1393/2012 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 1393 / 2012 (Α2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 1393/2012

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

A2' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Αθανάσιο Κουτρομάνο, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Δήμητρα Παπαντωνοπούλου, Χρυσόστομο Ευαγγέλου, Ευφημία Λαμπροπούλου και Στυλιανή Γιαννούκου, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 23 Απριλίου 2012, με την παρουσία και της γραμματέως Αικατερίνης Σιταρά, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία "ΤΕΡΝΑ ΑΝΩΝΥΜΟΣ ΤΟΥΡΙΣΤΙΚΗ ΤΕΧΝΙΚΗ ΚΑΙ ΝΑΥΤΙΛΙΑΚΗ ΕΤΑΙΡΙΑ", που εδρεύει στην ... και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο της Σοφία Δημητρακοπούλου, με δήλωση του άρθρου 242 παρ. 2 του Κ.Πολ.Δ.

Της αναιρεσίβλητης: Εταιρίας περιορισμένης ευθύνης με την επωνυμία "ΓΕΩΚΑΤ ΕΠΕ" που εδρεύει στην ... και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Θεόδωρο Μητράκο, με δήλωση του άρθρου 242 παρ. 2 του Κ.Πολ.Δ.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 12-6-1998 αγωγή της ήδη αναιρεσίβλητης, που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 8820/1999 μη οριστική, 987/2005 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 159/2006 του Εφετείου Αθηνών. Εκδόθηκε η 1772/2007 απόφαση του Αρείου Πάγου μετά από αναίρεση, η οποία αναίρεσε την εφετειακή και παρέπεμψε την υπόθεση στο Εφετείο.

Εκδόθηκε η 5748/2008 απόφαση του Εφετείου Αθηνών την αναίρεση της οποίας ζητά η αναιρεσείουσα με την από 23-12-2008 αίτηση της.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Η Εισηγήτρια Αρεοπαγίτης Στυλιανή Γιαννούκου ανέγνωσε την από 13-4-2012 έκθεσή της, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αρ. 1 ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται αν παραβιάσθηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου. Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται, αν δεν εφαρμοστεί, ενώ συντρέχουν οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του, ή αν εφαρμοστεί, ενώ δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και αν εφαρμοστεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία, είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή (Ολ.ΑΠ 7/2006, Ολ.ΑΠ 4/2005).

Κατά δε τη διάταξη του άρθρου 559 αρ. 19 Κ.Πολ.Δ, αναίρεση επιτρέπεται αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζήτημα που ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Λόγος αναιρέσεως για ανεπαρκή αιτιολογία ιδρύεται, όταν δεν προκύπτουν επαρκώς από τις παραδοχές της απόφασης τα πραγματικά περιστατικά που είναι αναγκαία, στη συγκεκριμένη περίπτωση, για την κρίση του δικαστηρίου περί της συνδρομής των προϋποθέσεων της διάταξης που εφαρμόστηκε ή περί της μη συνδρομής τούτων, η οποία αποκλείει την εφαρμογή της (Ολομ.ΑΠ 1/1999).

Ελλείψεις δε αναγόμενες μόνο στην ανάλυση και στάθμιση των αποδεικτικών μέσων και γενικότερα ως προς την αιτιολόγηση του αποδεικτικού πορίσματος, αν αυτό διατυπώνεται σαφώς, δεν συνιστούν ανεπαρκείς αιτιολογίες (Ολ.ΑΠ 861/1984). Εξάλλου, ως "ζητήματα" των οποίων η μη αιτιολόγηση ή η αιτιολόγηση κατά τρόπο ανεπαρκή ή αντιφατικό στερεί την απόφαση από τη νόμιμη βάση της, νοούνται μόνον οι ισχυρισμοί που έχουν αυτοτελή ύπαρξη, δηλαδή εκείνοι που τείνουν στη θεμελίωση ή την κατάλυση δικαιώματος, που ασκήθηκε είτε ως επιθετικό είτε ως αμυντικό μέσο, όχι όμως και τα απλά πραγματικά ή νομικά επιχειρήματα, που συνέχονται με την αξιολόγηση και στάθμιση των αποδείξεων, για τα οποία η έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας δεν ιδρύει λόγο αναιρέσεως (ΑΠ 614/2009).

