1366/2011 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 1366 / 2011 (Α2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 1366/2011

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α2' Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Ρένα Ασημακοπούλου, Αντιπρόεδρο, Αθανάσιο Κουτρομάνο, Χρυσόστομο Ευαγγέλου, Ευφημία Λαμπροπούλου και Γεράσιμο Φουρλάνο, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 23 Μαΐου 2011, με την παρουσία και της γραμματέως Αικατερίνης Σιταρά, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: Ν. Σ. του Α., κατοίκου ..., ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Ιωάννη Σούφη.

Του αναιρεσιβλήτου: Δ. Α., κατοίκου ..., ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Οδυσσέα Ιωσηφίδη.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 22-11-2004 αγωγή του ήδη αναιρεσιβλήτου, που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 5168/2007 του ίδιου Δικαστηρίου και 256/2009 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητά ο αναιρεσείων με την από 28-5-2009 αίτησή του και τους από 27-1-2011 πρόσθετους λόγους.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο εισηγητής Αρεοπαγίτης Χρυσόστομος Ευαγγέλου ανέγνωσε την από 17-2-2011 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης και του δικογράφου των προσθέτων λόγων.

Ο πληρεξούσιος του αναιρεσείοντος ζήτησε την παραδοχή της αίτησης και των προσθέτων λόγων, ο πληρεξούσιος του αναιρεσιβλήτου την απόρριψη τους, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου του στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

H κήρυξη του εμπόρου σε πτώχευση έχει ως συνέπεια, μεταξύ άλλων, την ανάληψη της διοίκησης της πτωχευτικής περιουσίας από τον σύνδικο, ο οποίος μόνο αυτός και όχι ο πτωχός νομιμοποιείται ενεργητικά και παθητικά σε δίκες που αφορούν την πτωχευτική περιουσία (άρθρα 534, 634, 637, 665 του ΕμπΝ και 2 του α.ν. 635/1937). Αντίθετα, σε δίκες που αφορούν την μεταπτωχευτική περιουσία νομιμοποιείται αποκλειστικά ο πτωχός (ΑΠ 1269/1996).

Στην προκειμένη υπόθεση ο αναιρεσείων με τις έγγραφες προτάσεις του προβάλλει ότι ο αναιρεσίβλητος έχει κηρυχθεί σε πτώχευση δυνάμει των υπ' αριθ. 1444/1976 και 2778/1995 αποφάσεων του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, ότι οι εργασίες της πρώτης πτώχευσης έχουν παύσει με την υπ' αριθ. 2267/1976 απόφαση του ίδιου δικαστηρίου, που κήρυξε τον πτωχό μη συγγνωστό και ότι εντεύθεν δεν παρίσταται νόμιμα ο αναιρεσίβλητος, όπως δεν είχε παραστεί νόμιμα και ενώπιον του Εφετείου που εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση, την αναψηλάφηση της οποίας έχει ζητήσει για τον λόγο αυτό με την από 27-5-2011 αίτηση του. Οι ισχυρισμοί αυτοί δεν ασκούν έννομη επιρροή, διότι η ένδικη αξίωση από αδικοπραξία (έκδοση ακάλυπτης επιταγής ) γεννήθηκε μετά το έτος 2001, όπως δέχθηκε το Εφετείο και δεν αμφισβητεί ο αναιρεσείων, και επομένως πρόκειται για αξίωση που δεν εμπίπτει στην πτωχευτική περιουσία. και δεν επηρεάζει τη νομιμοποίηση του ενάγοντος-αναιρεσιβλήτου, εναντίον του οποίου άλλωστε στρέφεται προσωπικά η αίτηση αναίρεσης. Γι' αυτό και δεν συντρέχει λόγος αναβολής της συζητήσεως της αίτησης αναίρεσης μέχρι να εκδοθεί απόφαση επί της αιτήσεως αναψηλάφησης, όπως ζητεί ο αναιρεσείων.

