Supreme Court dismisses appeal against bankruptcy ruling, citing lack of legal basis and insufficient reasoning.

Απόφαση 1376 / 2021 (Δ, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 1376/2021

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Δ' Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Κωστούλα Φλουρή - Χαλεβίδου, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Ευστάθιο Νίκα, Μαρία Βάρκα, Άννα Αγγελάτου - Βασιλείου και Αθανάσιο Τσουλό, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 10 Σεπτεμβρίου 2021, με την παρουσία και του Γραμματέα Αθανασίου Λιάπη, για να δικάσει μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Ανώνυμης τραπεζικής εταιρείας με την επωνυμία "Τράπεζα ..." και ήδη "...", που εδρεύει στην … και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Φώτιο Σαρρή, που δήλωσε στο ακροατήριο, καθώς και με τις από 15-9-2021 κατατεθείσες προτάσεις του, την ως άνω μεταβολή της αναιρεσείουσας εταιρείας.

Των αναιρεσιβλήτων: 1) Λ. Γ. του Ν., κατοίκου ..., 2) ανώνυμης τραπεζικής εταιρείας με την επωνυμία "... AE", που εδρεύει στην … και εκπροσωπείται νόμιμα και 3) ανώνυμης τραπεζικής εταιρείας με την επωνυμία "...", που εδρεύει στην …. και εκπροσωπείται νόμιμα, εκ των οποίων η 1η εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Νικόλαο Σπανό με δήλωση του άρθρου 242 παρ. 2 ΚΠολΔ, ενώ οι 2η και 3η δεν παραστάθηκαν.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 7-8-2015 αίτηση της ήδη 1ης των αναιρεσιβλήτων, που κατατέθηκε στο Ειρηνοδικείο Αμαλιάδας.

Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 92/2017 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 30/2018 του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αμαλιάδας. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 5-4-2018 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, με Εισηγητή τον Αρεοπαγίτη Αθανάσιο Τσουλό, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, παραστάθηκαν μόνο η αναιρεσείουσα και η 1η των αναιρεσιβλήτων όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αίτησης αναίρεσης.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Με την υπό κρίση από 5.4.2018 αίτηση αναίρεσης προσβάλλεται η εκδοθείσα κατά την διαδικασία της εκουσίας δικαιοδοσίας (άρθρα 739 έως 741 επ. του Κ.Πολ.Δικ., σε συνδυασμό με άρθρο 15 του Ν. 3869/2010 "ρύθμιση των οφειλών υπερχρεωμένων φυσικών προσώπων"), υπ` αριθμ. 30/2018 απόφαση του, ως Εφετείου, δικάσαντος Μονομελούς Πρωτοδικείου Αμαλιάδας, ερήμην της τρίτης των εφεσιβλήτων και ήδη των αναιρεσιβλήτων.

Παρά, όμως, την ανωτέρω ερημοδικία, η προσβαλλομένη απόφαση είναι τελεσίδικη και η κρινόμενη αίτηση αναίρεσης απευθύνεται παραδεκτά εναντίον αυτής, διότι, σύμφωνα με την διάταξη του άρθρου 14 του Ν. 3869/2010, δεν υπόκειται σε ανακοπή ερημοδικίας και, συνακολούθως, δεν μπορεί να γίνει λόγος για την αρχή της διαδοχικής άσκησης των ενδίκων μέσων, σύμφωνα με την οποία η ερήμην οριστική απόφαση του εφετείου υπόκειται σε αναίρεση μόνον αφότου έπαυσε να υπόκειται σε ανακοπή ερημοδικίας (ΑΠ 153/2017).

Από τις προσκομιζόμενες και επικαλούμενες από την αναιρεσείουσα υπ` αριθμ. .../11.12.2020 εκθέσεις επιδόσεως του δικαστικού επιμελητή στο Εφετείο Αθηνών ... προκύπτει ότι ακριβή επικυρωμένα αντίγραφα της υπό κρίση από 5.4.2018 αίτησης για αναίρεση της προαναφερόμενης απόφασης του, ως Εφετείου, δικάσαντος Μονομελούς Πρωτοδικείου Αμαλιάδας, με πράξη ορισμού δικασίμου και κλήση προς συζήτηση για την δικάσιμο της 10.1.2020, ομού μετά της υπ'αριθμ.

πρωτ. ...1.2020 βεβαίωσης περί αναβολής της υπόθεσης για την δικάσιμο της 19.2.21 επιδόθηκαν νομότυπα και εμπρόθεσμα από την αναιρεσείουσα, η οποία επισπεύδει την συζήτηση, στις δεύτερη και τρίτη των αναιρεσιβλήτων. Κατά την εν λόγω δικάσιμο της 19.2.21 η συζήτηση της υπόθεσης ματαιώθηκε, διαρκούσης της αναστολής λειτουργίας των δικαστηρίων, λόγω των εκτάκτων μέτρων προστασίας της δημόσιας υγείας από την πανδημία του κορωνοϊου COVID-19, οπότε ορίσθηκε αυτεπαγγέλτως με την από 26.4.21 πράξη της Προέδρου του Δ' τμήματος ως νέα ημέρα συζήτησης της υπόθεσης η προκείμενη (10.9.21), της εγγραφής της υπόθεσης στο πινάκιο ισχύουσας ως κλήτευσης όλων των διαδίκων, κατ'άρθρο 83 παρ. 2 Ν. 4790/2021.

