1395/2011 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 1395 / 2011 (Α2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 1395/2011

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α2' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Ρένα Ασημακοπούλου, Αντιπρόεδρο, Αθανάσιο Κουτρομάνο, Χρυσόστομο Ευαγγέλου, Ευφημία Λαμπροπούλου και Γεράσιμο Φουρλάνο, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο κατάστημά του στις 23 Μαΐου 2011, με την παρουσία και της γραμματέως Αικατερίνης Σιταρά, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Των αναιρεσειουσών: 1) Ανώνυμης τεχνικής εταιρείας με την επωνυμία "ΑΕΓΕΚ ΚΑΤΑΣΚΕΥΑΣΤΙΚΗ Α.Ε.", πρώην "Α.Ε.Γ.Ε.Κ.-Ανώνυμη Εταιρεία Γενικών Κατασκευών και Ναυτιλιακών, Τουριστικών, Γεωργικών και Δασικών Επιχειρήσεων", πρώην "Ευκλείδης Ανώνυμη Τεχνική Εταιρεία" και πρότερον "Εμπορικές και Τεχνικές Επιχειρήσεις - ΕΤΕΠ Ανώνυμη Εταιρεία", που εδρεύει στο Μαρούσι Αττικής και εκπροσωπείται νόμιμα, 2) Ανώνυμης τεχνικής εταιρείας με την επωνυμία "ΘΕΜΕΛΗ Α.Ε." που εδρεύει στη Νέα Ιωνία Αττικής και εκπροσωπείται νόμιμα, 3) Ανώνυμης τεχνικής εταιρείας με την επωνυμία "ΒΙΟΤΕΡ Α.Ε." που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα, 4) Ανώνυμης τεχνικής εταιρείας με την επωνυμία "ΑΘΗΝΑ ΑΝΩΝΥΜΟΣ ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΤΕΧΝΙΚΗ ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΚΗ ΚΑΙ ΤΟΥΡΙΣΤΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ", πρώην "Τεχνική Ένωσις Α.Ε.", που εδρεύει στο Χαλάνδρι Αττικής και εκπροσωπείται νόμιμα και 5) Κοινοπραξίας των ως άνω ανωνύμων τεχνικών εταιρειών με την επωνυμία "ΚΟΙΝΟΠΡΑΞΙΑ ΑΕΓΕΚ ΚΑΤΑΣΚΕΥΑΣΤΙΚΗ Α.Ε.-ΘΕΜΕΛΗ Α.Ε.-ΒΙΟΤΕΡ Α.Ε.-ΑΘΗΝΑ Α.Τ.Ε.", πρώην "Κοινοπραξία ΑΕΓΕΚ-ΘΕΜΕΛΗ Α.Ε.-ΒΙΟΤΕΡ Α.Ε.-ΑΘΗΝΑ Α.Τ.Ε", πρώην "Κοινοπραξία Ευκλείδης Α.Τ.Ε.-ΘΕΜΕΛΗ Α.Ε.-ΒΙΟΤΕΡ Α.Ε.-ΑΘΗΝΑ Α.Ε.Τ.Β.Τ.Ε" και πρότερον "Κοινοπραξία ΕΤΕΠ Α.Ε.- ΘΕΜΕΛΗ Α.Ε.-ΒΙΟΤΕΡ Α.Ε-Τεχνική Ένωσις Α.Ε.", που εδρεύει στο Μαρούσι Αττικής και εκπροσωπείται νόμιμα, οι οποίες εκπροσωπήθηκαν από την πληρεξούσια δικηγόρο τους Φιλιώ Μεντή.

Της αναιρεσιβλήτου: Ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "ΕΓΝΑΤΙΑ ΟΔΟΣ Α.Ε." που εδρεύει στη Θεσσαλονίκη και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Πέτρο Γεωργιάδη.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 8-7-2002 προσφυγή-αγωγή των ήδη αναιρεσειουσών που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Θεσσαλονίκης. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 9177/2004 του ίδιου δικαστηρίου που παρέπεμψε την υπόθεση στο αρμόδιο Πενταμελές Εφετείο Θεσσαλονίκης και 329/2006 του Πενταμελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης. Την αναίρεση της τελευταίας αποφάσεως ζητούν οι αναιρεσείουσες με την από 4-2-2009 αίτησή τους.

Κατά τη συζήτηση της αιτήσεως αυτής που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Η εισηγήτρια Αρεοπαγίτης Ευφημία Λαμπροπούλου ανέγνωσε την από 16-5-2011 έκθεσή της, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της αιτήσεως.

