζόμενο για τους πωλητές - οδηγούς σύστημα αμοιβής, έτσι ώστε είτε να μην απασχολεί προσωπικό καθ' υπέρβαση του νομίμου και κανονικού ωραρίου είτε να μην καταβάλλει πρόσθετες παροχές κ.τ.λ. 4) η συμπεριφορά του αυτή της δημιούργησε την πεποίθηση ότι δεν διατηρεί ή ότι δεν θ' ασκήσει αξιώσεις από την μεταξύ τους σχέση εργασίας, ενόψει δε την πεποίθησης αυτής διαμορφώθηκε μία πραγματική κατάσταση, η ανατροπή της οποίας προκαλεί επαχθείς συνέπειες στην αναιρεσείουσα.

Από τα παραπάνω περιστατικά το με στοιχ. 3 και όπως προκύπτει από την παραδεκτή επισκόπηση των οικείων προτάσεών της ενώπιον του Εφετείου δεν προτάθηκεν από την αναιρεσείουσα στο δικαστήριο της ουσίας ως θεμελιωτικό της ένστασης καταχρηστικής άσκησης δικαιώματος αλλά προτείνεται απαραδέκτως για πρώτη φορά ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου (αρ. 562 παρ. 2 ΚΠολΔ), ενώ αντίθετα στο Εφετείο για την θεμελίωση της ένστασης αυτής έγινε επίκληση και των οικονομικών επιπτώσεων που θα προκύψουν για την αναιρεσείουσα από την ενδεχομένη ικανοποίηση ομοίων αξιώσεων άλλων εργαζομένων που είναι ή θα καταστούν επίδικες, περιστατικό, όμως, το οποίο δεν περιλαμβάνεται στον ερευνώμενο λόγο αναίρεσης σε σχέση με την κρίση του Εφετείου για τα περισσότερα αυτοτελή πραγματικά περιστατικά που προτάθηκαν προς θεμελίωση της ένστασης.

Κατά τα λοιπά το Εφετείο έκρινεν ότι η αδράνεια του αναιρεσιβλήτου (ενάγοντος) για την άσκηση του δικαιώματός του και η μη διαμαρτυρία του και αν ακόμη δημιούργησαν στην εναγομένη την πεποίθηση ότι δεν θ' ασκήσει το δικαίωμά του δεν καθιστά την επιγενομένη άσκησή του καταχρηστική, ότι η οικονομική επιβάρυνση της επιχείρησης της αναιρεσείουσας, δηλ.

οι επαχθείς σε βάρος της συνέπειες (ιδιαίτερα επαχθείς, κατά την διατύπωση της ένστασης ενώπιον του Εφετείου) προβάλλεται αορίστως χωρίς την επίκληση και άλλων περιστατικών, όπως η οικονομική κατάσταση, κεφάλαια και ο κύκλος εργασιών της αναιρεσείουσας κ.τ.λ. και ότι η ανεπιφύλακτη υπογραφή των μηνιαίων αποδείξεων πληρωμής δεν συνιστά παραίτηση του αναιρεσιβλήτου (ενάγοντος) από το δικαίωμα ν' ασκήσει τις ένδικες αξιώσεις του , η οποία σε κάθε περίπτωση είναι άκυρη ως προς τα ελάχιστα όρια μισθών και αποζημιώσεων και έγκυρη για αξιώσεις που υπερβαίνουν τα ελάχιστα νόμιμα όρια, μόνον όταν είναι ειδική και σαφής, περιστατικό που δεν επικαλέσθηκε η αναιρεσείουσα.

Με βάση τις παραδοχές αυτές το Εφετείο με την προσβαλλομένη απόφασή του απέρριψεν ως μη νόμιμη την παραπάνω ένσταση, με την κρίση του δε αυτή ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε την διάταξη του αρ. 281 Α.Κ. και επομένως ο λόγος αυτός αναίρεσης κατά το σχετικό σκέλος του πρέπει ν' απορριφθεί ως αβάσιμος. Ο ίδιος λόγος αναίρεσης κατά το δεύτερο σκέλος του από τον αριθμό 19 του αρ. 559 ΚΠολΔ πρέπει ν' απορριφθεί ως απαράδεκτος, διότι ο αναιρετικός αυτός λόγος ιδρύεται όταν το δικαστήριο εισήλθε στην ουσία και διετύπωσεν αποδεικτικό πόρισμα και όχι όταν απέρριψε την αγωγή ή την ένσταση ως μη νόμιμη.

