Supreme Court dismisses appeal on procedural grounds, rejecting argument that appellate court considered unproposed facts.

Απόφαση 1384 / 2013 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 1384/2013

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

A1' Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Βασίλειο Λυκούδη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Ιωάννη Σίδερη, Νικόλαο Λεοντή, Γεώργιο Γεωργέλλη και Αντώνιο Ζευγώλη, Αρεοπαγίτες.

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του, στις 13 Μαΐου 2013, με την παρουσία και της Γραμματέως Χριστίνας Σταυροπούλου, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: Σ. Γ. του Π., κατοίκου ..., ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τους πληρεξουσίους δικηγόρους του Απόστολο Καραγιάννη και Γεώργιο Ιατρού.

Του αναιρεσιβλήτου: Ε. Β. του Χ., κατοίκου ..., ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Σταμάτιο Σταμόπουλο, ο οποίος προηγουμένως ανακάλεσε την από 10 Μαΐου 2013 δήλωσή του για παράσταση κατ' άρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔικ.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 1 Ιουνίου 2006 ανακοπή του ήδη αναιρεσείοντος που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 822/2007 οριστική του ιδίου δικαστηρίου και 968/2011 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί ο αναιρεσείων με την από 1 Σεπτεμβρίου 2011 αίτησή του.

Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης, Αντώνιος Ζευγώλης, ανέγνωσε την από 15 Οκτωβρίου 2012 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της αιτήσεως αναιρέσεως.

Ο πληρεξούσιος του αναιρεσείοντος ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως, ο πληρεξούσιος του αναιρεσιβλήτου την απόρριψή της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου του στη δικαστική δαπάνη του.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 1, 12 παρ. 1, 14, 22 και 28 του ν. 5960/1933 "περί επιταγής" προκύπτει ότι η ενοχή από επιταγή είναι αναιτιώδης, αφού η αιτία εκδόσεώς της δεν αποτελεί στοιχείο της επιταγής και συνεπώς ούτε της αγωγής προς πληρωμή της, ο καλούμενος όμως σε πληρωμή οφειλέτης μπορεί να επικαλεσθεί την εσωτερική (βασική) έννομη σχέση και να προβάλει κατά του κομιστή, εφόσον διατελεί σε προσωπική σχέση μ' αυτόν, ότι η πληρωμή αυτής οδηγεί σε αδικαιολόγητο πλουτισμό (αρθρ. 904 επ.

ΑΚ), επειδή η αιτία εκδόσεώς της εξέλιπε ή ήταν ανύπαρκτη ή ελαττωματική και έτσι να ελευθερωθεί. Η ανυπαρξία δηλαδή ή το ελάττωμα της αιτίας υπογραφής της επιταγής δεν επιδρά στο κύρος της αντίστοιχης υποχρεώσεως από την επιταγή, επιτρέπει όμως στον οφειλέτη να εναντιωθεί με ανακοπή κατά της διαταγής πληρωμής, που εκδόθηκε σε βάρος του με βάση την επιταγή (αρθρ. 632, 633 ΚΠολΔ), και να αντιτάξει ότι ο κομιστής της επιταγής, σε διαταγή του οποίου χωρίς νόμιμη αιτία την εξέδωσε, έχει αποκτήσει από αυτόν περιουσιακό στοιχείο που συνεπάγεται αδικαιολόγητο σε βάρος του πλουτισμό.

Για την προβολή όμως της έλλειψης υποκείμενης αιτίας, δεν αρκεί ο ισχυρισμός του υπογραφέα, ότι χωρίς αιτία υπέγραψε την επιταγή, αλλά χρειάζεται να προσδιορίζεται και σε περίπτωση αμφισβήτησης να αποδεικνύεται, ότι ο υπογραφέας αναδέχθηκε την υποχρέωση από τον τίτλο της επιταγής για κάποια ορισμένη αιτία και ότι αυτή είναι ανύπαρκτη.

Εξάλλου, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 847 ΑΚ, με τη σύμβαση της εγγυήσεως ο εγγυητής αναλαμβάνει απέναντι στο δανειστή την ευθύνη, ότι θα καταβληθεί η οφειλή. Επομένως, περιεχόμενο της εγγυήσεως είναι η ανάληψη από τον εγγυητή της υποχρεώσεως απέναντι στο δανειστή να εκπληρώσει την παροχή του πρωτοφειλέτη αν δεν το κάνει ο τελευταίος.

Η εγγύηση είναι σύμβαση συναινετική, αφηρημένη και ετεροβαρής, με παρεπόμενο και επικουρικό χαρακτήρα, καταρτίζεται δε μεταξύ εγγυητή και δανειστή χωρίς να απαιτείται η σύμπραξη ή συναίνεση του οφειλέτη. Με βάση τα ανωτέρω, η σύμβαση της εγγυήσεως διαφέρει από την εγγυοδοσία, δηλαδή την εξασφάλιση που παρέχεται με μετρητά, χρεόγραφα κλπ από ένα πρόσωπο για την καλή εκπλήρωση των καθηκόντων του, ή από τον οφειλέτη ή τρίτο για την εκπλήρωση των υποχρεώσεών του.

