1393/2011 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 1393 / 2011 (Α2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 1393/2011

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α2' Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Ρένα Ασημακοπούλου, Αντιπρόεδρο, Αθανάσιο Κουτρομάνο, Χρυσόστομο Ευαγγέλου, Ευφημία Λαμπροπούλου και Γεράσιμο Φουρλάνο, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 23 Μαΐου 2011, με την παρουσία και της γραμματέως Αικατερίνης Σιταρά, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: Γ. Λ. του Γ., κατοίκου ..., ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Χαράλαμπο Μιχάλη.

Του αναιρεσιβλήτου: Π. Λ. του Γ., κατοίκου ..., ο οποίος παραστάθηκε με τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Παναγιώτη Κανέλλο.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 11-3-2005 αγωγή του ήδη αναιρεσιβλήτου, που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 6599/2007 του ίδιου Δικαστηρίου και 65/2009 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητά ο αναιρεσείων με την από 14-5-2009 αίτησή του.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο εισηγητής Αρεοπαγίτης Γεράσιμος Φουρλάνος ανέγνωσε την από 12-5-2011 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης.

Ο πληρεξούσιος του αναιρεσείοντος ζήτησε την παραδοχή της αίτησης, ο πληρεξούσιος του αναιρεσιβλήτου την απόρριψη της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου του στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Ι. Κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αρ. 2 ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται, και αν το δικαστήριο δεν είχε τη νόμιμη σύνθεση ή έλαβε μέρος στη σύνθεσή του δικαστής του οποίου είχε γίνει δεκτή η εξαίρεση ή κατά του οποίου είχε ασκηθεί αγωγή κακοδικίας. Μη νόμιμη σύνθεση του Δικαστηρίου, κατά την εν λόγω διάταξη, υπάρχει, αν δεν τηρήθηκαν οι διατάξεις του ΚΠολΔ ή ειδικού νόμου (όπως ο κ.ν. 1756/1988, όπως ισχύει, περί οργανισμού Δικαστηρίων και Κατάστασης Δικαστικών Λειτουργών).

Ειδικότερα, η αρχή του νομίμου δικαστή έχει συνταγματικό υπόβαθρο και δεσμεύει, τόσο τον κοινό νομοθέτη (άρθρο 8 του Συντάγματος), όσο και το δικαστήριο (άρθρ. 109 ΚΠολΔ),όπως επίσης, και την διοίκηση των δικαστηρίων. Έτσι, ο καθορισμός της σύνθεσης του δικαστηρίου με την έννοια του προσδιορισμού του συγκεκριμένου δικαστή ή των συγκεκριμένων δικαστών που θα εκδικάσουν τις υποθέσεις, γίνεται από τον πρόεδρο του δικαστηρίου ή από το Τριμελές Συμβούλιο (άρθρ.15 ν. 1756/1988 όπως ήδη ισχύει).

Περαιτέρω, κατά μεν τη διάταξη του άρθρου 256 παρ.1 περ. β' και ε' Κ.Πολ.Δ. για την προφορική συζήτηση στο ακροατήριο συντάσσονται από τον γραμματέα με τις οδηγίες του δικαστή που διευθύνει τη συζήτηση πρακτικά, που πρέπει να περιέχουν, μεταξύ άλλων και το ονοματεπώνυμα των δικαστών και τη δημοσίευση της απόφασης, κατά το άρθρο περ. 1 και 5, το πρωτότυπο της απόφασης, πρέπει να αναφέρει, μεταξύ των άλλων, τη σύνθεση του δικαστηρίου και, αν πρόκειται για πολυμελή δικαστήρια, το όνομα του εισηγητή δικαστή και ότι η απόφαση δημοσιεύθηκε.

Εν προκειμένω, με τον πρώτο λόγο της αίτησης του, ο αναιρεσείων πλήττει την προσβαλλόμενη απόφαση του Εφετείου, για την πλημμέλεια του αναιρετικού λόγου του άρθρου 559 αρ. 2 ΚΠολΔ, δηλαδή, για τη νόμιμη σύνθεση του δευτεροβάθμιου δικαστηρίου, το οποίο δίκασε την υπόθεση και δημοσίευσε την προσβαλλόμενη, απόφαση αφού από το κείμενο της τελευταίας, ουδόλως προκύπτει, ότι τους δικαστές που δίκασαν την υπόθεση, όρισε, και κατά ποίο τρόπο, το Τριμελές Συμβούλιο που διευθύνει το Εφετείο Αθηνών, ούτε αν αυτοί ορίστηκαν με κλήρωση. Από τις διατάξεις, όμως, των άρθρων 8 εδ.1 του Συντάγματος, 6 παρ.1 της ΕΣΔΑ, 109 παρ.1, 256,305 ΚΠολΔ και 15 του κ.ν. 1956/1988, όπως, ήδη, ισχύει, δεν προκύπτει, ότι η μη αναγραφή στα πρακτικά και στην απόφαση του Εφετείου, του οργάνου που όρισε τους δικαστές που δίκασαν την υπόθεση και δημοσίευσαν την αντίστοιχη απόφαση και του αν ο ορισμός τους έγινε με κλήρωση ή όχι, συνεπάγεται, ως κύρωση, την έλλειψη νόμιμης σύνθεσης του δικαστηρίου εκείνου. Τέτοια κύρωση, για την αιτία αυτή, δεν απαγγέλεται ούτε από άλλη διάταξη. Κατά ταύτα, ο πιο πάνω λόγος, πρέπει ν' απορριφθεί, ως απαράδεκτος (ΑΠ 36/2006, ΑΠ 286/2006).

