1402/2008 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 1402 / 2008 (Α2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 1402/2008

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α2' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Γεώργιο Καλαμίδα, Αντιπρόεδρο, Ρένα Ασημακοπούλου, Ιωάννη Ιωαννίδη, Χαράλαμπο Ζώη και Αθανάσιο Κουτρομάνο, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 12 Μαϊου 2008, με την παρουσία και της γραμματέως Αικατερίνης Σιταρά, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Των αναιρεσειόντων: 1.Χ1, 2. Χ2 και 3. Χ3, οι οποίοι εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους Αλέξανδρο Παπαστεριόπουλο.

Της αναιρεσιβλήτου: Ψ1, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Κωνσταντίνο Καμούζη.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 18-11-1997 αγωγή της ήδη αναιρεσιβλήτου, που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Θεσσαλονίκης. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 15325/2005 του ίδιου Δικαστηρίου και 2824/2006 του Εφετείου Θεσσαλονίκης. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητούν οι αναιρεσείοντες με την από 6-12-2006 αίτησή τους. Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο εισηγητής Αρεοπαγίτης Χαράλαμπος Ζώης ανέγνωσε την από 10-1-2008 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε να δίνει δεκτός ο πέμπτος και να απορριφθούν οι λοιποί λόγοι αναίρεσης, να αναιρεθεί δε η προσβαλλόμενη απόφαση. Ο πληρεξούσιος των αναιρεσειόντων ζήτησε την παραδοχή της αίτησης, ο πληρεξούσιος της αναιρεσίβλητης την απόρριψή της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Ι. Από το άρθρο 450 ΚΠολΔ προκύπτει, ότι κάθε διάδικος υποχρεούται να επιδείξει τα έγγραφα, τα οποία κατέχει, τα οποία μπορούν να χρησιμεύσουν για απόδειξη, ο δε αντίδικος του κατέχοντος το έγγραφο, εφ' όσον δικαιολογεί έννομο συμφέρον, μπορεί να ζητήσει την επίδειξη του εγγράφου με τις προτάσεις του ακόμη και για πρώτη φορά ενώπιον του δευτεροβαθμίου δικαστηρίου.

Η παράλειψη του δικαστηρίου της ουσίας να αποφανθεί στην αίτηση για επίδειξη εγγράφων θεμελιώνει τον από τον αριθμό 9 του άρθρου 559 Κ.Πολ,Δ. λόγο αναίρεσης, υπό την προϋπόθεση ότι η αίτηση αυτή ήταν παραδεκτή και σύννομη, τουτέστιν να γίνεται επίκληση της κατοχής του εγγράφου από τον αντίδικο, να προσδιορίζεται σαφώς το έγγραφο και το περιεχόμενο του και να εκτίθενται περιστατικά από τα οποία να προκύπτει το έννομο συμφέρον του αιτούντος, δηλαδή ότι το έγγραφο είναι πρόσφορο προς άμεση ή έμμεση απόδειξη λυσιτελούς ισχυρισμού του αιτούντος ή προς ανταπόδειξη τέτοιου ισχυρισμού του αντιδίκου του.(ΑΠ 1701/07, 1045/04).

Στην προκειμένη περίπτωση με το δικόγραφο της έφεσης τους οι ήδη αναιρεσείοντες, προς ανταπόδειξη του αγωγικού ισχυρισμού της ενάγουσας ότι κατέβαλε λόγω δανείου στον κληρονομηθέντα από αυτούς Χ το ποσό των 15.000.000 δραχμών, ζήτησαν να υποχρεωθεί η ενάγουσα και ήδη αναιρεσίβλητη να επιδείξει φωτοαντίγραφο μίας επιταγής εκδόσεως της Τράπεζας Πίστεως, με ημερομηνία 27.11.1992, η οποία κατά την ενάγουσα παραδόθηκε δι' οπισθογραφήσεως στον αρχικώς εναγόμενο λήπτη του δανείου Χ, ο οποίος και εισέπραξε το ποσό αυτής, ή του στελέχους αυτής, καθώς και κάθε άλλο συμπληρωματικό αποδεικτικό μέσο που απαιτείται, κατά την κρίση του δικαστηρίου.