Οι εν λόγω, όμως, αναιρεσίβλητες, όπως προκύπτει από τα ταυτάριθμα με την παρούσα απόφαση πρακτικά δημόσιας συνεδρίασης του Δικαστηρίου τούτου, δεν εμφανίστηκαν, ούτε έλαβαν μέρος με οποιονδήποτε νόμιμο τρόπο στην συζήτηση αυτή, κατά την οποία η υπόθεση εκφωνήθηκε με την σειρά της από το οικείο πινάκιο.

Συνεπώς, παρά την απουσία τους, το Δικαστήριο πρέπει να προχωρήσει στην συζήτηση της υπόθεσης (άρθρο 576 παρ. 2 του Κ.Πολ.Δικ.).

Η υπό κρίση αίτηση αναίρεσης έχει ασκηθεί, συμφώνως και με τα προεκτεθέντα, νομότυπα (άρθρ. 552, 553 παρ. 1, 556, 558, 566 παρ. 1 ΚΠολΔ. σε συνδ. 741 και 769 ΚΠολΔ) και εμπρόθεσμα (άρθρο 564 παρ. 1 ΚΠολΔ), δεδομένου ότι η προσβαλλόμενη επιδόθηκε την 12.3.2018 (βλ. τις υπ'αριθμ. ... εκθέσεις επίδοσης της δικαστικής επιμελήτριας στο Πρωτοδικείο Αμαλιάδας Β. Σ.) και η αίτηση αναίρεσης κατατέθηκε την 11.4.2018, όπως προκύπτει από την υπ'αριθμ. 2/2018 έκθεση της γραμματέως του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αμαλιάδας, επισημαινόμενου περαιτέρω και του ότι στη θέση της αρχικώς αναιρεσείουσας τραπεζικής εταιρείας, με την επωνυμία "... Α.Ε" υπεισήλθε ως καθολική διάδοχος της η ανώνυμη τραπεζική εταιρεία, με την επωνυμία "...", λόγω διασπάσεως της πρώτης με απόσχιση του κλάδου τραπεζικής δραστηριότητάς της και σύσταση της δεύτερης τραπεζικής εταιρείας (άρθρο 16 ν. 2515/1997 και άρθρα 57 παρ. και 59-74 του ν. 4601/2019).

Σύμφωνα με την διάταξη του άρθρου 1 παρ. 1 του ν. 3869/2010 για τη ρύθμιση των οφειλών των υπερχρεωμένων φυσικών προσώπων "φυσικά πρόσωπα που δεν έχουν πτωχευτική ικανότητα και έχουν περιέλθει, χωρίς δόλο, σε μόνιμη αδυναμία πληρωμής ληξιπρόθεσμων χρηματικών οφειλών τους (οφειλέτες) δικαιούνται να υποβάλουν στο αρμόδιο δικαστήριο αίτηση για τη ρύθμιση των οφειλών τους και απαλλαγή".

Κατά την έννοια της διάταξης αυτής η έλλειψη πτωχευτικής ικανότητας στον οφειλέτη αποτελεί ουσιαστική προϋπόθεση για την δυνατότητα υπαγωγής του στις διατάξεις του νόμου 3869/2010. Πτωχευτική ικανότητα έχουν τα πρόσωπα, τα οποία έχουν εμπορική ιδιότητα, την οποία αποκτούν κατά το υποκειμενικό (ουσιαστικό) σύστημα, σύμφωνα με το άρθρο 1 του Εμπ.Ν., εφόσον ενεργούν κατά σύνηθες επάγγελμα εμπορικές πράξεις, όπως αυτές προβλέπονται από το Β.Δ 2/14.5.1835, μεταξύ των οποίων η επιχείρηση πρακτορείας και η μεσιτεία.

Κριτήρια της εμπορικότητας των πράξεων αποτελούν και η δράση σε αγορά, δηλαδή σε χώρο όπου μπορεί να συναντηθεί η προσφορά με τη ζήτηση και να συναφθούν συναλλακτικές πράξεις, η ριψοκίνδυνη διαμεσολάβηση στην κυκλοφορία των αγαθών ή την παροχή υπηρεσιών που να φέρει τα στοιχεία της αβεβαιότητας και του κινδύνου, η επένδυση κεφαλαίου σε αγαθά και πιστώσεις, η πρόθεση, χωρίς απαραιτήτως να συνοδεύεται από εξασφάλιση, επίτευξης κέρδους, και η οργάνωση της εργασίας, των αγοραζόμενων υλών και των μηχανικών ή άλλων εγκαταστάσεων για την επιδίωξη του ανωτέρω αποτελέσματος.