Η πληρεξούσια των αναιρεσειουσών ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως, ο πληρεξούσιος της αναιρεσιβλήτου την απόρριψή της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Κατά το άρθρο 559 αριθ.1 εδ.α Κ.Πολ.Δ. ιδρύεται λόγος αναιρέσεως αν παραβιάστηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου, στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών, αδιάφορο αν πρόκειται για νόμο ή έθιμο, ελληνικό ή ξένο, εσωτερικού ή διεθνούς δικαίου. Εξάλλου κατά το άρθρο 559 αριθ.19 Κ.Πολ.Δ.

αναίρεση επιτρέπεται αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζήτημα που ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Από τη διάταξη αυτή που αποτελεί κύρωση της παραβάσεως του άρθρου 93 παρ.3 του Συντάγματος προκύπτει ότι ο προβλεπόμενος από αυτή λόγος αναιρέσεως ιδρύεται όταν στην ελάσσονα πρόταση του νομικού συλλογισμού δεν εκτίθενται καθόλου πραγματικά περιστατικά (έλλειψη αιτιολογίας) ή όταν τα εκτιθέμενα δεν καλύπτουν όλα τα στοιχεία που απαιτούνται βάσει του πραγματικού του εφαρμοστέου κανόνα δικαίου για την επέλευση της έννομης συνέπειας που απαγγέλθηκε ή την άρνησή του (ανεπαρκής αιτιολογία) ή όταν αντιφάσκουν μεταξύ τους (αντιφατική αιτιολογία) (Ολ.Α.Π. 1/1999).

Το κατά νόμο δε αναγκαίο περιεχόμενο της ελάσσονος προτάσεως προσδιορίζεται από τον εκάστοτε εφαρμοστέο κανόνα ουσιαστικού δικαίου, του οποίου το πραγματικό πρέπει να καλύπτεται πλήρως από τις παραδοχές της αποφάσεως στο αποδεικτικό της πόρισμα και να μην καταλείπονται αμφιβολίες. Ελλείψεις αναγόμενες μόνο στην ανάλυση και στάθμιση των αποδεικτικών μέσων και γενικότερα ως προς την αιτιολόγηση του αποδεικτικού πορίσματος, αν αυτό διατυπώνεται σαφώς, δεν συνιστούν ανεπαρκείς αιτιολογίες (Ολ.Α.Π. 861/1984).

Δηλαδή μόνο το τι αποδείχθηκε ή δεν αποδείχθηκε είναι ανάγκη να εκτίθεται στην απόφαση πλήρως και σαφώς και όχι γιατί αποδείχθηκε ή δεν αποδείχθηκε (Α.Π. 41/2010).

Στην προκειμένη περίπτωση από την παραδεκτή επισκόπηση της προσβαλλόμενης αποφάσεως προκύπτει ότι με αυτήν έγιναν ανελέγκτως δεκτά τα εξής: "Κατόπιν του από 26-8-1998 μειοδοτικού διαγωνισμού της καθής η προσφυγή-εναγομένης που συνιστά νομικό πρόσωπο ιδιωτικού δικαίου από τα αναφερόμενα στο άρθ. 5 παρ.6 του ν. 2229/1994, το οποίο ιδρύθηκε με την Δ14α/02/69/ΦΝ30/10-11-1994 κοινή απόφαση των Υπουργών Εθνικής Οικονομίας-Οικονομικών και ΠΕΧΩΔΕ (ΦΕΚ 846/14-11-1994 τεύχος Β) με σκοπό τη μελέτη-κατασκευή-συντήρηση και εκμετάλλευση της Εγνατίας οδού, καθώς και την ανάδειξη της πέμπτης των προσφευγουσών αναδόχου του έργου "Εγνατία οδός:

Τμήμα Δερβένι-Νυμφόπετρα (9.1-9.2)", η καθής "κύριος του έργου" και η ανάδοχος κοινοπραξία κατάρτισαν εγγράφως την από 14-10-1998 σύμβαση κατασκευής του δημόσιου έργου υπό της προσφεύγουσας κοινοπραξίας εντός 36 μηνών, έναντι εργολαβικού ανταλλάγματος 32.458.023.334 δραχμών πλέον Φ.Π.Α. που βάρυνε τον κύριο του έργου.

