1399/2011 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 1399 / 2011 (Α2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 1399/2011

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

A2' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Ρένα Ασημακοπούλου, Αντιπρόεδρο, Αθανάσιο Κουτρομάνο, Χρυσόστομο Ευαγγέλου, Ευφημία Λαμπροπούλου και Γεράσιμο Φουρλάνο, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 23 Μαΐου 2011, με την παρουσία και της γραμματέως Αικατερίνης Σιταρά, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: Σ. Γ., κατοίκου ..., ο οποίος εκπροσωπείται από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Βασίλειο Κυριαζή.

Της αναιρεσίβλητης: Ανώνυμης Εταιρείας με την επωνυμία "ΜΟΧΛΟΣ ΑΕ" που εδρεύει στον Άλιμο Αττικής και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο Ξενοφώντα Νικολάου.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 25-7-2006 αγωγή της ήδη αναιρεσίβλητης, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Πατρών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 222/2008 του ίδιου Δικαστηρίου και 948/2009 του Εφετείου Πατρών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητά ο αναιρεσείων με την από 17-2-2010 αίτησή του.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο εισηγητής Αρεοπαγίτης Γεράσιμος Φουρλάνος ανέγνωσε την από 13-5-2011 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης.

Ο πληρεξούσιος του αναιρεσείοντος ζήτησε την παραδοχή της αίτησης, ο πληρεξούσιος της αναιρεσιβλήτου την απόρριψη της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου του στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αρ. 14 ΚΠολΔ αναίρεση χωρεί, αν το δικαστήριο, παρά το νόμο, κήρυξε ή δεν κήρυξε ακυρότητα, έκπτωση από το δικαίωμα ή απαράδεκτο. Ειδικότερα, όταν η αγωγή είναι ορισμένη και το δικαστήριο τη θεώρησε αόριστη ή και αντίστροφα, η απόφαση μπορεί να ελεγχθεί αναιρετικά με βάση την πιο πάνω διάταξη (ΑΠ 1510/1992, ΑΠ 1505/1995, ΑΠ 1902/2001, ΑΠ 1508/2003, ΑΠ 2002/2004, ΑΠ 74/2005, ΑΠ 162/2005, ΑΠ 1490/2005, ΑΠ 376/2006, ΑΠ 381/2006, ΑΠ 1792/2007, ΑΠ 1816/2008).

Επίσης, η ίδια διάταξη έχει εφαρμογή, όταν η απόφαση, κατά παράβαση του νόμου, έκρινε επαρκή η ανεπαρκή τα πραγματικά γεγονότα που εκτίθενται στο δικόγραφο της αγωγής, προκειμένου να εξειδικευθεί ο εφαρμοστέος κανόνας δικαίου (ΑΠ 118/1994, ΑΠ 502/1996, ΑΠ 1006/2007, ΑΠ 669/2007), υπό την προϋπόθεση, πάντως, πως ο σχετικός ισχυρισμός προτάθηκε νόμιμα στο δικαστήριο της ουσίας (ΑΠ 211/2001, ΑΠ 111/1999).

Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αρ.19 ΚΠολΔ καθιδρύεται λόγος αναίρεσης, αν η απόφαση δεν έχει αιτιολογίες ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζήτημα που ασκεί ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης. Ο λόγος αυτός εδράζεται στο ότι η απόφαση είναι δυνατόν να μην περιλαμβάνει πραγματικά περιστατικά (έλλειψη αιτιολογίας) ή στηρίζει την κρίση της, σε ζήτημα με ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης, που δεν καλύπτει όλα τα απαιτούμενα, με βάση το πραγματικό του εφαρμοστέου, στην περίπτωση, κανόνα δικαίου στοιχεία (ανεπαρκείς αιτιολογίες) (ΑΠ 821/2002, ΑΠ 1523/2001, ΑΠ 1267/2002, ΑΠ 1523/2001, ΑΠ 1267/2002, ΑΠ 720/2003, ΑΠ 90/2004, ΑΠ 463/2004).

