Supreme Court partially allows appeal on management rights but dismisses restitution request as vague.

Απόφαση 1382 / 2007 (Β1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ) Αριθμός 1382/2007

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Β1' Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Εμμανουήλ Καλούδη, Προεδρεύοντα Αρεοπαγίτη (λόγω κωλύματος του Αντιπροέδρου), Χρήστο Αλεξόπουλο, Ειρήνη Αθανασίου, Σπυρίδωνα Ζιάκα και Αλέξανδρο Νικάκη, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 22 Μαΐου 2007, με την παρουσία και του γραμματέα Αθανασίου Λιάπη, για να δικάσει μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "ΟΡΓΑΝΙΣΜΟΣ ΤΗΛΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΩΝ ΤΗΣ ΕΛΛΑΔΟΣ Α.Ε." (ΟΤΕ), που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα. Εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Γεώργιο Τριανταφύλλου βάσει δηλώσεως του άρθρου 242 § 2 Κ.Πολ.Δ.

Του αναιρεσιβλήτου: ......, ο οποίος παραστάθηκε με τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Γεώργιο Δημαράκη.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 11-6-2001 αγωγή του ήδη αναιρεσιβλήτου, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 2006/2002 του ίδιου Δικαστηρίου και 8728/2003 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 12-4-2006 αίτησή της. Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο εισηγητής Αρεοπαγίτης Χρήστος Αλεξόπουλος, διάβασε την από 9-5-2007 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την παραδοχή του δευτέρου και την απόρριψη του πρώτου λόγου της αιτήσεως αναιρέσεως. Ο πληρεξούσιος του αναιρεσιβλήτου ζήτησε την απόρριψη της αιτήσεως και την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΤΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Το διευθυντικό δικαίωμα, στο οποίο υπόκεινται οι εργαζόμενοι σε σχέση εξαρτημένης εργασίας δίνει στον εργοδότη την εξουσία να εξειδικεύει κάθε φορά την υποχρέωση του μισθωτού για εργασία, καθορίζοντας τον τόπο, το χρόνο και τον τρόπο παροχής της, εφόσον οι όροι αυτοί δεν έχουν προσδιορισθεί από κανόνες δικαίου ή από τη σύμβαση εργασίας.

Παράλληλα το άνω δικαίωμα υλοποιεί την εξουσία του εργοδότη, ως διευθυντή της εκμετάλλευσης, να οργανώνει και να διευθύνει την επιχείρησή του κατά το δυνατό προσφορότερο τρόπο. Η άσκηση όμως του διευθυντικού δικαιώματος υπόκειται στους περιορισμούς του άρθρου 281 ΑΚ, δηλαδή δεν δύναται να υπερβαίνει προφανώς τα όρια που επιβάλλονται από την καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή τον κοινωνικό ή οικονομικό σκοπό του δικαιώματος.

Τέτοια υπέρβαση υπάρχει και στην περίπτωση που ο Ο.Τ.Ε., στο πλαίσιο εφαρμογής των κανονιστικών διατάξεων που διέπουν τις σχέσεις του με το προσωπικό του, παραλείπει να τοποθετήσει σε θέση προϊσταμένου υπηρεσιακής λειτουργίας ορισμένης στάθμης υπάλληλό του ικανό και αντ' αυτού τοποθετεί άλλον, έναντι του οποίου ο παραλειφθείς υπερέχει καταφανώς σε ουσιαστικά και τυπικά προσόντα, χωρίς αυτό να υπαγορεύεται από το συμφέρον της υπηρεσίας.

Η ως άνω, καθ' υπέρβαση των ορίων του άρθρου 281 ΑΚ, παράλειψη της τοποθετήσεως υπαλλήλου σε θέση προϊσταμένου, ως πράξη παράνομη, συνιστά αδικοπραξία κατά την έννοια του άρθρου 914 ΑΚ (ΟλΑΠ 897/1985, 14/1998). Εντεύθεν δημιουργείται, εκτός άλλων, δικαίωμα του παραλειφθέντος σε αποζημίωση για την αποκατάσταση της περιουσιακής ζημίας που υπέστη από την παράλειψη.