Ρητά προβλέπεται στη σύμβαση ότι η κατασκευή του έργου και γενικότερα η εκτέλεση της σύμβασης θα γίνει σύμφωνα με την από 26-8-1998 οικονομική προσφορά της αναδόχου, όπως αυτή ελέγχθηκε από την επιτροπή διεξαγωγής της δημοπρασίας και τους όρους των λοιπών τευχών δημοπράτησης και στοιχείων της εργολαβίας, όπως αυτοί ιεραρχικά αναφέρονται στο άρθ. 4 παρ.2 της σχετικής διακήρυξης, ότι η σύμβαση διέπεται από τον κανονισμό ανάθεσης και εκπόνησης μελετών και εκτέλεσης έργων της "Εγνατία οδός Α.Ε.", το πδ 23/1993 και όπως τα συμβατικά τεύχη ορίζουν.

Βάσει του άρθ. 3 του κανονισμού αυτού που εγκρίθηκε με την Δ17α/ 10/59/ΦΝ393/10-7-1996 απόφαση του Υπουργού ΠΕΧΩΔΕ (ΦΕΚ Β 611/1996) κατά νομοθετική εξουσιοδότηση του άρθ. 5 παρ.8 και 11 του ν. 2229/1994 και, όπως τροποποιήθηκε με όμοια δημοσιευμένες αποφάσεις του ίδιου Υπουργού, έχει ισχύ νόμου, εφαρμόζονται, μεταξύ άλλων, οι διατάξεις του ν. 1418/1984 και του πδ 609/1985 που εκδόθηκε σε εκτέλεσή του.

Κατά το άρθ. 34 παρ.3 και 8 του πδ 609/1985 αν δεν ορίζεται διαφορετικά στη σύμβαση ο ανάδοχος υποχρεούται να διαθέτει για το έργο όλα τα υλικά και βαρύνεται σε κάθε περίπτωση με όλες τις απαιτούμενες δαπάνες για την εκτέλεση του έργου, μεταξύ των οποίων οι δαπάνες των υλικών και της μεταφοράς των, έχει όλη την ευθύνη για την ανεύρεση και χρησιμοποίηση πηγών αδρανών υλικών που δεν προέρχονται από το εμπόριο, εκτός αν ορίζεται διαφορετικά από τη σύμβαση.

Κατά τα άρθ. Α-5 (περ 5.5.1 υπό β και 5.1.6) της ειδικής συγγραφής υποχρεώσεων (ΕΣΥ) η ανάδοχος όφειλε να διερευνήσει πλήρως πριν την υποβολή της προσφοράς της τις περιοχές πηγών υλικών στην περιοχή του έργου και με την υποβολή της προσφοράς αποδέχεται ότι είναι απόλυτα ενήμερος της φύσης και τοποθεσίας του έργου, τις κάθε είδους πηγές λήψης υλικών και στο άρθ.

Β-5 περ.5.5.1 αναφέρεται το άρθ 14 της τεχνικής συγγραφής υποχρεώσεων (ΤΣΥ), κατά το οποίο (περ 14.2.2) για τη λήψη των απαιτούμενων για την εκτέλεση του έργου δανείων, που θα πρέπει να έχουν ποιοτικά χαρακτηριστικά ανταποκρινόμενα στις απαιτήσεις των τεχνικών προδιαγραφών και των λοιπών όρων δημοπράτησης του έργου, ο κύριος του έργου δεν θα παραδώσει στον ανάδοχο κανένα δανειοθάλαμο ή ορυχείο, επομένως ο ανάδοχος θα φροντίσει να βρει και χρησιμοποιήσει τους κατάλληλους δανειοθαλάμους ή ορυχεία, τηρώντας και τους τυχόν περιβαλλοντολογικούς περιορισμούς που επιβάλλονται από τους λοιπούς όρους δημοπράτησης, είτε σε χώρους του Δημοσίου (εφόσον επιτρέπεται να χορηγηθεί σ' αυτόν, σύμφωνα με τις κείμενες διατάξεις και τους περιορισμούς των όρων δημοπράτησης, η άδεια εκμετάλλευσης και απόληψης των αναγκαίων ποσοτήτων), είτε με μίσθωση ή με αγορά κατάλληλων ιδιωτικών εκτάσεων ή ακόμη και με προμήθεια από ήδη λειτουργούσες επιχειρήσεις πώλησης υλικών δανείων, συνεπώς οι τιμές προσφοράς του αναδόχου ή και το κατ' αποκοπή τίμημα του έργου περιλαμβάνουν όλες τις απαιτούμενες από οποιοδήποτε λόγο πρόσθετες δαπάνες για την προμήθεια από λειτουργούσες επιχειρήσεις πώλησης δανείων των αναγκαιούντων δανείων ή για τη μίσθωση ή αγορά των σχετικών αναγκαίων εκτάσεων για την απόληψη δανείων ή ακόμη και τις επιβαρύνσεις που απαιτούνται εξ αιτίας σύγχρονης εκμετάλλευσης ορισμένων πηγών δανείων και από άλλη προηγούμενη ή επόμενη εργολαβία, τις δαπάνες που θα απαιτηθούν για την απόληψη ή αγορά δανείων από χειμάρρους, αυτές που θα πληρωθούν σε επιχειρήσεις της τοπικής αυτοδιοίκησης που εκμεταλλεύονται τη δανειοληψία από σχετικές εκτάσεις ή σε αρχές τοπικής αυτοδιοίκησης στις οποίες έχουν εκχωρηθεί οικονομικά δικαιώματα από την απόληψη δανείων σε ορισμένους τόπους.