Ο από το άρθρο 559 αριθ. 19 ΚΠολΔ λόγος αναίρεσης για έλλειψη νόμιμης βάσης, ιδρύεται όταν στο αιτιολογικό της αποφάσεως του δικαστηρίου της ουσίας δεν περιέχονται καθόλου ή δεν αναφέρονται με πληρότητα, σαφήνεια και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά εκείνα γεγονότα που είναι αναγκαία για να κριθεί αν στη συγκεκριμένη περίπτωση συντρέχουν ή όχι οι προϋποθέσεις εφαρμογής του κατάλληλου κανόνα ουσιαστικού δικαίου ή αν έγινε ή όχι ορθός νομικός χαρακτηρισμός των κρίσιμων πραγματικών γεγονότων.

Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση, με αυτήν απορρίφθηκε η έφεση του αναιρεσείοντος κατά της υπ' αριθ. 5168/2007 αποφάσεως του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, η οποία, αφού απέρριψε τους ισχυρισμούς του εναγομένου και ήδη αναιρεσείοντος α ) περί ακυρότητας της επιταγής, επειδή κάλυπτε τοκογλυφικούς τόκους δανείου, β ) εξοφλήσεως της απαίτησης από την επιταγή και γ ) καταχρηστικής άσκησης της αγωγής, δέχθηκε ως βάσιμη κατ' ουσίαν την από 22-1-2004 αγωγή του αναιρεσιβλήτου για καταβολή αποζημίωσης από αδικοπραξία (έκδοση ακάλυπτης επιταγής).Το Εφετείο δέχθηκε, ανελέγκτως, ότι αποδείχθηκαν τα εξής: "Κατά το δεύτερο εξάμηνο του έτους 2001 ο ενάγων αγόρασε από τον εναγόμενο, που διατηρούσε κοσμηματοπωλείο επί της οδού ...

στο Κολωνάκι, κοσμήματα συνολικής αξίας 223.533 ευρώ, προκειμένου να τα δωρίσει στη Σ. Α., με την οποία διατηρούσε ερωτικό δεσμό. Το τίμημα της πωλήσεως συμφωνήθηκε να εξοφληθεί με 11 επιταγές εκδόσεως των εταιρειών του ενάγοντος, σε διαταγή του εναγομένου, δηλαδή με τις .../11-9-2001, .../29-8- 2001, .../30-10-2001, .../19-10-2001, .../26-9-2001, .../24-8-2001, .../31-8-2001, .../30-11-2001, .../30-10-2001 και .../31-1-2002 επιταγές της Ελληνικής Τράπεζας, συνολικού ποσού 76.169.000 δραχμών ή 223.533 Ευρώ.

Από τις αρχές του έτους 2002 η Σ. Α. δήλωσε στον ενάγοντα την πρόθεση της να διακόψουν τη μεταξύ τους σχέση και να του επιστρέψει τα παραπάνω κοσμήματα ( βλ. την από 29-1-2002 εξώδικη δήλωση και την από Μάρτιο του 2002 απόδειξη παραλαβής κινητών πραγμάτων και χρημάτων ). Κατόπιν αυτού ο ενάγων συμφώνησε με τον εναγόμενο να του μεταπωλήσει τα εν λόγω κοσμήματα αντί του ποσού των 200.000 Ευρώ, το οποίο θα κατέβαλε ο εναγόμενος με ισόποσες μεταχρονολογημένες επιταγές εκδόσεως του.

Ο εναγόμενος εμφανιζόταν προς τα έξω ως άτομο με τεράστια οικονομική επιφάνεια και ως πολυεκατομμυριούχος επιχειρηματίας, καλλιεργούσε δε την εικόνα αυτή με πλήθος κοινωνικών εμφανίσεων και δηλώσεων του στον κοινωνικό και πελατειακό κύκλο του, μεταξύ των οποίων και στον ενάγοντα. Ο τελευταίος πεισθείς από τις διαβεβαιώσεις του εναγομένου ότι είχε διαθέσιμα κεφάλαια στις τράπεζες, δέχθηκε να μεταπωλήσει και παραδώσει σ' αυτόν τα κοσμήματα και να λάβει 4 μεταχρονολογημένες επιταγές εκδόσεως του εναγομένου μεταξύ των οποίων και την επίδικη.