ΙΙ. Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 559 αρ.19 ΚΠολΔ, καθιδρύεται λόγος αναίρεσης, αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως, αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζήτημα που ασκεί ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης. Ο λόγος αυτός εδράζεται στο ότι η απόφαση είναι δυνατόν να μην περιλαμβάνει πραγματικά περιστατικά (έλλειψη αιτιολογίας) ή στηρίζει την κρίση της σε ζήτημα με ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης, που δεν καλύπτει όλα τα απαιτούμενα, με βάση το πραγματικό του εφαρμοστέου, στην περίπτωση, κανόνα δικαίου, στοιχεία (ανεπαρκείς αιτιολογίες).

Αντιφατικότητα των αιτιολογιών υπάρχει, όταν εξαιτίας της δεν προκύπτει, ποία πραγματικά περιστατικά δέχτηκε το δικαστήριο, για να στηρίξει το διατακτικό, ώστε να μπορεί να ελεγχθεί, αν σωστά εφάρμοσε το νόμο (ΑΠ 164/1994). Η αντιφατικότητα ή ανεπάρκεια, όμως, που αναφέρεται στην εκτίμηση ή αξιολόγηση των αποδείξεων, δεν ενδιαφέρει (ΑΠ 1001/1998).

Τέλος, κατά το άρθρο 589 αρ.11 ΚΠολΔ., ιδρύεται λόγος αναίρεσης, αν το δικαστήριο, πλην άλλων, δεν έλαβε υπόψη αποδεικτικό μέσο που οι διάδικοι επικαλέστηκαν και προσκόμισαν. Ο λόγος αυτός απορρίπτεται ως αβάσιμος αν προκύπτει από την απόφαση, ότι λήφθηκαν υπόψη όλα τα αποδεικτικά μέσα τα οποία προσκομίστηκαν και των οποίων έγινε επίκληση.

Αρκεί δε η γενική αναφορά του είδους του αποδεικτικού μέσου χωρίς ειδικής αιτιολόγησης καθενός χωριστά, εφ' όσον, από τη γενική αναφορά, σε συνδυασμό με τις υπόλοιπες αιτιολογίες της απόφασης, προκύπτει αναμφίβολα, η λήψη υπόψιν του αποδεικτικού μέσου (ΑΠ 853/2006, ΑΠ 1072/2005, ΑΠ 694/2003, βλ. και ΑΠ 918/2006).

Στην παρούσα περίπτωση, το Εφετείο με την προσβαλλόμενη απόφασή του, δέχτηκε, ανέλεγκτα (αρθρ. 561 παρ. 2 ΚΠολΔ), τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: "Περαιτέρω, από την επανεκτίμηση των καταθέσεων των μαρτύρων, που εξετάσθηκαν ενόρκως κατά τη συνεδρίαση ενώπιον του Πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου και των οποίων οι καταθέσεις, περιεχόμενες στα απομαγνητοφωνημένα ταυτάριθμα με την εκκαλούμενη πρακτικά συνεδριάσεως του παραπάνω Δικαστηρίου, εκτιμώνται ανάλογα με το βαθμό αξιοπιστίας και το λόγο γνώσεως του καθενός, από όλα ανεξαιρέτως τα έγγραφα έστω και μη ειδικώς κατωτέρω μνημονευόμενα, που οι διάδικοι προσάγουν και επικαλούνται είτε προς άμεση απόδειξη, είτε προς συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων, σε συνδυασμό και προς τα διδάγματα της κοινής πείρας, αποδείχθηκαν τα εξής :