Δεν έχει, όμως, εφαρμογή η πιο πάνω διάταξη, όταν οι ελλείψεις του νομικού συλλογισμού ανάγονται στην εκτίμηση των αποδείξεων (ΑΠ 383/2004), και ιδίως, στην ανάλυση, στάθμιση και αιτιολόγηση του πορίσματος που εξάγεται απ' αυτές, εφ' όσον αυτό εκτίθεται με σαφήνεια και πληρότητα (ΑΠ 24/1992, ΑΠ 1547/1995). Η αντίφαση, είναι ανάγκη να εντοπίζεται μόνο μεταξύ των αιτιολογιών της απόφασης και όχι μεταξύ αυτών και άλλων, διαδικαστικών ή όχι εγγράφων (ΑΠ 700/1986).

Αν εντοπίζεται μεταξύ συλλογισμών ή αξιολογήσεων της απόφασης, οι οποίες διατυπώνονται επάλληλα ή επικουρικά και στηρίζουν η κάθε μία, αυτοτελώς, το διατακτικό της, δεν υπάρχει έλλειψη νόμιμης βάσης (ΑΠ 308/1999). Άρα, χωρεί η εφαρμογή της προαναφερθείσας διάταξης, όταν δεν προκύπτουν από το αιτιολογικό της προσβαλλόμενης απόφασης κατά τρόπο σαφή και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά που είναι αναγκαία, κατά νόμο, για τη θεμελίωση του κανόνα δικαίου, ο οποίος εφαρμόστηκε, στη συγκεκριμένη περίπτωση (Ολ.ΑΠ 26/2004, Ολ.ΑΠ 24/1992, ΑΠ 463/2004, ΑΠ 15/2006).

Ακόμη δε, υφίσταται ο λόγος αναίρεσης από την πιο πάνω διάταξη, όταν η ανεπάρκεια ή η αντιφατικότητα της αιτιολογίας εντοπίζεται στο νομικό χαρακτηρισμό των κρίσιμων πραγματικών περιστατικών του δικαστή της ουσίας (Ολ,ΑΠ 12/1995 βλ. και Ολ.ΑΠ 24/1992,ΑΠ 1/1992, ΑΠ 865/2003, ΑΠ 1420/2003, ΑΠ 462/2004), αλλά και όταν η διατύπωση της ελάσσονος πρότασης του δικανικού συλλογισμού είναι ενδοιαστική και δεν στοιχειοθετεί αναμφίβολο πόρισμα.

Ακόμη, κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αρ.1 ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται, εκτός των άλλων και αν παραβιάστηκε κανόνας ουσιαστικού δικαίου (ΑΠ 1297/1998). Δηλαδή, πρέπει να παραβιάζονται κανόνες, οι οποίοι ρυθμίζουν τις βιοτικές σχέσεις, των κτήση των δικαιωμάτων και τη γένεση υποχρεώσεων και επιβάλλουν κυρώσεις για τη μη τήρηση τους (ΑΠ 159/2004).

Εσφαλμένη, κατ' ακρίβειαν, εφαρμογή υπάρχει, όταν αποδόθηκε μεν στη μείζονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού, ορθά, η έννοια του εφαρμοστέου κανόνα δικαίου, στη συνέχεια, όμως, δεν εφαρμόστηκε ο ίδιος στην κρινόμενη περίπτωση, αν και τα περιστατικά, τα οποία δέχτηκε, ανέλεγκτα, το δικαστήριο της ουσίας υπάγονταν στον κανόνα αυτόν ή αντίστροφα, εφαρμόστηκε ο κανόνας αυτός, αν και τα περιστατικά δεν υπάγονταν σ' αυτόν (Ολ.ΑΠ 36/1988, Ολ.ΑΠ 4/2006, ΑΠ 159/2004).