Συγκεκριμένα έλαβε τις ..., ... και ... επιταγές της Λαϊκής Τράπεζας, ποσού 32.413, 96.573 και 19.289 Ευρώ αντίστοιχα, με ημερομηνία εκδόσεως 15-5-2004 και 30-8-2004 αντίστοιχα, καθώς και την ... επιταγή της Τράπεζας Πειραιώς, ποσού 25.400 Ευρώ και με ημερομηνία εκδόσεως 30-8-2004. Στην επίδικη επιταγή αναγραφόταν ως ημερομηνία εκδόσεως της η 30-3-2004, την οποία διόρθωσε ο εναγόμενος για δική του διευκόλυνση σε 30-8-2004.

Την επίδικη επιταγή ποσού 96.573 Ευρώ μεταβίβασε ο ενάγων με οπισθογράφηση στην εταιρεία "Ν. Σ. και ΣΙΑ ΕΕ", η οποία την μεταβίβασε με οπισθογράφηση στην εταιρεία "Φωτοηλεκτρονική Μονοπρόσωπη ΕΠΕ". Η τελευταία την μεταβίβασε με οπισθογράφηση στην εταιρεία "ΗΖΥ ΕΛΕΚΤΡΟΝΙΚ ΕΠΕ" και αυτή την μεταβίβασε με οπισθογράφηση στον Γ.

Τ., ο οποίος κατέστη νόμιμος κομιστής αυτής με αδιάκοπη σειρά οπισθογραφήσεων. Η επιταγή, αν και εμφανίστηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα από τον Γ. Τ. στην πληρώτρια Λαϊκή Τράπεζα, στις 3-9-2004 δεν πληρώθηκε λόγω ελλείψεως διαθέσιμων κεφαλαίων στον λογαριασμό που τηρούσε σ' αυτήν ο εναγόμενος, όπως προκύπτει από την επ' αυτής βεβαίωση των αρμόδιων υπαλλήλων της Τράπεζας.

Κατόπιν αυτού ο ενάγων εξόφλησε πλήρως τον Γ. Τ., ανέλαβε εκ νέου το σώμα της επιταγής και κατέστη νόμιμος εξ αναγωγής δικαιούχος του ποσού αυτής. Μάλιστα ο Γ. Τ., με την από 19-11 -2004 σύμβαση εκχωρήσεως, εκχώρησε και μεταβίβασε στον ενάγοντα την απαίτηση του από την επίδικη επιταγή, ποσού 96.573 Ευρώ, κατά κεφάλαιο, τόκους υπερημερίας και έξοδα.

Η αναγγελία της συμβάσεως εκχωρήσεως στον εναγόμενο έγινε με την επίδοση του δικογράφου της κρινόμενης αγωγής. Εκτός από την επίδικη και οι λοιπές τρεις επιταγές δεν πληρώθηκαν, λόγω ελλείψεως διαθέσιμων κεφαλαίων στον λογαριασμό του εναγομένου και σφραγίστηκαν. Ο εναγόμενος ισχυρίζεται ότι περί τα μέσα Σεπτεμβρίου 2001 καταρτίστηκε μεταξύ αυτού και του ενάγοντος σύμβαση δανείου με τις προαναφερόμενες 11 επιταγές, ποσού 223.532 Ευρώ, το οποίο συμφωνήθηκε να αποδώσει ο εναγόμενος σε τρία έτη με 12 μεταχρονολογημένες επιταγές εκδόσεως του, στις οποίες περιλαμβανόταν και η επίδικη, συνολικού ποσού 532.899 Ευρώ, η οποία όμως σύμβαση δανείου είναι άκυρη γιατί συμφωνήθηκε μηνιαίο επιτόκιο 7%, καθ' υπέρβαση του νόμιμου ποσοστού τόκου.

