Supreme Court allows second appeal by withdrawing first appeal, remands property dispute case for retrial.

Απόφαση 1388 / 2014 (Γ, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 1388/2014

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Γ' Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Ιωάννη Σίδερη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Παναγιώτη Ρουμπή, Ερωτόκριτο Καλούδη, Αργύριο Σταυράκη και Ευγενία Προγάκη, Αρεοπαγίτες.

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του, στις 7 Mαΐου 2014, με την παρουσία και της γραμματέως Αγγελικής Ανυφαντή, για να δικάσει την εξής υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας - καλούσας: Π. συζ. Ν. Κ., το γένος Δ. Ζ., κατοίκου ..., η οποία παραστάθηκε με τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Απόστολο Ανδρεουλάκο.

Του αναιρεσιβλήτου - καθού η κλήση: Π. Γ. του Κ., κατοίκου ..., ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Χρήστο Θωμά.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 26/2/2007 αγωγή του ήδη αναιρεσιβλήτου και την από 22/9/2007 ανταγωγή της ήδη αναιρεσείουσας, που κατατέθηκαν στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών και συνεκδικάστηκαν. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 2741/2008 μη οριστική, 7979/2009 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 912/2011 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζήτησε η αναιρεσείουσα με την από 28/11/2012 αίτησή της, επί της οποίας εκδόθηκε η 171/2014 απόφαση του Αρείου Πάγου, η οποία ανέβαλλε την συζήτηση της υπόθεσης σε μεταγενέστερη δικάσιμο. Την υπόθεση επαναφέρει η καλούσα με την από 19/3/2014 κλήση της. Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Η Εισηγήτρια Αρεοπαγίτης Ευγενία Προγάκη ανέγνωσε την από 11/2/2013 έκθεσή της, με την οποία εισηγήθηκε την παραδοχή των δύο πρώτων λόγων της αναιρέσεως και την απόρριψη του τρίτου και την από 22/4/2014 συμπληρωματική έκθεσή της με την οποία εισηγήθηκε να απορριφθεί η ένσταση περί απαραδέκτου της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης. Ο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αίτησης, ο πληρεξούσιος του αναιρεσιβλήτου την απόρριψή της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου του στη δικαστική δαπάνη του.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Επειδή κατά τη διάταξη του άρθρου 555 ΚΠολΔικ, δεύτερη αναίρεση του ίδιου διαδίκου, κατά της ίδιας απόφασης ως προς το ίδιο ή άλλο κεφάλαιο, δεν επιτρέπεται. Σε περίπτωση όμως νομότυπης παραίτησης του διαδίκου, από το δικόγραφο, της αναιρέσεως, δεν εμποδίζεται η άσκηση νέας, εφόσον δεν έχει παρέλθει η οριζόμενη από το νόμο προθεσμία.

Η δήλωση παραίτησης από το δικόγραφο προγενέστερης αίτησης αναίρεσης μπορεί να περιέχεται και στο δικόγραφο της νέας αίτησης που κοινοποιείται στον αναιρεσίβλητο μέχρι τη συζήτηση της αίτησης αυτής, εφόσον βεβαίως δεν έχει συζητηθεί η προγενέστερη αίτηση (ΑΠ 622/2013, ΑΠ 1249/2012). Στην προκειμένη περίπτωση είχε ασκηθεί η από 10.5.2011 (αριθμ.

πρότ. καταθέσεως 399/2011) αίτηση αναιρέσεως (της οποίας δικάσιμος είχε ορισθεί η 24.10.2012 και μετ' αναβολή η 20.2.2013), από το δικόγραφο της οποίας δηλώνει παραίτηση η αναιρεσείουσα με το δικόγραφο της ερευνώμενης σήμερα αναίρεσης, της οποίας αρχική δικάσιμος είχε ορισθεί η 20.2.2013, ήτοι η ίδια δικάσιμος που μετ' αναβολή είχε ορισθεί και για την προγενέστερη αίτηση αναιρέσεως (η συζήτηση της οποίας ματαιώθηκε από το οικείο πινάκιο).

Η αναιρεσιβαλλομένη υπ' αριθμ. 912/2011 απόφαση του Εφετείου Αθηνών, που δημοσιεύθηκε στις 28.2.2011, επιδόθηκε στις 29.10.2012, όπως τούτο προκύπτει από τη σχετική σημείωση του διενεργήσαντος την επίδοση δικαστικού επιμελητή Αθηνών Η. Ν. επί του προσκομιζομένου αντιγράφου της, ενώ η συζητουμένη σήμερα αναίρεση ασκήθηκε "κατατέθηκε" στις 28.11.2012, ήτοι εντός οριζομένης στο άρθρο 564 παρ. 1 ΚΠολΔικ 30νθήμερης προθεσμίας.