Η σύμβαση της εγγυοδοσίας αποτελεί εξασφαλιστική σύμβαση και συγκεκριμένα συνιστά αυτόνομη υπόσχεση που ένα πρόσωπο (ο εγγυοδότης) δίνει προς τρίτο πρόσωπο (τον εγγυολήπτη), ότι θα ευθύνεται απέναντί του για την περίπτωση που πραγματοποιηθεί κάποιος κίνδυνος που αφορά τον εγγυολήπτη. Η διαφορά δε μεταξύ των ανωτέρω συμβάσεων συνίσταται στο ότι η ευθύνη του οφειλέτη στην περίπτωση της συμβατικής εγγυοδοσίας είναι κύρια και όχι παρεπόμενη, όπως στην εγγύηση.

Έτσι, στη συμβατική εγγυοδοσία δεν εφαρμόζονται οι διατάξεις περί εγγυήσεως και αυτή ρυθμίζεται από τους όρους της συμβάσεως κατ' άρθρο 361 ΑΚ. Εξάλλου η νομιμότητα της αιτίας της κυρίας σύμβασης δεν επιδρά στο κύρος της εγγυοδοτικής, όπου η ευθύνη του οφειλέτη (εγγυοδότη) έχει αυτόνομο -μη παρεπόμενο- χαρακτήρα, στην περίπτωση δε της εγγυοδοτικής σύμβασης προς εξασφάλιση απαίτησης, δεν εξαρτάται από την ύπαρξη και το κύρος της ασφαλιζόμενης απαίτησης, (και άρα ο εγγυοδότης δεν έχει σχετικά την αξίωση του αδικαιολογήτου πλουτισμού), διότι η αιτία στην εγγυοδοτική σύμβαση είναι η εξασφάλιση του εγγυολήπτη με την παροχή σ' αυτόν μιας πρόσθετης και ανεξάρτητης από το κύρος της ασφαλιζόμενης απαίτησης, αξίωσης.

Ερευνάται μόνο η συνδρομή των τυπικών προϋποθέσεων που θέτει σαφώς η ίδια η εγγυοδοτική σύμβαση, για τη δυνατότητα του εγγυολήπτη να στραφεί κατά του εγγυοδότη. Ωστόσο, στις συναλλαγές, συμβαίνει να χρησιμοποιείται και ως μέσον εξασφαλίσεως άλλων απαιτήσεων η έκδοση και παράδοση τραπεζικής επιταγής, που χαρακτηρίζεται από τους συμβαλλόμενους ως εγγύηση, πλην όμως, ο χαρακτήρας της συγκεκριμένης εκάστοτε συμβάσεως θα προκύψει με βάση τα χαρακτηριστικά αυτής, σε συνδυασμό με τις υπάρχουσες σχετικές διατάξεις του ΑΚ και χωρίς προσήλωση στις χρησιμοποιούμενες από τους συμβαλλόμενους λέξεις ή φράσεις, αφού ο νομικός χαρακτηρισμός γίνεται πάντοτε από το Δικαστήριο, που επιλαμβάνεται της διαγνώσεως της συγκεκριμένης εκάστοτε υποθέσεως.

Όταν δε η επιταγή επέχει θέση εγγυοδοσίας και εκδίδεται για ασφάλεια μελλοντικής απαιτήσεως του κομιστή, ο οποίος δεσμεύεται να μην κάνει πρόωρη χρήση αυτής, η αιτία έκδοσής της είναι νόμιμη και δεν συνιστά αδικαιολόγητο πλουτισμό του κομιστή της επιταγής, κατά την έννοια του άρθρου 904 ΑΚ, η εξασφαλιζόμενη με αυτήν απαίτηση, αν οι προϋποθέσεις για τις οποίες δόθηκε η εγγυοδοσία δεν πληρώθηκαν, οπότε μπορεί ο κομιστής της, ο οποίος αποκτά αξίωση από τη βασική σχέση, να την εισπράξει, χωρίς να καθίσταται πλουσιότερος από μη νόμιμη αιτία, αφού η κτήση του πλουτισμού του καλύπτεται από την περιουσιακή απώλεια που υπέστη από τη μη εκτέλεση της κύριας σύμβασης, η οποία συμφωνήθηκε με τη σύμβαση της εγγυοδοσίας προς ασφάλεια της μελλοντικής αυτής απαίτησής του.

Έτσι, η ένσταση του οφειλέτη από επιταγή ότι αυτή έχει δοθεί προς εξασφάλιση απαιτήσεως αποκτά σημασία μόνον όταν ο οφειλέτης αποδείξει ότι ο κομιστής της επιταγής δεν έχει αποκτήσει από τη βασική σχέση ληξιπρόθεσμη αξίωση ή ότι δεν έχει αποκτήσει αξίωση από την συγκεκριμένη σχέση. Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 1 του Κ.Πολ.Δ.

αναίρεση επιτρέπεται μόνο αν παραβιάστηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου, στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών. Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται, αν δεν εφαρμοσθεί, ενώ συνέτρεχαν οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του, ή αν εφαρμοσθεί, ενώ δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και αν εφαρμοσθεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία, είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή (Ολ.ΑΠ 7/2006, Ολ.ΑΠ 4/2005).

Εξάλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 19 του Κ.Πολ.Δ., αναίρεση επιτρέπεται αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες, ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζητήματα που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Από την υπόψη διάταξη, που αποτελεί κύρωση της παράβασης του άρθρου 93 παράγραφος 3 του Συντάγματος, προκύπτει, ότι ο προβλεπόμενος απ' αυτή λόγος αναίρεσης ιδρύεται, όταν στην ελάσσονα πρόταση του νομικού συλλογισμού δεν εκτίθενται καθόλου πραγματικά περιστατικά (έλλειψη αιτιολογίας), ή όταν τα εκτιθέμενα δεν καλύπτουν όλα τα στοιχεία που απαιτούνται βάσει του πραγματικού του εφαρμοστέου κανόνα δικαίου για την επέλευση της έννομης συνέπειας που απαγγέλθηκε ή την άρνηση του (ανεπαρκής αιτιολογία), ή όταν αντιφάσκουν μεταξύ τους (αντιφατική αιτιολογία - Ολ.ΑΠ 1/1999), όχι δε και όταν υφίστανται ελλείψεις αναγόμενες στην εκτίμηση των αποδείξεων και ειδικότερα στην ανάλυση, στάθμιση και αιτιολόγηση του πορίσματος που έχει εξαχθεί από αυτές, εφόσον το πόρισμα από την εκτίμηση αυτή εκτίθεται σαφώς (Ολ.ΑΠ 1/1999, Ολ.ΑΠ 24/1992).

Στην προκειμένη περίπτωση το Εφετείο, δικάζοντας επί της από 12-7-2006 έφεσης των ανακοπτόντων και ήδη αναιρεσειόντων κατά της υπ' αριθμ. 822/2008 αποφάσεως του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών που απέρριψε, την από 01-06-2006 ανακοπή του και τους από 17-01-2007 πρόσθετους λόγους ανακοπής του ίδιου, κατά της υπ' αριθμ. 5483/2006 διαταγής πληρωμής του Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, που εκδόθηκε με βάση τραπεζική επιταγή, και κρίνοντας επί των λόγων της ανακοπής, περί του ότι αυτή καλύπτει ανύπαρκτο χρέος του προς τον καθού, καθόσον εκδόθηκε χωρίς νόμιμη αιτία, δέχθηκε, κατά την ανέλεγκτη επί της ουσίας εκτίμηση των αποδείξεων, τα ακόλουθα: Οι διάδικοι είναι νόμιμοι εκπρόσωποι, ο μεν ανακόπτων της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "ΔΑΜΩΝ ΑΤΕ", ο δε καθ' η ανακοπή της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "ΙΛΙΟΝ ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΚΑΤΑΣΚΕΥΑΣΤΙΚΗ ΑΝΩΝΥΜΗ ΤΕΧΝΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ" και τον διακριτικό τίτλο "ΙΛΙΟΝ ΕΛΛΚΑΤ Α.Τ.Ε.", οι οποίες αναλαμβάνουν την εκτέλεση δημοσίων έργων, συμμετέχοντας σε δημόσιους μειοδοτικούς διαγωνισμούς.

Εν προκειμένω, οι εταιρείες τους έλαβαν μέρος στο δημόσιο μειοδοτικό διαγωνισμό που προκήρυξε στις 10-12-2003 η Νομαρχιακή Αυτοδιοίκηση Δυτικής Αττικής για την εκτέλεση του έργου "ΚΑΤΑΣΚΕΥΗ ΝΟΤΙΑΣ ΠΕΡΙΦΕΡΕΙΑΚΗΣ ΟΔΟΥ ΑΠΟ ΟΔΟ ΚΑΡΑΪΣΚΑΚΗ ΕΩΣ ΟΔΟ ΓΚΟΡΥΤΣΑΣ ΔΗΜΟΥ ΑΣΠΡΟΠΥΡΓΟΥ". Στον ως άνω διαγωνισμό αναδείχθηκε μειοδότης η εκπροσωπούμενη από την ανακόπτουσα εταιρεία με την επωνυμία "ΔΑΜΩΝ ΑΤΕ" και για την εκτέλεσή του κατήρτισε με την άνω κυρία του έργου την από 20-02-2004 εργολαβική σύμβαση.

Ακολούθως, με το από 10-3-2004 συμφωνητικό σύστασης κατασκευαστικής κοινοπραξίας οι εκπροσωπούμενες από τους διαδίκους ως άνω εταιρείες συνέστησαν κοινοπραξία με την επωνυμία "ΚΟΙΝΟΠΡΑΞΙΑ ΔΑΜΩΝ ΑΤΕ - ΙΛΙΟΝ ΕΛΛΚΑΤ Α.Τ.Ε.", με σκοπό την εκτέλεση του άνω έργου, καθώς και οποιασδήποτε επέκτασής του, το οποίο πράγματι η άνω κοινοπραξία εκτέλεσε σύμφωνα με τους όρους του άνω συμφωνητικού, με συμμετοχή καθεμιάς εταιρείας στην εκτέλεσή του κατα 50%, αφού προηγουμένως με την υπ' αριθ.