Το αίτημα αυτό των αναιρεσειόντων απέρριψε σιωπηρώς το Εφετείο. Έτσι που έκρινε το Εφετείο, απορρίπτοντας το αίτημα αυτό των τότε εκκαλούντων, δεν υπέπεσε στην από το άρθρο 559 αρ. 9 ΚΠολΔ πλημμέλεια, αφήνοντας αδίκαστη την αίτηση αυτή, διότι το αίτημα αυτό των τότε εκκαλούντων είναι αόριστο, αφού αυτοί δεν ισχυρίζονται ότι την επιταγή αυτή ή το στέλεχος της κατείχε η εφεσίβλητη.

Αντίθετα μάλιστα, προς θεμελίωση του αιτήματος προς επίδειξη εκθέτουν ότι την επιταγή εξέδωσε η Τράπεζα Πίστεως και παραδόθηκε δι' οπισθογραφήσεως στον δανειολήπτη Χ, γεγονός που αναγκαίως συνεπάγεται ότι την επιταγή αυτή δεν κατείχε η εναγομένη, ούτε η ενάγουσα κατείχε στέλεχος (μπλοκ) από το οποίο αποκόπηκε η επιταγή, αφού, όπως οι αναιρεσείοντες εκθέτουν, η επιταγή αυτή εκδόθηκε από την άνω τράπεζα και όχι την αναιρεσίβλητη.

Ως προς την αιτουμένη επίδειξη 1 "κάθε άλλου συμπληρωματικού αποδεικτικού μέσου", όπως επί λέξει ζήτησαν οι αναιρεσείοντες στο το Εφετείο, το αίτημα τους είναι επίσης αόριστο, αφού δεν καθορίζονται ειδικώς τα λοιπά έγγραφα. Επομένως ο 7ος λόγος αναίρεσης, με τον οποίο οι αναιρεσείοντες αποδίδουν στο Εφετείο την από το άρθρο 559 αρ.9 ΚΠολΔ πλημμέλεια, διότι αυτό απέρριψε σιωπηρώς το αίτημα τους προς επίδειξη των άνω εγγράφων, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος.

ΙΙ.Από τις διατάξεις των άρθρων 393 παρ. 1 και 394 παρ. 1 περ. β' του ΚΠολΔ προκύπτει, ότι επιτρέπεται το εμμάρτυρο μέσο προς απόδειξη σύμβασης δανείου, η αξία του αντικειμένου της οποίας υπερβαίνει το από το ως άνω άρθρο 393 παρ. 1 οριζόμενο ποσό , σε κάθε περίπτωση που υπάρχει ηθική αδυναμία για την απόκτηση αποδεικτικού εγγράφου.

Ηθική αδυναμία για την απόκτηση αποδεικτικού εγγράφου υπάρχει, αν κατά το χρόνο που καταρτίστηκε η σύμβαση, λόγω σχέσεων φιλίας, συγγένειας, εταιρικής ή συναδελφικής συνεργασίας, υπηρεσιακής ή οικονομικής εξάρτησης κλπ, η απαίτηση λήψεως αποδεικτικού εγγράφου στη συγκεκριμένη περίπτωση θα παρίστατο ως αδικαιολόγητη, σύμφωνα με τις κρατούσες συναλλακτικές αντιλήψεις.

Η κρίση του δικαστηρίου της ουσίας περί συνδρομής ηθικής αδυναμίας προς απόκτηση εγγράφου στην συγκεκριμένη περίπτωση, όταν τα θεμελιούντα αυτή πραγματικά περιστατικά αμφισβητούνται από τον αντίδικο του επικαλουμένου την αδυναμία αυτή, σχηματίζεται εκ των ενόντων με ελεύθερη προς τούτο απόδειξη των πραγματικών περιστατικών, μη υποχρεουμένου του δικαστηρίου της ουσίας να διατάξει περί αυτών απόδειξη, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 341 ΚΠολΔ, όπως ίσχυε πριν την κατάργηση του το άρθρο 14παρ.1 ν.2915/2001 και εφαρμόζεται στην προκειμένη περίπτωση, ως εκ του χρόνου της πρώτης συζήτησης της αγωγής στο πρωτοβάθμιο Πολυμελές Πρωτοδικείο.(ΑΠ 1313/84, 95/1982, 215/1977 και 612/1972), η σχετική δε κρίση του δικαστηρίου ως αναγόμενη σε πράγματα δεν υπόκειται σε αναιρετικό έλεγχο σύμφωνα με το άρθρο 561 παρ.1 ΚΠολΔ (ΑΠ 1004/05) Στην προκειμένη περίπτωση οι αναιρεσείοντες, κατ' επίκληση παραβίασης από το άρθρο 559 αρ. 10 περ.β' και 1 ΚΠολΔ, αποδίδουν αντιστοίχως στο Εφετείο τις πλημμέλειες, ότι χωρίς να διατάξει απόδειξη περί της επικαλούμενης από την ενάγουσα ηθικής αδυναμίας απόκτησης αποδεικτικού εγγράφου ως προς την καταρτισθείσα μεταξύ αυτής και του εναγομένου το έτος 1992 σύμβαση εντόκου δανείου ποσού 15.000.000 δρχ.

