1393/2017 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 1393 / 2017 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 1393/2017

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α1’ Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Γεράσιμο Φουρλάνο, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Βασίλειο Πέππα, Γεώργιο Λέκκα, Πηνελόπη Ζωντανού και Αγγελική Τζαβάρα, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΕΔΡΙΑΣΕ δημόσια στο ακροατήριό του, στις 19 Σεπτεμβρίου 2016, με την παρουσία και του Γραμματέα Γεωργίου Φιστούρη για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Β. Ζ. του Α., κατοίκου ..., η οποία παραστάθηκε μετά της πληρεξουσίας δικηγόρου της Ζωής Σπυροπούλου και κατέθεσε προτάσεις.

Του αναιρεσιβλήτου: Ε. Χ. του Β., κατοίκου ..., ατομικά και ως ασκούντος αποκλειστικά την επιμέλεια του ανηλίκου Χ. Χ. του Ε., ο οποίος παραστάθηκε μετά του πληρεξουσίου δικηγόρου του Γεωργίου Λουκέρη και κατέθεσε προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 29/8/2007 αγωγή του ήδη αναιρεσιβλήτου, που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών.

Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 1346/2009 μη οριστική και 5898/2011 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και οι 5489/2012 μη οριστική και 5447/2013 οριστική του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 2/6/2014 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω.

Η Εισηγήτρια Αρεοπαγίτης Πηνελόπη Ζωντανού ανέγνωσε την από 9/9/2015 έκθεσή της, με την οποία εισηγήθηκε να γίνει δεκτός ο πέμπτος λόγος αναίρεσης και να απορριφθούν οι λοιποί λόγοι αναίρεσης.

Η πληρεξούσια της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως, ο πληρεξούσιος του αναιρεσιβλήτου την απόρριψή της και καθένας την καταδίκη του αντίδικου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Ι) Κατά το άρθρο 118 αρ. 4 ΚΠολΔ. τα δικόγραφα, που επιδίδονται από ένα διάδικο σε άλλον ή υποβάλλονται στο δικαστήριο, πρέπει, μεταξύ άλλων, να αναφέρουν, κατά τρόπο σαφή, ορισμένο και ευσύνοπτο, το αντικείμενο του δικογράφου. Το στοιχείο όμως αυτό δεν αποτελεί προϋπόθεση του κύρους της διαδικαστικής πράξης, που εμπεριέχεται στο δικόγραφο. Έτσι, δεν υφίσταται ακυρότητα της διαδικαστικής πράξης, όταν, παρά την έλλειψη ή την εσφαλμένη αναγραφή, επιτυγχάνεται με άλλον τρόπο ο σκοπός για τον οποίο τέθηκε η συγκεκριμένη διατύπωση, εκτός εάν δεν επιτευχθεί ο σκοπός αυτός και συντρέχει, κατά την έννοια του άρθρου 159 αρ 3 ΚΠολΔ βλάβη, οπότε υπάρχει ακυρότητα.

Συνεπώς, εάν στο δικόγραφο της κλήσης, με την οποία επαναφέρεται προς συζήτηση αίτηση αναίρεσης, δεν προσδιορίζεται ο αριθμός καταχώρησης που αναγράφεται στην έκθεση κατάθεσης της αναίρεσης, η έλλειψη αυτή δεν επάγεται ακυρότητα του δικογράφου της κλήσης, παρά μόνον με τη συνδρομή του στοιχείου της βλάβης, δηλαδή μόνο εάν δημιουργείται αμφιβολία ως προς την ταυτότητα του δικογράφου της αίτησης αναίρεσης, που επαναφέρεται προς συζήτηση (ΑΠ 862/2007).

