Supreme Court dismisses appeals against a second instance court decision regarding leasehold liability and evidence admissibility.

Απόφαση 1413 / 2008 (Δ, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 1413/2008

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Δ' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Ιωάννη Παπανικολάου, Αντιπρόεδρο, Γεώργιο Πετράκη, Χαράλαμπο Παπαηλιού, Ιωάννη Σίδερη και Γεωργία Λαλούση (κωλυομένων των Αρεοπαγιτών Ελένης Μαραμαθά και Αθανασίου Πολυζωγόπουλου), Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 23 Μαΐου 2008, με την παρουσία και του Γραμματέα Γεωργίου Φιστούρη για να δικάσει μεταξύ:

Των αναιρεσειόντων-αναιρεσιβλήτων: 1) Υπό εκκαθάριση τελούσας ομόρρυθμης εταιρείας με την επωνυμία "... Ο.Ε.", που εδρεύει στην ..... και εκπροσωπείται νόμιμα, 2) Χ2, ατομικά ως ομορρύθμου μέλους της υπό εκκαθάριση ομόρρυθμης εταιρείας με την επωνυμία ".....Ο.Ε.", νόμιμα εκπροσωπουμένης, κατοίκου ....., 3) Χ3, ατομικά ως ομορρύθμου μέλους της υπό εκκαθάριση ομόρρυθμης εταιρείας με την επωνυμία "...... Ο.Ε.", νόμιμα εκπροσωπουμένης, κατοίκου ..... Άπαντες οι αναιρεσείοντες εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους Βασίλειο Γεωργίου με δήλωση του άρθρου 242 παρ. 2 ΚΠολΔ και κατέθεσαν προτάσεις.

Της αναιρεσιβλήτου-αναιρεσείουσας: Ψ1,Χ1 η οποία παραστάθηκε μετά του πληρεξουσίου δικηγόρου της Κωνσταντίνου Ζαννή και κατέθεσε προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 6/12/2000 αγωγή της ήδη αναιρεσιβλήτου-αναιρεσείουσας, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 4010/2001 προδικαστική και 359/2003 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 1007/2004 οριστική του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητούν οι αναιρεσείοντες με τις από 18/7/2005 και 7/9/2005 αιτήσεις τους αντίστοιχα.

Κατά τη συζήτηση της αιτήσεων αυτών, που συνεκφωνήθηκαν από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής, Αρεοπαγίτης Γεώργιος Πετράκης, ανέγνωσε τις από 8/11/2006 και 12/9/2007 εκθέσεις του κωλυομένου να μετάσχει στη σύνθεση του Δικαστηρίου αυτού Αρεοπαγίτου Παναγιώτη Παρτσιλίβα, με τις οποίες εισηγήθηκε την απόρριψη των αιτήσεων αναίρεσης. Ο πληρεξούσιος της αναιρεσιβλήτου-αναιρεσείουσας ζήτησε την απόρριψη της από 18/7/2005 αίτησης αναίρεσης και την παραδοχή της από 7/9/2005 αίτησης αναίρεσης καθώς και την καταδίκη του αντίδικου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΤΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Επειδή οι κρινόμενες από 18-7-2005 και 7-9-2005, αιτήσεις για αναίρεση της ίδιας, 1007/2004 αποφάσεως του Εφετείου Αθηνών πρέπει να συνεκδικαστούν, σύμφωνα με το άρθρο 246 του Κ.Πολ.Δ, που έχει εφαρμογή και στην αναιρετική διαδικασία, κατ' άρθρο 573 παρ. 1 του ίδιου Κώδικα, διότι, έτσι, διευκολύνεται και επιταχύνεται η διεξαγωγή της δίκης. Α. Επί της αιτήσεως αναιρέσεως της ομόρρυθμης εταιρίας με την επωνυμία "..... Ο.Ε" και λοιπών.

Επειδή κατά το άρθρο 592 του ΑΚ, ο μισθωτής δεν ευθύνεται για φθορές ή μεταβολές που οφείλονται στη συμφωνημένη χρήση. Από τη διάταξη αυτή σε συνδυασμό προς εκείνες των άρθρων 594 και 599 παρ. 1 του ίδιου Κώδικα συνάγεται, ότι ο μισθωτής ευθύνεται σε αποζημίωση για κάθε φθορά ή μεταβολή του μισθίου, που είναι άσχετη με τη συμφωνημένη χρήση αυτού ή είναι μεν σχετική, αλλά προκλήθηκε ως εκ του ότι δεν χρησιμοποιήθηκε το μίσθιο με επιμέλεια.

Η άσκηση από τον εκμισθωτή του δικαιώματος αυτού μπορεί να γίνει πριν, κατά ή μετά τη λύση της μισθώσεως. Επομένως, δεν αποτελεί στοιχείο της σχετικής αγωγής αποζημιώσεως η λύση της μισθώσεως, έτσι ώστε τυχόν ελλείψεις της αγωγής ως προς το στοιχείο αυτό δεν την καθιστά αόριστη. Περαιτέρω, κατά το άρθρο 216 παρ. 1 του Κ.Πολ.Δ, το δικόγραφο της αγωγής εκτός από τα άλλα, πρέπει να περιέχει :

α)σαφή έκθεση των γεγονότων, που θεμελιώνουν σύμφωνα με το νόμο την αγωγή.... β)ακριβή περιγραφή του αντικειμένου της διαφοράς και γ)ορισμένο αίτημα. Η μη πλήρης αναφορά των περιστατικών αυτών καθιστά την αγωγή αόριστη και οδηγεί στην απόρριψή της ως απαράδεκτης για έλλειψη μιας διαδικαστικής προϋποθέσεως, η οποία αποτελεί και προϋπόθεση του παραδεκτού της αγωγής.

Εξάλλου, κατά το άρθρο 559 αριθ. 14 του Κ.Πολ.Δ αποτελεί λόγο αναιρέσεως και η παρά το νόμο κήρυξη ή μη κήρυξη απαραδέκτου. Με την αναιρετική αυτή πλημμέλεια ελέγχεται και η ποσοτική αοριστία της αγωγής, η οποία υπάρχει, όταν στο δικόγραφο της αγωγής δεν αναφέρονται με πληρότητα τα πραγματικά περιστατικά, που αποτελούν προϋπόθεση της εφαρμογής κανόνα ουσιαστικού δικαίου, όπως, κατά τα ανωτέρω, επιτάσσει η διάταξη του άρθρου 216 παρ. 1 του ίδιου Κ.Πολ.Δ.