Για να είναι ορισμένος και, άρα, παραδεκτός, ο λόγος αυτός πρέπει: 1)να αναφέρεται στο δικόγραφο της αναίρεσης, και, μάλιστα, ενάριθμα, η συγκεκριμένη διάταξη του συγκεκριμένου, ουσιαστικού νόμου, που παραβιάστηκε (Ολ.ΑΠ 32/1996, ΑΠ 1069/1983, ΑΠ 1148/1989, ΑΠ 1459/1997, ΑΠ 1658/1998, ΑΠ 1676/1998), καθώς και το περιεχόμενο της, 2)η νομική κρίση της προσβαλλόμενης απόφασης, για την έννοια της διάταξης αυτής και 3)το ερμηνευτικό υπαγωγικό της σφάλμα (Ολ.ΑΠ 32/1996), επιπρόσθετα δε, αν η προσβαλλόμενη, με την αναίρεση, απόφαση, αποφάνθηκε για την ουσία της υπόθεσης, είναι αναγκαίο να αναφέρονται με σαφήνεια τα πραγματικά περιστατικά που δέχτηκε το δικαστήριο της ουσίας για τη θεμελίωση της κρίσης του για τη βασιμότητα ή μη της αγωγής ή του ισχυρισμού (Ολ.ΑΠ 27/1998, ΑΠ 20/2005, ΑΠ 1353/2001).

Και τούτο, γιατί, μόνο κατ' αυτό τον τρόπο, μπορεί να κριθεί, αν η νομική πλημμέλεια, η οποία αποδίδεται στην απόφαση, οδήγησε σε εσφαλμένο διατακτικό, από το οποίο εξαρτάται, τελικά, η ευδοκίμηση της αναίρεσης (Ολ.ΑΠ 27/1998, ΑΠ 1036/2000, ΑΠ 1353/2001).

Στην παρούσα περίπτωση, ο αναιρεσείων εκθέτει, ότι αν και υπέβαλε, νόμιμα, στο Εφετείο, ισχυρισμό περί αοριστίας της ένδικης αγωγής, το πιο πάνω δικαστήριο απέρριψε το αίτημά του. Στηρίζει δε τον ισχυρισμό του αυτού, τον οποίο αποκαλεί "ένσταση" στο ότι: α) οι επικαλούμενες από την αντίδικό του αποδείξεις λιανικής πώλησης και τιμολόγια δεν ενσωματώθηκαν στο δικόγραφο της αγωγής, β) δεν προσκομίστηκαν τα τιμολόγια, τα οποία έπρεπε να εκδοθούν για το πωληθέν από μέρους της αναιρεσίβλητης εμπόρευμα, καίτοι ζητήθηκαν και γ) δεν προσκόμισε το από 20.9.2005 συμφωνητικό πώλησης, αν και το είχε, επίσης ζητήσει.

Όμως, όπως προκύπτει από την νόμιμη επισκόπηση (άρθρ. 561 παρ. 1 Κ.Πολ.Δ.) των διαδικαστικών εγγράφων, ήχθη προς κρίση αγωγή από σύμβαση πώλησης. Η αγωγή δε του πωλητή κατά αγοραστή εμπορευμάτων προς καταβολή, για να είναι ορισμένη, πρέπει να περιέχει τη σύμβαση και το χρόνος κατάρτισης της σύμβασης, τα πωληθέντα είδη, τις επί μέρους τιμές μονάδος κάθε πωληθέντος είδους, δεν μπορεί, όμως, η παράλειψη των παραπάνω στοιχείων να συμπληρωθεί με παραπομπή σε άλλα έγγραφα της δίκης (ΑΠ 1363/1997 βλ.

σχετ. και ΑΠ 1522/2000, ΑΠ 1417/1999). Τέτοια στοιχεία υπήρχαν στο επισκοπούμενο δικόγραφο της αγωγής, ούτε τα αμφισβητεί, άλλωστε, ο αναιρεσείων. Τα, επί πλέον αξιούμενα από τον τελευταίο, όπως παραπάνω, στοιχεία, δεν είναι εξ εκείνων που αποτελούν περιεχόμενο της αγωγής, αλλά στοιχεία που ενδεχόμενα στηρίζουν αποδεικτικά το περιεχόμενό της.

