1378/2016 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 1378 / 2016 (Β Ποιν. Διακ., ΠΟΙΝΙΚΕΣ)

ΑΡΙΘΜΟΣ 1378/2016

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

B’ ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ ΔΙΑΚΟΠΩΝ

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Αβροκόμη Θούα, Προεδρεύουσα Αρεοπαγίτη (ως αρχαιότερο μέλος της συνθέσεως), Νικήτα Χριστόπουλο, Πέτρο Σαλίχο, Ιωάννη Φιοράκη και Αγγελική Τζαβάρα-Εισηγήτρια, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 2 Σεπτεμβρίου 2016, με την παρουσία της Αντεισαγγελέως του Αρείου Πάγου Ευσταθίας Σπυροπούλου και του Γραμματέως Γεράσιμου Βάλσαμου, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντα - κατηγορουμένου Γ. Δ. του Π., κατοίκου ..., που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Παντελή Δεβερώνα, περί αναιρέσεως της υπ’ αριθ.ΒΤ3614/2015 αποφάσεως του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Πειραιά.

Το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Πειραιά, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ’ αυτή, και ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 17 Φεβρουαρίου 2016 αίτησή του, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 304/2016.

Αφού άκουσε

Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντα, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και την Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου, που πρότεινε: α) να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση, β) να παύσει οριστικά η ποινική δίωξη, λόγω παραγραφής, που ασκήθηκε κατά του αναιρεσείοντος-κατηγορουμένου, για την πράξη της μη καταβολής ασφαλιστικών εισφορών ΙΚΑ (εργοδοτικών και εργατικών) για τις μερικότερες πράξεις που τελέστηκαν κατά το χρονικό διάστημα από 6/2008 έως 2/9/2008 και γ) να παραπεμφθεί η υπόθεση κατά το αναιρούμενο μέρος της για νέα συζήτηση στο ίδιο δικαστήριο, συγκροτούμενο από άλλους δικαστές, εκτός εκείνων που δίκασαν προηγουμένως.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Κατά τη διάταξη του άρθρου 1 παρ.1 του ΑΝ 86/1967, με τις στη διάταξη αυτή οριζόμενες αθροιστικές ποινές τιμωρείται όποιος υπέχει νόμιμη υποχρέωση καταβολής ασφαλιστικών εισφορών που βαρύνουν τον ίδιο (εργοδοτικών) προς τους υπαγόμενους στο Υπουργείο Εργασίας κάθε φύσεως Οργανισμούς Κοινωνικής Πολιτικής ή Κοινωνικής Ασφάλισης ή Ειδικούς λογαριασμούς και δεν καταβάλει αυτές εντός μηνός αφότου κατέστησαν απαιτητές προς τους ως άνω Οργανισμούς, κατά δε την παράγραφο 2 του ιδίου άρθρου, τιμωρείται για υπεξαίρεση με τις στην εν λόγω διάταξη ποινές, όποιος παρακρατεί ασφαλιστικές εισφορές των εργαζομένων σ’ αυτόν με σκοπό να τις αποδώσει στους άνω Οργανισμούς και δεν τις καταβάλει ή δεν τις αποδίδει στους Οργανισμούς αυτούς μέσα σε ένα μήνα αφότου είχαν καταστεί απαιτητές. Κατά τις διατάξεις του άρθρου 16 του Κανονισμού Ασφαλίσεως ΙΚΑ, ορίζεται ως χρόνος καταβολής των εισφορών, το ημερολογιακό τέλος του μηνός εντός του οποίου παρασχέθηκε η εργασία ή η υπηρεσία, ενώ, κατά το άρθρο 26 παρ. 3 του Ν. 1846/1951, ο υπόχρεος πρέπει να καταβάλει τις εισφορές στο ΙΚΑ μέχρι το τέλος του επόμενου μήνα από τον χρόνο που έχει ορισθεί.