Εν προκειμένω, όπως προκύπτει από το δικόγραφο της ένδικης αγωγής της αναιρεσίβλητης κατά των αναιρεσειόντων, το οποίο επιτρεπτώς επισκοπείται από τον Άρειο Πάγο κατ' άρθρο 561 παρ. 2 του Κ.Πολ.Δ, με αυτή η αναιρεσίβλητη, αφού ισχυρίζεται ότι με σύμβαση εμπορικής μισθώσεως είχε εκμισθώσει στην πρώτη από τους αναιρεσείοντες ομόρρυθμη εταιρία, της οποίας οι άλλοι αναιρεσείοντες είναι ομόρρυθμα μέλη, το αναφερόμενο κατάστημα με τα περιγραφόμενα κινητά πράγματα, για να χρησιμοποιηθεί ως αρτοποιείο-αρτοπωλείο, όπως και χρησιμοποιήθηκε, και ότι η μίσθωση αυτή λύθηκε με καταγγελία της για κακή εκ μέρους της μισθώτριας χρήση του μισθίου, η οποία (καταγγελία) ασκήθηκε με αγωγή της για απόδοση της χρήσης του μισθίου, επί της οποίας εκδόθηκε αμετάκλητη δικαστική απόφαση, ζήτησε να υποχρεωθούν οι αναιρεσίβλητοι να της καταβάλουν αποζημίωση για τις αυθαίρετες μετατροπές και τις φθορές, που προκλήθηκαν στο μίσθιο κατάστημα και στον εξοπλισμό του.

Για το ορισμένο της αγωγής αυτής δεν ήταν αναγκαία η παράθεση στο δικόγραφό της, με πληρότητα, των περιστατικών, που συγκροτούσαν την εκ μέρους της αναιρεσειούσης μισθώτριας κακή χρήση του μισθίου, που φέρεται ότι αποτέλεσε το λόγο της γενομένης από την εκμισθώτρια αναιρεσίβλητη καταγγελίας της μισθώσεως, η οποία συνεπάγεται τη λύση της μισθώσεως (άρθρο 587 ΑΚ), αφού, όπως έχει εκτεθεί στη μείζονα σκέψη, δεν αποτελεί προϋπόθεση του αγωγικού δικαιώματος η λύση της μισθώσεως.

Επομένως, δεν παρέλειψε το Εφετείο, παρά το νόμο, να απορρίψει ως απαράδεκτη την αγωγή της αναιρεσίβλητης, ως όφειλε κατά τους αναιρεσείοντες μετ' αποδοχή του περί αοριστίας της ως προς την επικαλούμενη καταγγελία της μισθώσεως λόγου της εφέσεώς τους και ο αντίθετος πρώτος λόγος της αιτήσεως αναιρέσεως εκ του άρθρου 559 αριθ. 14 του Κ.Πολ.Δ είναι απορριπτέος ως αβάσιμος.

Επειδή, από τις διατάξεις των άρθρων 592, 594, 599 σε συνδυασμό προς το άρθρο 330 του ΑΚ, που εφαρμόζονται και επί εμπορικών μισθώσεων κατ' άρθρο 44 του Ν.Δ 35/1995, προκύπτει, ότι ο μισθωτής έχει υποχρέωση να χρησιμοποιεί το μίσθιο, κατά τη διάρκεια της μισθώσεως με επιμέλεια και όπως ειδικότερα έχει συμφωνηθεί. Έτσι, ο μισθωτής έχει υποχρέωση αφενός μεν να αποφεύγει κάθε αυθαίρετη, χωρίς τη συναίνεση του εκμισθωτή, επέμβαση στο μίσθιο, εξαιτίας της οποίας αλλοιώνεται ουσιωδώς η γενική και ειδική διαμόρφωση, διάταξη και όψη του μισθίου, αφετέρου δε να μη προκαλεί στο μίσθιο φθορές, με εξαίρεση εκείνες που προκλήθηκαν από τη συνήθη χρήση, σύμφωνα με την καλή πίστη και τα συναλλακτικά ήθη.

Διαφορετικά, ο μισθωτής υπέχει υποχρέωση να αποκαταστήσει κάθε θετική και αποθετική ζημία, που υφίσταται ο εκμισθωτής από τις αυθαίρετες μεταβολές του μισθίου και τις ανεπίτρεπτες πέραν της συνήθους χρήσεως φθορές του. Περαιτέρω, κατά το άρθρο 559 αριθ. 1 εδ. α' του Κ.Πολ.Δ ιδρύεται λόγος αναιρέσεως και αν παραβιάστηκε κανόνας, εσωτερικού ουσιαστικού δικαίου.

Ο κανόνας παραβιάζεται κατά την έννοια της διατάξεως αυτής είτε με ψευδή ερμηνεία, η οποία υπάρχει, όταν αποδίδεται στον κανόνα έννοια διαφορετική από την αληθινή, είτε με μη ορθή εφαρμογή, η οποία εκδηλώνεται, όταν εφαρμόζεται κανόνας ενώ δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του ή όταν δεν εφαρμόζεται, ενώ έπρεπε να εφαρμοστεί ή όταν εφαρμόζεται εσφαλμένα.

Εξάλλου, κατά το εδάφιο β' του αυτού ως άνω άρθρου και αριθμού, αποτελεί λόγο αναιρέσεως και η παραβίαση των διδαγμάτων της κοινής πείρας, μόνο εάν τα διδάγματα αυτά αφορούν την ερμηνεία κανόνων δικαίου ή την υπαγωγή των πραγματικών γεγονότων σε αυτούς. Επομένως, σύμφωνα και με τις διατάξεις των άρθρων 118 αριθ. 4 και 566 παρ. 1 του Κ.Πολ.Δ, για να είναι ορισμένος ο λόγος αυτός πρέπει στο αναιρετήριο να αναφέρονται και τα διδάγματα της κοινής πείρας, που φέρονται ότι παραβιάστηκαν.

Εν προκειμένω, το Εφετείο, αναφορικώς με την κατάσταση του μισθίου καταστήματος και του εξοπλισμού του, την οποία, κατάσταση, διαπίστωσε η εκμισθώτρια αναιρεσίβλητη κατά την αποβολή της μισθώτριας αναιρεσειούσης εταιρίας από το μίσθιο και την εγκατάσταση της πρώτης σ' αυτό, δέχθηκε ανελέγκτως τα ακόλουθα πραγματικά γεγονότα:

Ότι χωρίς τη συναίνεση της εκμισθώτριας είχαν πραγματοποιηθεί στο μίσθιο μεταβολές και είχε αλλάξει η εσωτερική διαρρύθμισή του. Συγκεκριμένα α)είχε καθαιρεθεί το μεγαλύτερο τμήμα του τοίχου, που χώριζε το ζυμωτήριο από το διάδρομο και είχαν διανοιγεί δύο δίοδοι, πλάτους 0,80 μ., στον τοίχο που χώριζε το ζυμωτήριο από τα άλευρα' β)στον τοίχο, που βρίσκεται στο πίσω μέρος του πρατηρίου του καταστήματος, είχε αποξεσθεί σε μεγάλο βαθμό και σε αρκετά σημεία το επίχρισμα (σοβάς) λόγω βίαιης εξωτερικής επεμβάσεως' γ)είχε καταστραφεί το δάπεδο του πρατηρίου εμβαδού 49 τ.μ., αφού πολλά από τα κεραμικά πλακίδια, με τα οποία είχε επιστρωθεί, είχαν σπάσει και άλλα είχαν μεγάλες φθορές (αλλοιώσεις και γδαρσίματα), που προκλήθηκαν κατά τη μετακίνηση των βιτρινών και άλλων αντικειμένων, που είχαν τοποθετηθεί πάνω σ' αυτά.