Επομένως η κρινόμενη αίτηση αναιρέσεως έχει ασκηθεί εμπρόθεσμα και είναι παραδεκτή (άρθρο 577 παρ. 1 και 3 ΚΠολΔικ), εφόσον έχει γίνει νομότυπη παραίτηση της πρότερον ασκηθείσας, υφισταμένου δε για την άσκησή της εννόμου συμφέροντος (άρθρο 68 ΚΠολΔικ), δεν συντρέχει περίπτωση παραβιάσεως της κατά το άρθρο 116 ΚΠολΔικ επιταγής για καλόπιστη διεξαγωγή της δίκης, ενώ η διάταξη του άρθρου 281 ΑΚ, η οποία απαγορεύει την καταχρηστική άσκηση δικαιωμάτων του ουσιαστικού δικαίου, δεν εφαρμόζεται επί των αμιγώς διαδικαστικών πράξεων, που ενεργούνται στο χώρο του δικονομικού δικαίου, όπως είναι η άσκηση αιτήσεως αναιρέσεως.

Ενόψει τούτων η υποβαλλομένη από τον αναιρεσίβλητο, με τις εμπρόθεσμα κατατεθείσες προτάσεις του (άρθρο 570 παρ. 1 ΚΠολΔικ) ένσταση περί απαραδέκτου της κρινόμενης αναίρεσης, η οποία (ένσταση) άλλωστε εξετάζεται και αυτεπαγγέλτως, πρέπει να απορριφθεί, όπως προτάθηκε και με την από 22-4-2014 συμπληρωματική έκθεση της Εισηγήτριας Δικαστού, με την οποία οι κατά τα άρθρα 116 ΚΠολΔικ και 281 ΑΚ αιτιάσεις απορρίφθηκαν σιωπηρά, καθόσον λόγω του αλυσιτελούς τους δεν υφίστατο υποχρέωση του δικαστηρίου προς ενασχόληση του με αυτές.

Επειδή, κατά το άρθρο 1045 Α.Κ, για την κτήση της κυριότητας του ακινήτου με έκτακτη χρησικτησία, απαιτείται άσκηση νομής επί μια συνεχή εικοσαετία. Νομέας κατά το άρθρο 974 του ιδίου κώδικα, είναι όποιος απέκτησε τη φυσική εξουσία πάνω στο ακίνητο, αν ασκεί αυτή με διάνοια κυρίου. Άσκηση νομής επί ακινήτου αποτελούν οι υλικές και εμφανείς, πάνω σ' αυτά, πράξεις, που προσιδιάζουν στη φύση και τον προορισμό του, με τις οποίες φανερώνεται η βούληση του νομέα να έχει το πράγμα για δικό του.

Ενδεικτικά στις πράξεις αυτές περιλαμβάνονται η οριοθέτηση του ακινήτου, η καταμέτρηση των διαστάσεών του, η ανάθεση σύνταξης τοπογραφικών διαγραμμάτων, οι ενέργειες για την ένταξή του στο σχέδιο πόλεως και οι καταβολές φόρων . Μόνες οι πράξεις σύνταξης σχεδιαγραμμάτων και η υποβολή τους στις αρχές (δασική υπηρεσία, αρχαιολογική υπηρεσία, υπηρεσία καθορισμού του αιγιαλού), εφόσον δεν συνδυάζονται και με άλλες διακατοχικές πράξεις δεν αποτελούν εμφανές πράξεις νομής, σε περίπτωση όμως που υπάρχουν και άλλες διακατοχικές πράξεις συνυπολογίζεται σ' αυτές και η σύνταξη σχεδιαγραμμάτων.