Περαιτέρω, κατά το άρθρο 686 εδ. α' και β' ΑΚ: "Αν ο εργολάβος δεν αρχίσει εγκαίρως την εκτέλεση του έργου ή αν, χωρίς υπαιτιότητα του εργοδότη, επιβραδύνει την εκτέλεση στο σύνολό της ή εν μέρει με τρόπο που αντιβαίνει στη σύμβαση και καθιστά αδύνατη την έγκαιρη περάτωση του έργου, ο εργοδότης μπορεί να υπαναχωρήσει από τη σύμβαση, χωρίς να περιμένει το χρόνο της παράδοσης του έργου.

Όταν υπάρχει υπερημερία του εργολάβου, διατηρούνται ακέραια τα δικαιώματα που έχει ο εργοδότης εξαιτίας της." Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει ότι, για τη θεμελίωση του προβλεπόμενου δικαιώματος υπαναχωρήσεως του εργοδότη από την εργολαβική σύμβαση, απαιτείται α) αντισυμβατική καθυστέρηση έναρξης της εκτέλεσης του έργου ή αντισυμβατική επιβράδυνση εκτέλεσης του έργου, χωρίς υπαιτιότητα του εργοδότη, β) αδυναμία έγκαιρης αποπεράτωσης του έργου, εξαιτίας της καθυστέρησης έναρξης ή της επιβράδυνσης της εκτέλεσης .

Από το τελευταίο συνάγεται ότι πρέπει να προσδιορίζεται ο χρόνος περατώσεως του έργου, κατά τη σύμβαση και σε περίπτωση, κατά την οποία οι συμβαλλόμενοι δεν έχουν ορίσει το χρόνο περάτωσης του έργου, καθώς και το χρόνο παράδοσης του, αυτός προσδιορίζεται από το δικαστήριο, με αναλογική εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 323 ΑΚ.

Σε περίπτωση υπαναχώρησης, η σύμβαση καταργείται αναδρομικώς και επέρχεται απόσβεση των εκατέρωθεν υποχρεώσεων, οι δε παροχές των μερών αποδίδονται κατά τις διατάξεις του αδικαιολόγητου πλουτισμού. Εξάλλου, κατά την έννοια του άρθρου 700 ΑΚ, εργοδότης έχει δικαίωμα έως την αποπεράτωση του έργου να καταγγείλει οποτεδήποτε τη σύμβαση, στην περίπτωση δε αυτή οφείλει να καταβάλλει στον εργολάβο τη συμφωνημένη αμοιβή.

Ο εργοδότης, αρνούμενος, αιτιολογημένα την αγωγή του εργολάβου περί καταβολής της αμοιβής, λόγω καταγγελίας μπορεί να ισχυρισθεί επί πλέον κατ' ένσταση ότι δεν κατάγγειλε τη σύμβαση, αλλά ότι υπαναχώρησε σύμφωνα με το άρθρο 686 εδ. α' του ΑΚ, και κατά συνέπεια, ότι ο εργολάβος δεν έχει αξίωση για την πληρωμή της αμοιβής του ή ότι μεσολάβησε συμφωνημένη λύση της σύμβασης έργου.

Τέλος, η δήλωση βουλήσεως του εργοδότη περί υπαναχωρήσεως κατά το εδ. α' του άρθρ. 686 του Α.Κ. ή καταγγελίας κατά το άρθρο 700 του Α.Κ. μπορεί να είναι είτε ρητή, είτε σιωπηρή, η κρίση δε του δικαστηρίου της ουσίας, ότι συνάγεται υπαναχώρηση ή καταγγελία από τα γενόμενα δεκτά ως περιλαμβανόμενα στο δικόγραφο της αγωγής πραγματικά περιστατικά, όπως και ως προς τα κατ' ουσίαν γενόμενα δεκτά ανελέγκτως πραγματικά περιστατικά, υπόκειται στον έλεγχο του Αρείου Πάγου (Α.Π. 233/2006, 1743/2008).