Περαιτέρω στο άρθ. Α-16 (υπό 16.1.1) της ειδικής συγγραφής υποχρεώσεων (ΕΣΥ) ορίζεται ότι ο κύριος του έργου ουδεμία υποχρέωση αναλαμβάνει για να απαλλοτριώσει ή να παραχωρήσει χώρους για ίδρυση λατομείων για δανειοληψία, οι χώροι αυτοί πρέπει να εξευρεθούν και ενοικιαστούν ή αγοραστούν από τον ανάδοχο με αποκλειστική του μέριμνα και δαπάνη και στο ίδιο άρθ. (υπό 16.1.4) ορίζεται ότι αν ο ανάδοχος εξεύρει δημόσιους χώρους κατάλληλους για τις χρήσεις αυτές και υπό την προϋπόθεση ότι θα εγκριθεί η χρήση τέτοιων χώρων από την Υπηρεσία, η παραχώρησή τους για χρήση (λατομείων, δανειοθαλάμων κλπ) θα γίνει από τον ιδιοκτήτη του έργου στον ανάδοχο χωρίς αντάλλαγμα και με όρους χρήσης που θα εκπληρούν τους όρους του άρθ. 14 της ΤΣΥ της ΕΣΥ και θα αναγράφουν τη σχετική άδεια χρήσης.

Η ανάδοχος του έργου για το δυτικό τμήμα του έργου επέλεξε ως κύριο δανειοθάλαμο απόληψης αμμοχάλικου για τις ανάγκες κατασκευής του την κοίτη του χειμάρρου ..., που ανήκει στο Ελληνικό Δημόσιο και πληρούσε τις προϋποθέσεις των συμβατικών όρων που προαναφέρθηκαν. Παρά τις προσπάθειές της όμως δεν παραχωρήθηκε υπέρ της αναδόχου από τις αρμόδιες υπηρεσίες του Ελληνικού Δημοσίου η παραχώρηση δικαιώματος χρήσης και εκμετάλλευσης θέσεων στην κοίτη του άνω χειμάρρου λόγω αμφισβήτησης μεταξύ των υπηρεσιών ποια ήταν αρμόδια (Διεύθυνση Τεχνικών Υπηρεσιών ΝΑ Θεσσαλονίκης ή Κτηματική Υπηρεσία ή το Δασαρχείο), οπότε απευθύνθηκε στον κύριο του έργου (καθής η προσφυγή) να φροντίσει για την έκδοση της σχετικής άδειας.

Πράγματι η καθής με το 185778/23-10-2000 έγγραφο (αίτηση) ζήτησε τη χορήγηση της σχετικής άδειας και με την 1106559/10539/Β0010/7-12-2000 απόφαση του Υπουργείου Οικονομικών (Τμήμα Β Διεύθυνση 10 της Γενικής Διεύθυνσης Δημόσιας Περιουσίας και Εθνικών Κληροδοτημάτων) εγκρίθηκε η παραχώρηση στην αιτούσα "Εγνατία Οδός Α.Ε." άδειας αμμοληψίας 1.000.000 μ3 από το χείμαρρο ...

Λαγκαδά για τις ανάγκες της Εγνατίας οδού στο τμήμα Δερβένι-Νυμφόπετρα, έναντι τιμήματος 300 δραχμών ανά μ3 αμμοχάλικου και συνολικού (1.000.000 Χ 300 =) 300.000.000 δραχμών, που έπρεπε να προκαταβληθεί στην αρμόδια ΔΟΥ και καταβλήθηκε από την καθής η προσφυγή. Η ως άνω απόφαση άδειας αμμοληψίας αμέσως κοινοποιήθηκε από την καθής προς την ανάδοχο, όπως ομολογούν οι προσφεύγουσες.