Οι έμποροι, συνεπώς, για τους οποίους, μάλιστα, βάσει του άρθρου 8 παρ. 2 του Β.Δ/τος 2/14-5-1835 "περί αρμοδιότητας των εμποροδικείων", ισχύει το τεκμήριο της εμπορικότητας, σύμφωνα με το οποίο όλες οι συναλλαγές που γίνονται από τον έμπορο τεκμαίρεται ότι γίνονται χάριν της εμπορίας του, αποκλείονται από την εφαρμογή του ν. 3869/2010, στη ρύθμιση του οποίου, συνεπώς, δεν υπάγονται, ούτε τα ιδιωτικά χρέη του εμπόρου.

Γι` αυτούς, σε περίπτωση αδυναμίας εκπλήρωσης των ληξιπρόθεσμων χρηματικών υποχρεώσεών τους, κατά τρόπο γενικό και μόνιμο (παύση πληρωμών), ισχύουν οι ρυθμίσεις του Ν. 3588/2007 (ΠτΚ) και όχι αυτές του Ν. 3869/2010 (Α.Π. 803/2017). Έτσι, υπάγονται στην ρύθμιση του ανωτέρω νόμου τα πρόσωπα, που δεν ασκούν αυτοτελή οικονομική δραστηριότητα, που να τους προσδίδει την ιδιότητα του εμπόρου, όπως, επίσης και πρόσωπα τα οποία ήταν έμποροι, έπαυσαν, όμως, την εμπορία ή την οικονομική τους δραστηριότητα, χωρίς κατά την παύση αυτή να έχουν παύσει τις πληρωμές τους, ενώ, αντίθετα, δεν υπάγονται στην ρύθμιση του νόμου τα πρόσωπα, τα οποία, κατά τον χρόνο παύσης των πληρωμών, είχαν την εμπορική ιδιότητα.

Η εμπορική ιδιότητα, είτε υφιστάμενη, είτε αναγόμενη στο παρελθόν, κατά το χρονικό όμως σημείο κατά το οποίο έπαυσαν οι πληρωμές, είναι η προϋπόθεση, που προσδίδει πτωχευτική ικανότητα στο φυσικό πρόσωπο, αποκλείοντας την υπαγωγή του στο πεδίο εφαρμογής του νόμου (Α.Π 805/2019). Δεν έχουν, όμως, εμπορική ιδιότητα και εντεύθεν πτωχευτική ικανότητα αυτοί που ασκούν μικρεμπορία, οι οποίοι, συνεπώς, υπάγονται στην διαδικασία του Ν. 3869/2010.

Μικρεμπορία ασκούν τα πρόσωπα που διενεργούν εμπορικές πράξεις, αλλά όχι με τέτοια ένταση και χωρίς ριψοκίνδυνη κερδοσκοπική διαμεσολάβηση, ενώ κατ' ουσίαν παρέχουν προσωπική εργασία με αντίτιμο αμοιβή του σωματικού τους κόπου και μόχθου. Αυτά τα πρόσωπα δεν έχουν ανάληψη κινδύνου, σημαντικό επενδυμένο κεφάλαιο, τέτοια έκταση δραστηριότητας και δομή λειτουργίας, που να παραπέμπουν σε εμπορική δραστηριότητα με σκοπό το κέρδος.

Πρόκειται για βιοπαλαιστές τεχνίτες και μικροεπαγγελματίες, που χαρακτηρίζονται από άσκηση του βιοποριστικού του επαγγέλματος με καταβολή προσωπικής τους εργασίας, από την οποία κερδίζουν τα αναγκαία για την ζωή, έτοιμους να τραπούν σε άλλα βιοποριστικά επαγγέλματα, σε περίπτωση αποτυχίας της δραστηριότητάς τους, για τους οποίους δεν δικαιολογείται η υπαγωγή στην έννοια του κερδοσκόπου εμπόρου (ΑΠ 947/1995).

Περαιτέρω κατά την παρ. 1 του άρθρου 16 του ν. 1569/1985 (όπως τροποποιήθηκε με την παρ. 23 του άρθρου 36 του ν. 2496/1997) "Ασφαλιστικός σύμβουλος είναι το φυσικό ή νομικό πρόσωπο, το οποίο μελετά την αγορά, παρουσιάζει και προτείνει λύσεις ασφαλιστικής κάλυψης των αναγκών των πελατών με ασφαλιστικές συμβάσεις για λογαριασμό των ασφαλιστικών επιχειρήσεων ή ασφαλιστικών πρακτόρων ή μεσιτών ή συντονιστών ασφαλιστικών συμβούλων για την πρόσκτηση εργασιών.