Στην προκειμένη περίπτωση, μετά την έκδοση της 1772/2007 απόφασης του δικαστηρίου αυτού, με την οποία, κατόπιν ασκηθείσας αιτήσεως αναιρέσεως από την ήδη αναιρεσίβλητη εταιρεία με την επωνυμία "ΓΕΩΚΑΤ ΕΠΕ" αναιρέθηκε η 159/2006 απόφαση του Εφετείου Αθηνών, με την οποία, κατά παραδοχή έφεσης της ήδη αναιρεσείουσας εταιρείας "ΤΕΡΝΑ Ανώνυμος Τουριστική Τεχνική και Ναυτιλιακή Εταιρεία", εξαφανίσθηκε η 987/2005 απόφαση του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου και απορρίφθηκε η από 12-6-1998 αγωγή της ήδη αναιρεσίβλητης, η οποία πρωτοδίκως είχε γίνει δεκτή, κατά ένα μέρος ως και κατ' ουσία βάσιμη, το Εφετείο, ως δικαστήριο παραπομπής, με την προσβαλλόμενη απόφαση του, δέχθηκε τα ακόλουθα: "Η εναγομένη εταιρεία με την επωνυμία "ΤΕΡΝΑ ΑΕ" (σημ:

εδώ αναιρεσείουσα) κατόπιν μειοδοτικού διαγωνισμού είχε αναλάβει ως ανάδοχος την κατασκευή και εκτέλεση του έργου "Κατασκευή Φράγματος Ποταμών Αμαρίου Ν. Ρεθύμνης", κύριος του οποίου ήταν ο "Οργανισμός Ανάπτυξης Δυτικής Κρήτης (ΟΑΔΥΚ)"... Η ενάγουσα με την επωνυμία "ΓΕΩΚΑΤ ΕΠΕ" (σημ: εδώ αναιρεσίβλητη) είναι τεχνική εταιρεία, η οποία δραστηριοποιείται στις εξορύξεις, διανοίξεις σηράγγων και άλλα συναφή τεχνικά έργα υπεδάφους.

Με την από 5-7-1997 σύμβαση υπεργολαβίας που η ενάγουσα συνήψε με την εναγομένη, η πρώτη ανέλαβε να εκτελέσει τις εργασίες διάνοιξης (ορύξεως) της σήραγγας εκτροπής υδροληψίας και του φρέατος θυροφραγμάτων και την εκτέλεση γεωτρήσεων και τσιμεντενέσεων ... Το χρονοδιάγραμμα κατασκευής του έργου ποτέ δεν συντάχθηκε από τις διάδικες συμβαλλόμενες εταιρείες.

Εκ του λόγου αυτού και της μη αναφοράς στη σύμβαση συγκεκριμένου χρόνου μέσα στον οποίο η ενάγουσα θα ήταν υποχρεωμένη να αποπερατώσει το ανατεθέν έργο, αποδεικνύεται ότι δεν υπήρξε συμφωνία των μερών για την αποπεράτωση αυτού εντός τριμήνου, όπως αβάσιμα υποστηρίζει η εναγομένη. Το 1° άρθρο της σύμβασης υπεργολαβίας αναφέρει μεν ότι οι ανατιθέμενες στην ενάγουσα εργασίες περιγράφονται λεπτομερειακά στα συμβατικά στοιχεία της εργολαβίας του ΟΑΔΥΚ, τα οποία αποτελούν αναπόσπαστο μέρος της ένδικης σύμβασης, όμως εξειδικεύεται στο ίδιο άρθρο ότι αυτά αναφέρονται στη διάνοιξη και προσωρινή αντιστήριξη των υπογείων έργων ως τεχνικές προδιαγραφές και στα σχέδια λεπτομερειών και προδιαγραφές εκτέλεσης των εργασιών που έχουν υποβληθεί και εγκριθεί από τον ΟΑΔΥΚ και διαφοροποιούν τις αρχικές προδιαγραφές του έργου, χωρίς καμία αναφορά σε συμβατικά στοιχεία σχετιζόμενα με το χρόνο εκτέλεσης του έργου.

Εξάλλου, δεν αποδεικνύεται ούτε μεταξύ των ΟΑΔΥΚ και της εναγομένης να είχε ορισθεί συγκεκριμένη προθεσμία εκτέλεσης του έργου. Υπόψη ότι προσκομίζεται μόνο το από 24-3-1999 έγγραφο του ΟΑΔΥΚ περί θεώρησης χρονοδιαγράμματος και φωτογραφικού υλικού διάνοιξης σήραγγας εκτροπής φράγματος. Σε αυτό συναρτάται μεταγενέστερο τεχνικό χρονοδιάγραμμα με την πορεία του έργου από 11-8-1997 έως 19-6-1998 που υπογράφεται από τον επιβλέποντα μηχανικό του ΟΑΔΥΚ Ε.