Στην προκειμένη περίπτωση, με την από 2-10-2015 κλήση της αναιρεσείουσας επαναφέρεται προς συζήτηση ενώπιον του Αρείου Πάγου η από 2-6-2014 αίτηση αυτής για αναίρεση της 5447/2013 απόφασης του Εφετείου Αθηνών (Τμήμα 9ο). Στην παραπάνω κλήση δεν αναφέρεται ο αριθμός καταχώρησης που αναγράφεται στην έκθεση κατάθεσης της αίτησης αναίρεσης, πλην όμως η έλλειψη αυτή δεν επάγεται ακυρότητα ταυ δικογράφου της κλήσης, όπως αβάσιμα ισχυρίζεται ο αναιρεσίβλητος - καθ’ ου η κλήση, εφόσον, από την συνεκτίμηση του όλου περιεχομένου της κλήσης ουδεμία καταλείπεται αμφιβολία για την ταυτότητα του δικογράφου της αίτησης αναίρεσης, που επαναφέρεται προς συζήτηση.

Και αυτό, διότι στην κλήση μνημονεύονται η προσβαλλομένη εφετειακή απόφαση, όπως και ότι η αίτηση αναίρεσης προσδιορίστηκε να συζητηθεί αρχικά στη δικάσιμο της 16-3-2015 και στη συνέχεια, κατόπιν αναβολής, στη δικάσιμο της 21-9-2015 με αριθμό ..., καθώς και ότι, λόγω ματαίωσης συζήτησής της κατά την αμέσως παραπάνω δικάσιμο, συνεπεία διενέργειας των βουλευτικών εκλογών, επαναφέρεται προς συζήτηση στη δικάσιμο της 1-2-2016 (οπότε και μετά από αναβολή από το πινάκιο συζητήθηκε την 19-9-2016), Συνεπώς ο σχετικός ισχυρισμός του αναιρεσιβλήτου πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος

ΙΙ) Με την από 2-6-2014 αίτηση αναίρεσης προσβάλλεται η 5447/2013 απόφαση του Εφετείου Αθηνών, με την οποία, αφού έγινε δεκτή η έφεση και εξαφανίστηκε η εκκαλουμένη 5898/2011 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, μετά εκδίκαση της αγωγής του ήδη αναιρεσιβλήτου έγινε αυτή δεκτή και ανατέθηκε η επιμέλεια του ανηλίκου κοινού τέκνου των διαδίκων στον ενάγοντα και ήδη αναιρεσίβλητο-πατέρα του, απορριφθείσης ως απαράδεκτης της ασκηθείσης ανταγωγής της εναγομένης και ήδη αναιρεσείουσας περί ανάθεσης σ’ αυτή της επιμέλειας του ανηλίκου. Η αίτηση ασκήθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα (άρθρ. 552, 553, 556, 558, 564, 566 παρ. 1 Κ.Πολ.Δ). Είναι συνεπώς παραδεκτή (άρθρ. 577§1 Κ.Πολ.Δ) και πρέπει να ερευνηθεί ως προς το παραδεκτό και βάσιμο των λόγων της (άρθρ. 577 παρ. 3 Κ.Πολ.Δ).

ΙΙΙ) Κατά το άρθρο 268 Κ.Πολ.Δ. η ανταγωγή ασκείται με χωριστό δικόγραφο αλλά και με τις προτάσεις. Κατά δε το άρθρο 681 Β αρ. 3 Κ.Πολ.Δ., που ίσχυε κατά το χρόνο άσκησής της, στις διαφορές που αφορούν διατροφή και επιμέλεια τέκνων η ανταγωγή συνεκδικάζεται με την αγωγή, μόνο αν το σχετικό δικόγραφο κοινοποιήθηκε στον ενάγοντα πέντε τουλάχιστον εργάσιμες ημέρες πριν από τη συζήτηση στο ακροατήριο, ή κατατέθηκαν οι προτάσεις που περιέχουν την ανταγωγή και αυτό βεβαιώνεται σύμφωνα με το άρθρο 237 παρ. 1.

Η διάταξη του άρθρου 599 Κ.Πολ.Δ., με την οποία ορίζεται ότι "Μέσα επίθεσης μπορούν να προβληθούν στις διαφορές που αναφέρονται στο άρθρο 592 παρ. 1 έως και την τελευταία συζήτηση στο ακροατήριο που δικάζει σε πρώτο βαθμό", εφαρμόζεται, κατά τη σαφή διατύπωση του νόμου, μόνο στις γαμικές διαφορές και όχι στις διαφορές που συνεκδικάζονται με αυτές (όπως επιμέλειας ανηλίκου τέκνου), ο χρόνος άσκησής των οποίων κρίνεται κατά το άρθρο 269 Κ.Πολ.Δ.