Γ)Ως προς την από 18-9-2008 αίτηση του Ψ1. Σύμφωνα με το άρθρο 559 αριθμός 11 περ. γ' ΚΠολΔ αναίρεση επιτρέπεται και εάν το δικαστήριο δεν έλαβε υπόψη αποδεικτικά μέσα που οι διάδικοι επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν. Κατά την έννοια της διάταξης αυτής για την ίδρυση του λόγου αυτού αναίρεσης αρκεί και η ύπαρξη αμφιβολιών για την λήψη υπόψη των αποδεικτικών μέσων που οι διάδικοι επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν, είτε προς άμεση απόδειξη είτε για την συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων, τα οποία το δικαστήριο της ουσίας ήταν υποχρεωμένο να λάβει υπόψη κατά τις διατάξεις των αρ. 335, 338, 339, 340 και 346 ΚΠολΔ.

Όμως ουδεμία διάταξη επιβάλλει την ειδική μνεία και χωριστή αξιολόγηση καθενός από τ' αποδεικτικά μέσα που νόμιμα επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν οι διάδικοι, αρκεί δε μόνο η γενική αναφορά των κατ' είδος αποδεικτικών μέσων που έλαβε υπόψη το δικαστήριο και μόνο αν από τη γενική αυτή αναφορά, σε συνδυασμό με το υπόλοιπο περιεχόμενο της απόφασης, δεν προκύπτει κατά τρόπο αναμφίβολο ότι λήφθηκε υπόψη κάποιο συγκεκριμένο αποδεικτικό μέσο, στοιχειοθετείται ο αναιρετικός αυτός λόγος.

Με τον μοναδικό λόγος της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης (με στοιχ. β') από το αρ. 559 αριθ. 11 γ' ΚΠολΔ προβάλλεται η αιτίαση, ότι το Εφετείο Αθηνών, κρίνοντας ύστερ' από έφεση του αναιρεσείοντος (αναιρεσιβλήτου στην με στοιχ. α' αίτηση) επί αγωγής αυτούς διωκούσης την αναγνώριση οφειλής της εναγομένης και ήδη αναιρεσίβλητης εταιρείας (αναιρεσείουσας στην με στοιχ.

α' αίτηση) για υπερεργασία, παράνομες και ιδιόρρυθμες υπερωρίες από την εργασία του ως πωλητή - οδηγού φορτηγού αυτοκινήτου, δεν έλαβε υπόψη τα αντίγραφα των δίσκων ταχογράφου του φορτηγού που προσκόμισε και επικαλέσθηκε ενώπιον αυτού, από τα οποία προέκυπτε ότι κατά το επίδικο χρονικό διάστημα από το Νοέμβριο του 1998 έως και το Δεκέμβριο του 2001 εργάσθηκε κατά το ως άνω χρονικό διάστημα από Δευτέρα μέχρι Παρασκευή κάθε εβδομάδα και πέρα των 9 ωρών, δηλ. 10, 11 και 12 ώρες, με αποτέλεσμα να δεχθεί ότι ο ενάγων κατά το χρονικό διάστημα εργαζόταν από Δευτέρα μέχρι Παρασκευή επί 9 ώρες, παρείχε δηλ.

υπερεργασία μίας ώρας, ενώ εάν ελάμβανε υπόψη τα ως άνω έγγραφα έπρεπε να δεχθεί περισσότερες ώρες εργασίας και να επιδικάσει μεγαλύτερο ποσό ως αμοιβή υπερεργασίας, ιδιόρρυθμων και παράνομων υπερωριών. Από την περιεχόμενη, όμως στην προσβαλλομένη απόφαση βεβαίωση ότι για τον σχηματισμό του αποδεικτικού πορίσματος του δικαστηρίου της ουσίας λήφθηκαν υπόψη "όλα ανεξαιρέτως τα έγγραφα" που οι διάδικοι νόμιμα επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν σε συνδυασμό με το όλο περιεχόμενο αυτής δεν καταλείπεται αμφιβολία ότι το Εφετείο έλαβε υπόψη και τα έγγραφα αυτά και επομένως πρέπει ν' απορριφθεί ως αβάσιμος ο μοναδικός λόγος αναίρεσης και η αίτηση αυτή στο σύνολό της. (Δ) Σύμφωνα με όλα τα προαναφερθέντα πρέπει (1) ν' απορριφθεί η από 18-9-2008 αίτηση του Ψ1 (με στοιχ.