Μ. .. .Η ενάγουσα άρχισε την εκτέλεση του ένδικου έργου στις 11-8-1997.

Για τη διάνοιξη της σήραγγας ακολουθήθηκαν διάφοροι μέθοδοι, άλλοτε σύμφωνα με την αρχική μελέτη, άλλοτε προσαρμόζονταν ανάλογα με τις απαντώμενες γεωλογικές συνθήκες, οι οποίες δεν ήταν δυνατόν να προβλεφθούν. Διαπιστώθηκε γεωλογικός σχηματισμός τόσο ανάντη όσο και κατάντη, δηλαδή των δύο ανοιγμάτων της σήραγγας ...

τα πετρώματα αυτά ... απαιτούν έγκαιρη λήψη μέτρων προστασίας, καθώς και σωστή εφαρμογή αυτών, όπως αναφέρεται στην από 20-11-1997 επιστολή του ΟΑΔΥΚ προς την εναγομένη. Στη ίδια επιστολή αναφέρεται ότι στα πρώτα μέτρα τόσο ανάντη όσο και κατάντη, εφαρμόστηκε με επιτυχία η μέθοδος ενίσχυσης οροφής ... Στη συνέχεια της διάνοιξης συμπληρώθηκαν τα μέτρα προστασίας με τρεις επί πλέον διατομές μέτρων προστασίας, όπως αυτές περιγράφονται στην ίδια επιστολή ...

έγινε ο συνδυασμός των διατομών που αναλύονται στην άνω επιστολή με τις εντολές των αρμοδίων οργάνων του ΟΑΔΥΚ ... Επί πλέον οι καταπτώσεις οροφής όπου έγιναν επέβαλαν πλέον η διάνοιξη να γίνεται αποκλειστικά με μηχανικά μέσα και με προσεκτικά βήματα το πολύ δύο μέτρων σε κάθε μέτωπο εργασίας ... λόγω βροχοπτώσεων ή ανόδου της στάθμης των νερών του ποταμού δημιουργήθηκε πλημμύρα στο στόμιο της σήραγγας 3 με 4 φορές και για να γίνει η άντληση των νερών και της λάσπης εμποδίστηκε η πρόοδος των εργασιών του έργου ...

Εξ άλλου, λόγω έλλειψης τοπογραφικού συνεργείου σε καθημερινή βάση στο εργοτάξιο και έγκαιρης ενημέρωσης των διαφοροποιήσεων, διαπιστώθηκαν με το χρόνο συγκλίσεις στην οροφή και στις παρειές, με αποτέλεσμα να υπάρχει αναγκαστική οπισθοπορεία στο έργο και συνακόλουθη καθυστέρηση στην εξέλιξή του. Με τις παραπάνω δυσχέρειες που αντιμετωπίσθηκαν, στις 19-11-1997 τα μέτρα προχώρησης στη σήραγγα ήταν 36 για την ανάντη πλευρά και 12 για την κατάντη πλευρά.

Επισημαίνεται πάντως, στην προαναφερόμενη από 20-11-1997 επιστολή του ΟΑΔΥΚ ότι τις τελευταίες 15 ημέρες έγινε καλός προγραμματισμός των εργασιών της σήραγγας, η διάνοιξη της οποίας προχωράει ... Πράγματι στην αρχή της εκτέλεσης των εργασιών δημιουργήθηκαν θέματα ρύθμισης και προγραμματισμού του προσωπικού και στα δύο μέτωπα που οφείλονται στην έλλειψη συντονισμού των διαδίκων συμβαλλομένων μερών ...

Έτσι, οι καθυστερήσεις που παρουσιάστηκαν κατά την εκτέλεση του έργου και αναφέρονται στις παρατηρήσεις των προσκομιζομένων ημερολογίων του έργου οφείλονται στην έλλειψη καλής συνεργασίας των διαδίκων εταιρειών και δεν πρέπει να αποδοθούν αποκλειστικά στην ευθύνη της ενάγουσας εργολάβου ... Υπό αυτή την εξέλιξη του ένδικου έργου, η ενάγουσα εκτέλεσε, σε σύνολο 250, 58 μέτρα διάνοιξης της σήραγγας έως τις 23-12-1997, όταν της επιδόθηκε η από 22-12-1997 εξώδικη δήλωση νόμιμης υπαναχώρησης από τη σύμβαση έργου, όπως τιτλοφορείται, με την οποία η εναγομένη την καλούσε να αποσύρει αμέσως τον υπάρχοντα εξοπλισμό της και να της παραδώσει το κατασκευασθέν τμήμα του έργου και την υπόλοιπη ύλη της, χωρίς να ταχθεί προθεσμία προς εκπλήρωση της παροχής αφού από την όλη στάση της (ενάγουσας) προκύπτει ότι το μέτρο αυτό θα ήταν άσκοπο.