Εξ άλλου, κατά το άρθρο 281 Κ.Πολ.Δ. "συζήτηση θεωρείται εκείνη κατά την οποία εκφωνήθηκε η υπόθεση και άρχισε η εκδίκασή της, ανεξάρτητα από το αν το Δικαστήριο άρχισε ή όχι να εξετάζει την ουσία της". Κατά το άρθρο 254 Κ.Πολ.Δ. το δικαστήριο μπορεί να διατάξει την επανάληψη της συζήτησης στο ακροατήριο, η οποία έχει κηρυχθεί περατωμένη, όταν κατά τη μελέτη της υπόθεσης ή τη διάσκεψη παρουσιάζονται κενά ή αμφίβολα σημεία που χρειάζονται συμπλήρωση ή επεξήγηση.

Η συζήτηση που επαναλαμβάνεται με τον τρόπο αυτόν θεωρείται συνέχεια της προηγούμενης. Περαιτέρω, κατά το άρθρο 559 αριθμός 14 Κ.Πολ.Δ. ιδρύεται λόγος αναίρεσης, αν το δικαστήριο, παρά το νόμο, κήρυξε ή δεν κήρυξε ακυρότητα, έκπτωση από δικαίωμα ή απαράδεκτο. Κατά την έννοια της διάταξης αυτής, η ακυρότητα πρέπει να έχει λάβει χώρα ενώπιον του δικάζοντος δικαστηρίου και να χαρακτηρίζεται ως δικονομική.

ΙV) Με τον πρώτο λόγο της αίτησής της η αναιρεσείουσα, υπό την επίκληση του άρθρου 559 αρ. 14 Κ.Πολ.Δ., αιτιάται το Εφετείο για την απόρριψη ως εκπρόθεσμης της ασκηθείσης με τις έγγραφες προτάσεις ανταγωγής της. Από την παραδεκτή επισκόπηση της προσβαλλομένης απόφασης και των προσκομιζομένων 1346/2009 και 5898/2011 αποφάσεων του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών (πρωτόδικων) προκύπτουν τα εξής: Με την 1346/2009 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών έγινε εν μέρει δεκτή η από 9-8-2007 αγωγή του ήδη αναιρεσιβλήτου και απαγγέλθηκε η λύση του γάμου των διαδίκων, που τελέστηκε στην Κολωνία της Γερμανίας την 23-9-1999, ενώ διατάχθηκε η επανάληψη της συζήτησης της ως άνω αγωγής ως προς το σωρευόμενο αίτημα περί ανάθεσης οριστικά στον ενάγοντα και ήδη αναιρεσίβλητο της επιμέλειας του ανηλίκου τέκνου που είχε αποκτήσει με την αναιρεσείουσα, προκειμένου να προσκομιστεί, με επιμέλεια των διαδίκων, η έκθεση της αρμόδιας Κοινωνικής Υπηρεσίας περί των συνθηκών διαβίωσης του ανηλίκου. Κατά τη συζήτηση που επακολούθησε η εναγομένη και ήδη αναιρεσείουσα άσκησε με τις έγγραφες προτάσεις της ανταγωγή, με την οποία ζητούσε να ανατεθεί σ’ αυτή η επιμέλεια του ως άνω ανηλίκου.

Εκδόθηκε η 5898/2011 απόφαση του ιδίου ως άνω Δικαστηρίου (Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών), που απέρριψε την αγωγή και έκανε δεκτή την ανταγωγή, αναθέτοντας οριστικά την επιμέλεια του ανηλίκου στην ήδη αναιρεσείουσα μητέρα του. Κατόπιν έφεσης εκδόθηκε η προσβαλλομένη 5447/2013 απόφαση του Εφετείου Αθηνών, με την οποία, αφού έγινε δεκτή η έφεση, εξαφανίστηκε η Πρωτόδικη απόφαση και στη συνέχεια, μετά εκδίκαση της αγωγής και ανταγωγής, η μεν αγωγή έγινε δεκτή κατ’ ουσίαν και ανατέθηκε στον ενάγοντα και ήδη αναιρεσίβλητο η οριστική επιμέλεια του ανηλίκου, η δε ανταγωγή απορρίφθηκε ως εκπροθέσμως ασκηθείσα.