Άρα, ο πρώτος λόγος της αναίρεσης, κατά το μέρος που πλήττει την πιο πάνω εφετειακή απόφαση, για την από το άρθρο 559 αρ. 14 ΚΠολΔ πλημμέλεια, πρέπει ν' απορριφθεί, ως αβάσιμος. Περαιτέρω, η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση δέχτηκε ανέλεγκτα (άρθρ. 561 παρ. 1 Κ.Πολ.Δ.) τα παρακάτω πραγματικά περιστατικά: "Από τις ένορκες καταθέσεις των μαρτύρων των διαδίκων στο ακροατήριο του Πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου που περιέχονται στα ταυτάριθμα με την εκκαλουμένη απόφαση πρακτικά και τα έγγραφα που επικαλούνται και προσκομίζουν οι διάδικοι αποδείχθηκαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά:

Ο εκκαλών - εναγόμενος, πτυχιούχος πολιτικός μηχανικός, ανέλαβε ως εργολάβος την ανέγερση διώροφης οικοδομής των Η. και Α. Γ. στα ... και συγκεκριμένα την κατασκευή του σκελετού της οικοδομής, με υλικά δικά του. Η εφεσίβλητη - ενάγουσα, ανώνυμη εμπορική και βιομηχανική τεχνική και τουριστική εταιρία, έχει ως αντικείμενο εργασιών, μεταξύ άλλων και την εξόρυξη αδρανών υλικών, την παραγωγή και εμπορία έτοιμου σκυροδέματος, διατηρεί δε επιχείρηση στον Άλιμο Αττικής, στην Πάτρα και στη Θεσπρωτία.

Δυνάμει της από 20-9-2005 συμβάσεως μεταξύ των διαδίκων, η ενάγουσα ανέλαβε την υποχρέωση να πωλήσει και παραδώσει στον εναγόμενο, ως υπεύθυνο της κατασκευής της προαναφερόμενης οικοδομής, έτοιμο νωπό σκυρόδεμα, διαφόρων τύπων, με τη χρήση μάλιστα της μηχανικής της αντλίας για την άντληση των ποσοτήτων του έτοιμου σκυροδέματος.

Η σύμβαση αυτή υπεγράφη από τον εναγόμενο, ως υπεύθυνο της υπό κατασκευή οικοδομής, αφού οι ανωτέρω ιδιοκτήτες της, σε καμία επικοινωνία ή συμφωνία δεν είχαν έλθει με τους εκπροσώπους της ενάγουσας, ώστε να έχουν έναντι της τελευταίας οποιαδήποτε συμβατική υποχρέωση, ούτε ως προς την καταβολή του τιμήματος του προϊόντος, ούτε και ως προς το οφειλόμενο ανάλογο ΦΠΑ, ενόψει του ότι αυτός ανέλαβε εργολαβικά την κατασκευή της οικοδομής με τη χρήση δικών του υλικών (βλ.

σχετ. και την από 26-6-2006 εξώδικη δήλωση των τελευταίων προς την ενάγουσα). Το γεγονός ότι όλες οι αποδείξεις λιανικής πώλησης εκδόθηκαν στα ονόματα των ιδιοκτητών της οικοδομής και όχι στο όνομα του εναγομένου, έγινε κατόπιν υποδείξεως του τελευταίου για φορολογικούς λόγους. Στο σημείο αυτό σαφής και κατηγορηματικός είναι ο μάρτυρας του εναγομένου, ο οποίος κατέθεσε ότι η οικοδομή χρειάσθηκε 600 Μ3 μπετόν, τα οποία προμηθεύτηκε ο εργοδότης του (εναγόμενος) από την ενάγουσα, την οποίαν έπρεπε να πληρώσει.