Η υπαναχώρηση αυτή βασίστηκε στη υπερημερία της ενάγουσας, στηριζόμενη στην επικαλούμενη συμβατική προθεσμία αποπεράτωσης του έργου εντός διαστήματος τριών μηνών, επιπρόσθετα, επειδή το έργο είναι κακότεχνο, παρουσιάζει σημαντικά σφάλματα και οι εργασίες έγιναν απρογραμμάτιστα, χωρίς να προσδιορίζονται οι χαρακτηρισμοί αυτοί.

Στο έγγραφο αυτό (εξώδικη δήλωση) επίσης γίνεται αναφορά της από 16-12-1997 επιστολής του ΟΑΔΥΚ, με βάση την οποία η εναγομένη καλείτο από τον κύριο του έργου να εκπληρώσει την ανειλημμένη υποχρέωση της για την ολοκλήρωση των εργασιών διανοίξεως της σήραγγας εντός του Δεκεμβρίου 1997. Όμως από το κείμενο της άνω επιστολής δεν προκύπτει ότι υπήρχε τέτοια συμβατική ή άλλη υποχρέωση της εναγομένης έναντι του ΟΑΔΥΚ...

στην ίδια επιστολή ... ζητείται η κατάθεση σ' αυτόν (ΟΑΔΥΚ) εκ μέρους της εναγομένης, χρονοδιαγράμματος κατασκευής του έργου, ώστε να εγκριθεί από την υπηρεσία. Τελικώς μετά την αναγκαστική αποχώρηση του συνεργείου της ενάγουσας, η εναγομένη ανέλαβε τη διάνοιξη των υπολοίπων μέτρων της σήραγγας, για την οποία οι εργασίες διήρκεσαν μέχρι τις 19-6-1998 ...

Και από το γεγονός αυτό αποδεικνύεται ότι ήταν ανέφικτη η διάνοιξη της σήραγγας σε διάστημα τριών μηνών, όπως αβασίμως ισχυρίζεται η εναγομένη στην εξώδικη δήλωση - υπαναχώρηση, εφόσον και η ίδια όταν ανέλαβε, μεσούντος του έργου, τις σχετικές εργασίες και παρόλο που είχε διανοιχθεί το δυσκολότερο τμήμα, κατασκεύασε το υπόλοιπο αυτού σε διάστημα έξι μηνών.

Λαμβανομένου υπόψη ότι τα εκτελεσθέντα από την ενάγουσα μέτρα διάνοιξης αφορούσαν την πρώτη φάση εκσκαφής και το δυσκολότερο τμήμα της σήραγγας, οι επόμενες εργασίες συνέχισης και αποπεράτωσης της τελευταίας αναμένονταν να γίνονταν σε γρηγορότερο ρυθμό ... Υπό τις συνθήκες αυτές και η ενάγουσα εάν παρέμενε στο έργο και η εναγομένη της επέτρεπε τη συμβατική ολοκλήρωση αυτού, θα είχε προβεί και η ίδια στην ολοκλήρωσή του στον ίδιο ως άνω χρόνο που ολοκλήρωσε το έργο η εναγομένη ...

Από τα παραπάνω ... προκύπτει ότι για την αποπεράτωση του έργου δεν είχε συμφωνηθεί συγκεκριμένος χρόνος, αλλά αναμενόταν να τελειώσει αυτό σε εύλογο χρόνο ώστε να προχωρήσουν οι υπόλοιπες εργασίες του κυρίου μέρους του φράγματος και ότι η καθυστέρηση στην εκτέλεση του οφειλόταν στις δυσχέρειες που παρουσιάστηκαν από γεωλογική άποψη, αλλά και στην έλλειψη συντονισμού και συνεργασίας των δύο διαδίκων εταιρειών.