Η αποζημίωση κατά το άρθρο 298 εδ. β' ΑΚ, περιλαμβάνει και το διαφυγόν κέρδος, το οποίο, κατά την έννοια της εν λόγω διάταξης, σύμφωνα και με τον ορισμό που δίδεται με αυτή, συνίσταται στη ματαίωση συνεπεία του ζημιογόνου γεγονότος (παράλειψης) της αύξησης της περιουσίας του παραλειφθέντος, η οποία αύξηση χωρίς αυτό θα επερχόταν με κάθε πιθανότητα.

Εξάλλου, με τις διατάξεις της από 16.5.1995 ΕΣΣΕ μεταξύ Ο.Τ.Ε. και ΟΜΕ-ΟΤΕ, οι οποίες έχουν κανονιστική ισχύ σύμφωνα με τα άρθρα 8 παρ. 3 Ν. 1876/1990, 12 παρ. 4 Ν. 1767/1988, όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 8 παρ. 3 Ν. 2224/1994 και άρθρο δεύτερο παρ. 2 Ν. 2257/1994, καταργήθηκε από της ισχύος αυτής, την 1.6.1995, το επίδομα ευθύνης θέσης και η αποζημίωση παράστασης που καταβαλλόταν στους προϊσταμένους υπηρεσιακών λειτουργιών στάθμης Τομέα και άνω, ως οικειοθελής και πρόσθετη παροχή σύμφωνα με αποφάσεις του Δ.Σ.

του Ο.Τ.Ε. και τον όρο 25 της από 7.3.1990 ΕΣΣΕ, και ορίσθηκε ότι από την ημερομηνία αυτή (1.6.1995) στους προϊσταμένους των αναφερομένων λειτουργιών χορηγούνται έξοδα κίνησης και παράστασης, κλιμακούμενα, όπως ορίζεται, κατά βαθμό και θέση στα αναφερόμενα χρηματικά ποσά. Τα έξοδα αυτά κατά τους όρους της εν λόγω ΕΣΣΕ "2. ...

είναι οικειοθελής παροχή, δεν αποτελούν τακτικές αποδοχές και ο Ο.Τ.Ε. επιφυλάσσει σ' αυτόν ρητά το δικαίωμα ανάκλησης τους. 3. Δεν υπολογίζονται στα δώρα Χριστουγέννων και Πάσχα, καθώς και στο επίδομα αδείας. 4. Χορηγούνται αποκλειστικά και συνδέονται υποχρεωτικά με την πραγματική άσκηση των υπηρεσιακών τους καθηκόντων προς αντιμετώπιση των εξόδων φιλοξενίας των επισκεπτών, συμμετοχής τους ως εκπροσώπων του Ο.Τ.Ε.

στις διάφορες κοινωνικές εκδηλώσεις, των εξόδων κίνησης τους κλπ. 5. Για κάθε ημέρα απουσίας για οποιοδήποτε λόγο ή αποχής δικαιούχου προϊσταμένου από τα υπηρεσιακά του καθήκοντα, περικόπτεται το 1/30 των ανωτέρω εξόδων και χορηγούνται στο νόμιμο αναπληρωτή του ...". Από τις διατάξεις αυτές της παραπάνω ΕΣΣΕ, που όπως σημειώθηκε είναι κανονιστικού περιεχομένου και επομένως έχουν ισχύ ουσιαστικού νόμου, προκύπτει ότι τα καταβαλλόμενα από 1.6.1995 και εφεξής, στους προϊσταμένους υπηρεσιακών λειτουργιών του Ο.Τ.Ε., έξοδα κινήσεως και παραστάσεως δεν αποτελούν μισθολογική παροχή που καταβάλλεται σ' αυτούς ανεξαρτήτως της ασκήσεως των καθηκόντων τους ως αντάλλαγμα της εργασίας τους, αλλ' αντιθέτως αποτελούν ανακλητή οικειοθελή παροχή του Ο.Τ.Ε., συνδεόμενη οπωσδήποτε με την πραγματική άσκηση των καθηκόντων προϊσταμένου, που σκοπόν έχει να αντιμετωπίσει δι' αυτής ο ασκών τέτοια καθήκοντα υπάλληλος τις δαπάνες φιλοξενίας επισκεπτών του Ο.Τ.Ε.