την επιστροφή του οποίου ζήτησε με την αγωγή της, δέχτηκε ότι συνέτρεχε πράγματι ηθική αδυναμία προς απόκτηση αποδεικτικού εγγράφου από την ενάγουσα για την επικαλούμενη με την αγωγή της μεταξύ αυτής και του εναγομένου καταρτισθείσα σύμβαση δανείου (1ος λόγος), χωρίς να δέχεται ότι μεταξύ των συμβληθέντων υπήρχαν σχέσης στενής φιλίας, αρκούμενο, για την εφαρμογή της διατάξεως του άρθρου 394 παρ.1 περ.β ΚΠολΔ ,την οποία και εφάρμοσε το Εφετείο, σε στοιχεία λιγότερα από όσα η διάταξη αυτή απαιτεί για την εφαρμογή της (2ος λόγος) Οι λόγοι αυτοί είναι απορριπτέοι αμφότεροι ως απαράδεκτοι, διότι η κρίση του Εφετείου ότι υφίστατο στη συγκεκριμένη περίπτωση ηθική αδυναμία απόκτησης αποδεικτικού εγγράφου από την ενάγουσα, σχηματισθείσα εκ των ενόντων με ελεύθερη απόδειξη και μη υποχρεωμένου τούτου (Εφετείου) να διατάξει τη σχετική απόδειξη, δεν υπόκειται σε αναιρετικό έλεγχο, η δε φερομένη ως παραβιασθείσα διάταξη του άρθρου 394 παρ.1 ΚΠολΔ, είναι δικονομική και η παράβασή της, δεν ελέγχεται με τον προβλεπόμενο από το άρθρο 559 αρ.1 Κ.πολ.Δ λόγο αναίρεσης για ευθεία παραβίαση ουσιαστικού νόμου.

III. Από τη διάταξη του άρθρου 261 εδ.β του Κ.Πολ.Δ., που ορίζει ότι, εφόσον δεν αμφισβητήθηκε η αλήθεια κάποιου πραγματικού ισχυρισμού, απόκειται στο δικαστή να κρίνει, σε συνδυασμό με την τυχόν γενική άρνηση και το σύνολο των ισχυρισμών των διαδίκων, αν συνάγεται ομολογία ή άρνηση, προκύπτει ότι προϋπόθεση για να συναγάγει το δικαστήριο της ουσίας ομολογία για κάποιο πραγματικό ισχυρισμό, που αποτελεί στοιχείο της ιστορικής βάσεως της αγωγής ή της ένστασης, είναι η μη αμφισβήτηση του ισχυρισμού αυτού, συνδυαζόμενη με την τυχόν άρνηση και το σύνολο των ισχυρισμών των διαδίκων.

Επομένως, αν υπάρχει τέτοια αμφισβήτηση, η ύπαρξη ή μη της οποίας μόνο ελέγχεται από τον Άρειο Πάγο, και παρά ταύτα το δικαστήριο της ουσίας συνήγαγε ομολογία, υποπίπτει στην από του άρθρου 559 αριθ.11 β Κ.Πολ.Δ. πλημμέλεια, διότι παρά το νόμο έλαβε υπόψη αποδείξεις που δεν προσκομίστηκαν νόμιμα. (Α.Π. 848/06). Εξάλλου από το άρθρο 352 Κ.Πολ.Δ η ομολογία του διαδίκου προφορική ή γραπτή ενώπιον του δικαστηρίου που δικάζει την υπόθεση ή εντεταλμένου δικαστή αποτελεί πλήρη απόδειξη εναντίον εκείνου που ομολόγησε, αντικείμενο δε της ομολογίας μπορεί να είναι όσα πραγματικά γεγονότα έχουν ανάγκη απόδειξης (ΑΠ 956/04).