β') (2) να γίνει δεκτή εν μέρει η από 5-11-2007 αίτηση της ανώνυμης εταιρείας "Ανώνυμος Βιομηχανική και Εμπορική Εταιρία Ειδών Αρτοποιΐας-Ζαχαροπλαστικής-Τροφίμων ΑΒΕΕ" (3) ν' αναιρεθεί η προσβαλλομένη απόφαση κατά το προδιαληφθέν μέρος της, δηλ. ως προς τα κεφάλαια που αφορούν τις αξιώσεις για εργασία κατά τα Σάββατα, υπερεργασία και υπερωριακή εργασία ( νόμιμη και παράνομη) και να παραπεμφθεί η υπόθεση κατά τούτο προς περαιτέρω εκδίκαση στο δικαστήριο που δίκασε, το οποίο μπορεί να συγκροτηθεί από άλλους δικαστές (αρ. 580 παρ. 3 ΚΠολΔ) και (4) να καταδικασθεί ο αναιρεσίβλητος - αναιρεσείων (Ψ1) στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας - αναιρεσίβλητης, κατά τα ειδικότερα στο διατακτικό οριζόμενα.

(Ε) Από τις διατάξεις του αρ. 579 ΚΠολΔ προκύπτει, ότι, αν αναιρεθεί η απόφαση, οι διάδικοι επανέρχονται στην κατάσταση που υπήρχε πριν από την αναιρεθείσα απόφαση, αν δεν αποδεικνύεται προαποδεικτικά εκούσια ή αναγκαστική εκτέλεση της απόφασης αυτής, ο Άρειος Πάγος, εφόσον υποβληθεί αίτηση με το αναιρετήριο ή με τις προτάσεις ή με αυτοτελές δικόγραφο που κατατίθεται στη γραμματεία του ως την παραμονή της συζήτησης, διατάζει με την αναιρετική απόφαση την επαναφορά των πραγμάτων στην κατάσταση που υπήρχε πριν από την εκτέλεση.

Με την αίτηση επαναφοράς ζητείται η απόδοση των καταβληθέντων από τον αναιρεσείοντα προς τον αναιρεσίβλητο χρηματικών ποσών, δηλ. του επιδικασθέντος κεφαλαίου κ.λ.π. Στην προκειμένη περίπτωση η αναιρεσείουσα στην α' αίτηση "ΥΙΟΙ Χ. ΚΑΤΣΕΛΗ ΑΒΕΕ" με τις προτάσεις της ενώπιον του τμήματος τούτου που κατέθεσε την 22-9-2008, δηλ.

πριν από την αρχικά ορισθείσα δικάσιμο της 23-9-2008 προς συζήτηση της αίτησής της, υπέβαλε παραδεκτά αίτημα επαναφοράς των πραγμάτων στην προτέρα κατάσταση, σε περίπτωση αναίρεσης της προσβαλλόμενης απόφασης, ζητώντας να υποχρεωθεί ο αναιρεσίβλητος (Ψ1) σε επιστροφή του ποσού των 15.000 Ε, το οποίο του κατέβαλε σε εκούσια εκτέλεση της ως άνω απόφασης, με το νόμιμο τόκο από την συζήτηση της αίτησης αναίρεσης, άλλως από την επίδοση της αναιρετικής απόφασης.

Η αίτηση αυτή και αφού ληφθεί υπόψη ότι (1) με την εν μέρει αναιρουμένη ως άνω 3571/2007 απόφαση του Εφετείου Αθηνών επιδικάσθηκε στον αναιρεσίβλητο (στην με στοιχ. α' αίτηση) Ψ1 το συνολικό ποσό των 25.099,97€, και ειδικότερα για (α) αμοιβή υπερεργασίας, νομίμων ιδιορρύθμων και παρανόμων υπερωριών 7456,81€ (β) αμοιβή εργασίας κατά τα Σάββατα 9162,41€ (γ) προσαυξήσεις νυχτερινής εργασίας 1981,80 € και (δ) αμοιβή πρόσθετης εργασίας 6498,95€, με το νόμιμο τόκο για τις αμοιβές υπερεργασίας, νομίμων ιδιορρύθμων και παρανόμων υπερωριών, τις προσαυξήσεις νυχτερινής εργασίας και την αμοιβή πρόσθετης εργασίας από την 1η κάθε επόμενου μήνα και γι' αυτές που αφορούν τον Δεκέμβριο του 2001 από 15-12-2001, για δε την αμοιβή για την εργασία κατά τα Σάββατα από 1-1-2004 (2) από το ως άνω ποσό (συνολικό), ποσό 16619,226 αφορά τις ως άνω αξιώσεις με στοιχ.