Η σχέση που συνδέει τον ασφαλιστικό σύμβουλο με τους ως άνω είναι σύμβαση έργου. Ο ασφαλιστικός σύμβουλος δεν έχει δικαίωμα υπογραφής ασφαλιστηρίων, ούτε εκπροσώπησης ασφαλιστικής επιχείρησης ή ασφαλιστικού πράκτορα ή μεσίτη. Κάθε αντίθετη συμφωνία είναι άκυρη". Από τον ως άνω κατά νόμο ορισμό της θέσης, των καθηκόντων και εν γένει της περιγραφής εργασίας του ασφαλιστικού συμβούλου σαφώς προκύπτει ότι αυτός δεν ενεργεί εμπορικές πράξεις εκ των απαριθμούμενων στο ΒΔ 2/14.5.1835, η άσκηση των οποίων κατά σύνηθες επάγγελμα προσδίδει την εμπορική ιδιότητα, και ειδικότερα ούτε πρακτορεία, ούτε μεσιτεία για τη διενέργεια των οποίων προβλέπονται και υφίστανται άλλα ειδικότερα επαγγέλματα (του ασφαλιστικού πράκτορα και του ασφαλειομεσίτη αντίστοιχα, που προσδίδουν την εμπορική ιδιότητα), ωστόσο αναπτύσσει δράση σε αγορά, δηλαδή σε χώρο, όπου μπορεί να συναντηθεί η προσφορά με τη ζήτηση και να συναφθούν συναλλακτικές πράξεις, με διαμεσολάβηση στη παροχή υπηρεσιών.

Οπότε κριτήρια για τη κτήση της εμπορικής ιδιότητας θα αποτελέσουν το εάν η δραστηριότητά του αυτή φέρει τα στοιχεία της αβεβαιότητας και του κινδύνου, όπως και εάν υφίσταται εκ μέρους του η επένδυση κεφαλαίου σε αγαθά και πιστώσεις, η πρόθεση, χωρίς απαραιτήτως να συνοδεύεται από εξασφάλιση, επίτευξης κέρδους, αλλά και η οργάνωση της εργασίας και η ύπαρξη εγκαταστάσεων για την επιδίωξη του ανωτέρω αποτελέσματος.

Αντίθετα δεν θα έχουν την εμπορική ιδιότητα και εντεύθεν πτωχευτική ικανότητα και ως μικρέμποροι θα υπάγονται στην διαδικασία του Ν. 3869/2010, αυτοί που αναπτύσσουν την εν λόγω δραστηριότητα, αλλά άνευ σημαντικού επενδυμένου κεφαλαίου και συστηματικά δομημένης λειτουργίας και χωρίς ριψοκίνδυνη κερδοσκοπική διαμεσολάβηση, ενώ κατ' ουσίαν παρέχουν προσωπική εργασία με αντίτιμο αμοιβή του σωματικού τους κόπου και μόχθου.

Έτι περαιτέρω, κατά την διάταξη του άρθρου 560 αριθμ. 1 εδ. α` του Κ.Πολ.Δικ., όπως ίσχυε, τόσο πριν όσο και μετά την αντικατάστασή του με το άρθρο 1 άρθρο τρίτο του ν. 4335/2015, κατά των αποφάσεων των ειρηνοδικείων, καθώς και των αποφάσεων των πρωτοδικείων, που εκδίδονται σε εφέσεις κατά των αποφάσεων των ειρηνοδικείων, επιτρέπεται αναίρεση αν παραβιάστηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου, στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών.

Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται, αν δεν εφαρμοστεί, ενώ συνέτρεχαν οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του, ή αν εφαρμοστεί, ενώ δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και αν εφαρμοστεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή (Ολ.ΑΠ 31/2009, ΑΠ 757/2015).

Στην περίπτωση που το δικαστήριο έκρινε κατ` ουσίαν, η παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου κρίνεται με βάση τα πραγματικά περιστατικά που ανέλεγκτα το δικαστήριο της ουσίας δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν και την υπαγωγή τους στο νόμο και ιδρύεται ο λόγος αυτός αναίρεσης, αν οι πραγματικές παραδοχές της απόφασης καθιστούν φανερή την παραβίαση.

Με τον λόγο αυτόν δεν επιτρέπεται να πλήττεται η προσβαλλομένη απόφαση κατά την εκτίμηση των αποδείξεων, υπό την επίκληση ότι αυτή παραβίασε κανόνα ουσιαστικού δικαίου, που δεν ελέγχεται από τον Άρειο Πάγο κατά το άρθρο 561 παρ. 1 του Κ.Πολ.Δικ. (Α.Π. 551/2018, Α.Π. 1753/2017). Τέλος, κατά την διάταξη του άρθρου 560 αριθμ. 6 του Κ.Πολ.Δικ., όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 1 άρθρο τρίτο του ν. 4335/2015, ο οποίος άρχισε να ισχύει από 1-1-2016, μεταξύ άλλων και για τα ένδικα μέσα που κατατίθενται από την ημερομηνία αυτή (άρθρο 1 άρθρο ένατο παρ. 2 και 4 αυτού) και εφαρμόζεται, εν προκειμένω, ως εκ του χρόνου κατάθεσης της ένδικης αίτησης αναίρεσης (11.4.2018), αναίρεση επιτρέπεται αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες, ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζητήματα που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης.