Στην προκειμένη περίπτωση με τον τρίτο λόγο, κατά το οικείο μέρος του αποδίδεται στο Εφετείο η πλημμέλεια από το άρθρο 559 αρ. 11 περ.α'Κ.Πολ.Δ, διότι αυτό παρά τη ρητή άρνηση του εναγομένου ότι καταρτίστηκε η επικαλούμενη με την αγωγή σύμβαση δανείου, αυτό παρά το νόμο συνήγαγε ομολογία του εναγομένου. Ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, διότι από την προσβαλλόμενη απόφαση του Εφετείου προκύπτει, ότι αυτό δεν συνήγαγε ομολογία, ως προς την επικαλούμενη με την αγωγή σύμβαση δανείου, αλλά εξετίμησε ως επιχείρημα και το γεγονός ότι ο εναγόμενος αρνούμενος ειδικώς την κατάρτιση της σύμβασης αυτής, ισχυρίστηκε ότι έλαβε το ποσό των 15.000.000 δρχ, από τον σύζυγο της ενάγουσας, για τη συμμετοχή του υιού της Γ1 στην συσταθείσα από τον εναγόμενο εταιρία.

Ο ίδιος αυτός λόγος κατά το μέρος του που αποδίδεται στο Εφετείο η αιτίαση από το άρθρο 559 αρ. 19 ΚΠολΔ, διότι με ανεπαρκείς και αντιφατικές αιτιολογίες συνήγαγε ομολογία του εναγομένου, είναι απορριπτέος προεχόντως ως απαράδεκτος, διότι η κρίση του δικαστηρίου της ουσίας, ότι από την μη αμφισβήτηση συνάγεται ή όχι ομολογία δεν υπόκειται σε αναιρετικό έλεγχο, αλλά και ως επί εσφαλμένης προϋποθέσεως ερειδόμενος, αφού, όπως προαναφέρθηκε το Εφετείο δεν συνήγαγε ομολογία.

IV .Κατά το άρθρο 559 αρ. 19 Κ.Πολ,Δ αναίρεση επιτρέπεται αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες ή έχει αιτιολογίες ανεπαρκείς ή αντιφατικές σε ζήτημα που ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Το ουσιώδες στοιχείο αυτού του λόγου αναίρεσης αποτελεί η έλλειψη νόμιμης βάσης σε "ζήτημα", ήτοι ισχυρισμό που έχει αυτοτελή ύπαρξη, που τείνει δηλαδή στη θεμελίωση ή κατάλυση ουσιαστικού ή δικονομικού δικαιώματος, που ασκήθηκε ως επιθετικό ή αμυντικό μέσο, το οποίο "ζήτημα" ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, ενώ τα αναφερόμενα σχετικά με τις αιτιολογίες αποτελούν επεξηγηματικά στοιχεία του ουσιώδους στοιχείου.

Έλλειψη νόμιμης βάσης υπάρχει όταν τα αναφερόμενα στην ελάσσονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού πραγματικά γεγονότα εκτίθενται τόσο ατελώς ή ασαφώς, ώστε να μη μπορεί να διαπιστωθεί αν αυτά ανταποκρίνονται ή όχι στο πραγματικό του εφαρμοζόμενου κανόνα δικαίου ή, κατ' άλλη έκφραση, αν έγινε ορθή ή λαθεμένη υπαγωγή αυτών στον κανόνα δικαίου ( βλ.Ολ.ΑΠ 608/76 και 966/1985).