Από τους προαναφερθέντες όρους της ειδικής συγγραφής υποχρεώσεων και της τεχνικής συγγραφής υποχρεώσεων συνάγεται ότι η ανάδοχος κοινοπραξία με την επιμέλειά της και με δαπάνες της όφειλε να εξασφαλίσει όλους τους δανειοθαλάμους του απαιτούμενου για εκτέλεση του έργου αμμοχάλικου και ότι στις τιμές προσφοράς της ή την κατ' αποκοπή αμοιβή της περιλαμβάνονται όλες οι δαπάνες για την αγορά υλικών ή την απόληψη αυτών από χειμάρρους ή άλλες πηγές οποιασδήποτε φύσεως (όπως αντίτιμο αγοράς, τίμημα, φόροι κα).

Η υποχρέωση αυτή της αναδόχου για επιβάρυνση με όλες τις δαπάνες αγοράς υλικών δεν αίρεται στην περίπτωση που παραχωρείται άδεια αμμοληψίας από δημόσιες εκτάσεις έναντι τιμήματος κατά το άρθ. Α-16 (περ. 16.1.4) διότι η διάταξη αυτή έχει την έννοια ότι εφόσον παραχωρηθεί άδεια παραχώρησης χρήσης και εκμετάλλευσης από έκταση της κυριότητας του Δημοσίου προς την καθής, κατόπιν υπόδειξής της από τον ανάδοχο, η καθής δεν δικαιούται να αξιώσει αντάλλαγμα υπέρ αυτής σε βάρος της αναδόχου και δεν έχει την έννοια της απαλλαγής της αναδόχου της υποχρεώσεως προς πληρωμή του καθορισθέντος από το Δημόσιο υπέρ αυτού τιμήματος για την ανά μ3 λήψη αμμοχάλικου, καθόσον η υποχρέωση αυτή καταβολής προς το Δημόσιο τιμήματος ανάγεται στις υποχρεώσεις της αναδόχου για καταβολή τιμήματος αμμοχάλικου και δεν συνιστά αντάλλαγμα υπέρ της καθής η προσφυγή, η οποία στη συγκεκριμένη περίπτωση κατόπιν αιτήματος της αναδόχου ενέργησε, έγκαιρα γνωστοποίησε στην ανάδοχο την 1106559/10539/Β0010/7-12-2000 ως άνω απόφαση παραχώρησης άδειας αμμοληψίας έναντι τιμήματος 300 δραχμών ανά μ3 αμμοχάλικου και συνολικού 300.000.000 δραχμών και αν η προσφεύγουσα ανάδοχος κοινοπραξία μπορούσε να εξασφαλίσει απόληψη αμμοχάλικου από άλλες πηγές χωρίς ή με μικρότερο αντάλλαγμα, δεν ήταν υποχρεωμένη να κάνει την αμμοληψία από το χείμαρρο ....

Επομένως, εφόσον στη σύμβαση και τα προαναφερθέντα άρθρα της ειδικής συγγραφής υποχρεώσεων και της τεχνικής συγγραφής υποχρεώσεων δεν ορίζεται διαφορετικά, αλλ' αντίθετα ότι ο ανάδοχος βαρύνεται με όλες τις δαπάνες εξεύρεσης και αγοράς των υλικών και ειδικότερα του αμμοχάλικου, σύννομα, κατ' άρθ 34 παρ.3 και 8 του πδ 609/1985, η καθής με την 6 απόφαση του διοικητικού συμβουλίου της στη συνεδρίαση της 271/27-11-2001, αποφάσισε την περικοπή ποσού 300.000.000 δραχμών (=880.410 ευρώ) από το εργολαβικό αντάλλαγμα της πέμπτης προσφεύγουσας-αναδόχου του έργου κοινοπραξίας, τις οποίες η ίδια κατέβαλε στο Ελληνικό Δημόσιο ως τίμημα της αμμοληψίας 1.000.000 μ3 από το χείμαρρο ...