Στις 18-3-2003 απεβίωσε στην Αθήνα, χωρίς να αφήσει διαθήκη, ο πατέρας των διαδίκων Γ. Λ. του Α., γεννηθείς το έτος 1905, ο οποίος και κατέλιπε εξ αδιαθέτου κληρονόμους τα τρία τέκνα του Π. Λ. (ενάγοντα), Γ. Λ. (εναγόμενο) και Κ. Λ. (μη διάδικο). Κατά το χρόνο του θανάτου του ο αποβιώσας κατέλιπε τα ακόλουθα περιουσιακά στοιχεία:

α) τον υπ' αριθ. ... κοινό με τον εναγόμενο Γ. Λ. λογαριασμό της Εμπορικής Τράπεζας της Ελλάδος (κατάστημα Πανεπιστημίου), στον οποίο, κατά την ημερομηνία του θανάτου του, υπήρχε κατατεθειμένο το ποσό των 267.619,38 ευρώ, λογαριασμό για τον οποίο θα γίνει λόγος παρακάτω και β) το υπό στοιχεία Β1 διαμέρισμα, του Β' ορόφου, επιφανείας 50 τ.μ.

αποτελούμενο από σαλοτραπεζαρία, ένα δωμάτιο, κουζίνα, λουτρό και οφις, ευρισκόμενο σε πολυκατοικία επί της διασταυρώσεως των οδών ... αριθ. 14-16 και ... 22 στον ..., το οποίο ο αποβιώσας είχε αγοράσει δυνάμει του υπ' αριθ. .../10-12-1980 συμβολαίου της Συμβολαιογράφου Αθηνών Ελ. Παπουτσάκη Ιωακείμ, νομίμως μεταγραφέντος στα οικεία βιβλία μεταγραφών του Υποθηκοφυλακείου Αθηνών στον τόμο ...

και υπ' αριθ. 86. Περαιτέρω, από τα ίδια παραπάνω αποδεικτικά μέσα αποδείχθηκε, ότι ο αποβιώσας Γ. Λ. σε ηλικία ο ίδιος 92 ετών και στον 65ο διαγωνισμό της 13-8-1997 κέρδισε, με το υπ' αριθ. σήμανσης ... δελτίο ΛΟΤΤΟ, το συνολικό ποσό των 114.903.175 δραχμών (βλ. προσκομιζόμενο και σχετικές βεβαιώσεις του ΟΠΑΠ) και εισέπραξε, μετά την αφαίρεση των αναλογούντων φόρων, το ποσό των 103.414.357 δραχμών, στις 28-8-1997 από την Εμπορική Τράπεζα (Κατάστημα Πανεπιστημίου) (βλ.

σχετ. από 28-8-1997 απόδειξη πληρωμής της Τράπεζας, καθώς και υπ' αριθ. πρωτ. Δ/9103/6-10-1997 βεβαίωση κέρδους του ΟΠΑΠ). Την ίδια ημερομηνία, 28-8-1997 και στο ίδιο παραπάνω υποκατάστημα της Εμπορικής Τράπεζας, ο αποβιώσας άνοιξε τον υπ' αριθ. ... τραπεζικό λογαριασμό, όπου, και κατ' αρχήν, κατέθεσε το παραπάνω ποσό που είχε κερδίσει (βλ.

αντίγραφα κινήσεως του λογαριασμού). Με τη σύμβαση που κατάρτισε ο αποβιώσας με την Τράπεζα, κατέστησε τον παραπάνω λογαριασμό κοινό με τον εναγόμενο γυιό του Γ. Λ. και επιπροσθέτως, τέθηκε ο όρος του άρθρου 2 του Ν. 5638/1932, σύμφωνα με τον οποίο, σε περίπτωση θανάτου οποιουδήποτε από τους δικαιούχους, η κατάθεση αυτή και ολόκληρος ο λογαριασμός θα περιέρχεται στους υπόλοιπους δικαιούχους που ζουν μέχρι τον τελευταίο (βλ.

σχετ. από 28-8-1997 σύμβαση). Έτσι, το ποσό των 267.619,38 ευρώ που βρέθηκε στον παραπάνω λογαριασμό, κατά το χρόνο του θανάτου του πατέρα των διαδίκων, ανήκε καθ' ολοκληρίαν και αποκλειστικά σ' αυτόν, που προερχόταν από τα αναφερθέντα κέρδη του ΛΟΤΤΟ και από αποταμιεύσεις του, που είχαν εν τω μεταξύ προστεθεί, λόγω του ότι ο αποβιώσας ήταν συνταξιούχος δημοτικός υπάλληλος (βλ.

σχετ. από 19-9-2001 ενημερωτικό σημείωμα του Γενικού Λογιστηρίου του Κράτους, από το οποίο καταδεικνύεται ότι τον Σεπτέμβριο του 2001 αυτός ελάμβανε μηνιαία σύνταξη 743,49 ευρώ), και διέμενε στο προαναφερθέν ιδιόκτητο διαμέρισμά του στον ..., τα δε προσωπικά του έξοδα, λόγω και της ηλικίας του, ήσαν περιορισμένα.