Από αυτά παρέπεται, αφενός ότι η έλλειψη νόμιμης βάσης αποτελεί μορφή της εκ πλαγίου παραβίασης του εφαρμοζόμενου κανόνα ουσιαστικού δικαίου και αφετέρου ότι η κατά τα παραπάνω ελαττωματικότητα των αιτιολογιών, η σχετική με την εκτίμηση των αποδείξεων, δεν δημιουργεί το λόγο αυτό αναίρεσης αν το αποδεικτικό πόρισμα εκτίθεται σαφώς (Ολ.ΑΠ861/1984) Για το κατά νόμο λοιπόν ορισμένο του λόγου αυτού αναίρεσης πρέπει να καθορίζεται στο αναιρετήριο και η αιτία για την οποία η προσβαλλόμενη απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση, να καθορίζεται δηλαδή αν αυτή δεν περιέχει καθόλου αιτιολογίες ή έχει αντιφατικές ή ανεπαρκείς αιτιολογίες, οπότε (στην περίπτωση της ανεπάρκειας και αντιφατικότητας) πρέπει να καθορίζεται επί πλέον σε τι συνίσταται η ανεπάρκεια τουτέστιν ποίες επί πλέον αιτιολογίες έπρεπε να περιέχει τις οποίες και δεν περιέχει και που συνίσταται η αντίφαση, να αναφέρονται με πληρότητα και όχι αποσπασματικά οι παραδοχές του δικαστηρίου καθώς και η φερομένη ως εκ πλαγίου παραβιασθείσα διάταξη ουσιαστικού δικαίου και μάλιστα ενάριθμα.

Στην προκειμένη περίπτωση οι αναιρεσείοντες αποδίδουν στο Εφετείο και την αιτίαση ότι χωρίς αιτιολογίες, άλλως με ανεπαρκείς και αντιφατικές αιτιολογίες απέρριψε τον ισχυρισμό τους ότι η ενάγουσα δεν νομιμοποιείται ενεργητικώς, διότι το ποσό των 15.000.000 δραχμών κατεβλήθη στον εναγόμενο Χ, για λογαριασμό του υιού του Γ1 τον Ιούνιο 1992, για τη συμμετοχή του τελευταίου στη εταιρία με την επωνυμία "LEVERT HELLAS ΑΕ" η οποία μετονομάστηκε σε "HEALLING" και όχι από την ενάγουσα ως δάνειο, όπως αυτή ισχυρίζεται με την αγωγή της και έτσι υπέπεσε στην από το άρθρο 559 αρ. 19 ΚΠολΔ πλημμέλεια (4ος λόγος).

Ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος προεχόντως ως απαράδεκτος, διότι ο φερόμενος ως απορριφθείς χωρίς αιτιολογίες ισχυρισμός δεν αποτελεί ζήτημα κατά την έννοια του άρθρου 559 αρ. 19 ΚΠολΔ, αλλά αρνητικό της περί αποδόσεως του δανείου αγωγικού ισχυρισμού της ενάγουσας. V.Ως πράγματα, τα οποία αν δεν λήφθηκαν υπόψη από το δικαστήριο της ουσίας ιδρύεται ο από τη διάταξη του άρθρου 559 αρ.8 ΚΠολΔ λόγος αναίρεσης, θεωρούνται οι ουσιώδεις για την έκβαση της δίκης, παραδεκτώς προταθέντες από τον αναιρεσείοντα και νόμιμοι αυτοτελείς πραγματικοί ισχυρισμοί, που τείνουν στη θεμελίωση αγωγής, ανταγωγής, ένστασης ή αντένστασης, όχι δε και οι αρνητικοί, απαράδεκτοι, αλυσιτελείς και μη νόμιμοι ισχυρισμοί οι οποίο δεν ασκούν επίδραση στην έκβαση της δίκης και το δικαστήριο δεν υποχρεούται να απαντήσει σ' αυτούς (Ολ.ΑΠ 14/2004).

Εξ άλλου κατά την έννοια του άρθρου 281 του ΑΚ, για να θεωρηθεί η άσκηση του δικαιώματος ως καταχρηστική, θα πρέπει η προφανής υπέρβαση των ορίων που επιβάλλουν η καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή ο οικονομικός ή κοινωνικός σκοπός του δικαιώματος να προκύπτει από τη συμπεριφορά του δικαιούχου που προηγήθηκε ή από την πραγματική κατάσταση που διαμορφώθηκε ή από τις περιστάσεις που μεσολάβησαν ή από άλλα περιστατικά, τα οποία, χωρίς κατά νόμο να εμποδίζουν τη γέννηση ή να επάγονται την απόσβεση του δικαιώματος, καθιστούν μη ανεκτή την άσκηση του, κατά τις περί δικαίου και ηθικής αντιλήψεις του μέσου κοινωνικού ανθρώπου (ολΑΠ 7/2002,17/1995).