Περαιτέρω κατά τη διάταξη του αριθμού 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔικ αναίρεση επιτρέπεται αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζητήματα που ασκούν ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης. Από την υπόψη διάταξη που αποτελεί κύρωση της παράβασης του άρθρου 93 παρ. 3 του Συντάγματος προκύπτει ότι ο προβλεπόμενος από αυτά λόγος αναίρεσης ιδρύεται όταν στην ελάσσονα πρόταση του νομικού συλλογισμού δεν εκτίθενται καθόλου πραγματικά περιστατικά (έλλειψη αιτιολογίας) ή όταν τα εκτιθέμενα δεν καλύπτουν όλα τα στοιχεία που απαιτούνται, βάσει του πραγματικού του εφαρμοστέου κανόνα ουσιαστικού δικαίου, για την επέλευση της έννομης συνέπειας που απαγγέλθηκε ή την άρνησή της (ανεπαρκείς αιτιολογίες) ή όταν αντιφάσκουν μεταξύ τους (Ολ ΑΠ 1/1999).

Εξάλλου, το κατά νόμο αναγκαίο περιεχόμενο της ελάσσονος πρότασης, προσδιορίζεται από τον εκάστοτε κανόνα ουσιαστικού δικαίου, του οποίου το πραγματικό πρέπει να καλύπτεται πλήρως από τις παραδοχές της απόφασης στο αποδεικτικό της πόρισμα και να μην καταλείπονται αμφιβολίες (Ολ. ΑΠ 24/1992).

Στην προκειμένη περίπτωση από την παραδεκτή επισκόπηση της προσβαλλομένης αποφάσεως (άρθρ. 561 παρ. 2 ΚπολΔικ) προκύπτει ότι το Εφετείο, μετά από εκτίμηση των νομίμως, σ' αυτό, επικληθέντων και προσκομισθέντων από τους διαδίκους αποδεικτικών μέσων, δέχθηκε, ανελέγκτως, ως προς την διεκδικητική κυριότητας ακινήτου αγωγή του αναιρεσιβλήτου και την αναγνωριστική κυριότητας, για το ίδιο ακίνητο, ανταγωγή της αναιρεσείουσας, τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά:

Δυνάμει του …/1933 συμβολαίου του Σ/φου Αχαρνών ν. Αποστολάκη, νόμιμα, μεταγεγραμμένου, οι Δ.Δ. και Μ. συζ. Δ.Δ., το γένος Β. μεταβίβασαν, λόγω δωρεάς εν ζωή στη θυγατέρα τους Ε. συζ Κ. Γ. μητέρα του ενάγοντα, μεταξύ άλλων, έναν αγρό 1/2 στρέμματος με τρία ελαιόδενδρα στη θέση Σχινά της περιφέρειας της Κοινότητας Αχαρνών, του ομώνυμου Δήμου, συνορευόμενο γύρωθεν, ανατολικά με αμβολή, δυτικά με χήρα Δ.

Δ., βόρεια με Δ. Κ. και νότια με κληρονόμους Ν., η δε άνω μητέρα της μεταβίβασε για τον ίδιο λόγο στην ανωτέρω ένα αγρό 1/2 στρέμματος με 7 ελαιόδενδρα, κείμενο στη θέση Ρέμμα Κατάρα και συνορευόμενο γύρωθεν ανατολικά με οδό, δυτικά με Δ. Ν., βόρεια με Κ. Μ. και νότια με Χ. Γ.. Στη συνέχεια, μετά το θάνατο του συζύγου της, η Ε.

χα Κ. Γ. το γένος Δ. και Μ. Δ. μεταβίβασε, λόγω πώλησης, δυνάμει του …/1969 συμβολαίου του Σ/φου Αθηνών Γ Μίχου, νόμιμα μεταγραμμένου, στην Π. Ν. Κ. το γένος Ζ., έναν αγρό περίπου 1/2 στρέμματος με 3 ελαιόδενδρα, κείμενο στη θέση ΣΧΟΙΝΑ της περιφέρειας του Δήμου Αχαρνών, συνορευόμενο γύρωθεν ανατολικά με αμβολή, δυτικά με ιδιοκτησία Μ.

χας Δ. Δ., βόρεια με ιδιοκτησία Δ. Κ. και νότια με ιδιοκτησία κληρονόμων Ν., που είχε περιέλθει στην κυριότητα της δυνάμει του προαναφερθέντος .../1933 δωρητηρίου συμβολαίου νόμιμα μεταγραμμένου .Μετά το θάνατο της Ε. χας Κ. Γ., που έλαβε χώρα στις 25-10-1985, ο γιος της Π. Γ., δυνάμει της .../92 δήλωσης αποδοχής κληρονομιάς της Σ/φου Αχαρνών Σοφίας Γκαγκαουδάκη το γένος Χατζοπούλου, νόμιμα μεταγραμμένης αποδέχθηκε την κληρονομιά που του κατέλειπε ο πατέρας του Κ.