Κατά την έννοια του αναιρετικού αυτού λόγου, που δεν προβλεπόταν μεταξύ των περιοριστικά αναφερόμενων στο πιο πάνω άρθρο λόγων, όπως τούτο ίσχυε πριν αντικατασταθεί με το ν. 4335/2015 και αποτελεί κύρωση της παράβασης του άρθρου 93 παρ.3 του Συντάγματος, η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και υφίσταται, συνεπώς, εκ πλαγίου παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου, όταν από τις παραδοχές της, που περιλαμβάνονται στην ελάσσονα πρόταση του νομικού συλλογισμού της και αποτελούν το αιτιολογικό της, δεν προκύπτουν καθόλου ή αναφέρονται ανεπαρκώς ή αντιφατικώς τα πραγματικά περιστατικά, στα οποία το δικαστήριο της ουσίας στήριξε την κρίση του για ζήτημα με ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, με αποτέλεσμα έτσι να μην μπορεί να ελεγχθεί αν στην συγκεκριμένη περίπτωση συνέτρεχαν οι όροι του κανόνα ουσιαστικού δικαίου που εφαρμόσθηκε ή δεν συνέτρεχαν οι όροι εκείνου που δεν εφαρμόσθηκε.

Ειδικότερα, αντιφατικές αιτιολογίες έχει η απόφαση, όταν τα πραγματικά περιστατικά που στηρίζουν το αποδεικτικό πόρισμά της για κρίσιμο ζήτημα, δηλαδή για ζήτημα αναφορικά με ισχυρισμό των διαδίκων που τείνει στην θεμελίωση ή στην κατάλυση του επιδίκου δικαιώματος, συγκρούονται μεταξύ τους και αλληλοαναιρούνται, αποδυναμώνοντας έτσι την κρίση της απόφασης για την υπαγωγή ή μη της ατομικής περίπτωσης στο πραγματικό συγκεκριμένου κανόνα ουσιαστικού δικαίου, που συνιστά και το νομικό χαρακτηρισμό της ατομικής περίπτωσης.

Αντίστοιχα ανεπάρκεια αιτιολογίας υπάρχει όταν από την απόφαση δεν προκύπτουν σαφώς τα περιστατικά που είτε είναι κατά το νόμο αναγκαία για την στοιχειοθέτηση της διάταξης ουσιαστικού δικαίου που εφαρμόσθηκε στην ένδικη περίπτωση, είτε αποκλείουν την εφαρμογή της. Δεν υπάρχει δε έλλειψη αιτιολογιών, όταν η απόφαση περιέχει συνοπτικές μεν, αλλά πλήρεις αιτιολογίες, αφού αναγκαίο να εκτίθεται σαφώς στην απόφαση είναι μόνο το τι αποδείχθηκε ή δεν αποδείχθηκε και όχι ο λόγος για τον οποίο αποδείχθηκε ή δεν αποδείχθηκε (ΑΠ 151/2014, ΑΠ 1942/2013, ΑΠ 2075/2007).

Δεν έχει, όμως, εφαρμογή η παραπάνω διάταξη, όταν οι ελλείψεις ανάγονται στην εκτίμηση των αποδείξεων και, ιδίως, στην ανάλυση, στάθμιση και αιτιολόγηση του πορίσματος που εξάγεται απ` αυτές, γιατί στην κρίση του αυτή το δικαστήριο προβαίνει ανέλεγκτα, κατά την διάταξη του άρθρου 561 παρ. 1 του Κ.Πολ.Δικ., εκτός αν δεν είναι σαφές και πλήρες το πόρισμα και για το λόγο αυτόν γίνεται αδύνατος ο αναιρετικός έλεγχος.

Συνακόλουθα τα επιχειρήματα του δικαστηρίου, που σχετίζονται με την εκτίμηση απλώς των αποδείξεων, δεν συνιστούν παραδοχές διαμορφωτικές του αποδεικτικού πορίσματός του και, επομένως, αιτιολογία της απόφασης ικανή να ελεγχθεί αναιρετικά με τον παραπάνω λόγο για ανεπάρκεια ή αντιφατικότητα, ούτε ιδρύεται ο λόγος αυτός αναίρεσης, αν το δικαστήριο της ουσίας δεν ανέλυσε ιδιαιτέρως ή διεξοδικά τα επιχειρήματα των διαδίκων που δεν συνιστούν αυτοτελείς ισχυρισμούς τους (Α.Π. 1361/2013, Α.Π. 1266/2011).