και τα έξοδα κίνησης και παράστασης αυτού ως εκπροσώπου του Ο.Τ.Ε. στις διάφορες κοινωνικές εκδηλώσεις, ανεξαρτήτως του ύψους τους. Εξ αυτού παρέπεται ότι, σε περίπτωση που δεν ασκήθηκαν τέτοια καθήκοντα, έστω και λόγω αδικοπρακτικής συμπεριφοράς του εργοδότη Ο.Τ.Ε., που δεν ανέθεσε στο μισθωτό καθήκοντα προϊσταμένου ορισμένης υπηρεσιακής λειτουργίας, ο τελευταίος δεν υφίσταται περιουσιακή ζημία με τη μορφή του διαφυγόντος κέρδους.

Και τούτο γιατί τα έξοδα κινήσεως και παραστάσεως τα οποία εκ της μη αναθέσεως των καθηκόντων προϊσταμένου στερήθηκε, ως προορισμένα να αναλωθούν για τις παραπάνω ανάγκες, δεν επρόκειτο κατά πιθανότητα και κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων να επιφέρουν δια της απολήψεώς τους επαύξηση της περιουσίας αυτού, ώστε η μη ανάθεση των άνω καθηκόντων να συνεπάγεται ματαίωση της εν λόγω περιουσιακής επαύξησης (Ολομ.ΑΠ 11/2007, 12/2007).

Στην προκείμενη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση, το Εφετείο, κατά την ανέλεγκτη επί της ουσίας κρίση του, δέχθηκε τα εξής περιστατικά: Ο αναιρεσίβλητος (ενάγων) προσελήφθη από την αναιρεσείουσα "ΟΤΕ ΑΕ" την 13-5-1972, με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου, ως υπάλληλος, και εντάχθηκε στον τεχνικό κλάδο ΠΥ2/Τ-ΤΛ, εξελιχθείς, μετά από διαδοχικές προαγωγές, μέχρι τον βαθμό του Τομεάρχη, στον οποίο προήχθη από 30-10-1985.

Με την 2381/2001 απόφασή του, που εκδόθηκε επί της από 14-1-1997 προηγούμενης αγωγής του αναιρεσιβλήτου, κρίθηκε ότι η αναιρεσείουσα, κατά κατάχρηση του διευθυντικού της δικαιώματος, κατά τις προαγωγικές κρίσεις του έτους 1993, παρέλειψε να προαγάγει τον αναιρεσίβλητο στον βαθμό του Υποδιευθυντή, μολονότι αυτός υπερείχε καταδήλως άλλων προαχθέντων συναδέλφων του, και του επιδικάσθηκε, για το από 1-1-1993 έως 31-5-1995 χρονικό διάστημα, για επίδομα ευθύνης θέσης Υποδιευθυντή, για έξοδα κίνησης και παράστασης και για χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης συνολικό ποσό 2.154.449 δραχμών.