Μόνη δε η μακρά αδράνεια του δικαιούχου, ακόμη και αν δημιούργησε στον οφειλέτη ή τον προσβολέα την πεποίθηση ότι αυτός δε θα ασκήσει το δικαίωμα του, δεν καθιστά τη μεταγενέστερη άσκηση του καταχρηστική, υπό την ειδικότερη μορφή της αποδυνάμωσης του δικαιώματος, εκτός αν συνοδεύεται από ειδικές συνθήκες και περιστάσεις, έτσι ώστε η με τη μεταγενέστερη άσκηση του δικαιώματος ανατροπή της κατάστασης που δημιουργήθηκε να συνεπάγεται επαχθείς, όχι δε κατ' ανάγκην και αφόρητες ή υπέρμετρα επαχθείς συνέπειες, για την αποτροπή των οποίων κρίνεται, με γνώμονα την καλή πίστη και τα χρηστά ήθη, επιβεβλημένη η θυσία του αξιούμενου δικαιώματος.

Η καταχρηστική άσκηση του δικαιώματος προϋποθέτει τη γέννηση και την ύπαρξη του.

Συνεπώς η επίκληση περιστατικών, η αλήθεια των οποίων αποκλείει τη γέννηση ή συνεπάγεται την κατάλυση του δικαιώματος δε θεμελιώνει και ένσταση καταχρηστικής άσκησης του, αλλά είτε συνιστά αιτιολογημένη άρνηση της στηριζόμενης στο δικαίωμα αυτό αγωγής, είτε θεμελιώνει άλλη παρακωλυτική ή καταλυτική του δικαιώματος ένσταση.

Εξάλλου, όπως συνάγεται από τις διατάξεις των άρθρων 262 παρ.1 και 269 του ΚΠολΔ, η ένσταση καταχρηστικής άσκησης του δικαιώματος, για να είναι παραδεκτή, πρέπει να προβάλλεται καταρχήν κατά την πρώτη συζήτηση της υπόθεσης στον πρώτο βαθμό, κατά την οποία πρέπει να προταθούν από τον ενιστάμενο τα πραγματικά γεγονότα που τη στηρίζουν και να διατυπώνεται και αίτημα απόρριψης της αγωγής για το λόγο αυτό (ολΑΠ 472/1983,ΑΠ 1799/06).

Στην προκειμένη περίπτωση με το δικόγραφο της έφεσης τους (6ο λόγος) οι αναιρεσείοντες επανέφεραν τον πρωτοδίκως υποβληθέντα και απορριφθέντα ως μη νόμιμο ισχυρισμό τους περί καταχρηστικής ασκήσεως του δικαιώματος της ενάγουσας προς απόδοση του δανείου, επικαλούμενοι τα εξής περιστατικά: α) ότι η ενάγουσα ουδέποτε εδάνεισε τον εναγόμενο β)ότι ο εναγόμενος δεν είχε ανάγκη δανεισμού, διότι είχε μεγάλη οικονομική επιφάνεια γ)ότι από τον κατά την αγωγή χρόνο κατάρτισης της σύμβασης δανείου μέχρι και την άσκηση της αγωγής παρήλθε χρονικό διάστημα πενταετίας και ευλόγως δημιουργήθηκε στον εναγόμενο η πεποίθηση ότι δεν εκκρεμεί οποιαδήποτε διαφορά αυτού με την ενάγουσα δ) ότι κατά το μεσοδιάστημα από του χρόνου της φερομένης ως καταρτισθείσας σύμβασης δανείου μέχρι και την άσκηση της αγωγής ουδέποτε οχλήθηκε από την ενάγουσα και ε)ότι το φερόμενο ως δανεισθέν ποσό δόθηκε από τον σύζυγο της ενάγουσας για τη συμμετοχή του υιού τους στην άνω εταιρία.

Υπό τα περιστατικά αυτά, τα οποία συνιστούν άρνηση της ερειδομένης στη σύμβαση δανείου αγωγής της ήδη αναιρεσίβλητης, η εν λόγω περί καταχρηστικής ασκήσεως ένσταση είναι μη νόμιμη, το δε εφετείο που απέρριψε αυτή σιωπηρώς δεν υπέπεσε στην από το άρθρο 559 αρ.8 ΚΠολΔ πλημμέλεια, όπως με τον 6° λόγο αιτιώνται οι αναιρεσείοντες και ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος.

Ο ίδιος λόγος ως προς την επίκληση πλημμέλειας από τον αριθμό 19 του άρθρου 559 είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος, αφού το Εφετείο δεν ερεύνησε την ουσιαστική βασιμότητα του περί καταχρηστικής ασκήσεως του δικαιώματος λόγου έφεσης.