Εξάλλου, πρέπει να επισημανθεί, ότι ο εκκαλών-εναγόμενος κατέβαλε στην ενάγουσα μέρος του οφειλομένου τιμήματος και συγκεκριμένα 20.000 ευρώ, χωρίς να αμφισβητήσει την υποχρέωση του αυτή, ενέργεια την οποίαν δεν θα παρέλειπε, εάν η συμφωνία και η παραγγελία γινόταν από τους ιδιοκτήτες της οικοδομής, οπότε αυτοί θα ήσαν υποχρεωμένοι για την εξόφληση του τιμήματος και του αναλογούντος ΦΠΑ.

Εάν δε υπάρχει οποιαδήποτε οικονομική διαφορά μεταξύ του εναγομένου και των ιδιοκτητών της προαναφερόμενης οικοδομής, εξαιτίας εκτάκτων εργασιών που πραγματοποιήθηκαν σ' αυτήν, ασφαλώς δεν μπορεί να επηρεάσει την, έναντι της ενάγουσας, συμβατική υποχρέωση του ιδίου. Επομένως, ορθά η ενάγουσα απηύθυνε την αγωγή της εναντίον του εναγομένου και όχι κατά των Η.

και Α. Γ., όπως αβάσιμα ισχυρίζεται ο εκκαλών με τον επαναφερόμενο με τους δεύτερο και τρίτο λόγους εφέσεως ισχυρισμό του, περί ελλείψεως παθητικής νομιμοποίησης της αγωγής. Για τους ήδη δε προεκτεθέντες λόγους, πρέπει ν' απορριφθούν και οι σχετικοί πέμπτος, έβδομος και δέκατος λόγοι της εφέσεως, με τους οποίους ο εκκαλών-εναγόμενος ισχυρίζεται ότι ο ΦΠΑ έπρεπε να καταβληθεί από τους ιδιοκτήτες της οικοδομής και όχι τον ίδιο.

Περαιτέρω, με τον τέταρτο λόγο της εφέσεως του ο εκκαλών παραπονείται επειδή το Πρωτοβάθμιο Δικαστήριο δέχθηκε ως βάσιμη κατ' ουσίαν την αγωγή, παρά το γεγονός ότι δεν προσκομίσθηκαν εκ μέρους της ενάγουσας, τιμολόγια θεωρημένα από την αρμόδια οικονομική εφορία, για το σύνολο της αξίας του πωληθέντος σκυροδέματος.

Η έκδοση όμως των εν λόγω αποδείξεων λιανικής πωλήσεως, ασφαλώς έγινε κατόπιν συνεννόησης με τον εναγόμενο αντισυμβαλλόμενο της ενάγουσας εταιρίας, δεδομένου ότι είναι σύνηθες φαινόμενο στις συναλλαγές η έκδοση τους, οπότε ορθά το Πρωτοβάθμιο Δικαστήριο δέχθηκε τις αποδείξεις αυτές ως νόμιμο αποδεικτικό μέσο για το σχηματισμό δικανικής πεποιθήσεως και συνακόλουθα πρέπει ν' απορριφθεί ο ανωτέρω λόγος εφέσεως".

Ακόμη δέχτηκε ότι "Στην προκειμένη περίπτωση αποδείχθηκε η εμπορική ιδιότητα του εναγομένου, ο οποίος έχει την ιδιότητα του πολιτικού μηχανικού και αναλαμβάνει εργολαβικώς, τόσο στην Πάτρα όσο και σε άλλες πόλεις, όπως στην Ναύπακτο την κατασκευή πολυωρόφων οικοδομών (βλ. κατάθ. μάρτυρος ανταπόδειξης), με σκοπό το κέρδος.

Ο ίδιος, παρά το γεγονός ότι τόσο πρωτόδικα, όσο και ενώπιον του παρόντος Δικαστηρίου ανέφερε στις προτάσεις του ότι πρόκειται να προσκομίσει δημόσια έγγραφα και συγκεκριμένα φορολογικές δηλώσεις, από τις οποίες θα αποδεικνύεται ότι ποτέ δεν είχε την εμπορική ιδιότητα, κανένα τέτοιο έγγραφο δεν προσκόμισε.