ΟΙΚ/3005/ΦΕ/21-05-2004 απόφαση η κοινοπραξία υποκαταστάθηκε στα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις της αναδόχου "ΔΑΜΩΝ ΑΤΕ". Δέχεται περαιτέρω το Εφετείο, ότι στις 18.8.2005 διακηρύχθηκε από το Δήμο Ασπροπύργου ανοιχτή δημοπρασία επιλογής αναδόχου για την κατασκευή του έργου "Κατασκευή Ανατολικής Περιφερειακής Οδού Ασπροπύργου", που αποτελούσε επέκταση του προαναφερθέντος έργου, για το οποίο οι διάδικοι, ως εκπρόσωποι των άνω εταιριών τους, είχαν εκδηλώσει τη βούληση να συνεκτελέσουν κοινοπρακτικά με σχετική μνεία στο προαναφερόμενο από 10.3.2004 ιδιωτικό συμφωνητικό.

Λόγω του ότι ο ανακόπτων δεν ανταποκρινόταν στις προσκλήσεις του καθ' ου για την από κοινού συμμετοχή στον άνω διαγωνισμό, η εκπροσωπούμενη από τον καθ' ου η ανακοπή εταιρία "ΙΛΙΟΝ ΕΛΛΚΑΤ Α.Τ.Ε." αποφάσισε να λάβει μέρος μόνη της σ' αυτόν και προς τούτο στις 10-08-2005 αγόρασε από το Δήμο Ασπροπύργου τα τεύχη του άνω έργου καταβάλλοντας το ποσό των 200 ευρώ και στις 16-08-2005 έλαβε από το ΤΣΜΕΔΕ και κατέθεσε στον άνω Δήμο την υπ' αριθμ. 1291694 εγγυητική επιστολή συμμετοχής στον άνω διαγωνισμό ποσού 64.630,46 ευρώ.

Μόλις ο ανακόπτων πληροφορήθηκε την πρόθεση της εταιρίας του καθ' ου να κατέλθει αυτοδυνάμως στον άνω διαγωνισμό, πρότεινε σ' αυτόν να υποβάλλει προσφορά αντί της εταιρίας του καθ' ου, "ΙΛΙΟΝ ΕΛΛΚΑΤ ΑΤΕ", η δική του εταιρία "ΔΑΜΩΝ ΑΤΕ" και μετά την κατακύρωση του διαγωνισμού στην τελευταία οι δύο εταιρίες να συστήσουν μεταξύ τους κοινοπραξία για τη συνεκτέλεση του έργου, όπως είχαν πράξει και για το προαναφερθέν έργο και να διανείμουν τα κέρδη κατά 50% η καθεμία.

Ο καθ' ου αποδέχθηκε αυτή τη συμφωνία και η εταιρία του δεν έλαβε μέρος στο διαγωνισμό. Πλην όμως προς εξασφάλισή της, σε περίπτωση που θα αναδεικνύετο μειοδότης η εκπροσωπούμενη από τον ανακόπτοντα εταιρία "ΔΑΜΩΝ ΑΤΕ", ότι η τελευταία θα τηρήσει την προαναφερόμενη συμφωνία περί συστάσεως κοινοπραξίας με την πρώτη (εταιρία) για την συνεκτέλεση του έργου, ζήτησε από τον ανακόπτοντα και αυτός στις 18-08-2005 (ημερομηνία διενέργειας του διαγωνισμού) του παρέδωσε (διά χειρός της θυγατέρας του καθ' ου Α.

Β.) ως εγγυοδοσία την επίδικη υπ' αριθμ. ... δίγραμμη επιταγή της PROBANK εκδόσεώς του, εις διαταγήν του καθ' ου, ποσού 200.000 ευρώ, το οποίο αντιστοιχούσε προς τα ελάχιστα προσδοκώμενα κέρδη της εταιρίας "ΙΛΙΟΝ ΕΛΛΚΑΤ ΑΤΕ" από την κατά 50% συμμετοχή της στην εκτέλεση του έργου, υπολογιζόμενα με βάση τον προϋπολογισμό του έργου, η οποία ήταν λευκή ως προς την ημερομηνία και τον τόπο εκδόσεως.

Συμφωνήθηκε δε ότι μετά τη σύναψη της πιο πάνω κοινοπραξίας η επιταγή θα επιστραφεί από τον καθ' ου στον ανακόπτοντα, ενώ σε περίπτωση που η άνω εταιρία "ΔΑΜΩΝ ΑΤΕ" αθετήσει την υπόσχεση της, ο καθ' ου θα δικαιούται να συμπληρώσει την επιταγή κατά τα ελλείποντα στοιχεία της και να την εμφανίσει προς πληρωμή.

Πράγματι η εκπροσωπούμενη από τον ανακόπτοντα εταιρία "ΔΑΜΩΝ ΑΤΕ" έλαβε μέρος στον εν λόγω διαγωνισμό, αναδείχθηκε μειοδότης και ανέλαβε την κατασκευή του άνω έργου δυνάμει της από 27-02-2006 εργολαβικής σύμβασης, που κατήρτισε με τον κύριο του έργου Δήμο Ασπροπύργου. Κατόπιν αυτού ο καθ' ου και η εκπροσωπούμενη από αυτόν εταιρία "ΙΛΙΟΝ ΕΛΛΚΑΤ ΑΤΕ" με την από 27-03-2006 εξώδικη δήλωσή τους προς τον ανακόπτοντα και την εταιρία του "ΔΑΜΩΝ ΑΤΕ", που επιδόθηκε σ' αυτούς στις 29-03-2006 με την υπ' αριθμ.