Οι ισχυρισμοί του εναγόμενου, ότι το ήμισυ των κατατεθειμένων χρημάτων του παραπάνω λογαριασμού προέρχονταν από δική του κατάθεση είναι απορριπτέος ως ουσιαστικά αβάσιμος, αφού δεν προσκομίζεται κανένα αποδεικτικό στοιχείο σχετικό. Ειδικότερα ο εναγόμενος κέρδισε και αυτός στο ΛΟΤΤΟ, το ποσό των 30.005.297 δραχμών, το οποίο και εισέπραξε στις 22-7-1999 από την Εμπορική Τράπεζα (βλ.

σχετ. από 16-12-2004 βεβαίωση ΟΠΑΠ ΑΕ) , πλην όμως δεν προσκομίσθηκε, από τον εναγόμενο κάποια απόδειξη καταθέσεως, εκ μέρους του, του παραπάνω ποσού στον επίδικο κοινό λογαριασμό. Ομοίως, δεν αποδείχθηκαν εισοδήματα του εναγομένου κατατεθειμένα στο λογαριασμό, αφού και η επικαλούμενη απ' αυτόν επαγγελματική δραστηριότητα του ως χρυσοχόου μαζί με τον άλλο αδελφό των διαδίκων Κ.

είχε αδρανήσει ήδη από 15-20 ετών προ του θανάτου του πατέρα τους, όπως κατέθεσαν τόσο ο μάρτυρας αποδείξεως, όσον και αυτός ανταποδείξεως, οι οποίοι κατέθεσαν, ότι το κατάστημα που τα δυο αδέλφια διατηρούσαν στη διασταύρωση των οδών ... και Χ. αρ. 17 είχε κλείσει προ αρκετών ετών. Εξάλλου και ο επικαλούμενος, από τον εναγόμενο, κοινός με τον αδελφό του Κ.

λογαριασμός, στην Εθνική Τράπεζα της Ελλάδος, (ταμιευτηρίου), υπ' αριθ. ..., είχε κίνηση μέχρι του ποσού των 4.000.000 δραχμών, χρονικά δε εκινείτο μέχρι την 24-1-1993 και αντιστοίχως δεν καταδεικνύει επιχειρηματική δραστηριότητα, η οποία να συνεισφέρει χρηματικά ποσά στον επίδικο κοινό λογαριασμό και δη μέχρι του ημίσεως του ύψους αυτού.

Περαιτέρω, ο εναγόμενος εφιλοξενείτο από τον αποβιώσαντα πατέρα των διαδίκων στο παραπάνω ιδιόκτητο διαμέρισμα του τελευταίου αυτού, ο οποίος, όπως ήδη αναφέρθηκε, κάλυπτε επαρκώς τις ανάγκες του από τη σύνταξη που ελάμβανε και, συνακόλουθα, είναι απορριπτέος, ως ουσιαστικά αβάσιμος ο αντίστοιχος ισχυρισμός του εναγομένου, ότι τμήμα της καταθέσεως του κοινού λογαριασμού, που αποτελείτο από χρήματα του αποβιώσαντος, δεν αποτελούσε δωρεά προς τον εναγόμενο, αλλά συνιστούσε αντιστάθμισμα της προς αυτόν (πατέρα) παρεχομένης συντήρησης από τον εναγόμενο (τροφής, στέγης, περίθαλψης κ.λ.π.).

Συνακόλουθα τούτων, η θέση στη σύμβαση κοινού λογαριασμού με την Τράπεζα του όρου του άρθρου 2 του Ν. 5638/1932, σύμφωνα με τον οποίο, σε περίπτωση θανάτου οποιουδήποτε από τους δικαιούχους η κατάθεση καθώς και ολόκληρος ο κοινός λογαριασμός θα περιέρχεται στους υπολοίπους δικαιούχους που ζουν, συνιστά δωρεά, στην οποία προέβη ο αποβιώσας πατέρας των διαδίκων προς τον εναγόμενο, ο οποίος είναι και αυτός νόμιμος μεριδούχος, όπως και ο ενάγων, και συνεπώς, η δωρεά αυτή πρέπει να υπολογιστεί στην κληρονομιά του αποβιώσαντος (κατ' άρθρο 1831 ΑΚ) και να ανατραπεί στην έκταση που είναι αναγκαίο για να συμπληρωθεί η νόμιμη μοίρα του ενάγοντος (κατ' άρθρο 1835 ΑΚ), όπως θα αναφερθεί παρακάτω.