Στην προκειμένη περίπτωση, το Μονομελές Πρωτοδικείο Αμαλιάδας, που δίκασε ως Εφετείο την έφεση της αιτούσας και ήδη πρώτης των αναιρεσιβλήτων, με την προσβαλλομένη υπ'αριθμ. 30/2018 απόφασή του, που εκδόθηκε κατά την διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας (άρθρο 3 εδ. β` του ν. 3869/ 2010, 739 επ. του Κ.Πολ.Δικ.), δέχθηκε, ανελέγκτως, κατά το μέρος που ενδιαφέρει εν προκειμένω για την έρευνα των συναφών αναιρετικών λόγων, τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: "Η αιτούσα, ηλικίας σήμερα 37 ετών (γεννηθείσα την 14.7.1980) είναι διαζευγμένη δυνάμει της υπ'αριθ. 31/2015 απόφασης του Δικαστηρίου αυτού, που έχει καταστεί αμετάκλητη, και έχει την επιμέλεια των δύο ανήλικων τέκνων της Σ., ηλικίας 13 ετών και του Ν., ηλικίας 11 ετών, από το γάμο της με τον Δ. - Γ.

Κ., που λύθηκε ως άνω, δυνάμει της από 10.2.2015 ιδιωτικής έγγραφης συμφωνίας, που επικυρώθηκε από το Δικαστήριο με την ως άνω απόφασή του. Η αιτούσα ασκεί το επάγγελμα της ασφαλίστριας- ασφαλιστικής συμβούλου χωρίς να έχει επαγγελματική εγκατάσταση. Τα δηλωθέντα εισοδήματά της για το φορολογικό έτος 2015 (χρήση 2015) ανέρχονται στο ποσό των 5.467,38 ευρώ, στα οποία περιλαμβάνεται και ποσό 2.205 ευρώ από τη μίσθωση διαμερίσματος και δη ποσό περίπου 190 ευρώ μηνιαίως μίσθωμα με ακαθάριστα έσοδα από την επαγγελματική της δραστηριότητα 6.235,90 ευρώ.

Για το τελευταίο δε φορολογικό έτος 2016 (χρήση 2016) τα δηλωθέντα εισοδήματά της ανέρχονται σε 3.883,32 ευρώ με ακαθάριστα έσοδα 4.917,89 ευρώ, ενώ δεν δηλώνεται εισόδημα από μισθώματα, η ίδια δε η αιτούσα στο σημείωμά της, ενώπιον του Ειρηνοδικείου, δήλωσε ότι η μίσθωση έχει λυθεί (βλ. προσκομιζόμενες από την εκκαλούσα αντίστοιχες φορολογικές δηλώσεις και αντίστοιχα εκκαθαριστικά σημειώματα).

Κατά τα προηγούμενα έτη και πριν τη λύση του γάμου της με τον Δ. - Γ. Κ. υπέβαλε κοινή φορολογική δήλωση. Έτσι, το φορολογικό έτος 2014 (χρήση 2014) τα συνολικά δηλωθέντα εισοδήματα της ιδίας ανέρχονταν σε 4.899,94 ευρώ και του συζύγου της σε 2.546 ευρώ. Το οικονομικό έτος 2014 (χρήση 2013) τα δηλωθέντα ακαθάριστα έσοδά της ανέρχονταν σε 18.063,15 ευρώ και δήλωσε ζημίες 2.745,92 ευρώ, ενώ δήλωνε και μισθώματα ύψους 950 ευρώ.

Ο σύζυγός της δεν δήλωνε εισοδήματα από επαγγελματική δραστηριότητα παρά μόνο από εκμίσθωση, ποσού 1550 ευρώ. Το οικονομικό έτος 2013 (χρήση 2012) τα δηλωθέντα εισοδήματά της ανέρχονταν σε 7.561,78 ευρώ και του συζύγου της σε 3.455,75 ευρώ, προερχόμενα από μισθώματα. Το οικονομικό έτος 2012 (χρήση 2011) η αιτούσα δήλωνε ακαθάριστα έσοδα από την επαγγελματική της δραστηριότητα, ύψους 14.830,82 και ζημίες 1.315,96 ευρώ και μισθώματα, ύψους 5.560 ευρώ.

Ο δε σύζυγός της ακαθάριστα έσοδα από ατομική επιχείρηση, ύψους 37.501,37 ευρώ, με ζημίες 7.721,74 ευρώ και εισόδημα από μισθώματα, ύψους 2500 ευρώ. Το οικονομικό έτος 2011 (χρήση 2010) η αιτούσα δήλωνε ακαθάριστα έσοδα της επαγγελματικής της δραστηριότητας σε 7.459,09 ευρώ και κέρδη 6.766,70 ευρώ και έσοδα από μισθώματα 1720 ευρώ, ενώ ο σύζυγός της δήλωνε ακαθάριστα έσοδα από ατομική επιχείρηση 34.403,37 ευρώ, με ζημίες 11.064,81 ευρώ.