Ότι οι παραπάνω μεταβολές και φθορές του μισθίου είναι, σύμφωνα με τα συναλλακτικά ήθη και την καλή πίστη, πέρα από εκείνες, που οφείλονται στη συνήθη χρήση. Ότι, περαιτέρω, πολλά από τα κινητά πράγματα, που αποτελούσαν τον εξοπλισμό του μισθίου καταστήματος, είχαν παραμείνει χωρίς συντήρηση, με αποτέλεσμα να υποστούν μεγάλες φθορές.

Ειδικότερα: α)ο αρτοκλίβανος τύπου ΒΙΝΚΠΕΡ, λόγω κακής συντηρήσεως, παρουσίαζε έντονη διάβρωση (σαπίσματα και τρύπες) εσωτερικά και σε μεταλλικά τοιχώματα του δαπέδου της οροφής και των πλαϊνών. Οι πλάκες που υπήρχαν μέσα στις τέσσερις εστίες του αρτοκλιβάνου ήταν σπασμένες, το δε σύστημα ατμοδοτήσεως (διακόπτες νερού, καζάνια ατμού, σωληνώσεις κλπ) δεν λειτουργούσε λόγω κακής συντηρήσεως' β)επίσης λόγω πλημμελούς συντηρήσεως δεν λειτουργούσε ο ηλεκτροκινητήρας εξαερισμού ισχύος 0,75 ΗΡ, αφού εξαιτίας της βλάβης των μηχανικών μερών (στάτωρ και δρομέας) ενδεχόμενη λειτουργία του εγκυμονούσε απρόβλεπτες καταστροφικές συνέπειες.

Ότι η χρησιμοποίηση των ανωτέρω δύο μηχανημάτων έγινε από τη μισθώτρια εταιρία χωρίς επιμέλεια και κατά τους όρους της συμβάσεως, διότι οι ανωτέρω εκτεταμένες φθορές οφείλονται όχι στην παλαιότητα των μηχανημάτων, αλλά στην έλλειψη συντηρήσεως και την πλήρη εγκατάλειψή τους. Με βάση τις παραπάνω παραδοχές το Εφετείο απέρριψε την ένσταση των αναιρεσειόντων ότι οι προαναφερόμενες μεταβολές και φθορές του μίσθιου καταστήματος και των δύο μηχανημάτων του οφείλονται στη συνηθισμένη χρήση.

Κρίνοντας, έτσι, το Εφετείο δεν παραβίασε ευθέως, με εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή, τις ουσιαστικές διατάξεις των άρθρων 592, 594 και 599 του ΑΚ, και ο τρίτος λόγος της αιτήσεως αναιρέσεως, κατά το πρώτο μέρος του, από τον αριθμό 1 εδ. α' του άρθρου 559 του Κ.Πολ.Δ, με τον οποίο υποστηρίζονται τα αντίθετα, είναι αβάσιμος.

Ο ίδιος λόγος, κατά το μέρος, με το οποίο προσάπτεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η αναιρετική πλημμέλεια του εδαφίου β' του πάνω άρθρου και αριθμού του Κ.Πολ.Δ, διότι με το να απορρίψει την προαναφερόμενη ένσταση των αναιρεσειόντων παραβίασε τα διδάγματα της κοινής πείρας, είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος, πρωτίστως λόγω αοριστίας, διότι δεν καθορίζονται στο αναιρετήριο τα διδάγματα αυτά.

Επειδή κατά το άρθρο 591 παρ. 2 εδ. α' του ΑΚ, οι επωφελείς δαπάνες, που ο μισθωτής έκανε στο μίσθιο, αποδίδονται σύμφωνα με τις διατάξεις για τη διοίκηση αλλοτρίων. Η διάταξη αυτή είναι ενδοτικού χαρακτήρα κι' επομένως οι συμβαλλόμενοι μπορούν με τη μισθωτική σύμβαση να ρυθμίσουν διαφορετικά την τύχη των επωφελών δαπανών και συγκεκριμένα να ορίσουν ότι οι δαπάνες αυτές βαρύνουν τον μισθωτή και δεν αποδίδονται.

Εξάλλου, κατά την έννοια της διατάξεως του άρθρου 281 του ΑΚ, το δικαίωμα, ασκείται καταχρηστικώς και όταν η συμπεριφορά του δικαιούχου, που προηγήθηκε της ασκήσεώς του, καθώς και η πραγματική κατάσταση, που διαμορφώθηκε κατά το διάστημα, που μεσολάβησε, δημιούργησαν στον οφειλέτη εύλογη πεποίθηση, ότι δεν θα ασκήσει το δικαίωμα, έτσι ώστε η μεταγενέστερη άσκησή του, που έχει επαχθείς για τον οφειλέτη συνέπειες, να μη δικαιολογείται επαρκώς και να υπερβαίνει προφανώς τα όρια, που επιβάλλουν η καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή ο κοινωνικός ή οικονομικός σκοπός του δικαιώματος.

Περαιτέρω, ο εκ του άρθρου 559 αριθ. 1 εδ. α' του Κ.Πολ.Δ λόγος αναιρέσεως ιδρύεται αν παραβιάστηκαν ευθέως, εκτός από τους κανόνες ουσιαστικού δικαίου και οι ερμηνευτικοί των δικαιοπραξιών κανόνες, μεταξύ των οποίων είναι και εκείνοι των άρθρων 173 και 200 του ΑΚ. Οι κανόνες αυτοί εφαρμόζονται μόνο, όταν το δικαστήριο, κατά την ανέλεγκτη αναιρετικώς κρίση του, διαπιστώνει, έστω και εμμέσως, ότι υπάρχει στη δικαιοπραξία κενό ή αμφιβολία ως προς τη δήλωση βουλήσεως των δικαιοπρακτούντων.

Στην περίπτωση αυτή οι εν λόγω κανόνες παραβιάζονται και όταν το δικαστήριο παραλείπει να προσφύγει σ' αυτούς, για να διαπιστώσει την αληθινή βούληση των συμβαλλομένων.

Εν προκειμένω, όπως προκύπτει από την αναιρεσιβαλλόμενη απόφασή του, το Εφετείο απέρριψε την παραδεκτώς προβληθείσα πρωτοδίκως και με λόγο εφέσεως επαναφερθείσα σ' εκείνο ένσταση των αναιρεσειόντων, περί συμψηφισμού της αγωγικής απαιτήσεως αποζημιώσεως για μεταβολές και φθορές του μισθίου προς ανταπαίτηση εκείνων από επωφελείς δαπάνες, που έκαναν στο μίσθιο κατά τη διάρκεια της μισθώσεως, με την αιτιολογία ότι με το μισθωτήριο έγγραφο ρητώς συνομολόγησαν οι συμβαλλόμενοι, ότι οποιαδήποτε δαπάνη για προσθήκες και βελτιώσεις του μισθίου ακινήτου θα βαρύνει αποκλειστικώς τους μισθωτές.