Εξάλλου, ούτε ισχυρίσθηκε, ούτε απέδειξε αδυναμία εκπληρώσεως της ανωτέρω συμβατικής υποχρέωσης του και συγκεκριμένα πληρωμής του οφειλομένου ποσού". Σύμφωνα με τις ανέλεγκτες αναιρετικά (άρθρ. 561 αρ.1 Κ.Πολ.Δ.) παραπάνω ουσιαστικές παραδοχές το δευτεροβάθμιο δικαστήριο έκρινε, πλην άλλων και ότι: α) την επίδικη σύμβαση πώλησης έτοιμου σκυροδέματος υπέγραψε ο εναγόμενος και, ήδη αναιρεσείων, β) το ότι οι αποδείξεις λιανικής πώλησης εκδόθηκαν στο όνομα των ιδιοκτητών της οικοδομής και όχι στο όνομα του εναγομένου, έγινε μετά από υπόδειξη του τελευταίου για λόγους φορολογικούς, γ) ο αναιρεσείων κατέβαλε στην ήδη αναιρεσίβλητη μέρος του οφειλόμενου τιμήματος από 20.000 ευρώ, το οποίο, αν δεν είχε συμβληθεί ο ίδιος, δεν είχε λόγο να πράξει, δ) άρα, ο ίδιος νομιμοποιείται παθητικά.

Με τις πιο πάνω κρίσεις του, το Εφετείο διέλαβε πλήρη, σαφή και μη αντιφατική αιτιολογία, η οποία στηρίζει με τρόπο επαρκή το διατακτικό του. Η διαφορετική ουσιαστική προσέγγιση και εκτίμηση των αποδείξεων, την οποία επιχειρεί ο αναιρεσείων, καίτοι, εν όψει των ανωτέρω πέραν της αναιρετικής κρίσης. Έτσι δεν συνιστά πρόδηλα, ανεπαρκή ή αντιφατική αιτιολογία, το ότι δεν δικαιολόγησε το Εφετείο, σε τι συνίσταται η φορολογική του ωφέλεια από την έκδοση των παραστατικών εγγράφων αλλά, κατά τα προδιαληφθέντα και η αιτιολογία της προσβαλλόμενης απόφασης, όπου αφορά την παθητική του νομιμοποίηση είναι σαφής και εμπεριστατωμένη.

Άρα, οι τα αντίθετα προβάλλοντες πρώτος (κατά το σχετικό σκέλος του) και δεύτερος λόγοι αναίρεσης, οι οποίοι προβάλλουν, πως η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, υπέπεσε στην από το άρθρο 559 αρ. 19 πλημμέλεια, πρέπει ν' απορριφθούν, ως αβάσιμοι. Περαιτέρω, προβάλλεται από τον αναιρεσείοντα, ότι το Εφετείο έχει παραβιάσει το άρθρο 36 παρ. 4 του Ν. 2889/2000 και το άρθρο 18 παρ. 1 του Π.Δ/τος 99/1997, εφ' όσον:

α) ο ίδιος ουδέποτε συνεβλήθη με την αναιρεσίβλητη και β) η αναιρεσίβλητη δεν έχει εκδώσει τα αναγκαία, κατά της πιο πάνω διάταξης, παραστατικά, αν και είχε σχετική, κατά νόμο, υποχρέωση, ώστε κακώς υποχρεώθηκε να καταβάλει ΦΠΑ ύψους 7.477,46 ευρώ. Όμως, τα αναφερόμενα, όπως παραπάνω, είναι αόριστα, εφ' όσον: α) το θέμα της παθητικής νομιμοποίησης του αναιρεσείοντα έχει ήδη κριθεί, και άρα, δεν συνέχεται με τα παραπάνω, β) δεν αναφέρεται το περιεχόμενο των πιο πάνω διατάξεων, εφ' όσον γίνεται μνεία πως δεν εκδόθηκαν παραστατικά έγγραφα, χωρίς να αναφέρεται ποιά, γ) δεν αναφέρεται η σχετική νομική κρίση της προσβαλλόμενης απόφασης, ούτε τα συγκεκριμένα πραγματικά περιστατικά που δέχτηκε το δικαστήριο της ουσίας, σχετικά.