Β/1893 έκθεση επίδοσης του δικαστικού επιμελητή στο Πρωτοδικείο Αθηνών ..., τους κάλεσε όπως, εντός επτά (7) ημερών από της άνω κοινοποιήσεως, εκπληρώσουν την άνω υπόσχεσή τους, συμπράττοντας για τη σύσταση κοινοπραξίας προς συνεκτέλεση του άνω έργου, δηλώνοντας συγχρόνως προς αυτούς ότι μετά την πάροδο της προθεσμίας αυτής απράκτου, θα συμπληρώσουν κατά τη συμφωνία τους τα ελλείποντα στοιχεία της επιταγής και θα την εμφανίσουν προς πληρωμή.

Η ταχθείσα προθεσμία παρήλθε χωρίς ο ανακόπτων και η εταιρία "ΔΑΜΩΝ ΑΤΕ" να τηρήσουν την άνω συμφωνία σύναψης της κοινοπραξίας και κατόπιν αυτού ο καθ' ου συμπλήρωσε τα ελλείποντα στοιχεία της επιταγής, θέτοντας ως ημερομηνία εκδόσεως την 10-04-2006 και ως τόπο εκδόσεως την Αθήνα και την ίδια ημερομηνία (10-04-2006) την εμφάνισε στην πληρώτρια τράπεζα προς πληρωμή, αλλά δεν πληρώθηκε λόγω ανάκλησής της από τον εκδότη ανακόπτοντα, γι' αυτό και την σφράγισε και στη συνέχεια, με βάση αυτήν πέτυχε κατά του τελευταίου την έκδοση της ανακοπτόμενης διαταγής πληρωμής.

Ενόψει δε των ανωτέρω, δέχθηκε το Εφετείο, ότι η υποκείμενη αιτία εκδόσεως της άνω επιταγής, βάσει της οποίας εκδόθηκε η ανακοπτομένη διαταγή πληρωμής, ήταν η εκ μέρους της εκπροσωπουμένης από τον ανακόπτοντα εταιρείας "ΔΑΜΩΝ ΑΤΕ" συμμόρφωση προς την αναληφθείσα υποχρέωση σύμπραξης με την εκπροσωπούμενη από τον καθ' ού εταιρεία "ΙΛΙΟΝ ΕΛΛΚΑΤ ΑΤΕ" προς σύσταση κοινοπραξίας για την εκτέλεση του προαναφερθέντος δημόσιου έργου, για την περίπτωση αθέτησης της οποίας εκδόθηκε και παραδόθηκε στον καθ' ού από τον ανακόπτοντα, ως εγγυοδοσία, η επίδικη επιταγή, με δικαίωμα συμπλήρωσης των ελλειπόντων σ' αυτήν στοιχείων εφόσον συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις αυτές, όπως και συνέβη, κατά τα προεκτεθέντα, ώστε να μην υφίσταται ελάττωμα της εσωτερικής σχέσης των διαδίκων.

Με βάση τις παραδοχές του αυτές το Εφετείο, απέρριψε τους αντίστοιχους λόγους της ανακοπής και των πρόσθετων λόγων, που είχε επαναφέρει νομίμως ενώπιόν του ο αναιρεσείων, κατά τους οποίους, α) αχρεωστήτως και χωρίς νόμιμη αιτία εκδόθηκε η επίδικη επιταγή, αφού η τελευταία είχε παραδοθεί απ' αυτόν στον καθού η ανακοπή μόνο ως εγγύηση για την τήρηση των όρων της συμφωνίας τους (δεύτερος λόγος ανακοπής) και β) ότι η υπόσχεση καταβολής του ποσού της επιταγής στον καθ' ού, η οποία κατά τους ισχυρισμούς του τελευταίου έγινε προς κάλυψη των κερδών από τη συμμετοχή στον άνω διαγωνισμό, έγινε χωρίς νόμιμη αιτία και τον κατέστησε αδικαιολόγητα πλουσιότερο σε βάρος της περιουσίας του (ανακόπτοντος), καθώς αυτός (καθ' ού) απέκτησε την επιταγή με αντίστοιχη αύξηση του παθητικού της δικής του περιουσίας (δεύτερος λόγος του δικογράφου των προσθέτων λόγων).

Με την κρίση του αυτή το Εφετείο, δεν παραβίασε, ευθέως ή εκ πλαγίου, τη διάταξη του άρθρου 904 του ΑΚ, και δεν στέρησε την αναιρεσιβαλλομένη απόφαση νόμιμης βάσης, ως προς το κρίσιμο ζήτημα, αν η επίδικη επιταγή εκδόθηκε χωρίς νόμιμη αιτία και το ενσωματούμενο σ' αυτήν ποσό συνιστούσε αδικαιολόγητο πλουτισμό του καθ' ού η ανακοπή, αφού, οι ανωτέρω ουσιαστικές παραδοχές του δεν πληρούσαν το πραγματικό της άνω διατάξεως και δεν δικαιολογούσαν την εφαρμογή της.

Από τις εκτεθείσες δε πιο πάνω παραδοχές του Εφετείου προκύπτει, ότι διέλαβε στην απόφασή του σαφείς, πλήρεις και χωρίς αντιφάσεις αιτιολογίες που καθιστούν εφικτό τον αναιρετικό έλεγχο ως προς την ορθότητα ή μη της εφαρμογής της αναφερόμενης πιο πάνω διατάξεως του ουσιαστικού δικαίου, σχετικώς με το ζήτημα αν πληρώθηκε ή όχι η συμφωνηθείσα αναβλητική αίρεση, υπό την οποία τελούσε η ενέργεια της ενοχής από την επιταγή.