Με την κρίση του αυτή το Εφετείο δεν παραβίασε τις διατάξεις του άρθρου 591 του ΑΚ, ούτε εκείνες των άρθρων 440 και 441 του ίδιου Κώδικα, που αφορούν τον συμψηφισμό απαιτήσεων και ο αντίθετος εκ του άρθρου 559 αριθ. 1 του Κ.Πολ.Δ τρίτος, κατά το δεύτερο μέρος του, λόγος αναιρέσεως είναι αβάσιμος. Ο ίδιος λόγος κατά το μέρος, με το οποίο αποδίδεται στην αναιρεσιβαλλομένη η πλημμέλεια της παραβιάσεως των ερμηνευτικών των δικαιοπραξιών κανόνων των άρθρων 173 και 200 του ΑΚ, με το να μη προσφύγει στους κανόνες αυτούς, για να διαπιστώσει, εάν, κατά τη βούληση των συμβαλλομένων στην ένδικη μίσθωση, και οι επικαλούμενες με την πιο πάνω ένσταση συμψηφισμού επωφελείς δαπάνες βαρύνουν τη μισθώτρια αναιρεσείουσα εταιρία, είναι απορριπτέος ως στηριζόμενος σε αναληθή προϋπόθεση, αφού το Εφετείο δεν δέχεται, ότι ο σχετικός περί επιβαρύνσεως του μισθωτού για τις γενόμενες στο μίσθιο δαπάνες όρος της μισθωτικής συμβάσεως παρουσιάζει κενό ή δημιουργεί αμφιβολία για την έννοιά του.

Περαιτέρω, οι αναιρεσείοντες, όπως προκύπτει από την έφεσή τους, επανέφεραν νομίμως την πρωτοδίκως προβληθείσα ένσταση καταχρηστικής ασκήσεως του αγωγικού δικαιώματος αποζημιώσεως για τις μεταβολές και φθορές του μισθίου, την οποία στηρίζουν στα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά, ήτοι στο ότι η εκμισθώτρια αναιρεσίβλητη άσκησε την αγωγή λίγο πριν συμπληρωθεί ο χρόνος παραγραφής της αξιώσεως και μετά πάροδο 22 ετών από την έναρξη της μισθώσεως χωρίς ποτέ να διαμαρτυρηθεί για τις μεταβολές και φθορές του μισθίου, με αποτέλεσμα να δημιουργηθεί ευλόγως στη μισθώτρια αναιρεσείουσα εταιρία και στα ομόρρυθμα μέλη της άλλους αναιρεσείοντες η πεποίθηση ότι δεν θα ασκήσει το εν λόγω δικαίωμα, έτσι ώστε η μεταγενέστερη, με την ένδικη αγωγή, άσκησή του, η οποία έχει επαχθείς για εκείνους συνέπειες ως συνεπαγόμενη την οικονομική καταστροφή τους, να υπερβαίνει τα όρια, που επιβάλλουν η καλή πίστη, τα χρηστά ήθη και ο κοινωνικός και οικονομικός σκοπός του δικαιώματος.

Η ένσταση αυτή είναι μη νόμιμη, διότι τα επικαλούμενα ως άνω πραγματικά περιστατικά και αληθινά υποτιθέμενα, δεν καθιστούν καταχρηστική την άσκηση του αγωγικού δικαιώματος. Επομένως, το Εφετείο, που με την ίδια αιτιολογία απέρριψε την ανωτέρω ένσταση των αναιρεσειόντων, δεν παραβίασε τη διάταξη του άρθρου 281 και του άρθρου 288 του ΑΚ και ο τρίτος, κατά το τρίτο μέρος του, λόγος της αναιρέσεως από την πλημμέλεια του αριθμού 1 του άρθρου 559 του Κ.Πολ.Δ, με τον οποίο υποστηρίζονται τα αντίθετα, είναι αβάσιμος.

Επειδή, κατά το άρθρο 602 εδ. α' του ΑΚ, που έχει εφαρμογή και στις εμπορικές μισθώσεις (άρθρο 44 του π.δ. 34/1995), οι αξιώσεις του εκμισθωτή για αποζημίωση εξαιτίας μεταβολών ή φθορών στο μίσθιο παραγράφονται ύστερα από έξη μήνες αφότου το ανέλαβε. Κατά τη διάταξη αυτή η εξάμηνη παραγραφή της αξιώσεως αποζημιώσεως του εκμισθωτή για τις μεταβολές ή φθορές, που ο μισθωτής προκάλεσε στο μίσθιο, αρχίζει από την πραγματική ανάληψη του μισθίου, διότι μόνο μετά από αυτή ο εκμισθωτής έχει τη δυνατότητα να διαπιστώσει την ύπαρξη και την ακριβή έκταση των μεταβολών ή φθορών του μισθίου.

Η παραγραφή αρχίζει από την ανάληψη του μισθίου και αν ακόμη ο εκμισθωτής είχε πληροφορηθεί ή λάβει γνώση των μεταβολών ή φθορών του μισθίου πριν από την ανάληψή του, η οποία δεν συμπίπτει με τη λήξη της μισθώσεως, δεδομένου ότι είναι δυνατό η ανάληψη να συντελεστεί και μετά τη λήξη. Εξάλλου, η υπερημερία του εκμισθωτή λόγω μη αποδοχής του προσφερομένου μισθίου δεν εξομοιώνεται με "ανάληψη" αυτού, από την οποία και μόνη αρχίζει η κατά τα άνω εξάμηνη παραγραφή.

Για την έναρξη και τη συμπλήρωση της παραγραφής αυτής έχουν εφαρμογή οι γενικές διατάξεις των άρθρων 240 επ. και 248 επ. του ΑΚ. Επομένως, η παραγραφή αρχίζει από την επόμενη της αναλήψεως του μισθίου ημέρα (άρθρο 241 παρ. 1 ΑΚ) και λήγει, όταν περάσει ολόκληρη η τελευταία ημέρα του μήνα, κατά τον οποίο συμπληρώνονται έξι μήνες, εάν δε η ημέρα αυτή είναι Σάββατο, οπότε ακολουθεί Κυριακή, λήγει την επόμενη αυτής εργάσιμη ημέρα (άρθρο 242 ΑΚ σε συνδ.

προς άρθρο 1 παρ. 12 εδ. α' ν. 1157/1981), ενώ η παραγραφή αυτή διακόπτεται με την έγερση της σχετικής αγωγής αποζημιώσεως και αρχίζει πάλι από την τελευταία διαδικαστική πράξη των διαδίκων ή του δικαστηρίου (άρθρο 261 ΑΚ), δυνάμενη, έτσι, να συμπληρωθεί και κατά τη διάρκεια της επιδικίας.