Σε κάθε περίπτωση: α) δεν αναφέρεται αν ο αναιρεσείων πρόβαλε και πώς τους παραπάνω ισχυρισμούς του στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο, β) το τελευταίο, έκρινε με σαφήνεια και πληρότητα για τις στην απόφασή του, αναφερόμενες υποχρεώσεις του αναιρεσείοντος. Συνακόλουθα, ο πλήττων την προσβαλλόμενη απόφαση, για την από το άρθρο 559 αρ. 1 ΚΠολΔ πλημμέλεια τρίτος λόγος της αναιρέσεως, πρέπει ν' απορριφθεί, ως αβάσιμος.

Κατά τη διάταξη του άρθρου 1047 παρ. 1 Κ.Πολ.Δ. η προσωπική κράτηση διατάσσεται, εκτός από τις περιπτώσεις που ορίζει ο νόμος και "κατά εμπόρων για εμπορικές απαιτήσεις". 'Εξ άλλου στη δίκη για απαγγελία προσωπικής κράτησης κατ' εμπόρου για εμπορικά του χρέου, που επιδιώκεται με αυτοτελή αίτηση, η έρευνα του δικαστηρίου περιορίζεται στη συνδρομή των κατά το άνω άρθρο 1047 Κ.Πολ.Δ.

τασσομένων ιδιοτήτων και προϋποθέσεων (εμπορική ιδιότητα και εμπορική απαίτηση) και δεν εξετάζονται ενστάσεις κατά του τίτλου της απαίτησης. Περαιτέρω, με το Ν. 2462/1997, κυρώθηκε το "Διεθνές Σύμφωνο για τα ατομικά και πολιτικά δικαιώματα" που συνήφθη μεταξύ των Κρατών - Μελών του ΟΗΕ στη Νέα Υόρκη στις 16.12.1966 και από την επικύρωσή του που αποτελεί διάταξη κανόνα υπέρτερης νομικής βαθμίδας, κατά το άρθρο 28 παρ. 1 του Συντάγματος.

Στο άρθρο 11 του Συμφώνου αυτού ορίζεται ότι "κανείς φυλακίζεται αποκλειστικά, λόγω της αδυναμίας του να εξοφλήσει συμβατική υποχρέωση". Η ίδια η διατύπωση του κανόνα αυτού, δηλώνει λεκτικά και νοηματικά, ότι δεν υπήρξε επιθυμία των συντακτών του Συμφώνου να καταργήσουν την προσωπική κράτηση, αλλά μόνο να ορίσουν, ως εξαίρεση, πως, σε περίπτωση αδυναμίας, δεν πρέπει ο οφειλέτης να προσωποκρατείται για χρέη.

Άρα, το μεν άρθρο 1047 παρ.1 του Κ.Πολ.Δ., εξακολουθεί να προβλέπει την προσωπική κράτηση, ως μέσο αναγκαστικής εκτέλεσης επί εμπόρων για ενοχικές απαιτήσεις, το δε άρθρο 11 του ανωτέρω Συμφώνου, εισάγει κωλυτικό κανόνα δικαίου ο οποίος αποκλείει την απαγγελία προσωπικής κράτησης, κατ' εμπόρου για ενοχικές οφειλές, όταν η μη εξόφληση των συμβατικών του υποχρεώσεων οφείλεται, αποκλειστικά, σε αδυναμία αυτού προς εκπλήρωση (ΑΠ 1/2009, ΑΠ 889/2010).