Περαιτέρω δεν αποδείχθηκε από κανένα στοιχείο ο ισχυρισμός του ενάγοντος, ότι ο αποβιώσας είχε κάνει δωρεά ποσού 50.000.000 δραχμών στον εναγόμενο (ήτοι ποσού 146.735,14 ευρώ), το έτος 1998, αφού ούτε και ο μάρτυρας του ενάγοντος δεν κατέθεσε σαφώς σχετικά και, ειδικότερα, αν το παραπάνω ποσό αποτελούσε τμήμα της χρηματικής κατάθεσης των 267.619,38 ευρώ (του κοινού λογαριασμού) ή αν αποτελούσε χωριστή παροχή του αποβιώσαντος προς τον εναγόμενο, αφού, επιπλέον, δεν προσκομίσθηκε κανένα παραστατικό έγγραφο από το οποίο να προκύπτει η παραπάνω δωρεά.

Όπως ήδη αναφέρθηκε, στοιχείο της κληρονομιάς που κατέλιπε ο αποβιώσας πατέρας των διαδίκων, είναι και το προπεριγραφέν υπό στοιχ. Β-1 διαμέρισμα του Β' ορόφου, επιφανείας, 50 τ.μ. αποτελούμενο από σαλοτραπεζαρία, ένα δωμάτιο, κουζίνα, λουτρό και προθάλαμο, που βρίσκεται σε πολυκατοικία στον ... και στη διασταύρωση των οδών ... 14-16 και ... 22, και το οποίο διαμέρισμα έχει πρόσοψη επί της ..., όπου έχει και εξώστη, και ανατολικώς έχει επίσης εξώστη στον ακάλυπτο χώρο της πολυκατοικίας.

Το διαμέρισμα αυτό ήταν ηλικίας τουλάχιστον 23 ετών, κατά το χρόνο του θανάτου του πατέρα των διαδίκων, αφού είχε αγοραστεί από αυτόν στις 10-12-1980 (δεν προκύπτει το έτος ανεγέρσεως της οικοδομής) και ήταν αντικειμενικής αξίας (κατά το χρόνο του θανάτου) 21.621,60 ευρώ, γεγονός που αμφισβητείται από τον εναγόμενο, η δε αγοραία αξία, κατά τον ίδιο παραπάνω χρόνο, ανερχόταν σε 50.000 ευρώ, σύμφωνα με τα διδάγματα της κοινής ανθρώπινης εμπειρίας και λογικής, συνδυαζόμενα όμως και με τις καταθέσεις των μαρτύρων αποδείξεως και ανταποδείξεως.

Στο σημείο αυτό πρέπει να αναφερθεί, ότι και αυτός ο μάρτυρας αποδείξεως (του ενάγοντος) απήντησε σε σχετική, ερώτηση ότι εκτιμά την αξία του ακινήτου, κατά το χρόνο του θανάτου, σε 20.000.000 έως 22.000.000 δραχμές, ενώ, κατά το χρόνο της συζητήσεως ενώπιον του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου, σε 40.000-50.000 ευρώ, τιμή στην οποία προσήγγιζε και η άποψη του μάρτυρα ανταποδείξεως που εκτιμούσε την αξία σε 50.000-60.000 ευρώ.

Το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, που με την εκκαλουμένη απόφασή του, δέχθηκε, ότι η αγοραία αξία του προαναφερθέντος κληρονομιαίου ακινήτου ανερχόταν, κατά το χρόνο του θανάτου, σε 25.000 ευρώ, και την αξία αυτή υπολόγισε στην κληρονομιά προκειμένου να καθορισθεί αντίστοιχα η νόμιμη μοίρα του ενάγοντος, και να ανατραπεί στην αντίστοιχη έκταση η δωρεά που ο αποβιώσας είχε κάνει προς εναγόμενο, μέσω του κοινού λογαριασμού και του άρθρου 2 του Ν. 5638/1932, (ανατροπή στην οποία το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο παρέλειψε να προβεί, παρόλο που εν τέλει αναγνώρισε τη νόμιμη μοίρα του ενάγοντος σε ποσό που προϋπέθετε την ανατροπή), έσφαλε, κατά τους αντίστοιχους βάσιμους λόγους της εφέσεως, η οποία μετά ταύτα πρέπει να γίνει δεκτή ως βάσιμη κατ' ουσίαν.

Στη συνέχεια, πρέπει να εξαφανισθεί η εκκαλουμένη απόφαση, να κρατηθεί η υπόθεση προς εκδίκαση από το Δικαστήριο τούτο (άρθρο. 535 παρ. 1 ΚΠολΔ) και να δικασθεί η πιο πάνω αγωγή. Η αγωγή, για το παραδεκτό άσκησης αυτής δεν απαιτείται, πιστοποιητικό κληρονομιάς του άρθρου 106 ΝΔ 118/1973, αφού σύμφωνα με το άρθρο 7 εδ.