Ειδικότερα, ως προς την ανταγωγή το Εφετείο δέχθηκε τα εξής: "... η άσκηση της κρινόμενης με τις προτάσεις από 13.9.2011 ανταγωγής, έγινε εκπρόθεσμα καθόσον αυτή ... ασκήθηκε στην συζήτηση που επακολούθησε κατά την επανάληψη της συζητήσεως και όχι στην αρχική συζήτηση. Το πρωτοβάθμιο δικαστήριο, που έκρινε παραδεκτή την ανταγωγή, έσφαλε ως προς την εφαρμογή του νόμου.

Επομένως, πρέπει να γίνει δεκτός ο σχετικός λόγος της έφεσης, να εξαφανισθεί η απόφαση και ακολούθως, αφού διακρατηθεί η υπόθεση, να απορριφθεί η ανταγωγή ως απαράδεκτη..". Έτσι που έκρινε το Εφετείο, ορθά κήρυξε απαράδεκτο θεωρώντας εκπρόθεσμη την ανταγωγή, εφόσον αυτή ασκήθηκε με τις προτάσεις κατά την επαναληφθείσα, μετά την έκδοση της 1346/2009 απόφασης του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, συζήτηση, εφόσον, σύμφωνα με όσα προεκτέθηκαν, η συζήτηση που ακολούθησε θεωρείται συνέχεια της προηγούμενης.

Συνεπώς ο λόγος αυτός αναίρεσης πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος.

V) Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρ. 1510, 1511, 1512, 1513, 1514 και 1518 ΑΚ συνάγεται, ότι η γονική μέριμνα του ανηλίκου τέκνου περιλαμβάνει την επιμέλεια του προσώπου του (η οποία εμπεριέχει την ανατροφή, την επίβλεψη, τη μόρφωση και την εκπαίδευση του τέκνου, καθώς και τον προσδιορισμό του τόπου της διαμονής του), επί πλέον δε και την διοίκηση της περιουσίας του και την εκπροσώπηση του τέκνου σε κάθε υπόθεση ή δικαιοπραξία ή δίκη που αφορά το πρόσωπο ή την περιουσία του.

Στην περίπτωση διακοπής της συζυγικής συμβίωσης, όταν ανατρέπονται πλέον οι συνθήκες της ζωής της οικογένειας, καταργείται ο συζυγικός οίκος, δημιουργείται χωριστή εγκατάσταση του καθενός από τους γονείς και ανακύπτει το θέμα της διαμονής των ανηλίκων τέκνων πλησίον του πατέρα ή της μητέρας τους, η ρύθμιση δε της γονικής μέριμνας και της επιμέλειας αυτών γίνεται από το δικαστήριο.

Ως κατευθυντήρια γραμμή για την άσκηση της γονικής μέριμνας ή της επιμέλειας στην περίπτωση διαφωνίας των γονέων των τέκνων και της προσφυγής τους στο δικαστήριο, αλλά και πυρήνας για τον προσδιορισμό της άσκησής της είναι το αληθινό συμφέρον του τέκνου , που αποσκοπεί στην ανάπτυξη του ανηλίκου σε μία ανεξάρτητη και υπεύθυνη προσωπικότητα.

Για την εξειδίκευση της αόριστης αυτής νομικής έννοιας δεν παρέχονται από τον νομοθέτη εκ των προτέρων προσδιοριστικά στοιχεία πέραν από το επιβαλλόμενο στον δικαστή καθήκον να σεβαστεί την ισότητα μεταξύ των γονέων και να μην κάνει διακρίσεις εξαιτίας του φύλου, της κοινωνικής προέλευσης ή της περιουσιακής - οικονομικής κατάστασής τους.