Όμως από κανένα αποδεικτικό στοιχείο δεν προέκυψε η κατάρτιση της επικαλούμενης συμβάσεως δανείου και η συνομολόγηση παράνομου τόκου, όσα δε περί του αντιθέτου κατέθεσε ο μάρτυρας του εναγομένου δεν κρίνονται πειστικά, καθόσον ο ίδιος δεν ήταν παρών στις συναλλαγές των διαδίκων και όσα γνωρίζει προέρχονται από πληροφορίες του εναγομένου.

Επομένως οι λόγοι της εφέσεως περί καταρτίσεως συμβάσεως δανείου μεταξύ των διαδίκων και περί ακυρότητας αυτής λόγω συνομολογήσεως τοκογλυφικών τόκων είναι αβάσιμοι κατ' ουσίαν. Επίσης ο εναγόμενος ισχυρίζεται ότι έχει εξοφλήσει την ένδικη απαίτηση, αφού έχει καταβάλει στον ενάγοντα το ποσό των 359,000 Ευρώ και του έχει παραδώσει κοσμήματα αξίας 184.000 Ευρώ.

Όμως από το περιεχόμενο του επικαλούμενου και προσκομιζόμενου από τον εναγόμενο από 10-11-2003 εγγράφου, σε συνδυασμό με τα λοιπά αποδεικτικά στοιχεία, προκύπτει ότι τα αναφερόμενα σ' αυτό κοσμήματα δόθηκαν στον ενάγοντα μόνον προς φύλαξη, με τη δέσμευση είτε να τα επιστρέψει εντός 2 ημερών, είτε να τα κρατήσει, αν αποδεικνυόταν η αξία τους, όπως είχε προσδιοριστεί από τον εναγόμενο.

Επειδή όμως η αξία τους, όπως εκτιμήθηκε από άλλον κοσμηματοπώλη, δεν υπερέβαινε το ποσό των 30.000 Ευρώ, ο ενάγων τα επέστρεψε στον εναγόμενο χωρίς να γίνει οποιοσδήποτε συμψηφισμός της αξίας τους με την ένδικη απαίτηση. Εξάλλου, αν είχε γίνει ο εν λόγω συμψηφισμός, ο εναγόμενος θα απαιτούσε την επιστροφή των σωμάτων των ως άνω τεσσάρων επιταγών, μεταξύ των οποίων και της επίδικης και δεν θα διόρθωνε τις ημερομηνίες εκδόσεως τους.

Επομένως και ο λόγος της εφέσεως περί εξοφλήσεως της ένδικης απαιτήσεως είναι αβάσιμος κατ' ουσίαν. Περαιτέρω ο εναγόμενος ισχυρίζεται ότι ο ενάγων ασκεί καταχρηστικά το ένδικο δικαίωμα του, αφού γνωρίζει την πλήρη και ολοσχερή εξόφληση του τοκογλυφικού δανείου του. Όμως μόνο αυτό το περιστατικό δεν καθιστά καταχρηστική την άσκηση του δικαιώματος του ενάγοντος, καθόσον πρέπει να συντρέχουν και συγκεκριμένα περιστατικά συμπεριφοράς του ενάγοντος, τα οποία δεν επικαλείται ο εναγόμενος, που να δημιουργούν στον τελευταίο την εύλογη πεποίθηση ότι ο ενάγων δεν πρόκειται να ασκήσει το ένδικο δικαίωμα του.

Επομένως, και ο λόγος της εφέσεως περί εσφαλμένης απορρίψεως της ενστάσεως του άρθρου 281 Α.Κ. είναι αβάσιμος ... . Τέλος ο εναγόμενος ισχυρίζεται ότι ο ενάγων ως εξ αναγωγής κομιστής της επιταγής κατά τον χρόνο της εμφανίσεως της, αλλά και κάθε υπογραφέας που πλήρωσε την επιταγή, ως εξ αναγωγής υπόχρεος και έγινε κομιστής, αφού αυτός υφίσταται τελικά τη ζημία από τη μη πληρωμή της επιταγής, η δε ζημία αυτού είναι απότοκος της παράνομης συμπεριφοράς του εκδότη και τελεί σε πρόσφορη συνάφεια με αυτήν.