Ο πρώτος λόγος, κατά το οικείο μέρος του, με τον οποίο οι αναιρεσείοντες προβάλλουν την αιτίαση από το άρθρο 559 αρ.9 ΚΠολΔ, διότι άφησε αδίκαστη την αίτηση τους να διατάξει νέες αποδείξεις, προς διερεύνηση της ουσιαστικής βασιμότητας των λόγων έφεσης, προκειμένου να εξετασθεί και η γνωστοποιηθείσα από αυτούς και μη εξετασθείσα μάρτυρας Χ2 είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, διότι η κρίση του δικαστηρίου της ουσίας περί υπάρξεως κενών ή αμφιβόλων σημείων που χρειάζονται συμπλήρωση ή επεξήγηση και η προς τούτο έκδοση απόφασης, δεν υπόκειται σε αναιρετικό έλεγχο.

Κατά το άρθρο 559 αρ. 11 περ.β' ΚΠολΔ αναίρεση επιτρέπεται και αν το δικαστήριο της ουσίας έλαβε υπόψη αποδείξεις που δεν προσκομίστηκαν Ως αποδείξεις που δεν προσκομίστηκαν και οι οποίες αν ληφθούν υπόψη από το δικαστήριο ιδρύεται ο από τη διάταξη αυτή λόγος αναίρεσης θεωρούνται και τα έγγραφα τα οποία ο αντίδικος του αναιρεσείοντος δεν επικαλέστηκε, κατά τρόπο που να προκύπτει η ταυτότητα τους.

Νόμιμη επίκληση των προσκομιζομένων εγγράφων υπάρχει, όταν αυτά αναφέρονται κατά τρόπο σαφή ώστε να προκύπτει η ταυτότητα τους, στις προτάσεις του διαδίκου ενώπιον του δικαστηρίου κατά τη συζήτηση μετά την οποία εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση, είτε με αναφορά σε συγκεκριμένο μέρος των προσκομιζομένων προτάσεων προηγούμενης συζήτησης, όπου γίνεται σαφής και ορισμένη επίκληση του εγγράφου (Ολ.ΑΠ 14/2005 και 9/2000).

Στην προκειμένη περίπτωση, όπως από την προσβαλλόμενη απόφαση του Εφετείου προκύπτει, αυτό απέρριψε την έφεση των ήδη αναιρεσιβλήτων και επικύρωσε την εκκαλουμένη απόφαση του πρωτοβαθμίου Πολυμελούς Πρωτοδικείου, που δέχτηκε ως βάσιμη την αγωγή της ήδη αναιρεσίβλητης προς επιστροφή εντόκου ληξιπροθέσμου δανείου, αφού έλαβε υπόψη και εκτίμησε μαζί με τις λοιπές αποδείξεις, και φωτοαντίγραφο του βιβλιαρίου καταθέσεων στην Τράπεζα Πίστεως με αριθμό ......, το οποίο, όπως ανέλεγκτα βεβαιώνει το Εφετείο, προσκομίστηκε ενώπιον του Από την επισκόπηση του από 12.05.2006 δικογράφου των εγγράφων προτάσεων των ήδη αναιρεσειόντων στο Εφετείο, κατά τη συζήτηση μετά την οποία εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση προκύπτει, ότι το έγγραφο αυτό επικαλέστηκαν οι τότε εκκαλούντες και ήδη αναιρεσείοντες, ως σχετικό με αριθμό 40.

Επομένως το Εφετείο που έλαβε υπόψη το έγγραφο αυτό δεν υπέπεσε στην από το άρθρο 559 αρ. 11 Κ.Πολ.Δ, όπως αβασίμως αιτιώνται με τον 5ο λόγο αναίρεσης οι αναιρεσείοντες και ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος ως αβάσιμος.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 6-12-2006 αίτηση των α) Χ1, β) Χ2 και γ) Χ3 για αναίρεση της υπ' αριθ. 2.824/2006 απόφασης του Εφετείου Θεσσαλονίκης Και

Καταδικάζει τους αναιρεσείοντες στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσίβλητης από ευρώ χίλια οκτακόσια (1800).

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 24 Ιουνίου 2008. Και

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 25 Ιουνίου 2008 .

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