β' του ίδιου ΝΔ τέτοιο πιστοποιητικό δεν απαιτείται όταν το αντικείμενο της κληρονομιάς είναι επίδικο (χρηματικές καταθέσεις) και, ειδικότερα, όταν ο ενάγων ισχυρίζεται, ότι ο εναγόμενος έχει αναλάβει το σύνολο των χρηματικών καταθέσεων του αποβιώσαντος και το νέμεται αντιποιούμενος το κληρονομικό δικαίωμα του ως προς τη νόμιμη μοίρα, (η αγωγή) είναι νόμιμη ερειδομένη στις διατάξεις που αναφέρθηκαν στην αρχή της παρούσας.

Περαιτέρω, από τα ίδια αποδεικτικά μέσα αποδείχτηκαν και τα εξής: Ο εναγόμενος, λίγες ημέρες μετά το θάνατο του πατέρα τους, ανέλαβε το σύνολο της κατάθεσης ύψους 267.619,83 ευρώ που ήταν κατατεθειμένο στον υπ' αριθ. ... κοινό με τον αποβιώσαντα λογαριασμό της Εμπορικής Τράπεζας, το οποίο και, έκτοτε, νέμεται, αντιποιούμενος το κληρονομικό δικαίωμα του ενάγοντος προς συμπλήρωση της νόμιμης μοίρας του.

Όπως, ήδη, αναφέρθηκε, κατά το χρόνο του θανάτου, ο αποβιώσας κατέλιπε, ως μόνους αναγκαίους κληρονόμους, τα τρία τέκνα του, οπότε η εξ αδιαθέτου κληρονομική μερίδα του ενάγοντος ανέρχεται σε 1/3, η δε νόμιμη μοίρα του ανέρχεται στο 1/2 της εξ αδιαθέτου μερίδας και συνακόλουθα (1/2 Χ1/3)= 1/6 εξ αδιαιρέτου της όλης κληρονομιαίας περιουσίας που κατέλιπε ο κληρονομούμενος.

Η πλασματική κληρονομική ομάδα, στην οποία θα πρέπει να υπολογισθεί η νόμιμη μοίρα του ενάγοντος, συγκροτείται από τη δωρεά που ο κληρονομούμενος είχε κάνει προς τον εναγόμενο νόμιμο μεριδούχο με την κατάθεση του κοινού λογαριασμού ύψους 267.619,38 ευρώ πλέον της αξίας του διαμερίσματος που κατέλιπε ως κληρονομιαίο, αξίας 50.000 ευρώ και, συνεπώς, η συνολική αξία της πλασματικής κληρονομικής ομάδας ανέρχεται σε (267.619,38+50.000)=317.619,38 ευρώ, δοθέντος ότι δεν έγινε επίκληση (ενώπιον του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου) χρεών ή δαπανών κηδείας του κληρονομούμενου καθώς και απογραφή της κληρονομιάς από τους διαδίκους (βλ.

και ΕΑ 3926/2002 Ελ.Δ/νη 2004, 1487). Έτσι, ο ισχυρισμός του εναγομένου, τον οποίο για πρώτη φορά προβάλλει ενώπιον του παρόντος Δικαστηρίου, ως πρώτο λόγο εφέσεως, ότι πρέπει να υπολογισθεί στην κληρονομιά και το ποσό 7.000 ευρώ που αποτελούν έξοδα κηδείας του θανόντος που κατέβαλε ο εναγόμενος, απαραδέκτως προβάλλεται κατ' άρθρο 527 ΚΠολΔ και, συνεπώς, είναι απορριπτέος.

Συνακόλουθα των παραπάνω, η νόμιμη μοίρα του ενάγοντος ανέρχεται στο ποσό των (417.619,38Χ1/6)=52.936,56 ευρώ, από το οποίο ποσό θα πρέπει να αφαιρεθεί το τοιούτο των (50.000:3)=16.666 ευρώ, που είναι το μερίδιο (1/3) που αντιστοιχεί στον ενάγοντα ως εξ αδιαθέτου κληρονόμο από την αξία του κληρονομιαίου ακινήτου, ήτοι (52.936,56-16.666)=36.270,56 ευρώ.