Ειδικότερα το Εφετείο, βάσει των αποδεικτικών στοιχείων που συνεκτίμησε, περιέλαβε στην απόφαση του, σαφείς πλήρεις και χωρίς αντιφάσεις αιτιολογίες, δεχόμενο ότι η επίδικη τραπεζική επιταγή εκδόθηκε και παραδόθηκε από τον ανακόπτοντα στον καθού ως εγγυοδοσία, υπό τον όρο ενεργοποίησης αυτής στην περίπτωση που ο ανακόπτων θα αθετούσε την συμβατική υποχρέωσή του να συμμετάσχει η εκπροσωπούμενη από τον καθ' ού εταιρεία, με τη σύσταση κοινοπραξίας, στην εκτέλεση του ως άνω έργου και ότι μετά την άρνηση εκ μέρους του ανακόπτοντος της συμμετοχής της εκπροσωπούμενης από την εταιρεία του καθ' ού στην εκτέλεση του έργου αυτού, το οποίο τελικώς εκτέλεσε μόνο η εκπροσωπούμενη από τον ανακόπτοντα εταιρεία, και της απώλειας συνεπεία τούτου των κερδών που θα απεκόμιζε, τα οποία προϋπολόγισαν κατ' ελάχιστον όριο στο ποσό των 200.000 ευρώ και ενσωμάτωσαν στην επίδικη επιταγή, ενεργοποιήθηκε η τελευταία και μπορούσε ο κομιστής της (καθ' ού), ο οποίος απέκτησε αξίωση από τη συγκεκριμένη σχέση της εγγυοδοσίας να συμπληρώσει τα ελλείποντα αυτής στοιχεία και να την εισπράξει, χωρίς να καθίσταται πλουσιότερος από μη νόμιμη αιτία, αφού η κτήση του πλουτισμού του κάλυπτε την περιουσιακή απώλεια που υπέστη από τη μη εκτέλεση της κύριας σύμβασης, που ενσωματώθηκε στην επίδικη επιταγή.

Αρκούσαν δε οι παραπάνω παραδοχές της προσβαλλόμενης απόφασης για τον καθορισμό της νόμιμης αξίωσης του καθού, κομιστή της επίδικης επιταγής, αφού κατά τα προεκτεθέντα, αιτία στην εγγυοδοτική σύμβαση είναι η εξασφάλιση του εγγυολήπτη με την παροχή σ' αυτόν πρόσθετης και ανεξάρτητης από την ασφαλιζόμενη απαίτηση, αξίωσης.

Επομένως, τα όσα αντίθετα υποστηρίζει ο αναιρεσείων με τον πρώτο λόγο του αναιρετηρίου, με τον οποίο αποδίδονται στην προσβαλλόμενη απόφαση οι πλημμέλειες από τους αριθμούς 1 και 19 του αρθρ. 559 του ΚΠολΔ, κρίνονται αβάσιμα. Ο ίδιος λόγος κατά τα λοιπά, είναι απαράδεκτος, διότι οι δι' αυτού προβαλλόμενες αιτιάσεις ανάγονται στην εκτίμηση των αποδείξεων που δεν ελέγχεται από τον Άρειο Πάγο (άρθρο 561 παρ. 1).

Από τις διατάξεις των άρθρων 178, 179 και 180 ΑΚ, κατά τις οποίες είναι άκυρη και θεωρείται σαν να μην έγινε δικαιοπραξία που αντιβαίνει στα χρηστά ήθη, ως κριτήριο των οποίων λαμβάνονται υπόψη οι ιδέες του χρηστώς και εμφρόνως σκεπτόμενου μέσου κοινωνικού ανθρώπου, προκύπτει ότι είναι άκυρη ως αντικείμενη στα χρηστά ήθη και η συμφωνία, με την οποία περιορίζεται σε κάποιον η ελευθερία να συμμετάσχει σε δημόσιο διαγωνισμό έναντι ανταλλάγματος, ώστε να περιοριστεί ο αριθμός των διαγωνιζομένων και να οφεληθεί έτσι αθεμίτως ο αντισυμβαλόμενος ή τρίτος, για χάρη του οποίου γίνεται η συμφωνία.

Δεν συμβαίνει όμως τούτο, όταν με συμβατική ρήτρα που περιέχεται στην ίδια συμφωνία τα συμβαλλόμενα μέρη συναποδέχονται, ο ένας να λάβει μέρος στο δημόσιο διαγωνισμό και σε περίπτωση που αναδειχθεί αυτός μειοδότης και αναλάβει την εκτέλεση του έργου, το τελευταίο να εκτελεσθεί από κοινού και επί ίσοις όροις και από τους δύο, διότι έτσι δεν υφίσταται αθέμιτος περιορισμός του αντισυμβαλλομένου του να λάβει μέρος στο διαγωνισμό.