Κατά τις προαγωγικές κρίσεις του έτους 1995, για την κάλυψη δεκαπέντε (15) κενών οργανικών θέσεων στον βαθμό του Διευθυντή, το Διοικητικό Συμβούλιο της αναιρεσείουσας παρέλειψε να τον προαγάγει, ενώ προήγαγε τους ομοιόβαθμους συναδέλφους του ....., ...., ..... και ....., έναντι όλων των οποίων ο αναιρεσίβλητος υπερείχε καταφανώς ως προς την αρχαιότητα, υπηρεσιακή επίδοση, απόδοση και εν γένει καταλληλότητα. 'Ότι, έτσι, η παράλειψη της προαγωγής του αναιρεσιβλήτου συνιστά ενέργεια υπερβαίνουσα τα από το άρθρο 281 ΑΚ τιθέμενα όρια και είναι καταχρηστική, απ'αυτή δε την παράλειψή του ο αναιρεσίβλητος ζημιώθηκε κατά την διαφορά του επιδόματος ευθύνης και την αποζημίωση παράστασης προϊσταμένου, μεταξύ του βαθμού του Υποδιευθυντή και του Διευθυντή, κατά τη χρονική περίοδο από 1-6-1995 έως 31-12-1997, από 7.131,33 ευρώ (2.430.000 δραχμές), ποσό το οποίο, με πιθανότητα και κατά τη συνηθισμένη πορεία των πραγμάτων θα εισέπραττε κατά το ως άνω χρονικό διάστημα εάν είχε προαχθεί και δεν είχε μεσολαβήσει η κατά τα ανωτέρω παράνομη παράλειψή του.

Ότι το ανωτέρω ποσό δικαιούται ο αναιρεσίβλητος χωρίς να έχει σημασία αν πραγματικά άσκησε καθήκοντα της θέσεως για την οποία προβλέπεται η καταβολή της παροχής αυτής, αλλά τι θα συνέβαινε κατά τη συνηθισμένη πορεία των πραγμάτων, αν δεν μεσολαβούσε η παράνομη παράλειψη της ανάθεσης καθηκόντων της θέσεως αυτής.

Ότι ο χαρακτηρισμός της παροχής αυτής με την άνω ΕΣΣΕ, ως οικειοθελούς και ελεύθερα ανακλητής, δεν μπορεί να αποκλείσει το αξιούμενο, αποζημιωτικού χαρακτήρα, δικαίωμα του αναιρεσιβλήτου, διότι η αναιρεσείουσα, μη κάνοντας χρήση του δικαιώματος ανάκλησης, κατέβαλλε καθ' όλο το επίδικο διάστημα στους προαναφερθέντες που κατείχαν οργανική θέση και επομένως ο αναιρεσίβλητος, αν δεν ήταν εκτός οργανικής θέσεως, προσδοκούσε τη λήψη της ίδιας παροχής με πιθανότητα κατά τη συνηθισμένη πορεία των πραγμάτων.

Ότι η άνω ΕΣΣΕ συνδέουσα την κρίσιμη παροχή με την πραγματική άσκηση των υπηρεσιακών καθηκόντων και συσχετίζουσα αυτή με την αντιμετώπιση των εξόδων συγκεκριμένων προϊσταμένων για τη φιλοξενία των επισκεπτών, για τη συμμετοχή τους ως εκπροσώπων του Ο.Τ.Ε. στις διάφορες κοινωνικές εκδηλώσεις, για τα έξοδα κινήσεως τους, δεν καθιερώνει, ως αναγκαία προϋπόθεση αυτής την πραγματοποίηση των δαπανών αυτών, ούτε προβλέπει για την πληρωμή τους την απόδοση σχετικού λογαριασμού.

Τέλος, ότι ούτε η αναιρεσείουσα ισχυρίζεται ότι τα χρηματικά ποσά που κατέβαλε στους δικαιούχους, αντιστοιχούσαν σε πραγματοποιηθείσες σχετικές δαπάνες, ενώ με την ως άνω ΕΣΣΕ προβλέπεται η καταβολή κατά μήνα σταθερών και όχι κυμαινόμενων, ανάλογα με τις πραγματοποιηθείσες δαπάνες, χρηματικών ποσών.