Η μικρή ηλικία του ανηλίκου τέκνου και το φύλο του δεν αποτελούν κυρίαρχο κατά νόμο στοιχείο για τον προσδιορισμό του συμφέροντος του ανηλίκου αναφορικά με την ανάθεση της γονικής μέριμνας ή της επιμέλειας στον ένα ή τον άλλο από τους γονείς του, γιατί η άποψη ότι η γονική μέριμνα των μικρής ηλικίας τέκνων πρέπει να ανατίθεται στη μητέρα τους λόγω του ότι έχουν ανάγκη της μητρικής στοργής και ιδιαίτερων περιποιήσεων, εξακολουθεί να ισχύει, κατά τις νεότερες ιατρικές παιδαγωγικές και ψυχολογικές έρευνες, μόνο για την νηπιακή ηλικία, για την οποία αναγνωρίζεται σαφής βιοκοινωνική υπεροχή στη μητέρα, ενώ για το μεταγενέστερο χρόνο αναγνωρίζεται ο σοβαρός ρόλος του πατέρα στην όλη διαμόρφωση των διαπροσωπικών σχέσεων του τέκνου.

Στην δικαστική, συνεπώς, κρίση καταλείπεται ευρύ πεδίο, ώστε, αφού ληφθούν υπόψη, όλες οι σχέσεις και οι περιστάσεις, να καταλήξει σε ρύθμιση τέτοια, που να εξυπηρετείται καλύτερα το συμφέρον του ανηλίκου τέκνου. Κρίσιμα προς τούτο στοιχεία είναι, μεταξύ άλλων, η καταλληλότητα του ή των γονέων για την ανάληψη του έργου της διαπαιδαγώγησης και της περίθαλψης του ανηλίκου τέκνου, και οι έως τότε δεσμοί του τέκνου με τους γονείς του.

Για το σκοπό αυτό λαμβάνεται υπόψη η προσωπικότητα και η παιδαγωγική καταλληλότητα του κάθε γονέα και συνεκτιμώνται οι συνθήκες κατοικίας και η οικονομική κατάσταση τούτων (ΑΠ 952/2007). Από τις ίδιες ως άνω διατάξεις συνάγεται επίσης, ότι οι ικανότητες των γονέων, το περιβάλλον, το επάγγελμα, η πνευματική τους ανάπτυξη και η δράση τους στο κοινωνικό σύνολο, η ικανότητα προσαρμογής τους στις απαιτήσεις της σύγχρονης κοινωνίας μέσα στα πλαίσια της λογικής και ορθολογικής αντιμετώπισης των θεμάτων των νέων, η σταθερότητα των συνθηκών ανάπτυξης του τέκνου χωρίς εναλλαγές στις συνθήκες διαβίωσης, περιλαμβάνονται στα κριτήρια προσδιορισμού του συμφέροντος του τέκνου.

Αυτό δε ισχύει ανεξάρτητα από την υπαιτιότητα των γονέων ως προς το διαζύγιο ή τη διακοπή της έγγαμης συμβίωσης. Τέλος, το συμφέρον του τέκνου λαμβάνεται υπό ευρεία έννοια, προς διαπίστωση δε της συνδρομής του εξετάζονται πάντα τα επωφελή και πρόσφορα για τον ανήλικο στοιχεία και περιστάσεις. Ουσιώδους σημασίας είναι και η επισημαινόμενη στο νόμο ύπαρξη ιδιαίτερου δεσμού του τέκνου προς τον ένα από τους γονείς του και η περί αυτού ρητώς εκφραζόμενη προτίμησή του, την οποία συνεκτιμά το δικαστήριο ύστερα και από τη στάθμιση του βαθμού της ωριμότητάς του, καθώς και οι τυχόν συμφωνίες που έκαναν οι γονείς του τέκνου σχετικά με την επιμέλεια και τη διοίκηση της περιουσίας του.

Με δεδομένη την ύπαρξη του εν λόγω δεσμού του τέκνου προς τον συγκεκριμένο γονέα, αυτός θεωρείται ότι έχει τη δυνατότητα αποτελεσματικότερης διαπαιδαγώγησης προς όφελος του ανηλίκου και επομένως ότι είναι ο πλέον κατάλληλος για την επιμέλειά του, όμως υπό την αυτονόητη προϋπόθεση ότι ο ιδιαίτερος αυτός δεσμός του τέκνου προς τον ένα από τους γονείς του έχει αναπτυχθεί φυσιολογικά και αβίαστα ως ψυχική στάση, η οποία είναι προϊόν της ελεύθερης και ανεπηρέαστης επιλογής του ανηλίκου, που έχει την στοιχειώδη ικανότητα διάκρισης.