βάσει των όρων της 1106559/10539/Β0010/7-12-2000 απόφασης του τμήματος Β της 10 Διεύθυνσης της Γενικής Διεύθυνσης Δημόσιας Περιουσίας και Εθνικών Κληροδοτημάτων του Υπουργείου Οικονομικών και ο περί του αντιθέτου λόγος της προσφυγής-αγωγής κρίνεται απορριπτέος ως κατ' ουσία αβάσιμος, ομοίως δε και οι ισχυρισμοί των προσφευγόντων ότι στην από 23-1-2001 ένσταση της καθής κατά της άνω απόφασης του Υπουργείου Οικονομικών αποδέχεται την επιβολή αντιτίμου σε βάρος της, δεν αποποιείται την παθητική της νομιμοποίηση και δεν κάνει λόγο για υποχρέωση της αναδόχου προς καταβολή του τιμήματος, καθόσον αν η καθής αποδεχόταν το τίμημα δεν θα έκανε την ένσταση, δεν θα μπορούσε δε να ισχυριστεί αποποίηση παθητικής νομιμοποίησης αφού αυτή είχε υποβάλει την αίτηση για παραχώρηση του δικαιώματος χρήσης αμμοληψίας από το χείμαρρο ...

και δεν ήταν αναγκαίο να επικαλείται την υποχρέωση της αναδόχου για καταβολή του καθορισθέντος ως άνω τιμήματος για τη σχετική αμμοληψία. Ομοίως απορριπτέος είναι και ο ισχυρισμός των προσφευγουσών ότι από τη σύγκριση του αναλυτικού τιμολογίου έργων οδοποιΐας (ΑΤΕΟ) δημοπράτησης Δ' τριμήνου 1999, του άρθ Α-12 του τιμολογίου μελέτης (προϋπολογισμού) του έργου και του άρθ.

Α-8.4.4 της ειδικής συγγραφής υποχρεώσεων για τον υπολογισμό νέων τιμών, όπου στο ΑΤΟΕ οι μεταφορές υλικών πληρώνονται ιδιαίτερα, προκύπτει ότι για την προμήθεια των δανείων αμμοχάλικου έχει προϋπολογιστεί μηδενική τιμή, καθόσον, όπως προαναφέρθηκε, η τιμή για την προμήθεια τέτοιων δανείων περιλαμβάνεται στην τιμή προσφοράς ή την κατ' αποκοπή αμοιβή της αναδόχου του έργου.

Εξάλλου ο ισχυρισμός των προσφευγουσών ότι η απόφαση του διοικητικού συμβουλίου της καθής για περικοπή από το εργολαβικό αντάλλαγμα 300.000.000 δραχμών, ως διοικητική πράξη είναι εντελώς αναιτιολόγητη και μη νόμιμη λόγω έλλειψης νόμιμης αιτίας της περικοπής αυτής, είναι απορριπτέος διότι η άνω απόφαση του διοικητικού συμβουλίου της καθής, που είναι νομικό πρόσωπο ιδιωτικού δικαίου, δεν συνιστά διοικητική πράξη αλλά πράξη που διέπεται από το ιδιωτικό δίκαιο.

Περαιτέρω οι προσφεύγουσες ισχυρίζονται ότι η παραπάνω απόφαση του διοικητικού συμβουλίου της καθής αντιβαίνει στην καλή πίστη και τα συναλλακτικά ήθη και είναι καταχρηστική διότι λήφθηκε σε χρόνο που οι εργασίες αμμοληψίας από το χείμαρρο ... είχαν ολοκληρωθεί και η καθής όταν τους κοινοποίησε την απόφαση του Υπουργείου Οικονομικών για χρήση του άνω χειμάρρου με αντάλλαγμα δεν έθεσε ζήτημα περικοπής του εργολαβικού ανταλλάγματος και στέρησε από αυτές κάθε δυνατότητα για διαπραγματεύσεις ή επιλογή άλλων χώρων λήψης δανείων αμμοχάλικου με ευνοϊκότερους όρους τιμήματος.

Και ο ισχυρισμός αυτός, αληθινών υποτιθεμένων των άνω περιστατικών, είναι απορριπτέος το μεν ως μη νόμιμος διότι δεν επικαλούνται προφανή υπέρβαση των ορίων της καλής πίστης και των συναλλακτικών ηθών, το δε και ως κατ' ουσία αβάσιμος διότι έγκαιρα τους γνωστοποιήθηκε η ως άνω απόφαση του Υπουργείου Οικονομικών και από το περιεχόμενο των προαναφερθέντων συμβατικών όρων γνώριζαν ότι κάθε δαπάνη προμήθειας υλικών, όπως είναι και η καθοριζόμενη στην άνω απόφαση του Υπουργείου Οικονομικών, περιλαμβάνεται στις προσφερθείσες τιμές ή την κατ' αποκοπή αμοιβή τους και βαρύνει την ανάδοχο κοινοπραξία, συνεπώς δεν απαιτείτο καμμία γνωστοποίηση από την καθής ότι θα περικόψει ισόποσα προς την άνω υποχρέωση, που η καθής εκπλήρωσε, το εργολαβικό αντάλλαγμα της αναδόχου κοινοπραξίας.