Εδώ, ο αναιρεσείων εκθέτει, πως κακώς του επιβλήθηκε προσωπική κράτησή του σύμφωνα με τις παραπάνω διατάξεις, εφ' όσον δεν υπήρξε έμπορος και έχει αδυναμία να εξοφλήσει την υποχρέωση. Κατ' αρχήν κατά τις πιο πάνω διατάξεις, συνδυαζόμενες με εκείνες των άρθρων 216 στοιχ. α' και 338 Κ.Πολ.Δ., που ορίζουν, αντίστοιχα, ότι κάθε διάδικος βαρύνεται με την επίκληση και απόδειξη εκείνων των γεγονότων που δικαιολογούν, κατά το νόμο, την αξιούμενη από αυτόν δικαστική προστασία, συνάγεται ότι η αγωγή, για να είναι ορισμένη, ως προς το της προσωποκράτησης εμπόρου για εμπορικές απαιτήσεις, δεν είναι αναγκαίο να διαλαμβάνεται στο δικόγραφό της, ότι ο εναγόμενος, παρόλο που έχει τη δυνατότητα, δεν εκπληρώνει τις υποχρεώσεις του, αλλά σ' αυτόν απόκειται να ισχυρισθεί και να αποδείξει ότι η μη εκπλήρωση οφείλεται, αποκλειστικά, σε αδυναμία του (Ολ.ΑΠ 23/2005, ΑΠ 1/2009, ΑΠ 889/2010).

Άρα: 1) το αν είναι ή δεν είναι έμπορος ο αναιρεσείων κρίθηκε, ανέλεγκτα, από το δικαστήριο της ουσίας. Τα ήδη από μέρους του προβαλλόμενα (δεν έχει γραφεί στο Ταμείο Εμπόρων, δεν υπάρχει εγγραφή του στο Εμπορικό Επιμελητήριο, έχει επικολλήσει ένσημα ως εργάτης οικοδομής, δεν έχει θεωρήσει εμπορικά βιβλία, από παραδρομή ανέγραψε στην έφεσή του ότι είναι πτυχιούχος πολιτικός μηχανικός, δεν είναι εργολάβος), αφορούν ουσιαστικές παραδοχές, οι οποίες κείται πέραν του αναιρετικού ελέγχου. 2) Η προσβαλλόμενη απόφαση έκρινε, πως ο αναιρεσείων "ούτε ισχυρίστηκε, ούτε απέδειξε αδυναμία εκπλήρωσης της ανωτέρω συμβατικής του υποχρεώσεως ...".

Τούτο δέχεται, έμμεσα, αλλά με τρόπο σαφή και ο ίδιος, αφού εκθέτει, πώς "οψιγενώς", προβάλλει αδυναμία του να εκπληρώσει την συμβατική του υποχρέωση. Τοιούτου είδους ισχυρισμοί, όμως απαράδεκτα προβάλλονται ενώπιον του Αρείου Πάγου, εφ' όσον δεν προβλήθηκαν στο δικαστήριο της ουσίας, ώστε να αξιολογηθούν από την ουσιαστική τους άποψη, πράγμα που δεν μπορεί να γίνει στον παρόντα βαθμό δικαιοδοσίας.

Συνακόλουθα και ο τέταρτος λόγος της αναίρεσης, ο οποίος προσάπτει στην αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση την από το άρθρο 559 αρ. 1 ΚΠολΔ πλημμέλεια, πρέπει ν' απορριφθεί, ως αβάσιμος.

Μετά απ' αυτά, εφ' όσον δεν υπάρχει άλλος λόγος αναίρεσης για έρευνα η τελευταία πρέπει ν' απορριφθεί στο σύνολό της για τους λόγους που προαναφέρθηκαν. Η δικαστική δαπάνη της αναιρεσίβλητης, η οποία κατέθεσε προτάσεις, πρέπει να επιβληθεί σε βάρος του αναιρεσείοντος λόγω της ήττας του (άρθρ. 176, 183 ΚΠολΔ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 17/2/2010 αίτηση του Σ. Γ., προς αναίρεση της με αριθμό 948/2009 απόφασης του Εφετείου Πατρών. Και,

Επιβάλλει σε βάρος του αναιρεσείοντος τη δικαστική δαπάνη της αναιρεσίβλητης, την οποία προσδιορίζει στο ποσό των δύο χιλιάδων επτακοσίων (2.700) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 6 Ιουλίου 2011.

Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 6 Σεπτεμβρίου 2011.

Η ΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