Πρέπει δε να λαμβάνεται ιδιαίτερα υπόψη ότι ο ανήλικος, που έχει ακόμη ατελή την ψυχοπνευματική ανάπτυξη και την προσωπικότητά του υπό διαμόρφωση, υπόκειται ευχερώς σε επιδράσεις και υποβολές των γονέων ή άλλων, οι οποίες, έστω και χωρίς επίγνωση γενόμενες, οδηγούν ασφαλώς στο σχηματισμό της μονομερούς διαμόρφωσης και προτίμησης προς τον ένα από τους γονείς, οπότε η προτίμησή του δεν εξυπηρετεί πάντοτε και το αληθές συμφέρον του.

Η διάσπαση εξάλλου της έγγαμης συμβίωσης των γονέων, με συνεπακόλουθο και την διάσπαση της οικογενειακής συνοχής κλονίζει σοβαρά την ψυχική ισορροπία του τέκνου που αισθάνεται ανασφάλεια και επιζητεί στήριγμα (ΑΠ 1910/2005). Εξάλλου, εφόσον το συμφέρον του τέκνου συνιστά αόριστη νομική έννοια με αξιολογικό περιεχόμενο, το οποίο εξειδικεύεται από το ουσιαστικό δικαστήριο, η κρίση του ως προς το αν, ενόψει των περιστάσεων που δέχθηκε, για την ύπαρξη των οποίων κρίνει ανέλεγκτα, εξυπηρετείται το συμφέρον του τέκνου, υπόκειται στον αναιρετικό έλεγχο.

Ειδικότερα, αν η απόφαση περιέχει κρίση για την εξυπηρέτηση του συμφέροντος του τέκνου, πλην όμως αυτή είναι εσφαλμένη, δημιουργείται λόγος αναίρεσης από το άρθρο 559 αριθ. 1 ΚΠολΔ, αν δε η απόφαση δεν έχει ως προς τούτο καθόλου αιτιολογίες ή έχει ανεπαρκείς, ασαφείς ή αντιφατικές αιτιολογίες υπόκειται σε αναίρεση κατ` άρθρο 559 αριθ. 19 ΚΠολΔ (ΑΠ 317/2015, ΑΠ 174/2015).

Κατά το άρθρο 559 αρ. 19 ΚΠολΔ αναίρεση χωρεί αν η απόφαση του δικαστηρίου της ουσίας δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζήτημα που ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Ανεπάρκεια αιτιολογιών, κατά την έννοια της διάταξης αυτής, υπάρχει όταν δεν προκύπτουν από την απόφαση σαφώς και επαρκώς τα περιστατικά που είναι κατά νόμο αναγκαία για τη στοιχειοθέτηση στη συγκεκριμένη περίπτωση της διάταξης ουσιαστικού δικαίου που εφαρμόσθηκε ή όταν η απόφαση έχει ελλείψεις, όσον αφορά το νομικό χαρακτηρισμό των κρίσιμων περιστατικών που έγιναν δεκτά.

Αντιφατικότητα δε αιτιολογιών υπάρχει όταν εξ αιτίας της δεν προκύπτει ποια πραγματικά περιστατικά δέχθηκε το δικαστήριο για να στηρίξει το διατακτικό, ώστε να μπορεί να ελεγχθεί αν σωστά εφάρμοσε το Νόμο (ΑΠ 164/1994). Η αντιφατικότητα ή ανεπάρκεια πρέπει να έχει σχέση με ουσιώδεις ισχυρισμούς και κεφάλαια παροχής έννομης προστασίας και επιθετικά ή αμυντικά μέσα και όχι με την επιχειρηματολογία των διαδίκων ή του δικαστηρίου, ούτε την εκτίμηση των αποδείξεων, εφόσον το πόρισμα από την εκτίμηση αυτή διατυπώνεται σαφώς (ΑΠ 317/2015).