Τέλος οι προσφεύγουσες ισχυρίζονται ότι η περικοπή 300.000.000 δραχμών για αμμοληψία από το χείμαρρο ... 1.000.000 μ3 αμμοχάλικου, είναι υπέρογκη και μη ανταποκρινόμενη σε νόμιμα ή πραγματικά στοιχεία κόστους του αμμοχάλικου, επικαλούμενοι ότι ο εκμεταλλευτής αδρανών υλικών υποχρεούται κατά τις διατάξεις του ν 1428/ 1984 να καταβάλει ως μίσθωμα αναλογικό στον ιδιοκτήτη της έκτασης του χώρου εκμετάλλευσης το 10% στην τιμή πώλησης επί δαπέδου ακατέργαστων υλικών.

Και ο ισχυρισμός αυτός της προσφυγής-αγωγής είναι απορριπτέος καθόσον επιβλήθηκε το προαναφερθέν ποσό ως μίσθωμα βάσει της έγκυρης απόφασης 1106559/10539/Β0010/7-12-2000 του Υπουργείου Οικονομικών, ανταποκρίνεται συνεπώς σε νόμιμα και πραγματικά στοιχεία κόστους του αμμοχάλικου και δεν έχουν εφαρμογή οι επικαλούμενες διατάξεις του ν 1428/1984, καθόσον δεν πρόκειται για περίπτωση εκμεταλλευτή αδρανών υλικών, ο οποίος υποχρεούται να καταβάλει στον ιδιοκτήτη του εδάφους ως αναλογικό μίσθωμα το 10% στην τιμή πώλησης επί δαπέδου των ακατέργαστων υλικών, αλλά για υποχρέωση καταβολής ολόκληρου του προαναφερθέντος ποσού των 300.000.000 δραχμών ως μισθώματος για την υπό του Ελληνικού Δημοσίου παραχώρηση χρήσης και εκμετάλλευσης του χειμάρρου ...

για αμμοληψία 1.000.000 μ3. Ομοίως και ο ισχυρισμός της προσφυγής-αγωγής ότι εύλογη τιμή είναι η των 30 δραχμών ανά μ3 και συνολικά των 3.000.000 δραχμών, όσο δηλαδή πωλείται στο εμπόριο, είναι απορριπτέος δοθέντος ότι η ανάδοχος δεν ήταν υποχρεωμένη να κάνει την αμμοληψία από το χείμαρρο ..., γνώριζε όπως προαναφέρθηκε τη συμβατική της υποχρέωση για πληρωμή του μισθώματος και το ύψος του μισθώματος που καθορίστηκε με την άνω απόφαση του Υπουργείου Οικονομικών και μπορούσε να προμηθευτεί το αμμοχάλικο από το ελεύθερο εμπόριο".

Με αυτές τις παραδοχές το εφετείο απέρριψε στο σύνολό της την αγωγή-προσφυγή των αναιρεσειουσών, κατά το μέρος της μεν κατά το οποίο οι τελευταίες επικαλούνταν καταχρηστική άσκηση του δικαιώματος της αναιρεσιβλήτου για παρακράτηση του ποσού των 300.000.000 δραχμών από το οφειλόμενο στην πέμπτη από αυτές εργολαβικό αντάλλαγμα, κυρίως ως μη νόμιμη και επικουρικά ως κατ' ουσίαν αβάσιμη, κατά τα λοιπά δε ως κατ' ουσίαν αβάσιμη.

Έτσι που έκρινε το εφετείο δεν παραβίασε την ουσιαστικού δικαίου διάταξη του άρθρου 281 Α.Κ., διέλαβε δε στην προσβαλλόμενη απόφασή του πλήρεις, σαφείς και χωρίς αντιφάσεις αιτιολογίες ως προς το πιο πάνω κρίσιμο ζήτημα της καταχρηστικής ή μη ασκήσεως του ανωτέρω δικαιώματος της αναιρεσιβλήτου. Επί πλέον δεν παραβίασε την ανωτέρω διάταξη και διέλαβε πλήρεις, σαφείς και χωρίς αντιφάσεις αιτιολογίες σχετικά με το επικουρικά υποβληθέν αίτημα της αγωγής-προσφυγής για μείωση του παρακρατηθέντος κατά τ' ανωτέρω ποσού από το εργολαβικό αντάλλαγμα.