Εν προκειμένω το Εφετείο, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφασή του, δέχθηκε μετ' ανέλεγκτη εκτίμηση των αποδείξεων και τα εξής: Η εκμισθώτρια αναιρεσίβλητη με την από 10-1-1996 αγωγή της κατάγγειλε τη σύμβαση μισθώσεως για υπαίτια παράβαση όρου αυτής από τη μισθώτρια πρώτη αναιρεσείουσα εταιρία.

Επί της αγωγής αυτής εκδόθηκε η 1833/1998 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, με την οποία υποχρεώθηκε η αναιρεσείουσα μισθώτρια εταιρία ν' αποδώσει στην αναιρεσίβλητη εκμισθώτρια τη χρήση του μίσθιου καταστήματος με τον εξοπλισμό του. Η έφεση, που ασκήθηκε κατά της ανωτέρω εξωστικής αποφάσεως, απορρίφθηκε με την 6821/1998 απόφαση του Εφετείου, η δε κατ' αυτής ασκηθείσα αναίρεση απορρίφθηκε με την 1510/1999 απόφαση του Αρείου Πάγου.

Παρόλο όμως που η πιο πάνω απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου κατέστη αμετάκλητη, η αναιρεσίβλητη δεν την εκτέλεσε ύστερα από παράκληση των νόμιμων εκπροσώπων της αναιρεσειούσης εταιρίας, με τους οποίους συμφώνησε ν' αποδοθεί το μίσθιο με τον εξοπλισμό του μέχρι 7-5-2000. Κατά την ημερομηνία αυτή προσήλθε στο μίσθιο ακίνητο ο γιος της αναιρεσίβλητης για να το παραλάβει για λογαριασμό της, πλην όμως διαπίστωσε, ότι ήταν αδύνατη η παραλαβή, διότι τα διάφορα κινητά πράγματα, που αποτελούσαν τον εξοπλισμό του μισθίου, ήταν λυμένα και άτακτα διασκορπισμένα, με αποτέλεσμα να μην είναι εφικτός ο έλεγχος και η καταμέτρησή τους.

Έτσι η παράδοση και παραλαβή του μισθίου δεν πραγματοποιήθηκε. Κατόπιν αυτού η μισθώτρια εταιρία επέδωσε στην εκμισθώτρια στις 17-5-2000 την από 16-5-2000 εξώδικη πρόσκληση, με την οποία την προσκαλούσε να παραλάβει το μίσθιο. Στην πρόσκληση αυτή η εκμισθώτρια απάντησε με την από 26-5-2000 εξώδικη δήλωσή της, που επέδωσε στη μισθώτρια εταιρία, η οποία είχε ήδη λυθεί και τεθεί υπό εκκαθάριση, και στους συνεκκαθαριστές ομόρρυθμα μέλη της, με την οποία τους γνωστοποίησε ότι θα βρισκόταν στο μίσθιο κατάστημα για να το παραλάβει την 1-6-2000.

Τελικώς, η εκούσια παράδοση και παραλαβή του μισθίου δεν πραγματοποιήθηκε, οπότε η εκμισθώτρια αναιρεσίβλητη, στις 8-6-2000, εκτέλεσε αναγκαστικώς την ως άνω αμετάκλητη εξωστική απόφαση και με την ...... έκθεση του δικαστικού επιμελητή στο Πρωτοδικείο Αθηνών .... η μισθώτρια αναιρεσείουσα εταιρία αποβλήθηκε από το μίσθιο ακίνητο και εγκαταστάθηκε σ' αυτό η εκμισθώτρια αναιρεσίβλητη.

Τέλος, το Εφετείο δέχεται ότι η ένδικη αγωγή αποζημιώσεως για τις μεταβολές και φθορές του μισθίου και του εξοπλισμού του ασκήθηκε στις 11-12-2000, και ότι μετά την άσκησή της και τη δημοσίευση στις 5-10-2001 της 4010/2001 μη οριστικής αποφάσεως του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου, με την οποία διατάχθηκε η διενέργεια πραγματογνωμοσύνης, έλαβε χώρα, στις 5-4-2002, επίδοση της αποφάσεως αυτής στους δεύτερο και τρίτο αναιρεσείοντες ατομικώς και ως εκπροσώπους (συνεκκαθαριστές) της πρώτης αναιρεσειούσης εταιρίας.

Με βάση τις παραπάνω παραδοχές της αναιρεσιβαλλομένης, η κατά το άρθρο 602 του ΑΚ εξάμηνη παραγραφή της αγωγικής απαιτήσεως της εκμισθώτριας αναιρεσίβλητης περί αποζημιώσεως για μεταβολές και φθορές του μίσθιου καταστήματος και του εξοπλισμού του δεν άρχισε στις 7-5-2000, που η εκμισθώτρια, δια του αντιπροσώπου της, αρνήθηκε την παραλαβή του προσφερομένου μισθίου, αφού η υπερημερία της αυτή δεν εξομοιώνεται με την "ανάληψή" του, από την οποία και μόνη αρχίζει η εν λόγω παραγραφή, ούτε στις 17-5-2000, που η μισθώτρια εταιρία επέδωσε στην εκμισθώτρια την εξώδικη πρόσκληση, με την οποία την προσκαλούσε να παραλάβει το μίσθιο, αφού το Εφετείο, με την προσβαλλόμενη απόφαση, δεν δέχεται ότι μαζί με την πρόσκληση αυτή παρέδωσε στην εκμισθώτρια και τα κλειδιά του μισθίου (ούτε προκύπτει αυτό από τη σχετική έκθεση επιδόσεως), όπως υποστηρίζουν οι αναιρεσείοντες.

Η κατά τα άνω εξάμηνη παραγραφή της αγωγικής απαιτήσεως άρχισε από την αναγκαστική εκτέλεση της εξωστικής αποφάσεως στις 8-6-2000, δυνάμει της οποίας η εκμισθώτρια ανέλαβε το μίσθιο. Από την επόμενη δε ημέρα, 9-6-2000 και έως την άσκηση της ένδικης αγωγής στις 11-12-2000, δεδομένου ότι η τελευταία ημέρα του εξαμήνου 9-12-2000 ήταν Σάββατο και ακολουθούσε Κυριακή, όπως δέχεται το Εφετείο και δεν αμφισβητούν οι αναιρεσείοντες, δεν είχε συμπληρωθεί ο χρόνος της παραγραφής.

Εξάλλου, από τη δημοσίευση στις 5-10-2001 της 4010/2001 μη οριστικής αποφάσεως του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου άρχισε και πάλι η διακοπείσα εν τω μεταξύ με την άσκηση της αγωγής παραγραφή, πλην όμως μέχρι την επίδοση της αποφάσεως αυτής στους αναιρεσείοντες, που έλαβε χώρα στις 5-4-2002, δεν είχε συμπληρωθεί ο χρόνος της παραγραφής (έξη μηνών).