Κατά δε το ποσό αυτό των 36..270,56 ευρώ, πρέπει να ανατραπεί η δωρεά που έγινε από τον κληρονομούμενο προς τον εναγόμενο-νόμιμο μεριδούχο με τον προαναφερθέντα κοινό λογαριασμό (συνολικού ύψους 267.619,38 ευρώ), δωρεά που σε κάθε περίπτωση υπερβαίνει και τη νόμιμη μοίρα του εναγομένου (άρθρο 1838 ΑΚ). Με τα δεδομένα αυτά, πρέπει να γίνει εν μέρει δεκτή η αγωγή, ως βάσιμη κατ' ουσίαν και α) να αναγνωρισθεί το κληρονομικό δικαίωμα του ενάγοντος προς συμπλήρωση της νόμιμης μοίρας του, κατά το ποσό των36.270,56 ευρώ β) να ακυρωθεί η δωρεά που έγινε από τον αποβιώσαντα πατέρα των διαδίκων προς τον εναγόμενο με τη σύμβαση του αριθ. ...

κοινού λογαριασμού της Εμπορικής Τράπεζας, και μέχρι του ποσού των 36.270,56 ευρώ και γ) να αναγνωρισθεί, ότι ο εναγόμενος οφείλει να αποδώσει στον ενάγοντα τη νόμιμη μοίρα του, ύψους 36.270,56 ευρώ, νομιμοτόκως από την επίδοση της αγωγής.

Με αυτό το περιεχόμενο, η προσβαλλόμενη απόφαση περιέχει πλήρη, σαφή και χωρίς αντιφάσεις αιτιολογία, η oποία στηρίζει το διατακτικό της Ειδικότερα: α) υφίσταται αναλυτική παράθεση αιτιολογιών, ως προς την ύπαρξη των εισοδημάτων του αναιρεσείοντος, β) αιτιολογείται, ωσαύτως, η μη αποδοχή του ισχυρισμού του τελευταίου, ότι τμήμα της πιο πάνω κατάθεσης δεν συνιστούσε αντιστάθμισμα της προς τον πατέρα του παρεχόμενης συντήρησης, Η διαφορετική εκτίμηση των πιο πάνω παραδοχών από τον αναιρεσείοντα, συνιστά διαφορετική, από μέρους του, προσέγγιση των ουσιαστικών εκτιμήσεων της πρισβαλλόμενης απόφασης, ανέλεγκτη από το παρόν δικαστήριο (αρθρ. 561 παρ. 1 ΚΠολΔ).

Ακόμη το Εφετείο, αναφέρει, πως έλαβε υπ' όψιν του τις καταθέσεις των μαρτύρων, αλλά και όλα τα έγγραφα που οι διάδικοι προσήγαγαν με επίκληση, έστω και αν δεν τα μνημονεύει ειδικά. Άρα, ουδεμία καταλείπεται αμφιβολία, πως λήφθηκαν υπόψη η κατάθεση του μάρτυρος του αναιρεσείοντος και τα έγγραφα που αυτός αναφέρει πως προσήγαγε έστω και εντελώς αόριστα, αφού δεν μνημονεύει, ποια ακριβώς, έγγραφα προσήγαγε και δεν κάνει μνεία του αποδεικτικού περιεχομένου τους, ώστε να συνδεθούν με τον ισχυρισμό του, ως προς την οικονομική του κατάσταση (ΑΠ 1642/2005).

Άρα οι δεύτερος και τρίτος λόγοι αναίρεσης που πλήττουν την προσβαλλόμενη απόφαση, για τις από το άρθρο 559 αρ. 11 και 19 πλημμέλειες, πρέπει ν' απορριφθούν, ως αβάσιμοι.

ΙΙΙ. Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αρ. 9 ΚΠολΔ, καθιδρύεται λόγος αναίρεσης, πλην άλλων και αν το δικαστήριο άφησε αίτηση αδίκαστη. Ως αίτηση εδώ νοείται κάθε αυτοτελής άσκηση παροχής δικαστικής προστασίας, η οποία δημιουργεί χωριστό αντικείμενο δίκης (ΑΠ 42/2007),και θεμελιώνει εκκρεμοδικία (ΑΠ 1143/2003, ΑΠ 132/2004, ΑΠ 877/2004 βλ.

και ΑΠ 101/2008). Τέτοια είναι η αίτηση, η οποία υποβάλλεται με την αγωγή, ανταγωγή, την κύρια παρέμβαση, την αυτοτελή πρόσθετη παρέμβαση, τα ένδικα μέσα, τις ανακοπές και την τριτανακοπή (ΑΠ 533/2007 πρβλ. και Ολ.ΑΠ 25/2003). Αν, η αδίκαστη αίτηση απορρίφθηκε με σιγή, τότε δεν υπάρχει και η ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η οποία εκβάλλεται από το Σύνταγμα (ΑΠ 1559/2004).