Γ. που αποβίωσε στις 7-8-1967 καθώς και το ποσοστό που λόγω θανάτου του είχε περιέλθει στην μετά από αυτόν αποβιώσασα σύζυγο του Ε., δηλ ένα ακίνητο στη θέση ΣΟΥΝΑ ή ΣΧΟΙΝΑ της κτηματικής περιφέρειας του Δήμου Αχαρνών έκτασης 3,80 τμ εκτός σχεδίου πόλης και ζώνης που συνορεύει βόρεια με άγνωστο, νότια με κληρονόμους Δ.

Β., ή Κ., ανατολικά με ιδιοκτησία Π. Κ. και δυτικά μερικά με ιδιοκτησία Π. Δ. και μερικά με ιδιοκτησία Α. Λ.. Στον αρχικό δικαιοπάροχο πατέρα του είχε περιέλθει από κληρονομιά του αποβιώσαντος το έτος 1919 πατέρα του Ν. Γ. σε συνδυασμό με άτυπη ανταλλαγή μεταξύ αυτού και των αδελφών του. Έξαλλου, δυνάμει της .../1993 δήλωσης αποδοχής κληρονομιάς του Σ/φου Αχαρνών Δ.

Γιαννάκη, νόμιμα μεταγραμμένης, ο ανωτέρω αποδέχθηκε ως κληρονομιά από την αποβιώσασα μητέρα του, εκτός των άλλων περιουσιακών στοιχείων, και ένα ακίνητο εκτός σχεδίου και εκτός ζώνης στη θέση ΣΟΥΝΑ ή ΓΚΡΟΠΕΖΑ της κτηματικής περιφέρειας του Δήμου Αχαρνών, έκτασης 83,35 τμ που συνορεύει ανατολικά με αγροτική οδό, δυτικά με Π.

Χ., βόρεια με ιδιοκτησία Σ. Ζ. και νότια με κληρονόμους Ν.. Στη μητέρα του το ακίνητο αυτό είχε περιέλθει από πατρομητρική κληρονομιά. Τέλος, δυνάμει της …/24-4-1997 δήλωσης αποδοχής κληρονομιάς νόμιμα μεταγραμμένης, ενώπιον της Σ/φου Αθηνών Ε. Π.-Σ., ο ενάγων Π. Γ. αποδέχθηκε ως κληρονομιά της μητέρας του Ε. θυγ Δ.

χας Κ. Γ. και ένα ακίνητο 1/2 στρέμματος με 7 ελαιόδενδρα, κείμενο στη θέση Ρέμμα-Κατάρα, της κτηματικής περιφέρειας του Δήμου Αχαρνών, συνορευόμενο γύρωθεν ανατολικά με οδό, δυτικά με Δ. Ν., βόρεια με Κ. Μ. και νότια με Χ. Γ.. Απο τα παραπάνω προκύπτει ότι ο ενάγων κληρονόμησε από τους γονείς εκτός, από το ακίνητο στη θέση ΡΕΜΜΑ -ΚΑΤΑΡΑ και άλλα ακίνητα στη θέση ΣΧΟΙΝΑ, ΣΟΥΝΑ ή ΓΚΡΟΠΕΖΑ, τα οποία όμως δεν συμπίπτουν ως προς τα όρια και την έκταση με αυτό που μεταβίβασε η μητέρα του στην εναγομένη, δυνάμει του …/69 συμβολαίου στην ίδια περιοχή καθώς και με το επίδικο..

Περαιτέρω, το πιο πάνω ακίνητο ευρισκόμενο στη θέση ΡΕΜΜΑ -ΚΑΤΑΡΑ, μετά την πράξη εφαρμογής της πολεοδομικής ενότητας ΛΑΘΕΑ Β (πρώην ΖΕΠ) του Δήμου Αχαρνών, που κυρώθηκε με τη νόμιμα μεταγραμμένη 5053/1236/7-5-1999 απόφαση του Νομάρχη Αν. Αττικής, εμφανίζεται στο από 15-12-2008 τοπογραφικό διάγραμμα (ΑΙ) του τοπογράφου - πολιτικού μηχανικού Π.