Περαιτέρω, από τις διατάξεις του άρθρου 26 παρ.1 και 5 του Α.Ν.1846/1951, όπως έχει τροποποιηθεί, προκύπτει ότι, για την καταβολή των εισφορών των ασφαλισμένων, επί παρεχόντων εξαρτημένη εργασία, ευθύνεται ο εργοδότης, ο οποίος υποχρεούται, κατά την πληρωμή των μισθών, να παρακρατεί τα τμήματα των εισφορών, που βαρύνουν τους ασφαλισμένους. Ως εργοδότης, κατά τις πιο πάνω διατάξεις και σύμφωνα με το άρθρο 8 παρ. 5 του Α.Ν. 1846/1951, νοείται ένα ή περισσότερα φυσικά ή νομικά πρόσωπα, για λογαριασμό των οποίων, τα υπαγόμενα στην ασφάλιση πρόσωπα, προσφέρουν την εργασία τους.

Από τις ως άνω διατάξεις προκύπτει, ότι για τη στοιχειοθέτηση των εγκλημάτων της μη έγκαιρης καταβολής των εργοδοτικών και εργατικών εισφορών, απαιτείται να προσδιορίζεται η συγκεκριμένη οφειλή του εργοδότη που απασχολεί προσωπικό, για ασφαλιστικές εισφορές που βαρύνουν τον ίδιο και τους εργαζόμενους σ’ αυτόν, καθώς και μη καταβολή των σχετικών ποσών εντός μηνός, αφότου κατέστησαν απαιτητά στον Ασφαλιστικό Οργανισμό, που είναι ασφαλισμένο το απασχολούμενο προσωπικό.

‘ Ετσι για την πληρότητα της αντικειμενικής υποστάσεως των εν λόγω εγκλημάτων, απαιτείται το υποκείμενο των εγκλημάτων αυτών να έχει την ιδιότητα του εργοδότη και σαν τέτοιος νοείται το φυσικό ή νομικό πρόσωπο, στο οποίο το υπαγόμενο στην ασφάλιση προσωπικό, οφείλει να προσφέρει την υπηρεσία του. Πρόκειται συνεπώς για γνήσια εγκλήματα παραλείψεως, τα οποία συντελούνται με την παράλειψη της εμπρόθεσμης καταβολής των παραπάνω εισφορών μέσα σε τριάντα (30) ημέρες από το ημερολογιακό τέλος κάθε μήνα, που παρασχέθηκε η εργασία.

Για την καταβολή δε των ως άνω εισφορών, όταν εργοδότης είναι ανώνυμη εταιρεία, υπόχρεος είναι ο Διευθύνων Σύμβουλος αυτής, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 115 του ν. 2238/1994 και 4 παρ.4 ν. 2556/1997, όπως αντικ. από το άρθρο 61 παρ.2 ν. 2676/1999. Προς την ίδια ουσιαστική κατεύθυνση κινείται και η ρύθμιση της παρ. 7 του ΑΝ 86/1967, όπως αυτή προστέθηκε με το άρθρο 25 παρ. 1 του Ν. 4075/11-4-2012, σύμφωνα με την οποία ως αυτουργοί, των εγκλημάτων αυτών της μη απόδοσης ασφαλιστικών εισφορών θεωρούνται στις ημεδαπές ανώνυμες εταιρείες:

α)οι πρόεδροι των Διοικητικών Συμβουλίων, οι διευθύνοντες ή εντεταλμένοι ή συμπράττοντες σύμβουλοι, οι διοικητές, οι γενικοί διευθυντές και γενικά κάθε πρόσωπο εντεταλμένο είτε άμεσα από το νόμο, είτε από ιδιωτική βούληση είτε με δικαστική απόφαση στη διοίκηση ή διαχείριση αυτών και β) σε περίπτωση που ελλείπουν όλα τα παραπάνω πρόσωπα, ως αυτουργοί θεωρούνται τα μέλη των διοικητικών συμβουλίων των εταιρειών αυτών εφόσον ασκούν πράγματι προσωρινά ή διαρκώς ένα από τα καθήκοντα που αναφέρονται πιο πάνω.

Από τις διατάξεις αυτές συνάγεται ότι για ασφαλιστικές εισφορές που έχουν γεννηθεί μέχρι τις 11-4-2012, και οφείλουν ανώνυμες εταιρείες, υπόχρεος για την καταβολή τους είναι μόνο ο διευθύνων σύμβουλος αυτών. Εξάλλου, η καταδικαστική απόφαση έχει την από τις διατάξεις των άρθρων 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 ΚΠΔ, απαιτούμενη ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει λόγο αναιρέσεως από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ.