Επομένως και σύμφωνα με τα ανωτέρω δεν στοιχειοθετείται η εμπορική ιδιότητα της αιτούσας, αφού ούτε επαγγελματική εγκατάσταση αποδείχθηκε ότι έχει, ούτε οργανωμένη επιχείρηση, ούτε προσωπικό απασχολεί, ούτε σε επένδυση κεφαλαίου έχει προβεί, ενώ ο κύκλος εργασιών της είναι μικρός. Εξάλλου, όπως και στην μείζονα σκέψη αναφέρεται ο ασφαλιστικός σύμβουλος, όπως εν προκειμένω η αιτούσα, δεν ασκεί ούτε μεσιτεία, ούτε πρακτορεία και, επομένως, δεν ασκεί αντικειμενικά εμπορικές πράξεις και σε αυτό διαφοροποιείται από τον ασφαλιστικό πράκτορα.

Επομένως, οι αντιστοίχως υποβληθέντες ισχυρισμοί εκ μέρους των εφεσιβλήτων πρέπει να απορριφθούν". Με βάση τις παραδοχές αυτές το παραπάνω δευτεροβάθμιο Δικαστήριο έκανε δεκτή ως βάσιμη κατ` ουσίαν την από 10.6.2017 έφεση της ήδη πρώτης αναιρεσίβλητης κατά της πρωτόδικης υπ'αριθμ. 92/2017 απόφασης του Ειρηνοδικείου Αμαλιάδας, με την οποία είχε απορριφθεί η με αριθμό έκθεσης κατάθεσης 86/2015 αίτησή της, ως αβάσιμη, λόγω μη συνδρομής της ουσιαστικής προϋπόθεσης της έλλειψης πτωχευτικής ικανότητας στο πρόσωπό της.

Με τις ανωτέρω παραδοχές του το δευτεροβάθμιο δικαστήριο για να καταλήξει στο αποδεικτικό του πόρισμα ότι κατά την άσκηση της ένδικης αίτησης της πρώτης αναιρεσίβλητης για την υποβολή της στην προστασία του ν. 3869/2010, αυτή δεν είχε την εμπορική ιδιότητα και, συνεπώς, την πτωχευτική ικανότητα και εκ του λόγου αυτού εμπίπτει στο ν. 3869/2010 και όχι στον Πτωχευτικό Κώδικα (ν. 3588/2007), ορθώς ερμήνευσε τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 2 Β.Δ./14-5-1835 "περί της αρμοδιότητας των εμποροδικείων", 1 Εμπ.Ν και 1 παρ. 1α του ν. 3869/2010 τις οποίες εφήρμοσε, διότι τα περιστατικά που ανελέγκτως αναιρετικά δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν, πληρούσαν το πραγματικό των ανωτέρω διατάξεων, τις οποίες, επομένως, δεν παραβίασε ευθέως.

Ειδικότερα δεχόμενο ότι η αιτούσα πρώτη αναιρεσίβλητη: α) δραστηριοποιούνταν επί σειρά ετών ως ασφαλιστική σύμβουλος, β) ανέπτυσσε την σχετική επαγγελματική δραστηριότητα χωρίς να ασκεί (πρωτοτύπως εμπορικές) πράξεις πρακτορείας ή μεσιτείας, ως κατά νόμον επιβάλλεται, γ) δεν διέθετε επαγγελματική εγκατάσταση, ούτε οργανωμένη επιχείρηση, ενώ ούτε απασχολούσε προσωπικό, αλλά και ούτε σε επένδυση κεφαλαίου είχε προβεί, και δ) ο κύκλος εργασιών της ήταν μικρός, θεώρησε ότι αυτή (προφανώς ως μικρέμπορος) δεν έχει αποκτήσει την εμπορική ιδιότητα και ορθώς την υπήγαγε στις διατάξεις του ν. 3869/2010.

Εξ άλλου, το, ως Εφετείο, δικάσαν δικαστήριο, με το να οδηγηθεί στην προαναφερθείσα κρίση, διέλαβε στην απόφασή του επαρκείς, σαφείς και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά αιτιολογίες, ως προς το κρίσιμο, εν προκειμένω, ζήτημα (μη κτήση εμπορικής ιδιότητας και συνακολούθως μη ύπαρξη πτωχευτικής ικανότητας της αιτούσας), που ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, οι οποίες στηρίζουν το διατακτικό της και καθιστούν εφικτό τον αναιρετικό έλεγχο περί της ορθής ή μη εφαρμογής των προδιαληφθεισών διατάξεων και, συνεπώς, η προσβαλλομένη απόφαση δεν στερείται νόμιμης βάσεως, ενώ δεν ήταν αναγκαία η παράθεση και άλλων αιτιολογιών για να δικαιολογηθεί χωρίς αμφιβολία η έλλειψη πτωχευτικής ικανότητας της πρώτης αναιρεσίβλητης κατά τον προεκτεθέντα χρόνο.