Κ. (πραγμ/να), υπό περιμετρικά στοιχεία ΑΙ (19)-Β1(26)Γ(24)-Δ1(16)-Α1 (19), ως νέο οικόπεδο και συνορεύει βόρεια με ιδιοκτησία Π., Π. και Α. Μ., (νέο οικόπεδο 9), νότια με ιδιοκτησία Α. Κ. (νέο οικόπεδο 3), ανατολικά με οδό … και δυτικά με ιδιοκτησία Α. Ν. Ν. και έχει έκταση 400τμ.Το αρχικό πριν την τακτοποίηση ακίνητο είχε επιφάνεια 391,77τμ και εμφαίνεται στο τοπογραφικό διάγραμμα με στοιχεία Α2(Ψ27)- Β(Ψ54)-Γ(Ψ50)- Δ(Ψ26) -Α(Ψ27) του προαναφερθέντος πραγ/να, όπου αποτυπώθηκε σύμφωνα με το από Μαρτίου 1999 τοπογραφικό διάγραμμα της πράξης εφαρμογής και έφερε αριθμό ιδιοκτησίας 43 στο ΟΤ 74.

Εξάλλου, ως αποδεικνύεται από την έκθεση πραγ/νης, από την εξέταση των συμβολαίων των όμορων προς το μ' αριθμό επίδικο 43 ακίνητο δηλ των ακινήτων μ' αριθμούς 42,34,34,46 και 33 ως εμφαίνονται στον σχετικό πίνακα της πράξης εφαρμογής, σε κανένα από τα συμβόλαια αυτά δεν αναφέρεται η θέση ΣΧΟΙΝΑ ή ΣΧΙΝΑ αλλά αναφέρεται ως θέση ΡΕΜΜΑ - ΚΑΤΑΡΑ, ΡΕΥΜΑ -ΚΑΤΑΡΑ, ΓΕΦΥΡΑ -ΚΑΤΑΡΑ ή ΠΡΟΚΑΤΑΡΑ, ενώ όσον αφορά τα σύνορα του άνω ακινήτου ως προς το ανατολικό σύνορο υπήρχε από το έτος 1927 δρόμος, ως προς το νότιο όριο, το όριο Χ.

Γ. που αναφέρεται στο αρχικό συμβόλαιο του ενάγοντα Π. Γ. συμφωνεί με τον αρχικό ιδιοκτήτη του όμορου προς νότον ακινήτου μ' αριθμό 34, το προς βορρά όριο Κ. Μ. που αναφέρεται στο αρχικό συμβόλαιο είναι ο αρχικός ιδιοκτήτης της ιδιοκτησίας μ' αριθμ 42 μεταξύ της οποίας και του επίδικου παρεμβάλλεται η ιδιοκτησία 32 και το προς δυσμάς με αναφερόμενο ιδιοκτήμονα Δ.

Ν. Ν. δεν συμφωνεί με τους κατόχους της ιδιοκτησίας 46 όμως ο Χ. Ν. το απέκτησε με χρησικτησία. Περαιτέρω, κανένα από τα όμορα ακίνητα, ως αυτά αναφέρονται στον σχετικό πίνακα της πράξης εφαρμογής δεν συμπίπτει με τα αναφερόμενα στους τίτλους ιδιοκτησίας της εναγομένης. Από τα παραπάνω αποδεικνύεται ότι το επίδικο ακίνητο που βρίσκεται στην θέση ΡΕΜΜΑ -ΚΑΤΑΡΑ του Δήμου Αχαρνών, που περιλαμβάνεται εντός της Πολεοδομικής Ενότητας ΛΑΘΕΑ Β, η οποία είναι τελείως διαφορετική από τη θέση ΣΧΟΙΝΑ ή ΣΧΙΝΑ του ίδιου Δήμου, που δεν περιλαμβάνεται στην ανω ενότητα ΛΑΘΕΑ Β και δεν είναι όμορες με τη θέση Ρέμμα - Κατάρα ως αποδεικνύεται ιδίως από τα 30181/16-5-2006, και 23-1-2008 έγγραφα του Δήμου Αχαρνών Τμ Π &ΠΕ σε συνδυασμό με την έκθεση πραγ/νης, τα σχεδιαγράμματα καθώς και την αεροφωτογραφία του έτους 1976 όπου φαίνεται να υφίσταται συστάδα ελαιοδένδρων και όχι μόνο 3 ελαιόδενδρα, ενώ στις μεταγενέστερες των ετών 1983 και 1998 και πάλι εμφανίζονται περισσότερα από 3 ελαιόδενδρα και δεν αναιρείται από κάποιο άλλο αποδεικτικό στοιχείο και ιδίως από την μάρτυρα της εναγομένης Σ.