Επομένως, η αγωγική αξίωση αποζημιώσεως δεν είχε υποκύψει σε παραγραφή είτε πριν την έναρξη της δίκης, είτε μετά από αυτήν, κατά τη διάρκεια της επιδικίας, και η σχετική ένσταση, που οι αναιρεσείοντες προέβαλαν πρωτοδίκως και παραδεκτώς επανέφεραν στην κατ' έφεση δίκη, ήταν αβάσιμη. Έτσι το Εφετείο, που την απέρριψε, ορθώς έκρινε και ο δεύτερος λόγος της αιτήσεως αναιρέσεως από το άρθρο 559 αριθ. 1 του Κ.Πολ.Δ., με τον οποίο προβάλλεται η αιτίαση, ότι με την κρίση του αυτή το δικαστήριο παραβίασε ευθέως με εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή, τις διατάξεις των άρθρων 591, 599, 601, 602, 288 και 349 επ.

του ΑΚ, είναι αβάσιμος. Επειδή ο αναιρετικός λόγος του αριθμού 11 περ. γ' του άρθρου 559 του Κ.Πολ.Δ ιδρύεται, αν το δικαστήριο της ουσίας παρέλειψε να λάβει υπόψη, κατά την διαμόρφωση του αποδεικτικού του πορίσματος, όλα τα αποδεικτικά έγγραφα, που παραδεκτώς και νομίμως προσκόμισαν και επικαλέστηκαν οι διάδικοι και τα οποία ήταν χρήσιμα προς άμεση ή έμμεση απόδειξη πραγματικών γεγονότων με ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης.

Ο λόγος αυτός απορρίπτεται ως αβάσιμος κατ' ουσίαν, όταν βεβαιώνεται στην απόφαση, ότι έχουν ληφθεί υπόψη τα συγκεκριμένα έγγραφα, για τα οποία προτείνεται ο λόγος αναιρέσεως ή ότι έχουν ληφθεί υπόψη όλα τα προσκομισθέντα με επίκληση από τους διαδίκους έγγραφα, έστω και χωρίς να γίνεται ειδική μνεία ή αξιολόγηση του καθενός από αυτά, εφόσον από τη γενική αυτή διαβεβαίωση σε συνδυασμό προς τις αιτιολογίες της αποφάσεως δεν καταλείπεται καμιά αμφιβολία, ότι έχουν ληφθεί υπόψη και τα επίμαχα έγγραφα.

Εξάλλου, κατά τον αριθμό 8 του άρθρου 559 του Κ.Πολ.Δ δημιουργείται λόγος αναιρέσεως αν το δικαστήριο παρά το νόμο έλαβε υπόψη πράγματα που δεν προτάθηκαν ή δεν έλαβε υπόψη πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Ως πράγματα, κατά την έννοια της διατάξεως αυτής, θεωρούνται οι αυτοτελείς ισχυρισμοί των διαδίκων, που, υπό την προϋπόθεση της νόμιμης προτάσεώς τους, θεμελιώνουν, καταλύουν ή παρακωλύουν ουσιαστικό ή δικονομικό δικαίωμα, που έχει ασκηθεί με την αγωγή, ανταγωγή, ένσταση ή αντένσταση.

Περαιτέρω, ο λόγος αναιρέσεως από τον αριθμό 10 του άρθρου 559 του Κ.Πολ.Δ ιδρύεται, όταν το δικαστήριο παρά το νόμο δέχθηκε πράγματα, που έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, ως αληθινά χωρίς απόδειξη, υπό την έννοια ότι δέχεται τα πράγματα αυτά, χωρίς να εκθέτει ούτε γενικώς ούτε ειδικώς από ποια αποδεικτικά μέσα άντλησε την απόδειξη και δεν απαιτείται να αξιολογεί τα επιμέρους αποδεικτικά μέσα, ούτε να τα εξειδικεύει.

Τέλος, ο από την παραβίαση των ορισμών του νόμου αναφορικώς με τη δύναμη των αποδεικτικών μέσων λόγος αναιρέσεως ιδρύεται, κατά την έννοια της διατάξεως του άρθρου 559 αριθ. 12 του Κ.Πολ.Δ, που τον προβλέπει, όταν το δικαστήριο αποδίδει σε ορισμένα αποδεικτικά μέσα δύναμη αποδείξεως μικρότερη ή μεγαλύτερη από εκείνη, που δεσμευτικώς γι' αυτό (δικαστήριο) καθορίζει ο νόμος.

Ο λόγος όμως αυτός δεν στοιχειοθετείται στην ειδική διαδικασία των μισθωτικών διαφορών (άρθρα 647 επ. Κ.Πολ.Δ), στην οποία δεν έχουν διαφορετική αποδεικτική δύναμη τα αποδεικτικά μέσα, αλλά ισχύει ο γενικός κανόνας του άρθρου 340 του Κ.Πολ.Δ, κατά τον οποίο το δικαστήριο τα εκτιμά ελευθέρως.

Εν προκειμένω, με τον τέταρτο, κατά το πρώτο μέρος, λόγο της αναιρέσεως αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η εκ του αριθμού 11 περ. γ' του άρθρου 559 του Κ.Πολ.Δ πλημμέλεια, διότι τάχα το Εφετείο, κατά τη διαμόρφωση του αποδεικτικού του πορίσματος περί του ότι οι μεταβολές και φθορές του μισθίου και του κινητού εξοπλισμού δεν οφείλονται στη συμφωνημένη χρήση αυτών, δεν έλαβε υπόψη τα ακόλουθα έγγραφα, που με επίκληση είχαν προσκομιστεί, ήτοι α)το από ......

ιδιωτικό συμφωνητικό, με το οποίο καταρτίστηκε η σύμβαση μισθώσεως, β)την από 15-5-2002 τεχνική γνωμάτευση της εταιρίας με την επωνυμία "Σ. Πετρίδης και Αφοί ΑΒΕΤΕ", γ) το από 6-3-2000 ιδιωτικό συμφωνητικό που καταρτίστηκε μεταξύ της αναιρεσίβλητης εκμισθώτριας και της αναιρεσειούσης μισθώτριας εταιρίας για την προσωρινή παραμονή της τελευταίας στο μίσθιο μέχρι την 7-5-2000, δ)την από 16-5-2001 εξώδικη δήλωση των αναιρεσειόντων, που επιδόθηκε στην αναιρεσίβλητη στις 17-5-2000, με την οποία οι πρώτοι προσκάλεσαν τη δεύτερη να παραλάβει το μίσθιο, ε)πιστοποιήσεις του ΥΠΕΧΩΔΕ περί της καταλληλότητας και από άποψη λειτουργικότητας των αποτελούντων εξοπλισμό του μισθίου μηχανημάτων και στ) φωτογραφίες του μίσθιου καταστήματος.