Δ’ ΚΠΔ, όταν αναφέρονται σ’ αυτήν, με πληρότητα σαφήνεια και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά, τα πραγματικά περιστατικά, στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελιώνουν και οι νομικοί συλλογισμοί, με τους οποίους έγινε η υπαγωγή των περιστατικών αυτών στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφαρμόσθηκε.

Για την ύπαρξη δε τέτοιας αιτιολογίας είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού με το διατακτικό, που αποτελούν ενιαίο σύνολο. Συνακόλουθα τούτων, για την πληρότητα της αιτιολογίας καταδικαστικής, για παράβαση του άρθρου 1 του ΑΝ 86/1967, αποφάσεως, πρέπει να περιέχονται σ’ αυτήν τα κρίσιμα περιστατικά για τη θεμελίωση των δύο ως άνω αξιόποινων πράξεων, που είναι η κατά συγκεκριμένο χρόνο απασχόληση, με σχέση εξαρτημένης εργασίας, του ασφαλισμένου στους ως άνω Οργανισμούς προσωπικού, τα χρηματικά ποσά τα οποία, με βάση τις τακτικές αποδοχές του προσωπικού, όφειλε ο κατηγορούμενος εργοδότης να καταβάλει στον Ασφαλιστικό Οργανισμό ως εργοδοτικές ή εργατικές εισφορές και δεν κατέβαλε ή παρακράτησε (Ολ.ΑΠ 1/1996), η αναφορά, επί φυσικού προσώπου, φερομένου ως εργοδότη εκ της ασκήσεως επιχειρήσεως, των πραγματικών περιστατικών από τα οποία να προκύπτει η θέση τούτου στην επιχείρηση αυτή, καθώς, αν πρόκειται για προσωπική ή εταιρική επιχείρηση, ποία η νομική μορφή της τελευταίας και η θέση και ιδιότητα του κατηγορουμένου σ’ αυτήν, ώστε να ανακύπτει υποχρέωσή του για παρακράτηση και απόδοση των εισφορών, μη αρκούντος του χαρακτηρισμού του ως εργοδότη ή ως νομίμου εκπροσώπου της εταιρικής επιχειρήσεως. (ΑΠ 473/2015, ΑΠ 440/2015, ΑΠ 489/2015, ΑΠ 501/2013, ΑΠ 177/2015).

Στην προκειμένη περίπτωση το, δίκασαν ως Εφετείο, Τριμελές Πλημμελειοδικείο Πειραιά, όπως προκύπτει από τη προσβαλλόμενη με αριθμό 3614/2015 απόφαση του, δέχθηκε, κατά την ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του, ότι, από τα αποδεικτικά μέσα που λεπτομερώς κατ’ είδος αναφέρει, προέκυψαν τα ακόλουθα: "ο κατηγορούμενος στη Δραπετσώνα στις 13-11-2008 τυγχάνοντας εργοδότης της επιχείρησης με την επωνυμία ..., είδος επιχείρησης επισκευές πλοίων και έχοντας απασχολήσει κατά τη χρονική περίοδο 6/2008 έως 9/2008 στην επιχείρησή του προσωπικό με σχέση εξαρτημένης εργασίας με αμοιβή, που ασφαλιζόταν στο Ίδρυμα Κοινωνικών Ασφαλίσεων όφειλε για την ασφάλιση του άνω προσωπικού να καταβάλλει στο ΙΚΑ τις κατωτέρω εισφορές μέχρι την τελευταία εργάσιμη ημέρα για τις Δημόσιες Υπηρεσίες του επόμενου μήνα, εκείνου μέσα στον οποίο παρασχέθηκε η εργασία. Παρά ταύτα δεν κατέβαλε εργοδοτικές ασφαλιστικές εισφορές ποσού 117.141€, στον άνω Οργανισμό μέσα στο μήνα κατά τον οποίο οι εισφορές έγιναν απαιτητές. Επίσης έχοντας παρακρατηθεί τις ασφαλιστικές εισφορές των εργασθέντων στην επιχείρηση του (ΕΡΓΑΤΙΚΕΣ) ποσού 58.571€ ΕΥΡΩ σκοπό να αποδώσει αυτές στον άνω Οργανισμό, δεν τις κατέβαλε σ αυτόν μέσα στο μήνα κατά τον οποίο αυτές έγιναν απαιτητές κατέστη γι’ αυτές τιμωρητέος για υπεξαίρεση.