Εφόσον δεν υπήρχε υπερημερία της ενάγουσας και αυτή δεν επιβράδυνε την εκτέλεση του έργου χωρίς υπαιτιότητα της εναγομένης κατά τρόπο αντίθετο με τις συμβατικές της υποχρεώσεις, η τελευταία δεν εδικαιούτο να υπαναχωρήσει από την ένδικη σύμβαση και η δήλωση που απηύθυνε στην ενάγουσα δεν έχει τα αποτελέσματα της υπαναχώρησης κατ' άρθρο 686 Α.Κ., για να μην δικαιούται η ενάγουσα τη συμφωνημένη εργολαβική αμοιβή.

Η άνω δήλωση της εναγομένης εργοδότου έχει το χαρακτήρα καταγγελίας της εργολαβικής σύμβασης κατ' άρθρο 700 Α.Κ., κατά το οποίο, επί καταγγελίας του εργοδότη οποτεδήποτε, οφείλεται στον εργολάβο μετά την άσκηση αυτής η εργολαβική αμοιβή και δη το υπόλοιπο αυτής που ζητείται με την αγωγή, ως προς το ύψος της οποίας, καθώς και του άλλου κονδυλίου της αγωγής που αφορά τη δαπάνη απεγκατάστασης, η οποία, κατά την εργολαβική σύμβαση, επιβαρύνει την εργοδότη, δεν πλήττεται η εκκαλουμένη με λόγο έφεσης.

Μετά από αυτά, το πρωτοβάθμιο δικαστήριο που με την εκκαλουμένη απόφαση του δέχθηκε κατά ένα μέρος την αγωγή ως και κατ' ουσίαν βάσιμη, δεν έσφαλε, αν και με συνοπτικότερη αιτιολογία, η οποία, πάντως, συμπληρώνεται με την παρούσα, ορθώς ερμήνευσε και εφάρμοσε το νόμο και καλώς εκτίμησε τις αποδείξεις, όσα δε, αντίθετα υποστηρίζονται με τους λόγους της έφεσης κρίνονται αβάσιμα κατ' ουσίαν και απορριπτέα όπως και οι λόγοι αυτοί, καθώς και η έφεση στο σύνολό της ...".

Υπό τις παραδοχές αυτές, το Εφετείο, προέβη σε ορθή υπαγωγή των πραγματικών περιστατικών που -αναιρετικώς ανέλεγκτα δέχθηκε ως αποδειχθέντα-, στους προαναφερθέντες κανόνες του ουσιαστικού δικαίου που εφάρμοσε, τους οποίους δεν παρεβίασε με εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή. Διέλαβε δε σχετικώς στην απόφαση του, σαφείς, επαρκείς και χωρίς αντιφάσεις αιτιολογίες, ως προς το νομικό χαρακτηρισμό των περιστατικών που έγιναν δεκτά και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης και ειδικότερα:

α) ως προς την ουσιαστική αβασιμότητα, της προβληθείσας εκ μέρους της ήδη αναιρεσείουσας, ενστάσεως περί υπαναχωρήσεως της από την ένδικη σύμβαση, κατ' άρθρο 686 εδ. α' ΑΚ, λόγω μη συνδρομής, στην προκειμένη περίπτωση, αντισυμβατικής καθυστέρησης και επιβράδυνσης εκτέλεσης του έργου εκ μέρους της ήδη αναιρεσίβλητης - εργολάβου, για το οποίο δεν είχε ορισθεί συμβατικά χρόνος αποπερατώσεως και παραδόσεως, (προσδιοριζομένου του τελευταίου με αναλογική εφαρμογή του άρθρου 323 ΑΚ) και εντεύθεν λόγω ελλείψεως υπερημερίας της, που να δικαιολογεί την πρόωρη, εκ μέρους της εναγομένης- αναιρεσείουσας υπαναχώρηση από την ένδικη σύμβαση, β) ως προς τη βασιμότητα του αγωγικού ισχυρισμού περί καταγγελίας, εκ μέρους της αναιρεσείουσας της ένδικης σύμβασης, με την παραδοχή ότι τα ως άνω γενόμενα δεκτά πραγματικά περιστατικά πληρούν το πραγματικό του ουσιαστικού κανόνα του άρθρου 700 ΑΚ.