Ειδικότερα, με τον δεύτερο λόγο της αναίρεσης η αναιρεσείουσα ισχυρίζεται ότι η προσβαλλόμενη παρά την παραδοχή της περί του ότι "η αιτούσα ασκεί το επάγγελμα της ασφαλίστριας- ασφαλιστικής συμβούλου, ουδεμία απολύτως αιτιολογία διέλαβε στο σκεπτικό της αναφορικά με τη μη απόκτηση από τον αντίδικο της εμπορικής ιδιότητας, αν και αυτή κατά τις παραδοχές της ασκούσε παράλληλα και το επάγγελμα της ασφαλίστριας".

Ωστόσο, η αιτίαση αυτή κρίνεται αβάσιμη και απορριπτέα, και απορριπτέα, δεδομένου ότι από τον τρόπο αναγραφής της φράσης ("ασφαλίστρια - ασφαλιστική σύμβουλος") στην αίτηση και την προσβαλλόμενη απόφαση, σαφώς προκύπτει ότι η λέξη "ασφαλίστρια" δεν αποδίδει άλλη πρόσθετη και παράλληλη ιδιότητα, αλλά έχει τεθεί ως γενικός όρος, που επεξηγείται και περιορίζεται στη συνέχεια από τη φράση "ασφαλιστική σύμβουλος".

Εξάλλου, ασφαλιστής, υπό την έννοια του ασκούντος ασφαλιστική επιχείρηση (ως υπονοεί η αναιρεσείουσα) μπορεί, κατά τα προβλεπόμενα από το νόμο (ν. 4364/2016), να είναι μόνο Ανώνυμη Εταιρεία, με κεφάλαιο άνω των 2.500.000 ευρώ και όχι όπως στη προκείμενη περίπτωση φυσικό πρόσωπο. Κατά συνέπεια ουδεμία άλλη αιτιολογία, πέραν της ήδη ως άνω διαλαμβανόμενης, αναφορικά με την ιδιότητα της αιτούσας ως ασφαλιστικής συμβούλου, ήταν αναγκαία.

Επομένως αμφότεροι οι λόγοι της αίτησης αναίρεσης, με τους οποίους προσάπτονται στην προσβαλλομένη απόφαση οι πλημμέλειες από τους αριθμούς 1 και 6 του άρθρου 560 του Κ.Πολ.Δικ., πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμοι, συμφώνως με τα προεκτεθέντα.

Κατ` ακολουθίαν των ανωτέρω, εφ` όσον δεν υπάρχει άλλος λόγος προς έρευνα, η κρινόμενη αίτηση αναίρεσης πρέπει να απορριφθεί και να διαταχθεί η εισαγωγή του παραβόλου, που έχει καταθέσει η αναιρεσείουσα στο δημόσιο ταμείο (άρθρο 495 παρ. 4 εδάφ. ε` του Κ.Πολ.Δικ., όπως ισχύει και εφαρμόζεται στην παρούσα υπόθεση μετά την αντικατάστασή του με το άρθρο 1 άρθρο τρίτο του ν. 4335/2015, που ισχύει, κατ` άρθρο 1 άρθρο ένατο παρ. 2 αυτού, για τα κατατιθέμενα, από 1-1-2016, ένδικα μέσα), χωρίς να περιληφθεί διάταξη για δικαστικά έξοδα, κατά το άρθρο 746 του Κ.Πολ.Δικ., έστω και αν πρόκειται για υπόθεση που κρίνεται κατά τους κανόνες της εκουσίας δικαιοδοσίας (άρθρο 3 εδάφ. β` του ν. 3869/2010), γιατί η δικαστική διαδικασία του εν λόγω νόμου δεν επιτρέπει την εφαρμογή του άρθρου αυτού, καθώς επικρατεί η ειδικότερη ρύθμιση που προβλέπει το άρθρο 8 παρ. 6 εδάφ. β` του πιο πάνω ν. 3869/2010, κατά το οποίο "... Δικαστική δαπάνη δεν επιδικάζεται", που εφαρμόζεται και στην αναιρετική δίκη (ΑΠ 951/2015).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 5.4.2018 και με αριθμό εκθέσεως καταθέσεως 2/2018 αίτηση για αναίρεση της υπ'αριθμ. 30/2018 απόφασης του, ως Εφετείου δικάσαντος, Μονομελούς Πρωτοδικείου Αμαλιάδας.

Διατάσσει την εισαγωγή του κατατεθέντος από την αναιρεσείουσα παραβόλου στο δημόσιο ταμείο.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 15 Οκτωβρίου 2021.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 19 Νοεμβρίου 2021.

Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