Εξάλλου το εφετείο δεν παρέλειψε να αποφανθεί για τον αγωγικό ισχυρισμό των αναιρεσειουσών ότι, σύμφωνα με το άρθρο Α-16.1.4 της ειδικής συγγραφής υποχρεώσεων (ΕΣΥ), η παραχώρηση δανειοθαλάμων θα γινόταν από την κυρία του έργου (αναιρεσίβλητη) προς την ανάδοχο (πέμπτη αναιρεσείουσα) "χωρίς αντάλλαγμα". Αντίθετα στην προσβαλλομένη αναφέρεται ρητά ότι ο πιο πάνω όρος της ειδικής συγγραφής έχει τη σαφή έννοια ότι αν παραχωρηθεί στην αναιρεσίβλητη κυρία του έργου, μετά από υπόδειξη της πέμπτης αναιρεσείουσας αναδόχου, η άδεια χρήσεως και εκμεταλλεύσεως εκτάσεως που ανήκει κατά κυριότητα στο Δημόσιο, η αναιρεσίβλητη δεν δικαιούται να αξιώσει αντάλλαγμα υπέρ αυτής σε βάρος της αναδόχου, και δεν έχει την έννοια της απαλλαγής της αναδόχου από την υποχρέωσή προς πληρωμή του καθορισθέντος από το Δημόσιο υπέρ αυτού τιμήματος.

Τέλος το εφετείο δεν ήταν υποχρεωμένο να κάνει ειδική μνεία όλων τα επικαλούμενων από τις διαδίκους αποδεικτικών μέσων και ειδικότερα της, κατά τις αναιρεσείουσες, "έμμεσης εξώδικης ομολογίας" της αναιρεσιβλήτου ότι το επιβληθέν από το Ελληνικό Δημόσιο αντίτιμο για τη γενόμενη αμμοληψία βάρυνε την ίδια (την αναιρεσίβλητη), η οποία (εξώδικη ομολογία), πάντοτε κατά τις αναιρεσείουσες, προέκυπτε από την από 23-1-2001 ένσταση της αναιρεσιβλήτου κατά της αποφάσεως περί επιβολής του αντιτίμου.

Εν πάση όμως περιπτώσει και στο σχετικό ισχυρισμό των αναιρεσειουσών απάντησε το εφετείο με τις παραδοχές του αφενός ότι με την πιο πάνω ένστασή της η αναιρεσίβλητη δεν αποδέχθηκε την επιβολή του αντιτίμου σε βάρος της, αφού, αν την αποδεχόταν, δεν θα υπέβαλε ένσταση, και αφετέρου ότι η αναιρεσίβλητη δεν μπορούσε να αποποιηθεί τη νομιμοποίησή της επικαλούμενη ότι υπόχρεη για την καταβολή του αντιτίμου ήταν η πέμπτη αναιρεσείουσα, αφού η ίδια (η αναιρεσίβλητη) είχε υποβάλει την αίτηση για παραχώρηση του δικαιώματος αμμοληψίας.

Συνεπώς όλοι οι λόγοι της υπό κρίση αναιρέσεως, με τους οποίους οι αναιρεσείουσες, επικαλούμενες (κατ' εκτίμηση του αναιρετηρίου) το άρθρο 559 αριθ.1 και 19 Κ.Πολ.Δ., υποστηρίζουν τα αντίθετα, είναι απορριπτέοι ως αβάσιμοι. Ενόψει όλων αυτών πρέπει να απορριφθεί η υπό κρίση αίτηση αναιρέσεως και να καταδικασθούν οι αναιρεσείουσες στη δικαστική δαπάνη της αναιρεσιβλήτου σύμφωνα με το σχετικό αίτημα της τελευταίας (άρθρα 176, 183 και 191 παρ.2 Κ.Πολ.Δ.).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 4-2-2009 αίτηση για αναίρεση της 329/2006 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης.

Καταδικάζει τις αναιρεσείουσες στη δικαστική δαπάνη της αναιρεσιβλήτου, την οποία ορίζει σε δύο χιλιάδες επτακόσια (2.700) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 13 Ιουλίου 2011.

Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 5 Σεπτεμβρίου 2011.

Η ΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