Επειδή το Δικαστήριο δέχεται ότι ο κατηγορούμενος έδειξε ειλικρινή μετάνοια και επεδίωξε να άρει ή να μειώσει τις συνέπειες της πράξης του (άρθρο 84 παρ. 2 δ’ ΠΚ), πρέπει να επιβληθεί σε αυτόν μειωμένη ποινή". Ακολούθως, το Δικαστήριο κήρυξε ένοχο τον κατηγορούμενο, με το ελαφρυντικό του άρθρου 84 παρ. 2 εδ. δ’ Π.Κ. του ότι: "Στην Δραπετσώνα στις 13-11-2008 τυγχάνοντας εργοδότης της επιχείρησης με την επωνυμία ..., είδος επιχείρησης επισκευές πλοίων και έχοντας απασχολήσει κατά τη χρονική περίοδο 6/2008 έως 9/2008 στην επιχείρησή του προσωπικό με σχέση εξαρτημένης εργασίας με αμοιβή, που ασφαλιζόταν στο Ίδρυμα Κοινωνικών Ασφαλίσεων όφειλε για την ασφάλιση του άνω προσωπικού να καταβάλλει στο ΙΚΑ τις κατωτέρω εισφορές μέχρι την τελευταία εργάσιμη ημέρα για τις Δημόσιες Υπηρεσίες του επόμενου μήνα, εκείνου μέσα στον οποίο παρασχέθηκε η εργασία.

Για την μη καταβολή των εισφορών αυτών συντάχθηκε η με αριθμό ... ΠΕΕ συνολικού ποσού εισφορών 175.712€.

2) Έχοντας νόμιμη υποχρέωση καταβολής των βαρυνουσών τ., ίδ... (ΕΡΓΟΔΟΤΙΚΩΝ) ασφαλιστικών εισφορών, ποσού 117.141€, δεν κατέβαλε αυτές στον άνω Οργανισμό μέσα στο μήνα κατά τον οποίο οι εισφορές έγιναν απαιτητές.

3) έχοντας παρακρατηθεί τις ασφαλιστικές εισφορές των εργασθέντων στην επιχείρηση του (ΕΡΓΑΤΙΚΕΣ) ποσού 58.571€ ΕΥΡΩ σκοπό να αποδώσει αυτές στον άνω Οργανισμό, δεν τις κατέβαλε σ αυτόν μέσα στο μήνα κατά τον οποίο αυτές έγιναν απαιτητές, κατέστη γι αυτές τιμωρητέος για υπεξαίρεση".

Με τις παραδοχές όμως αυτές το ως άνω Δικαστήριο δεν διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφασή του την απαιτούμενη από το Σύνταγμα και τον Κ.Π.Δ. ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία. Ειδικότερα, υπάρχει ασάφεια, αφού, ενόψει του ότι πρόκειται για εργοδότρια ανώνυμη εταιρεία, δεν διευκρινίζεται στο σκεπτικό ή στο διατακτικό της απόφασης, αν ο αναιρεσείων ήταν, κατά το καταστατικό της εταιρείας ή με απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου της, διευθύνων σύμβουλος αυτής, κατά τον ενδιαφέροντα ως άνω κρίσιμο χρόνο (6/2008 έως 13/11/2008), που ίσχυε ο ευμενέστερος νόμος 2238/1994 και 2556/1997 (όπως αντικ.

από το άρθρο 61 παρ. 2 ν. 2676/1999), ώστε να ανακύπτει νομική υποχρέωση του να παρακρατά τις εισφορές των εργαζομένων και να αποδίδει αυτές, μαζί με τις αντίστοιχες εργοδοτικές της επιχειρήσεως προς το ΙΚΑ, μόνη δε η αναφερόμενη στο σκεπτικό αλλά και το διατακτικό ιδιότητα αυτού ως εργοδότη της εταιρείας, δεν καθιστά, άνευ άλλου, αυτόν υπόχρεο καταβολής των ως άνω εισφορών (Α.Π. 473/2015, Α.Π.440/2015, Α.Π. 177/2015, 816/14).