VΙ) Στην προκειμένη περίπτωση, από την παραδεκτή επισκόπηση της προσβαλλομένης απόφασης προκύπτει ότι το Εφετείο δέχθηκε τα εξής: "Οι διάδικοι τέλεσαν νόμιμο πολιτικό γάμο ενώπιον του ελληνικού Προξενείου της Κολωνίας της Γερμανίας στις 23.9.1999 και από το γάμο τους αυτό απέκτησαν ένα τέκνο, τον Χ., που γεννήθηκε στις 15.1.2004, δηλαδή ηλικίας σήμερα περίπου δέκα (10) ετών.

Οι διάδικοι διέμεναν αρχικά στην Κολωνία Γερμανίας μέχρι το έτος 2005. Τότε άρχισαν προβλήματα στις σχέσεις τους και στην προσπάθεια επίλυσής τους, τον Ιούλιο του 2006, επέστρεψαν και εγκαταστάθηκαν στην Ελλάδα, όπου ο εκκαλών άρχισε να απασχολείται ως υπάλληλος του Γεωπονικού Πανεπιστημίου Αθηνών. Παρά την επιστροφή των διαδίκων στην Ελλάδα, τα προβλήματα στη σχέση των διαδίκων συνεχίσθηκαν και επιτάθηκαν, με αποτέλεσμα αυτή να διασπασθεί οριστικά το καλοκαίρι του έτους 2007.

Ήδη από το έτος 2009, δυνάμει της αριθμ. 488/2009 αποφάσεως ασφαλιστικών μέτρων του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, η προσωρινή επιμέλεια του ανηλίκου ασκείται από τον εκκαλούντα. Έκτοτε η εφεσίβλητη διαμένει με τους γονείς της και την αδελφή της στο ..., ενώ ο εκκαλών συνεχίζει να εργάζεται στο Γεωπονικό Πανεπιστήμιο Αθηνών και να διαβιοί σε κατοικία στην ..., στην οποία διαμένει η νέα σύζυγός του και τα ανήλικα τέκνα της (αγόρια) από προηγούμενο γάμο, ηλικίας 6 και 8 ετών.

Το ανήλικο τέκνο των διαδίκων θα φοιτήσει στη νέα σχολική χρονιά στην Ε’ τάξη του Δημοτικού Σχολείου και επιπλέον παρακολουθεί μαθήματα στο Δημοτικό Ωδείο Καλλιθέας, μαθήματα Αγγλικής γλώσσας, TAE KWON DO και ιστιοπλοΐας, ενώ επικοινωνεί με τη μητέρα του κάθε δεύτερο Σαββατοκύριακο του μήνα. Από την προσωπική επικοινωνία που είχε το δικαστήριο με το ανήλικο, προέκυψε ότι τρέφει αισθήματα αγάπης και τρυφερότητας και προς τους δυο γονείς του και το γεγονός ότι επί τέσσερα (4) συνεχόμενα έτη διαμένει με τον εκκαλούντα - πατέρα του, ο οποίος όπως προαναφέρθηκε ασκεί την προσωρινή επιμέλεια του προσώπου του, δεν έχει δημιουργήσει κάποιο πρόβλημα στην ομαλή ψυχοσυναισθηματική του ανάπτυξη.

Το γεγονός αυτό ενισχύεται και από την απρόσκοπτη επικοινωνία που έχει με την εφεσίβλητη - μητέρα του. Κατά τα προαναφερόμενα και επειδή πρόκειται για αγόρι ηλικίας δέκα (10) ετών, το δικαστήριο αυτό κρίνει ότι ο εκκαλών είναι από κάθε άποψη κατάλληλος για την άσκηση της επιμέλειας του προσώπου του ανηλίκου τέκνου.