Εν προκειμένω, όπως προκύπτει από τα διαδικαστικά έγγραφα της δίκης, ο αναιρεσείων, με τον πρώτο λόγο του δικογράφου των προσθέτων λόγων ανακοπής, τον οποίο επανέφερε ενώπιον του Εφετείου με σχετικό λόγο της εφέσεώς του, ισχυρίσθηκε, ότι και αν ακόμη ήθελε θεωρηθεί αληθινός ο ισχυρισμός του καθ' ού περί του ότι η επίδικη επιταγή παραδόθηκε σ' αυτόν, προκειμένου να εξασφαλιστεί η σύσταση κοινοπραξίας μεταξύ των εκπροσωπουμένων από τους διαδίκους εταιρειών προς εκτέλεση του άνω δημόσιου έργου, η έκδοση της επιταγής αποτελεί δικαιοπραξία αντικείμενη στα χρηστά ήθη και συνεπώς είναι άκυρη, δεδομένου ότι δόθηκε στον καθ' ού ως αντάλλαγμα για την παραίτηση της εκπροσωπούμενης από αυτόν εταιρείας από το δικαίωμα σε δημόσιο διαγωνισμό.

Το Εφετείο, με την προσβαλλόμενη απόφασή του, σύμφωνα με τις αναλυτικώς αναφερόμενες στην προηγούμενη σκέψη παραδοχές του, έκρινε ότι δεν αντίκειται στα χρηστά ήθη η προαναφερόμενη μεταξύ των διαδίκων συμφωνία για μη συμμετοχή του καθ' ού στον ως άνω δημόσιο διαγωνισμό, και δεν είναι άκυρη κατόπιν τούτου η έκδοση της επίδικης επιταγής, απορρίπτωντας ακολούθως το λόγο αυτό της ανακοπής ως μη νόμιμο.

Έτσι, όπως έκρινε το Εφετείο, δεν παραβίασε τις προδιαλαμβανόμενες διατάξεις ουσιαστικού δικαίου των άρθρων 178, 179 και 180 του Α.Κ., ούτε στέρησε την απόφαση νομίμου βάσεως λόγω, δήθεν, αντιφατικών και ανεπαρκών αιτιολογιών, αφού εξέθεσε στην απόφασή του, χωρίς αντιφάσεις και με πληρότητα και σαφήνεια το από τις αποδείξεις πόρισμα, στο οποίο οδηγήθηκε και τα πραγματικά γεγονότα που ήσαν αναγκαία για την εφαρμογή των ανωτέρω διατάξεων ουσιαστικού δικαίου, τις οποίες και εφήρμοσε.

Ειδικότερα, σύμφωνα με τα δεκτά γενόμενα από το Εφετείο πραγματικά περιστατικά, που εκτίθενται στην πρώτη σκέψη, δεν υπόκειται αντικείμενη στα χρηστά ήθη και άκυρη κατά τις διατάξεις των άρθρων 178, 179 και 180 ΑΚ συμφωνία που αποσκοπούσε να περιορίσει την ελευθερία του καθ' ού η ανακοπή να λάβει μέρος στον υπόψη διαγωνισμό έναντι ανταλλάγματος, με επακόλουθο να είναι άκυρη και η συμφωνηθείσα μεταξύ των διαδίκων εγγυοδοσία και η εκδοθείσα σε εκτέλεση αυτής τραπεζική επιταγή.

Η ανωτέρω συμφωνία των διαδίκων, η οποία είχε το χαρακτήρα προσυμφώνου για τη σύσταση κοινοπραξίας προς εκτέλεση δημόσιου έργου, υπό την αναβλητική αίρεση ότι θα αναλάμβανε τούτο η εκπροσωπούμενη από τον ανακόπτοντα εταιρεία "ΔΑΜΩΝ ΑΤΕ", η οποία μόνη θα υπέβαλε προσφορά στο διαγωνισμό, δεν περιείχε κάποια αθέμιτη νομική δέσμευση της εταιρείας "ΙΛΙΟΝ ΕΛΛΚΑΤ ΑΤΕ" να απόσχει από το διαγωνισμό.

Αντίθετα αυτή θα μπορούσε να συμμετάσχει ατομικά στο διαγωνισμό, χωρίς καμία απολύτως συνέπεια. Μόνη δεσμευόμενη από την άνω συμφωνία και υποχρεούμενη να την εκτελέσει, συμπράττοντας στη σύσταση κοινοπραξίας, με κύρωση σε περίπτωση αθέτησης την συμπλήρωση και εμφάνιση της επίδικης επιταγής από τον καθού προς πληρωμή, ήταν η εκπροσωπούμενη από τον ανακόπτοντα εταιρεία.

Είναι δε σαφείς και χωρίς αντιφάσεις οι παραδοχές του Εφετείου, ότι, ενόψει της πρόθεσης της εκπροσωπούμενης από τον καθ' ού εταιρείας να λάβει μόνη της μέρος στο διαγωνισμό, έγινε προς αυτόν από τον ανακόπτοντα η παραπάνω πρόταση και καταρτίσθηκε μεταξύ τους η προαναφερόμενη συμφωνία συμμετοχής από κοινού των δύο εταιρειών με κοινοπραξία στην εκτέλεση του έργου, προς εξασφάλιση δε της συμμετοχής αυτής συμφωνήθηκε η άνω εγγυοδοσία, στα πλαίσια της οποίας παραδόθηκε στον καθ' ού η ανακοπή η επίδικη επιταγή.