Έτσι, είναι εφικτός ο αναιρετικός έλεγχος για την ορθή ή μη εφαρμογή εκ μέρους του Εφετείου των διατάξεων που προαναφέρθηκαν, τις οποίες ούτε εκ πλαγίου παρεβίασε. Επομένως, τα αντιθέτως υποστηριζόμενα από την αναιρεσείουσα με τους πρώτο και πέμπτο λόγους της αίτησής της, εκ του άρθρου 559 αρ.1 και 19 Κ.Πολ.Δ., είναι αβάσιμα.

Ο λόγος αναίρεσης του αριθ. 8 του άρθρου 559 του Κ.Πολ.Δ. ιδρύεται όταν το δικαστήριο παρά το νόμο έλαβε υπόψη του πράγματα που δεν προτάθηκαν, ή δεν έλαβε υπόψη πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Κατά την έννοια της διάταξης αυτής ως "πράγματα" θεωρούνται οι πραγματικοί ισχυρισμοί που έχουν αυτοτελή ύπαρξη και τείνουν στη θεμελίωση, κατάλυση ή παρακώλυση ουσιαστικού ή δικονομικού δικαιώματος που ασκήθηκε είτε ως επιθετικό είτε ως αμυντικό μέσο και άρα στηρίζουν το αίτημα αγωγής, ανταγωγής, ένστασης η αντένστασης, ή λόγου έφεσης, όχι δε οι αιτιολογημένες αρνήσεις, ούτε οι ισχυρισμοί που αποτελούν επιχειρήματα ή συμπεράσματα των διαδίκων ή του δικαστηρίου, τα οποία συνάγονται από την εκτίμηση των αποδείξεων αλλά ούτε και οι απαράδεκτοι ή αβάσιμοι κατά νόμο ισχυρισμοί (Ολ.ΑΠ 3/1997, ΑΠ 1933/2006).

Εξ άλλου, δεν στοιχειοθετείται ο λόγος αυτός αναίρεσης όταν το δικαστήριο έλαβε υπόψη προταθέντα ισχυρισμό (πράγμα) και τον απέρριψε ευθέως για οποιοδήποτε λόγο τυπικό ή ουσιαστικό (Ολ.ΑΠ 12/1997), αλλά και όταν το δικαστήριο αντιμετωπίζει και απορρίπτει στην ουσία εκ των πραγμάτων προβληθέντα ισχυρισμό, με την παραδοχή ως αποδειχθέντων γεγονότων αντίθετων προς αυτά που τον συγκροτούν (Ολ.ΑΠ 11/1996, ΑΠ 178/2011).

Στην προκειμένη περίπτωση, με το δεύτερο λόγο του αναιρετηρίου, κατά το πρώτο σκέλος του, αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η πλημμέλεια από τον αριθ. 8 του άρθρου 559 του Κ.Πολ.Δ. ότι το Εφετείο δεν έλαβε υπόψη τον ισχυρισμό της αναιρεσείουσας, κατά τον οποίον, "η αναιρεσίβλητη με τον κακότεχνο τρόπο με τον οποίο εκτελούσε το έργο, δεν ήταν σε θέση να περατώσει αυτό και να το παραδώσει εντός του ταχύτερου δυνατού ή έστω ευλόγου χρονικού διαστήματος και ήταν επομένως αδύνατη η έγκαιρη περάτωση του έργου".

Το Εφετείο, όμως τον πιο πάνω αυτοτελή ισχυρισμό, τον απέρριψε, εκ των πραγμάτων, στην ουσία ως αβάσιμο, αφού δέχθηκε ως αποδειχθέντα τα προπαρατεθέντα γεγονότα τα οποία είναι ακριβώς αντίθετα προς αυτά που συγκροτούν τον ισχυρισμό αυτό. Κατ' ακολουθίαν ο εκ του άρθρου 559 αριθμ. 8 Κ.Πολ.Δ., δεύτερος λόγος του αναιρετηρίου, κατά το ως άνω σκέλος του είναι αβάσιμος.