Σύμφωνα με τα προαναφερόμενα, πρέπει να γίνει δεκτή η αγωγή του εκκαλούντος ως βάσιμη και κατ’ ουσίαν και να ανατεθεί σ’ αυτόν η οριστική άσκηση της επιμέλειας του προσώπου του ανηλίκου". V

ΙΙ) Υπό τις ως άνω παραδοχές, το Εφετείο, καταλήγοντας στην κρίση, ότι η επιμέλεια του ανηλίκου κοινού τέκνου των διαδίκων πρέπει να ανατεθεί στον αναιρεσίβλητο πατέρα του, διέλαβε ελλιπείς αιτιολογίες που δεν επιτρέπουν τον αναιρετικό έλεγχο, ως προς το κρίσιμο ζήτημα, για το ποιος είναι ο πλέον κατάλληλος για την επιμέλεια του ανηλίκου, με βάση το συμφέρον του.

Ειδικότερα, το Εφετείο στην ως άνω κρίση κατέληξε λαμβάνοντας κυρίως υπόψη του την ηλικία του ανηλίκου και την επί μακρόν αρμονική διαμονή αυτού με τον πατέρα του, την νέα σύζυγο του τελευταίου και τα τέκνα αυτής από προηγούμενο γάμο. Παραλείπει όμως να προσδιορίσει την τυχόν ύπαρξη ιδιαίτερου ψυχικού δεσμού του τέκνου με τον ένα από τους γονείς του, όπως και την τυχόν εκφρασθείσα προτίμησή του, η οποία θα έπρεπε να συνεκτιμηθεί ύστερα και από τη στάθμιση του βαθμού της ωριμότητας του ανηλίκου.

Επίσης, το Δικαστήριο παραλείπει να αναφερθεί σε στοιχεία που αφορούν την μητέρα του ανηλίκου, όπως το περιβάλλον που θα του εξασφάλιζε εάν διέμενε μαζί της, αν αυτή εργάζεται, αν θα μπορούσε να αφιερώσει περισσότερο χρόνο στη φροντίδα και γενικά στη διαπαιδαγώγησή του, απ’ ότι ο πατέρας του, ενώ δεν αναφέρεται καθόλου στο μορφωτικό επίπεδο της μητέρας, στην προσωπικότητα των διαδίκων όπως και στη σταθερότητα στις συνθήκες διαβίωσης που μπορούν να του εξασφαλίσουν, ώστε συνεκτιμώμενα και αυτά να δικαιολογούν την κρίση ότι καταλληλότερος είναι ο πατέρας για την ανάληψη του έργου της διαπαιδαγώγησης, της επίβλεψης, της μόρφωσης, της ανάπτυξης και της περίθαλψης του ανηλίκου τέκνου.

Κατόπιν αυτών, ο εκ του άρθρου 559 αρ. 19 Κ.Πολ.Δ. πέμπτος λόγος αναίρεσης πρέπει να γίνει δεκτός ως βάσιμος Συνεπώς, πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλομένη απόφαση, παρελκούσης πλέον της έρευνας των λοιπών λόγων αναίρεσης, να παραπεμφθεί δε η υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση, στο ίδιο Εφετείο, εφόσον είναι δυνατή η συγκρότησή του από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως (άρθρο 580 παρ.3 ΚΠολΔ).

Επίσης, πρέπει να επιστραφεί στην αναιρεσείουσα το καταβληθέν παράβολο (άρθρο 495 παρ. 4 Κ.Πολ.Δ, όπως η παράγραφος αυτή προστέθηκε με άρθρο 1παρ. 2 Ν. 4055/2012 με έναρξη ισχύος 2-4-2012) και να καταδικαστεί ο αναιρεσίβλητος, που ηττάται, στην πληρωμή των δικαστικών εξόδων της αναιρεσείουσας (άρθρα 176 και 183 ΚΠολΔ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την 5447/2013 απόφαση του Εφετείου Αθηνών

Παραπέμπει την υπόθεση, προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως. Διατάσσει την επιστροφή του παραβόλου στην αναιρεσείουσα

Καταδικάζει τον αναιρεσίβλητο στην πληρωμή των δικαστικών εξόδων της αναιρεσείουσας, τα οποία ορίζει στο ποσό των δύο χιλιάδων επτακοσίων (2.700) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 30 Μαΐου 2017.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 31 Ιουλίου 2017.

Ο ΠΡΟΕΔΡΕΥΩΝ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