Κ., η οποία κατά την εξέταση της ενώπιον του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου στις 12-2-2008, ομιλεί για 4 ελιές, ενώ η ίδια η εναγομένη κατήγγειλε στο αρμόδιο αστυνομικό τμήμα, στις 8-12-97, ότι άγνωστοι έκοψαν στο κτήμα της 2 ελαιόδενδρα, περιλαμβάνεται στους τίτλους του ενάγοντα Π. Γ.. Το ακίνητο που περιλαμβάνεται στον τίτλο της εναγομένης είναι τελείως διαφορετικό.

Συνεπώς, η εναγομένη δεν κατέστη κυρία του επίδικου ακινήτου με παράγωγο τρόπο. Ενόψει δε του ότι ο τίτλος της αφορά άλλο ακίνητο δεν έχει η εναγομένη νόμιμο τίτλο μεταγραμμένο και επομένως λείπει μια από τις προϋποθέσεις για την κτήση κυριότητας επί του επίδικου ακινήτου με τα προσόντα της τακτικής χρησικτησίας.

Εξάλλου, η εναγομένη δεν επικαλείται και δεν αποδεικνύει τα στοιχεία που απαιτούνται σύμφωνα με τα αναφερόμενα στην αρχή της παρούσας για την ύπαρξη νομιζόμενου τίτλου δηλ ότι αυτή είχε την πεποίθηση που δεν οφείλεται σε βαρεία αμέλεια ότι υπάρχει νόμιμος τίτλος ενώ πράγματι δεν συμβαίνει κάτι τέτοιο .

Επομένως, το πρωτοβάθμιο δικαστήριο που δέχθηκε τα ίδια, ορθά ερμήνευσε και εφήρμοσε το νόμο και καλώς εκτίμησε τις αποδείξεις και ως εκ τούτου οι σχετικοί πρώτος και τρίτος λόγοι έφεσης της εκκαλούσας-αντενάγουσας είναι απορριπτέοι ως ουσιαστικά αβάσιμοι. Περαιτέρω, από τα ίδια αποδεικτικά στοιχεία αποδείχθηκε ότι τόσον η δικαιοπάροχος του ενάγοντος από το έτος 1933 που το ακίνητο, αυτό της δωρήθηκε από την μητέρα της όσο και ο ενάγων ασκούσαν στο ακίνητο αυτό όλες τις προσήκουσες στη φύση και τον προορισμό του πράξεις νομής δηλ το είχαν περιφράξει με πασσάλους και σύρμα, το επισκεπτόντουσαν, το επέβλεπαν το καλλιεργούσαν και συνέλεγαν τους καρπούς των ελαιοδένδρων που υπήρχαν σ' αυτό, είτε οι ίδιοι είτε ο αντιπρόσωπος τους Α.

Δ. μέχρι το έτος 1997, οπότε, όταν ο ενάγων κατέθεσε, ενόψει της διαδικασίας για την ένταξη στο σχέδιο πόλης της περιοχής ΛΑΘΕΑ Β, την …/21-7-97 δήλωση ιδιοκτησίας σχετικά με το ανω ακίνητο, διαπίστωσε ότι και η εναγομένη προέβη σε δήλωση ιδιοκτησίας στις 12-9-97 για το ίδιο ακίνητο και όχι προγενέστερα, αφού κάτι τέτοιο δεν αποδεικνύεται, ανεξαρτήτως της προγενέστερης πράξης εφαρμογής ΛΑΘΕΑ Β 27029/Τ- 2341του έτους 1991, η οποία ως προκύπτει από την προσκομιζόμενη μερίδα του Υποθηκοφυλακείου Αχαρνών, καίτοι φέρεται ότι μεταγράφηκε στις 25-11-91 στη μερίδα της εναγομένης όπου και το .../69 συμβόλαιο, βρίσκεται καταχωρημένη μετά τη δήλωση του ν 1221/81 που φέρεται καταχωρημένη στις 8-11-2005 και επιπλέον δεν προσκομίζεται ο σχετικός μ' αυτήν πίνακας ιδιοκτητών, πέραν του ότι από την ίδια μερίδα δεν προκύπτει και εγγραφή της πράξης εφαρμογής με την οποία κυρώθηκε η 5053/1236/99 απόφαση του Νομάρχη Αν.