Ο λόγος αυτός είναι αβάσιμος, διότι, καθόσον μεν αφορά τα υπό στοιχεία α' και δ' έγγραφα, στην προσβαλλόμενη απόφαση ρητώς βεβαιώνεται ότι το Εφετείο κατά το σχηματισμό της ουσιαστικής του κρίσεως έλαβε υπόψη και τα έγγραφα αυτά, καθόσον δε αφορά τα υπό στοιχεία β', γ', ε' και στ' έγγραφα, από τη διαλαμβανόμενη στην αναιρεσιβαλλομένη γενική διαβεβαίωση του Εφετείου, ότι στο αποδεικτικό του πόρισμα κατέληξε, αφού έλαβε υπόψη και τα έγγραφα, που νομίμως οι διάδικοι προσκόμισαν και επικαλέστηκαν, σε συνδυασμό προς τις αιτιολογίες της αποφάσεως, δεν καταλείπεται καμιά αμφιβολία ότι το δικαστήριο έλαβε υπόψη και συνεκτίμησε με τα άλλα αποδεικτικά μέσα και τα πιο πάνω επίμαχα έγγραφα.

Εξάλλου, με τον ίδιο αναιρετικό λόγο κατά το δεύτερο μέρος του από το άρθρο 559 αριθ., 8 του Κ.Πολ.Δ αποδίδεται στο Εφετείο η αιτίαση, ότι παρά το νόμο δεν έβαλε υπόψη πράγματα που οι αναιρεσείοντες είχαν προτείνει και συγκεκριμένα τους ουσιώδεις ισχυρισμούς ότι οι επενεχθείσες στο μίσθιο κατάστημα και στον εξοπλισμό του μεταβολές και φθορές οφείλονται στη συνηθισμένη χρήση και ότι εκείνοι είχαν προσφέρει στην αναιρεσίβλητη κατά τρόπο πραγματικό και προσήκοντα και παραδώσει το μίσθιο, με την παράδοση των κλειδιών του στον πληρεξούσιο δικηγόρο της, ενώ έλαβε υπόψη πράγματα που δεν προτάθηκαν.

Ο λόγος αυτός όσον αφορά μεν την πρώτη αιτίαση είναι αβάσιμος, διότι το Εφετείο, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφασή του και το περιεχόμενό της, που έχει προπαρατεθεί, έλαβε υπόψη τους ανωτέρω δύο ουσιώδεις ισχυρισμούς των αναιρεσειόντων και τους απέρριψε εκ του πράγματος, καθόσον δε αφορά τη δεύτερη αιτίαση είναι απαράδεκτος λόγω αοριστίας, διότι δεν αναφέρονται οι ουσιώδεις ισχυρισμοί, που το δικαστήριο παρά το νόμο έλαβε υπόψη χωρίς να προταθούν.

Τέλος, με τον ίδιο λόγο της αιτήσεως αναιρέσεως κατά το άλλο μέρος του αποδίδονται στο Εφετείο οι αναιρετικές πλημμέλειες των αριθμών 10 και 12 του άρθρου 559 του Κ.Πολ.Δ, διότι, αντιστοίχως, παρά το νόμο δέχθηκε πράγματα, που έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης και συγκεκριμένα έκρινε κατά ένα μέρος βάσιμη την αγωγική απαίτηση αποζημιώσεως και απέρριψε τις καταλυτικές της απαιτήσεως αυτής ενστάσεις των αναιρεσειόντων χωρίς απόδειξη, ενώ παραβίασε τους ορισμούς του νόμου σχετικώς με την αποδεικτική δύναμη των αποδεικτικών μέσων και ειδικότερα των καθοριζομένων δημοσίων εγγράφων.

Ο λόγος αυτός όσον αφορά μεν την πρώτη πλημμέλεια είναι αβάσιμος, διότι το Εφετείο, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφασή του, ρητώς βεβαιώνει ότι τη δικανική του πεποίθηση για τα πιο πάνω ζητήματα σχημάτισε από τα κατ' είδος μνημονευόμενα στην απόφαση αποδεικτικά μέσα και συγκεκριμένα τις καταθέσεις των μαρτύρων, την έκθεση πραγματογνωμοσύνης και τα έγγραφα που οι διάδικοι προσκόμισαν και επικαλέστηκαν' καθόσον δε αφορά τη δεύτερη πλημμέλεια είναι απαράδεκτος, διότι πρόκειται για μισθωτική διαφορά, που δικάστηκε κατά τη σχετική ειδική διαδικασία.

Επειδή κατά το άρθρο 650 παρ.1 εδάφ. τελευταίο του Κ.Πολ.Δ ένορκες βεβαιώσεις ενώπιον Ειρηνοδίκη ή συμβολαιογράφου λαμβάνονται υπόψη μόνο αν έγιναν ύστερα από προηγούμενη κλήτευση του αντιδίκου, πριν από είκοσι τέσσερις τουλάχιστον ώρες. Από τη διάταξη αυτή προκύπτει, ότι στην ειδική διαδικασία των μισθωτικών διαφορών οι εν λόγω ένορκες βεβαιώσεις είναι επιτρεπτό αποδεικτικό μέσο και λαμβάνονται υπόψη μόνο εφόσον έχουν ληφθεί μετά από προηγούμενη νόμιμη κλήτευση του αντιδίκου είκοσι τέσσερις τουλάχιστον ώρες πριν από αυτές.

Εξάλλου, κατά το άρθρο 96 παρ. 1 του Κ.Πολ.Δ η πληρεξουσιότητα δίνεται είτε με συμβολαιογραφικό πληρεξούσιο είτε με προφορική δήλωση που καταχωρίζεται στα πρακτικά ή την έκθεση' κατά δε το άρθρο 142 παρ,. 1 του ίδιου Κώδικα κάθε διάδικος μπορεί να διορίσει αντίκλητο για να παραλαμβάνει τα έγγραφα που του κοινοποιούνται και αφορούν μία ή περισσότερες ή όλες τις υποθέσεις, εάν δε ο διάδικος είναι κάτοικος του εξωτερικού ο διορισμός γίνεται με δήλωση αυτού στη γραμματεία του πρωτοδικείου της πρωτεύουσας' και κατά το άρθρο 143 παρ. 1 του αυτού Κώδικα, ο δικαστικός πληρεξούσιος που διορίστηκε σύμφωνα με το άρθρο 96 είναι αυτοδικαίως και αντίκλητος για όλες τις επιδόσεις που αναφέρονται στη δίκη, στην οποία είναι πληρεξούσιος, στις οποίες συμπεριλαμβάνεται και η επίδοση της οριστικής αποφάσεως.

Εν προκειμένω, οι αναιρεσείοντες, όπως προκύπτει από τις προτάσεις, που κατέθεσαν στο Εφετείο, επικαλέστηκαν και προσκόμισαν σ' αυτό ως αποδεικτικά μέσα για την απόδειξη των λόγων της εφέσεώς τους κατά της πρωτόδικης οριστικής αποφάσεως τις 15685 και 15686/21-10-2003 ένορκες βεβαιώσεις των αναφερομένων σ' αυτές μαρτύρων, που με επιμέλειά τους δόθηκαν ενώπιον του Ειρηνοδίκη Αθηνών.