Με βάση τα ανωτέρω το Εφετείο κατέληξε ακολούθως στο πόρισμα ότι ο αναιρεσίβλητος, λόγω της μη καταβολής της άνω παροχής και κατά το από 1-6-1995 έως 31-12-1997 επίδικο διάστημα, υπέστη αποθετική ζημία, ανεξάρτητα από το εάν άσκησε καθήκοντα προϊσταμένου υπηρεσιακής λειτουργίας στάθμης Τομέα και πραγματοποίησε τις αντίστοιχες δαπάνες, και, μετ' εξαφάνιση της πρωτόδικης απόφασης, με την οποία η ένδικη αγωγή είχε απορριφθεί για τυπικό λόγο (αοριστία), δέχθηκε εν μέρει αυτή και αναγνώρισε ότι του οφείλεται το ανωτέρω ποσό.

Έτσι όπως έκρινε το Εφετείο παραβίασε τις διατάξεις των από 16.5.1995 ΕΣΣΕ και από 17-4-1995 ΕΣΣΕ και εκείνη του άρθρου 298 ΑΚ. Επομένως, ο δεύτερος, εκ του άρθρου 559 αριθμ. 1 Κ.Πολ.Δ. απορρέων, λόγος αναιρέσεως, με τον οποίο αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η άνω πλημμέλεια, είναι βάσιμος και κατά συνέπεια πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση κατά το πληττόμενο δι' αυτού κεφάλαιό της, ήτοι κατά το μέρος που αναγνωρίσθηκε ότι οφείλεται στον αναιρεσίβλητο για την περιουσιακή του ζημία της χρονικής περιόδου από 1-6-1995 έως 31-12-1997 το ως άνω ποσό των 7.131,33 ευρώ, παρελκούσης της ερεύνης των λοιπών λόγων του αναιρετηρίου, καθόσον με όλους αυτούς πλήττεται το ίδιο ως άνω κεφάλαιο της προσβαλλομένης αποφάσεως.

Κατά το άρθρο 579 παρ. 2 Κ.Πολ.Δ αν αποδεικνύεται προαποδεικτικώς εκούσια αναγκαστική εκτέλεση της αποφάσεως που αναιρέθηκε, ο Άρειος Πάγος, αν υποβληθεί αίτηση με το αναιρετήριο, ή με τις προτάσεις ή με αυτοτελές δικόγραφο που κατατίθεται στη γραμματεία του Αρείου Πάγου ως την παραμονή της συζητήσεως, διατάζει με την αναιρετική απόφαση την επαναφορά των πραγμάτων στην κατάσταση που υπήρχε πριν από την εκτέλεση.

Η αίτηση αυτή, με την οποία ζητείται η απόδοση του πράγματι καταβληθέντος στον αναιρεσίβλητο ποσού, ήτοι του επιδικασθέντος κεφαλαίου, των τόκων και των επιδικασθέντων δικαστικών εξόδων, όχι όμως και των επ΄ αυτού αναλογούντων και παρακρατηθέντων από τον αναιρεσείοντα φόρων και λοιπών κρατήσεων, τα ποσά των οποίων δεν εισέπραξε ο αναιρεσίβλητος, πρέπει, κατά τα άρθρα 111 παρ. 2, 216 παρ. 1 και 217 Κ.Πολ.Δ., να προσδιορίζει τις αιτίες για τις οποίες καταβλήθηκαν τα επιμέρους ποσά που συνθέτουν το ζητούμενο συνολικό ποσό, ώστε σε περίπτωση που η προσβαλλόμενη απόφαση αναιρείται κατά ένα μέρος να είναι εφικτός ο προσδιορισμός του αποδοτέου ποσού.