Αττικής. (Ομοίως, ο ενάγων το ίδιο διάστημα διαπίστωσε ότι η εναγομένη είχε αφαιρέσει την παλαιά πεσμένη περίφραξη και είχε προβεί σε τοποθέτηση νέας περίφραξης στο επίδικο ακίνητο την οποία αυτός (ενάγων) αφαίρεσε.) Το επίδικο βέβαια εμφαίνεται με αριθμό 43 στο σχετικό κτηματογραφικό διάγραμμα και στον πίνακα της πράξης εφαρμογής και φέρεται να έχει ιδιοκτήτρια την εναγομένη δυνάμει του .../69 συμβολαίου, που όμως αποδείχθηκε ότι το αναφερόμενο στο άνω συμβόλαιο ακίνητο αφορά διαφορετική μη όμορη έκταση και δεν έχει μεταγραφεί στη μερίδα της.

Η εναγομένη προέβη στην έκδοση της …/05 αδείας οικοδομής και στην κατασκευή οικίας επί του επιδίκου, μολονότι ο ενάγων υπέβαλε την από 28-2-06 αίτηση ανασύνταξης της πράξης εφαρμογής για την περιοχή ΛΑΘΕΑ Β και την 1590/2006 αίτηση για την διακοπή εργασιών της ανοικοδόμησης οικίας επί του επιδίκου στην αρμόδια πολεοδομία.

Ο ενάγων, λόγω των άνω ενεργειών της εναγομένης ανέθεσε σε πληρεξούσιους δικηγόρους την άσκηση αγωγής για την προάσπιση των δικαιωμάτων του επί του επιδίκου και σχετικά κατατέθηκαν οι από 10-2-2005 και7-7-2005 αγωγές, οι οποίες όμως για άγνωστο λόγο δεν κοινοποιήθηκαν στην αντίδικο του και νυν εναγομένη και δεν συζητήθηκαν.

Εξάλλου, η εναγομένη - αντενάγουσα αποδεικνύει το πρώτον ότι ασκεί πράξεις νομής από το Σεπτέμβριο του έτους 1997, όταν υπέβαλε την από 12-9-97 δήλωση ιδιοκτησίας στο Δήμο Αχαρνών, της συντάξεως του φερομένου ότι συνετάγη το έτος 1985 τοπογραφικού διαγράμματος, μη αποτελούσης εμφανή υλική πράξη νομής, σύμφωνα με όσα αναφέρονται στην αρχή της παρούσας.

Ως εκ τούτου, η βάση της ανταγωγής της που στηρίζεται στην έκτακτη χρησικτησία είναι απορριπτέα, ως, ουσιαστικά αβάσιμη, αφού δεν αποδεικνύει εμφανείς πράξεις νομής επί 20 έτη, καθόσον η άσκηση της ένδικης αγωγής (κατ 26-2-2007, επίδοση 2-3-2007 ως προκύπτει από την 8422Γ έκθεση επίδοσης της Δικ. Επιμελήτριας στο Πρωτοδικείο της Α.

Ε. Μ.) έλαβε χώρα πριν την συμπλήρωση της εικοσαετίας, από την επικαλούμενη από αυτή πρώτη πράξη νομής στις 12.9.97". Με βάση τις παραδοχές αυτές το Εφετείο δέχθηκε την έφεση του αναιρεσιβλήτου ως βάσιμη κατ' ουσίαν και απέρριψε την έφεση της αναιρεσείουσας και στη συνέχεια αφού εξαφάνισε την κρίνασα αντιθέτως εκκαλουμένη δέχθηκε την αγωγή του αναιρεσιβλήτου κατά τις βάσεις της περί παραγώγου και πρωτοτύπου τρόπου κτήσεως κυριότητας και απέρριψε την ανταγωγή και κατά τη βάση της περί πρωτοτύπου τρόπου κτήσεως της κυριότητας του επιδίκου με έκτακτη χρησικτησία.

Έτσι που έκρινε το Εφετείο παραβίασε εκ πλαγίου την ουσιαστικού δικαίου διάταξη περί αποκτήσεως κυριότητας με τον προαναφερθέντα πρωτότυπο τρόπο, ήτοι τη διάταξη του άρθρου 1045 ΑΚ και στέρησε την απόφασή του από νόμιμη βάση, καθόσον οι παραδοχές της ως προς τις πράξεις νομής που διενήργησε η αναιρεσείουσα - αντενάγουσα και τον χρόνο ενάρξεως αυτών ενέχουν αντιφάσεις που καθιστούν ανέφικτο τον αναιρετικό έλεγχο και δημιουργούν αμφιβολίες ως προς την ορθή εφαρμογή της ως άνω ουσιαστικής διατάξεως.