α' (υπερεργασία, νόμιμες και παράνομες υπερωρίες) και β' (εργασία κατά τα Σάββατα), ως προς τις οποίες με τους επ' αυτών τόκους, όπως αυτοί υπολογίζονται ως άνω, αναιρείται η προσβαλλομένη απόφαση κατά τ' αντίστοιχα κεφάλαιά της (3) με την 308/2007 απόφαση του Τμήματος τούτου ανεστάλη η εκτέλεση της προσβαλλομένης απόφασης για το πέραν των 15.000€ ποσό του κεφαλαίου και των αναλογούντων τόκων. (4) λόγω της εν μέρει κατά τα ως άνω αναίρεσης της προσβαλλόμενης απόφασης αυτή καθίσταται αμετάκλητη πλέον ως προς τα μη αναιρεθέντα κεφάλαια που αφορούν τις αξιώσεις με στοιχ.

γ' για προσαυξήσεις αμοιβής νυχτερινής εργασίας επιδικασθέντος κεφαλαίου 1981,80€ και δ' για αμοιβή πρόσθετης εργασίας επιδικασθέντος κεφαλαίου 6498,95€, και συνολικά για τις αιτίες αυτές 8480,75 €, με τους νόμιμους τόκους ως ανωτέρω υπολογίζονται, είναι αόριστη, διότι δεν προσδιορίζεται σ' αυτή ποιο ποσό(από το καταβληθέν σε εκούσια συμμόρφωση ποσό των 15.000 €) καταβλήθηκε στον αναιρεσίβλητο για επιδικασθέν κεφάλαιο αξιώσεων, ως προς τις οποίες αναιρείται η απόφαση και ποιό είναι το ποσό των τόκων που αναλογεί σ' αυτό, ώστε να είναι εφικτός ο προσδιορισμός του επιστρεπτέου ποσού (πρβλ.ΑΠ 921/2008).

Επομένως, η αίτηση επαναφοράς πρέπει ν' απορριφθεί για τον λόγο αυτόν, ενώ η επιστροφή του ως άνω ποσού μπορεί να ζητηθεί από το δικαστήριο της παραπομπής μετά την εκκαθάριση των πράγματι οφειλομένων από την αναιρεσείουσα εταιρεία.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Συνεκδικάζει τις αιτήσεις (α) από 5-11-2007 της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "Ανώνυμος Βιομηχανική και Εμπορική εταιρία Ειδών Αρτοποιίας - Ζαχαροπλαστικής-Τροφίμων ΑΒΕΕ" (και τον διακριτικό τίτλο ΥΙΟΙ Χ. ΚΑΤΣΕΛΗ ΑΒΕΕ) και (β) από 18-9-2008 του Ψ1 για αναίρεση της 3571/2007 απόφασης του Εφετείου Αθηνών.

Απορρίπτει την με στοιχ. β' αίτηση (του Ψ1). Δέχεται την με στοιχ. α' αίτηση (της ανώνυμης εταιρείας ΥΙΟΙ Χ. ΚΑΤΣΕΛΗ ΑΒΕΕ).

Αναιρεί την 3571/2007 απόφαση του Εφετείου Αθηνών κατά το αναφερόμενο στο σκεπτικό μέρος της.

Παραπέμπει την υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση κατά το ως άνω μέρος στο ίδιο δικαστήριο, συγκροτούμενο από άλλους δικαστές.

Απορρίπτει την αίτηση της αναιρεσείουσας εταιρείας περί επαναφοράς των πραγμάτων στην κατάσταση που υπήρχε πριν από την εκτέλεση της προσβαλλόμενης απόφασης.

Καταδικάζει τον αναιρεσίβλητο-αναιρεσείοντα Ψ1 στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας-αναιρεσίβλητης ως άνω εταιρείας, τα οποία ορίζει σε χίλια πεντακόσια (1500) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 19 Μαΐου 2009.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 11 Ιουνίου 2009.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