Στην προκειμένη περίπτωση, η αναιρεσείουσα, με τις κατατεθείσες εμπροθέσμως κατά την 17-5-2007 έγγραφες προτάσεις της, υποβάλλει αίτηση επαναφοράς των πραγμάτων στην κατάσταση που υπήρχε πριν από την εκτέλεση, ζητώντας, σε περίπτωση ευδοκιμήσεως της αιτήσεως αναιρέσεως, να υποχρεωθεί ο αναιρεσίβλητος σε επιστροφή ποσού 15.653,51 ευρώ που του επιδικάσθηκε με την προσβαλλόμενη απόφαση και του κατέβαλε αυτή (αναιρεσείουσα) σε εκούσια εκτέλεσή της και ειδικότερα ποσού 11.378,88 ευρώ για κεφάλαιο, ποσού 3.774,63 ευρώ για νόμιμους τόκους και ποσού 500 ευρώ για δικαστικά έξοδα.

Από το ως άνω όμως φερόμενο ως καταβληθέν στον αναιρεσίβλητο και αξιούμενο από την αναιρεσείουσα συνολικό ποσό των 15.653,51 ευρώ: α)όπως προκύπτει από την επικαλούμενη και προσκομιζόμενη από την αναιρεσείουσα 6/14-7-2004 εξοφλητική απόδειξη ο αναιρεσίβλητος εισέπραξε μέρος μόνον από 12.279,43 ευρώ, ενώ το από 3.374,08 ευρώ υπόλοιπο παρακρατήθηκε από την αναιρεσείουσα ως αντιστοιχούν σε αναλογούντες φόρους και κρατήσεις και β)όπως προκύπτει από το αναιρετήριο και την προσβαλλόμενη απόφαση, με την τελευταία αυτή εκτός του ανωτέρω ποσού των 7.131,33 ευρώ, που αναγνωρίσθηκε ότι οφείλεται εντόκως στον αναιρεσίβλητο για την περιουσιακή του ζημία κατά τη χρονική περίοδο από 1-6-1995 έως 31-12-1997 (κεφάλαιο για το οποίο αναιρείται η εφετειακή απόφαση), του επιδικάσθηκε εντόκως και ποσό για χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης, κεφάλαιο για το οποίο, ως μη πληττόμενο με την αναίρεση, δεν αναιρείται η προσβαλλόμενη απόφαση.

Έτσι, υπό τα δεδομένα αυτά, η υπόψη αίτηση επαναφοράς των πραγμάτων στην προτέρα κατάσταση είναι αόριστη, αφού δεν προσδιορίζεται σ΄ αυτή ποιό ποσό καταβλήθηκε στον αναιρεσίβλητο ως κεφάλαιο για κάθε επιδικασθέν κονδύλιο και ποιο ποσό για τόκους καθενός των κονδυλίων αυτών, ώστε, δεδομένης της εν μέρει αναιρέσεως της προσβαλλομένης αποφάσεως, να είναι εφικτός ο προσδιορισμός του επιστρεπτέου από τον αναιρεσίβλητο ποσού (Ολομ.

ΑΠ 12/2007). Επομένως, η άνω αίτηση είναι αόριστη και πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτη.

Για τους λόγους αυτούς

Αναιρεί εν μέρει, κατά τα αναφερόμενα στο σκεπτικό, την 8728/2003 απόφαση του Εφετείου Αθηνών.

Παραπέμπει την υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση, κατά το ως άνω μέρος της, στο ίδιο δικαστήριο, που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές. Και

Απορρίπτει την αίτηση περί επαναφοράς των πραγμάτων στην κατάσταση πριν από την εκτέλεση της ως άνω 8728/2003 αποφάσεως του Εφετείου Αθηνών.

Καταδικάζει τον αναιρεσίβλητο στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας, τα οποία ορίζει σε χίλια εκατό (1.100) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 5 Ιουνίου 2007. Και

Δημοσιεύθηκε στο ακροατήριό του στις 12 Ιουνίου 2007.

Ο ΠΡΟΕΔΡΕΥΩΝ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