Ειδικότερα ενώ η απόφαση δέχεται ότι η πρώτη πράξη νομής της αναιρεσείουσας - αντενάγουσας έλαβε χώρα τον Σεπτέμβριο του 1977, όταν αυτή υπέβαλε στο Δήμο Αχαρνών την από 12.9.1997 δήλωση ιδιοκτησίας, αναφέρει ότι μεταγράφτηκε στη μερίδα της στα βιβλία μεταγραφών του Δήμου Αχαρνών, η κυρωμένη με απόφαση του Νομάρχη Πράξη Εφαρμογής ΛΑΘΕΑ Β 27029/Τα- 2341/1991, πράγμα το οποίο προϋποθέτει ότι η αναιρεσείουσα φέρεται ως ιδιοκτήτρια στον συνοδεύοντα την εν λόγω Πράξη Εφαρμογής Κτηματολογικό Πίνακα και συνακόλουθα ότι έχει κάνει σε προγενέστερο του 1991 χρόνο δήλωση ιδιοκτησίας, ήτοι πράξη νομής και στη συνέχεια ενώ δέχεται ότι με εντολή της αναιρεσείουσας το 1985 συνετάγη τοπογραφικό διάγραμμα δεν το συνυπολογίζει στις πράξεις νομής, μολονότι τούτο συνδυάζεται και με άλλες διακατοχικές πράξεις, με αποτέλεσμα, ενόψει των αντιφάσεων αυτών να καταλείπονται αμφιβολίες ως προς τη διάρκεια του χρόνου ασκήσεως από την αναιρεσείουσα πράξεων νομής στο επίδικο (Ως χρόνος μεταγραφής της πράξεως Εφαρμογής της Πολεοδομικής Μελέτης του 1991 είναι εκείνος που αφορά στη μεταγραφή της Πράξεως στη μερίδα (βιβλία) του Υποθηκοφυλακείου Αχαρνών για το Δήμο, ήτοι η 25.11.1991,γιαυτό η ημεροχρονολογία αυτή φέρεται ως ημέρα μεταγραφής, μολονότι, κατά την απόφαση η αναιρεσείουσα την καταχώρησε μεταγενέστερα, ήτοι μετά τις 8.11.2005).

Εξάλλου το ότι, κατά την αναταγωγή η Πράξη Εφαρμογής, με την οποία αποδόθηκε το επίδικο ακίνητο είναι η υπ' αριθμ. 5035/1236/7.5.1999 δεν αναιρεί την ενέργεια των πράξεων νομής, που προϋποθέτει η μεταγεγραμμένη προγενέστερη Πράξη Εφαρμογής του 1991). Ενόψει τούτων ο από τη διάταξη του αριθμού 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ δεύτερος λόγος της αναιρέσεως πρέπει να γίνει δεκτός ως ουσιαστικά βάσιμος, ενόψει δε τούτου να αναιρεθεί η προσβαλλομένη απόφαση και να παραπεμφθεί η υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο δικαστήριο, αφού είναι δυνατή η σύνθεσή του από άλλες δικαστές πλην των πρότερον δικασάντων (άρθρ. 580 παρ. 3 ΚΠολΔ), ενώ πρέπει, κατά το άρθρο 495 παρ. 4 ΚΠολΔ, να διαταχθεί η απόδοση του κατατεθέντος παραβόλου στην καταθέσασα αναιρεσείουσα.

Ο αναιρεσίβλητος, ως ηττώμενος διάδικος, πρέπει να καταδικασθεί στη δικαστική δαπάνη της αναιρεσείουσας (άρθρ. 176 και 183 ΚΠολΔ), κατά τα οριζόμενα ειδικότερα στο διατακτικό.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την υπ' αριθμ. 912/2011 απόφαση του Εφετείου Αθηνών.

Παραπέμπει την υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο Εφετείο Αθηνών, το οποίο θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές, πλήν αυτών που εξέδωσαν την αναιρούμενη απόφαση.

Διατάσσει την επιστροφή του κατατεθέντος παραβόλου στην καταθέσαντα - αναιρεσείουσα.

Καταδικάζει τον αναιρεσίβλητο, στη δικαστική δαπάνη της αναιρεσείουσας, την οποία ορίζει στο ποσό των τριών χιλιάδων (3000) Ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 27 Μαΐου 2014.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 18 Ιουνίου 2014.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