Επομένως, τα όσα αντίθετα υποστηρίζει ο αναιρεσείων με τον δεύτερο λόγο του αναιρετηρίου, με τον οποίο αποδίδονται, στην προσβαλλόμενη απόφαση οι πλημμέλειες από τους αριθμούς 1 και 19 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ κρίνονται αβάσιμα και απορριπτέα, όπως και ο αντίστοιχος λόγος αναίρεσης. Κατά το μέρος δε που πλήττεται μ' αυτόν η από το δικαστήριο της ουσίας εκτίμηση πραγματικών γεγονότων είναι απαράδεκτος (άρθρο 561 παρ. 1 ΚΠολΔ).

Ο λόγος αναίρεσης του αριθ.8 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ δίδεται όταν το δικαστήριο παρά το νόμο έλαβε υπόψη του πράγματα που δεν προτάθηκαν, ή δεν έλαβε υπόψη πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Κατά την έννοια της διάταξης αυτής ως "πράγματα" θεωρούνται οι πραγματικοί ισχυρισμοί που έχουν αυτοτελή ύπαρξη και τείνουν στη θεμελίωση, κατάλυση ή παρακώλυση ουσιαστικού ή δικονομικού δικαιώματος που ασκήθηκε είτε ως επιθετικό είτε ως αμυντικό μέσο και άρα στηρίζουν το αίτημα αγωγής, ανακοπής, ανταγωγής, ένστασης ή αντένστασης, ή λόγου έφεσης όχι δε οι αιτιολογημένες αρνήσεις τους, ούτε οι ισχυρισμοί που αποτελούν επιχειρήματα ή συμπεράσματα των διαδίκων ή του δικαστηρίου, τα οποία συνάγονται από την εκτίμηση των αποδείξεων αλλά ούτε και οι απαράδεκτοι ή αβάσιμοι κατά νόμο ισχυρισμοί (Ολ.ΑΠ 3/1997, Ολ.ΑΠ 469/1984, ΑΠ 1933/2006).

Εν προκειμένω, με τον τρίτο λόγο αναιρέσεως προβάλλεται η αιτίαση, από το άρθρο 559 αρ. 8α ΚΠολΔ, ότι το Εφετείο δέχθηκε πράγματα που έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης χωρίς αυτά να προταθούν από τον αναιρεσίβλητο, και συγκεκριμένα, ότι στον άνω διαγωνισμό συμμετείχε η εκπροσωπούμενη από τον ανακόπτοντα εταιρεία "ΔΑΜΩΝ ΑΤΕ" και ως εκπρόσωπος της εκπροσωπούμενης από τον καθ' ού εταιρίας "ΙΛΙΟΝ ΕΛΛΚΑΤ ΑΤΕ", χωρίς όμως να υποβληθεί τέτοιος ισχυρισμός από τον καθ' ού η ανακοπή.

Ο λόγος αυτός αναιρέσεως είναι απορριπτέος ως στηριζόμενος επί εσφαλμένης προϋποθέσεως, αφού, σύμφωνα με τις προεκτεθείσες παραδοχές του Εφετείου, αντικείμενο της συμφωνίας που καταρτίσθηκε μεταξύ των διαδίκων, προς εξασφάλιση της οποίας δόθηκε η επίδικη επιταγή, ήταν η κατάρτιση προσυμφώνου για τη σύσταση κοινοπραξίας εκτέλεσης δημόσιου έργου από κοινού από τους διαδίκους, υπό την αναβλητική αίρεση ότι θα αναλάμβανε τούτο η εκπροσωπούμενη από τον ανακόπτοντα εταιρεία "ΔΑΜΩΝ ΑΤΕ", η οποία μόνη θα υπέβαλε προσφορά στο διαγωνισμό, και όχι ότι αυτή θα συμμετείχε στο διαγωνισμό και ως εκπρόσωπος της εκπροσωπούμενης από τον καθού εταιρείας "ΙΛΙΟΝ ΕΛΛΚΑΤ ΑΤΕ", το επιχείρημα δε του Εφετείου, ότι ο ανακόπτων βάσει της συμφωνίας αυτής ενεργούσε και για λογαριασμό της τελευταίας αυτής εταιρείας, αναφέρεται στην περίπτωση που η εκπροσωπούμενη από τον ανακόπτοντα εταιρεία αναλάμβανε την εκτέλεση του έργου, προκειμένου να καταδείξει ότι δεν συνέτρεχαν οι κατά νόμο προϋποθέσεις της, κατ' άρθρο 178 ΑΚ, αντικείμενης προς τα χρηστά ήθη συμφωνίας των διαδίκων.

Κατά συνέπεια, πρέπει να απορριφθεί η υπό κρίση αίτηση αναιρέσεως και να καταδικασθεί ο αναιρεσείων στα δικαστικά έξοδα του αναιρεσίβλητου (άρθρα 176 και 183 ΚΠολΔ), όπως ειδικότερα ορίζεται στο διατακτικό.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 01-09-2011 αίτηση για αναίρεση της υπ' αριθ. 968/2011 αποφάσεως του Εφετείου Αθηνών.

Καταδικάζει τον αναιρεσείοντα στα δικαστικά έξοδα του αναιρεσίβλητου, τα οποία ορίζει σε δύο χιλιάδες επτακόσια (2.700) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε, στην Αθήνα, στις 3 Ιουνίου 2013.

Δημοσιεύθηκε, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 26 Ιουνίου 2013.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