Ο ίδιος λόγος, κατά το δεύτερο σκέλος του, με το οποίο προσάπτεται στο Εφετείο, ότι με την προσβαλλόμενη απόφαση του, υπέπεσε στην ίδια εκ του άρθρου 559 αριθμ. 8 Κ.Πολ.Δ., πλημμέλεια, ως προς τη διαλαμβανόμενη στην 610/2000 Εισηγητική έκθεση, κατάθεση του μάρτυρα Χ. Ρ., στην οποία προσέδωσε διαφορετικό περιεχόμενο και κατ' αυτόν τον τρόπο έλαβε υπόψη πράγματα που δεν προτάθηκαν και δεν έλαβε αντιθέτως υπόψη πράγματα που προτάθηκαν, είναι απαράδεκτος, διότι, τα ανωτέρω, δεν συνιστούν "πράγματα" κατά την προδιαληφθείσα έννοια της διάταξης του αρ. 8 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ., ενώ υπό την επίφαση του λόγου αυτού, πλήττεται απαραδέκτως, η ανεπίδεκτη αναιρετικού ελέγχου εκτίμηση των αποδείξεων.

Επίσης, είναι αβάσιμος, ο τρίτος λόγος του αναιρετηρίου, με τον οποίον αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση, η εκ του άρθρου 559 αρ. 10 Κ.Πολ.Δ., πλημμέλεια, και υποστηρίζεται ότι το Εφετείο, δέχθηκε πράγματα που έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης ως αληθινά, χωρίς απόδειξη και συγκεκριμένα ότι "και η ενάγουσα (αναιρεσίβλητη) εάν παρέμενε στο έργο και η εναγομένη (αναιρεσείουσα) της επέτρεπε τη συμβατική ολοκλήρωση αυτού θα είχε προβεί και η ίδια στην ολοκλήρωση του στον ίδιο ως άνω χρόνο που ολοκλήρωσε το έργο η εναγομένη" καθόσον τα ανωτέρω αποτελούν επιχείρημα από τις αποδείξεις και όχι ουσιώδη ισχυρισμό για την έκβαση της δίκης και επομένως δεν θεμελιώνουν αναιρετικό λόγο εκ του άρθρου 559 αρ. 10 Κ.Πολ.Δ..

Ο εκ του άρθρου 559 αρ. 11 γ' του Κ.Πολ.Δ., λόγος αναιρέσεως, ιδρυόμενος αν το δικαστήριο δεν έλαβε υπόψη αποδεικτικά μέσα που οι διάδικοι επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος αν προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση ότι λήφθηκαν υπόψη όλα τα αποδεικτικά μέσα που οι διάδικοι επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν (ΑΠ 630/2004, 970/2002, 1351/2002).

Στην προκειμένη περίπτωση, είναι αβάσιμος επίσης ο τέταρτος λόγος του αναιρετηρίου, σύμφωνα με τον οποίο το Εφετείο δεν έλαβε υπόψη, κατά τη διαμόρφωση του αποδεικτικού του πορίσματος, συγκεκριμένα αποδεικτικά μέσα και ειδικότερα τις προσκομισθείσες φωτογραφίες που η αναιρεσείουσα είχε επικαλεσθεί και προσκομίσει για απόδειξη των ισχυρισμών της. Τούτο δε διότι, από τη διαλαμβανόμενη στην απόφαση βεβαίωση ότι το δικαστήριο έλαβε υπόψη (και) "όλα τα νομίμως προσκομιζόμενα και επικαλούμενα έγγραφα των διαδίκων" σε συνδυασμό προς το όλο περιεχόμενο της απόφασης, στην οποία γίνεται αναφορά και για την προσκόμιση "φωτογραφικού υλικού διάνοιξης σήραγγας", δεν καταλείπεται αμφιβολία ότι το Εφετείο συνεξετίμησε, με τις λοιπές αποδείξεις και το φερόμενο ως αγνοηθέν αποδεικτικό υλικό. Κατά συνέπεια, πρέπει η κρινόμενη αίτηση, στο σύνολο της, να απορριφθεί και να επιβληθούν στην αναιρεσείουσα, λόγω της ήττας της, τα δικαστικά έξοδα της αναιρεσίβλητης, που κατέθεσε προτάσεις.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 23-12-2008 αίτηση της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "ΤΕΡΝΑ Ανώνυμος Τουριστική Τεχνική και Ναυτιλιακή Εταιρεία" για αναίρεση της 5748/2008 απόφασης του Εφετείου Αθηνών.

Επιβάλλει στην αναιρεσείουσα τα δικαστικά έξοδα της αναιρεσίβλητης, τα οποία ορίζει σε δύο χιλιάδες επτακόσια (2.700) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 10 Ιουλίου 2012.

Δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 30 Αυγούστου 2012.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