Για να είναι ορισμένος, ο σχετικός λόγος αναίρεσης, πρέπει να προσδιορίζεται επακριβώς η αίτηση, η οποία έμεινε αδίκαστη, και ότι, αυτή υποβλήθηκε παραδεκτώς και νόμιμα στο δικαστήριο της ουσίας (ΑΠ 1682/2000 ΑΠ 43/2003). Εδώ, ο αναιρεσείων εκθέτει πως: α) το Εφετείο, άφησε αδίκαστη αίτηση του (ένσταση) από το άρθρο 281 ΑΚ, σύμφωνα με την οποία:

α) ο αδελφός του ουδέποτε φρόντισε τον πατέρα τους β) η αγωγή ασκήθηκε την τελευταία ημέρα της εκπνοής της διετούς προθεσμίας του άρθρου 1836 παρ. 2 ΚΠολΔ, β) οι ισχυρισμοί του παραδεκτά προβλήθηκαν, εφ' όσον αποδεικνύονταν παραχρήμα και εγγράφως. Ο ισχυρισμός όμως, αυτός, ανεξάρτητα, αν θα κρινόταν, πως προσβάλλει την εφετειακή απόφαση, για την από το άρθρο 559 αρ.8 (η 19) ΚΠολΔ πλημμέλεια, κατ' ακρίβειαν, δεν μπορεί να γίνει δεκτός.

Ειδικότερα: 1) Πρέπει στο σχετικό παράπονο να μνημονεύεται, πως ο σχετικός ισχυρισμός, όχι απλά προτάθηκε παραδεκτά, αλλά και ότι ήταν νόμιμος ή ότι συντρέχει μία από τις περιπτώσεις του άρθρου 512 ΙΙ ΚΠολΔ (Ολ ΑΠ 43/1990, ΑΠ 885/1995, ΑΠ 44/2003) βλ. ειδικά για την ένσταση κατάχρησης δικαιώματος (ΑΠ 649/1994). 2) σε αντίθετη περίπτωση, αν, δηλαδή, το Εφετείο, παρέλειψε ν' απαντήσει, ή αντιπαρήλθε "σιγή", ισχυρισμό, ο οποίος ναι μεν προτάθηκε παραδεκτά, αλλά δεν ήταν νόμιμος, δεν καθιδρύεται ο παραπάνω αναιρετικός λόγος, για προφανείς λόγους. 3) εδώ, με το πιο πάνω περιεχόμενο, ο από τη διάταξη του, άρθρου 281 ΑΚ, ισχυρισμός του αναιρεσείοντος δεν ήταν νόμιμος, εφ' όσον, μόνη η μακρά αδράνεια του δικαιούχου, δεν αρκεί να καταστήσει την άσκηση του δικαιώματος καταχρηστική (ΑΠ 1399/2007, ΑΠ 41/2008, ΑΠ 1123/2007, ΑΠ 7/2002, Ολ.ΑΠ 8/2001), αλλά, πρέπει να συντρέχουν και άλλα περιστατικά, αναγόμενα στον ίδιο χρόνο και στην όλη συμπεριφορά του δικαιούχου (ΑΠ 1399/2007, ΑΠ 1045/2000).

Τέτοια δε, δεν είναι τα μνημονευόμενα στον πιο πάνω αναιρετικό λόγο. 4) σε κάθε περίπτωση, καίτοι γίνεται λόγος για έγγραφη απόδειξη, ουδόλως γίνεται αναφορά σε συγκεκριμένα έγγραφα, από τα οποία εδικαιολογείτο η από τον αναιρεσείοντα προβολή του σχετικού ισχυρισμού του, το πρώτον, στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο.

Συνακόλουθα, ο τέταρτος λόγος της αναίρεσης, ο οποίος αποδίδει στην αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση τις πιο πάνω πλημμέλειες, πρέπει ν' απορριφθεί ως αβάσιμος. Μετά απ' αυτά αφού δεν υπάρχει άλλος λόγος αναίρεσης για έρευνα, η τελευταία πρέπει να απορριφθεί, στο σύνολό της για τους λόγους που προαναφέρθηκαν.

Η δικαστική δαπάνη του αναιρεσίβλητου ο οποίος κατέθεσε προτάσεις πρέπει να επιβληθεί σε βάρος του αναιρεσείοντος, λόγω της ήττας του (αρθρ. 176, 183 ΚΠολΔ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 14/5/2009 αίτηση του Γ. Λ. προς αναίρεση της με αριθμό 65/2009 απόφασης του Εφετείου Αθηνών. Και

Επιβάλλει σε βάρος του αναιρεσείοντος τη δικαστική δαπάνη του αναιρεσίβλητου την οποία προσδιορίζει στο ποσό των δύο χιλιάδων επτακοσίων (2.700) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 6 Ιουλίου 2011.

Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 5 Σεπτεμβρίου 2011.

Η ΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