Για τη λήψη των βεβαιώσεων αυτών οι αναιρεσείοντες, όπως προκύπτει από την ..... έκθεση επιδόσεως του αρμόδιου δικαστικού επιμελητή στο Πρωτοδικείο Αθηνών ...., επέδωσαν προηγουμένως την από 20-10-2003 πρόσκλησή τους προς τον δικηγόρο Αθηνών Κωνσταντίνο Ζαννή ως πληρεξούσιο δικηγόρο και αντίκλητο της αναιρεσίβλητης, η οποία είναι κάτοικος εξωτερικού και εκπροσωπήθηκε στη δίκη ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου από τον παραπάνω δικηγόρο, όπως προκύπτει από την εκκληθείσα 359/2003 απόφασή του.

Αλλά ο πληρεξούσιος αυτός δικηγόρος της αναιρεσίβλητης ήταν αυτοδικαίως και αντίκλητος μόνο για τις επιδόσεις, που αναφέρονται στην πρωτόδικη δίκη, στις οποίες συμπεριλαμβάνεται και η επίδοση της εκκληθείσης πρωτόδικης οριστικής αποφάσεως, όχι όμως και για την επίδοση της πιο πάνω κλήσεως των αναιρεσειόντων προς την αναιρεσίβλητη για να παραστεί κατά τη λήψη των ένορκων βεβαιώσεων, η οποία επίδοση έγινε μετά την έκδοση της πρωτόδικης αποφάσεως και την προηγούμενη της δικασίμου της εφέσεως των αναιρεσειόντων ημέρα, δεδομένου ότι δεν γίνεται επίκληση, ούτε προκύπτει ο διορισμός του πιο πάνω δικηγόρου ως αντικλήτου της αναιρεσίβλητης με τον τρόπο που ορίζει το άρθρο 142 παρ. 1 του Κ.Πολ.Δ.

Και ναι μεν προκύπτει από την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση του Εφετείου, ότι την αναιρεσίβλητη εκπροσώπησε και στη δίκη ενώπιόν του ο αυτός ως άνω πληρεξούσιος δικηγόρος της Κωνσταντίνος Ζαννής, πλην όμως δεν προσκομίζεται συμβολαιογραφικό πληρεξούσιο, με το οποίο η αναιρεσίβλητη να διορίζει τον δικηγόρο αυτόν ως πληρεξούσιό της για να την εκπροσωπήσει και στη δευτεροβάθμια δίκη, προκειμένου να κριθεί αν συντρέχει περίπτωση εγκρίσεως της γενομένης προς αυτόν επιδόσεως της κλήσεως να παραστεί κατά τη λήψη των ένορκων βεβαιώσεων.

Επομένως οι ανωτέρω ένορκες βεβαιώσεις δεν έγιναν μετά από προηγούμενη νόμιμη κλήτευση της αναιρεσίβλητης κι' έτσι αποτελούν ανύπαρκτο αποδεικτικό μέσο. Κατά συνέπεια το Εφετείο, που δεν έλαβε υπόψη τις ένορκες αυτές βεβαιώσεις κατά τη διαμόρφωση της ουσιαστικής του κρίσεως, δεν υπέπεσε στην πλημμέλεια του αριθμού 11 περ.

γ' του άρθρου 559 του Κ.Πολ.Δ, για μη λήψη υπόψη επικληθέντων και προσκομισθέντων αποδεικτικών μέσων και ο πέμπτος (τελευταίος) λόγος της αιτήσεως αναιρέσεως, με τον οποίο υποστηρίζονται τα αντίθετα, είναι αβάσιμος. Β. Επί της αιτήσεως αναιρέσεως της Χ1. Επειδή με τον μοναδικό λόγο της αναιρέσεως προσάπτεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η πλημμέλεια του άρθρου 559 αριθ. 11 του Κ.Πολ.Δ, διότι το Εφετείο δεν έλαβε υπόψη την από ....

έκθεση δικαστικής πραγματογνωμοσύνης, που διέταξε το πρωτοβάθμιο δικαστήριο, αναφορικώς με τη δαπάνη αποκαταστάσεως των μεταβολών και φθορών του μίσθιου καταστήματος και του εξοπλισμού του (μηχανημάτων), για τις οποίες επιδίκασε στην αναιρεσείουσα αποζημίωση, την οποία, έκθεση, η τελευταία είχε επικαλεστεί και προσκομίσει.

Ο λόγος αυτός είναι αβάσιμος, διότι το Εφετείο, όπως προκύπτει από την αναιρεσιβαλλομένη, ειδικώς μνημονεύει μεταξύ των αποδεικτικών μέσων, που έλαβε υπόψη για το σχηματισμό του όλου αποδεικτικού του πορίσματος, και την επίμαχη έκθεση πραγματογνωμοσύνης, την οποία επίσης μνημονεύει ρητώς σε επιμέρους θέματα της ουσιαστικής του κρίσεως, από την ειδική δε αυτή μνεία σε συνδυασμό και προς τις αιτιολογίες τις αποφάσεως δεν καταλείπεται καμία απολύτως αμφιβολία ότι το δικαστήριο της ουσίας για τη διαμόρφωση της πεποιθήσεώς του και επί του ουσιώδους ζητήματος της απαιτουμένης για την αποκατάσταση των μεταβολών και φθορών του μίσθιου ακινήτου και του εξοπλισμού του δαπάνης έλαβε υπόψη και το σχετικό περιεχόμενο της δικαστικής πραγματογνωμοσύνης.

Επειδή μετά τα παραπάνω πρέπει να απορριφθούν και οι δύο αντίθετες αιτήσεις αναιρέσεως και να καταδικαστούν οι αναιρεσείοντες και η αναιρεσείουσα αντιστοίχως στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσίβλητης και των αναιρεσιβλήτων αντιστοίχως της ίδιας αναιρέσεως (άρθρα 176 και 183 Κ.Πολ.Δ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ Συνεκδικάζει τις από 18-7-2005 και 7-9-2005 αιτήσεις των υπό εκκαθάριση τελούσης ομόρρυθμης εταιρίας με την επωνυμία ".....ΟΕ" και λοιπών και Χ1 αντιστοίχως για αναίρεση της 1007/2004 αποφάσεως του Εφετείου Αθηνών.

Απορρίπτει και τις δύο αυτές αιτήσεις αναιρέσεως. Και

Καταδικάζει τους μεν αναιρεσείοντες της πρώτης αιτήσεως αναιρέσεως ομόρρυθμη εταιρία με την επωνυμία ".... Ο.Ε" και λοιπούς στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσίβλητης Ψ1, που ορίζει σε χίλια διακόσια (1.200) ευρώ, την δε αναιρεσείουσα της δεύτερης αιτήσεως αναιρέσεως Χ1 στα δικαστικά έξοδα των αναιρεσιβλήτων ομόρρυθμης εταιρίας με την επωνυμία "...... Ο.Ε" και λοιπών, τα οποία ορίζει επίσης σε χίλια διακόσια (1.200) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 5 Ιουνίου 2008. Και

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση, στο ακροατήριό του στις 25 Ιουνίου 2008.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