Επομένως, είναι βάσιμος ο σχετικός με την ανωτέρω πλημμέλεια, από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ’ ΚΠΔ προβαλλόμενος πρώτος λόγος αναίρεσης, κατά το οικείο (υπό στοιχ. α’ ) σκέλος του, με το οποίο πλήττεται η προσβαλλόμενη απόφαση για έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, λόγω μη προσδιορισμού και μη εξειδίκευσης της ιδιότητας και της θέσης του αναιρεσείοντα στην ως άνω ανώνυμη εταιρία κατά τον κρίσιμο χρόνο, πρέπει δε να γίνει δεκτός και, παρελκούσης της έρευνας των λοιπών λόγων της, να γίνει δεκτή η κρινόμενη αίτηση αναίρεσης και να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση.

Τέλος κατά τα άρθρα 111, 112 και 113 του ΠΚ, το αξιόποινο των εγκλημάτων εξαλείφεται με την παραγραφή, η οποία, προκειμένου για πλημμελήματα, είναι πέντε έτη, αρχομένη από την ημέρα που τελέστηκε η αξιόποινη πράξη. Η προθεσμία αναστέλλεται για όσο χρόνο διαρκεί η κύρια διαδικασία και ώσπου να γίνει αμετάκλητη η καταδικαστική απόφαση, όχι όμως πέραν από τα τρία έτη για τα πλημμελήματα.

Από τις διατάξεις αυτές, σε συνδυασμό με εκείνες των άρθρων 310 παρ.ιβ, 370 εδ.β και 511 του ΚΠΔ. προκύπτει ότι η παραγραφή, ως θεσμός δημόσιας τάξης, εξετάζεται και αυτεπαγγέλτως από τα δικαστήρια σε κάθε στάση της ποινικής διαδικασίας, ειδικότερα δε ο ‘ Αρειος Πάγος, διαπιστώνοντας τη συμπλήρωσή της. αν εμφανισθεί ο αναιρεσείων και κριθεί και ένας λόγος αναιρέσεως βάσιμος, όπως επί του προκειμένου, οφείλει, αυτεπαγγέλτως, να αναιρέσει την προσβαλλόμενη καταδικαστική απόφαση και να παύσει οριστικά την ποινική δίωξη, κατ’ ανάλογη εφαρμογή του άρθρου 370 εδ.β του ΚΠΔ (Ολ.ΑΠ 7/2005, Α.Π.501/2013).

Στην προκειμένη περίπτωση οι μερικότερες πράξεις της μη καταβολής εργοδοτικών και εργατικών εισφορών που φέρονται ότι τελέστηκαν από τον αναιρεσείοντα κατά το χρονικό διάστημα από 6/2008 μέχρι και 16/9/2008, οι οποίες διατηρούν την αυτοτέλειά τους, έχουν παραγραφεί, καθόσον συμπληρώθηκε οκταετία από τον χρόνο τελέσεώς τους μέχρι και την 16/9/2016 (χρόνος διασκέψεως προς έκδοση της παρούσας απόφασης) και πρέπει ως προς αυτές να παύσει οριστικά η εναντίον του ποινική δίωξη, λόγω παραγραφής. Για τις μη παραγραφείσες όμως μερικότερες πράξεις που φέρονται ότι τελέστηκαν έκτοτε και μέχρι 11/2008, πρέπει να παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα συζήτηση, κατ’ άρθρο 519 του ΚΠΔ, στο ίδιο δικαστήριο, που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως. (Α.Π.501/2013).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την υπ’ αριθ. 3614/2015 απόφαση του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Πειραιώς.

Παύει οριστικά, λόγω παραγραφής την ποινική δίωξη, που ασκήθηκε κατά του αναιρεσείοντα-κατηγορουμένου Γ. Δ. του Π., για την πράξη της μη καταβολής ασφαλιστικών εισφορών στο ΙΚΑ (εργοδοτικών και εργατικών) κατ’ εξακολούθηση, για τις μερικότερες πράξεις που τελέστηκαν κατά το χρονικό διάστημα από 6/2008 έως και 16/9/2008.

Παραπέμπει την υπόθεση κατά το αναιρούμενο μέρος της για νέα συζήτηση στο ίδιο δικαστήριο, συγκροτούμενο από άλλους δικαστές.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 16 Σεπτεμβρίου 2016.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 16 Σεπτεμβρίου 2016.

Η ΠΡΟΕΔΡΕΥΟΥΣΑ ΑΡΕΟΠΑΓΙΤΗΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