Επομένως και ο τελευταίος λόγος της εφέσεως είναι αβάσιμος. Τέλος αποδείχθηκε ότι ο εναγόμενος κατά τον χρόνο εκδόσεως της επίδικης επιταγής γνώριζε ότι δεν διαθέτει αντίστοιχα κεφάλαια για την πληρωμή της. Ο δόλος του δε συνίσταται στο ότι, αν και γνώριζε ότι είχε υποχρέωση να έχει καθόλο το χρονικό διάστημα από την έκδοση έως την εμφάνιση της επιταγής διαθέσιμα κεφάλαια στον λογαριασμό του στην πληρώτρια τράπεζα, δεδομένου ότι ήταν μεταχρονολογημένη η επιταγή, δεν εκπλήρωσε την υποχρέωση του αυτή, με συνέπεια ο ενάγων να υποστεί ζημία ίση με το ποσό της επιταγής ...".

Έτσι που έκρινε, το Εφετείο διέλαβε στην απόφαση του, αναφορικά με τα κρίσιμα ζητήματα της ύπαρξης υπαιτιότητας του αναιρεσείοντος κατά την έκδοση της ένδικης τραπεζικής επιταγής, της έγκυρης υποκείμενης αιτίας της επιταγής και της εντεύθεν ζημίας του ενάγοντος, καθώς και της προβληθείσας ένστασης εξόφλησης με συμψηφισμό, σαφείς, πλήρεις και χωρίς αντιφάσεις αιτιολογίες, οι οποίες καθιστούν εφικτό τον αναιρετικό έλεγχο ως προς την ορθή ή μη εφαρμογή της, κατ' εκτίμηση του αναιρετηρίου, επικαλούμενης διάταξης ουσιαστικού δικαίου του άρθρου 914 του Α.Κ.

Επομένως, οι από άρθρο 559 αριθ. 19 ΚΠολΔ πρώτος και έκτος κατά το δεύτερο μέρος του κύριου δικογράφου και πρώτος του πρόσθετου δικογράφου αναιρετικοί λόγοι, με τους οποίους υποστηρίζονται τα αντίθετα, είναι αβάσιμοι. Με τον δεύτερο από το άρθρο 559 αριθ. 10 ΚΠολΔ αναιρετικό λόγο του κύριου δικογράφου προβάλλεται ότι το Εφετείο παρά τον νόμο δέχθηκε πράγματα που έχουν ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης χωρίς απόδειξη και ειδικότερα δέχθηκε τα αναφερόμενα κατά την έρευνα του πρώτου λόγου αναίρεσης περιστατικά αναφορικά με την αγορά από τον ενάγοντα και μεταπώληση στον εναγόμενο κοσμημάτων.

Ο λόγος αυτός είναι αβάσιμος, διότι, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση, το Εφετείο στήριξε το αποδεικτικό του πόρισμα στις καταθέσεις των μαρτύρων των διαδίκων και στα έγγραφα που επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν οι διάδικοι. Με τους τρίτο και έκτο κατά το τελευταίο μέρος από το άρθρο 11 α' του ΚΠολΔ αναιρετικούς λόγους του κύριου δικογράφου προβάλλεται ότι το Εφετείο έλαβε υπόψη αποδεικτικά μέσα που ο νόμος δεν επιτρέπει και ειδικότερα προβάλλεται ότι για την απόδειξη της μεταπώλησης από τον ενάγοντα στον εναγόμενο κοσμημάτων αντί τιμήματος 200.000 ευρώ, χάριν καταβολής του οποίου εκδόθηκε ( και ) η ένδικη επιταγή, έλαβε υπόψη τις καταθέσεις των μαρτύρων που εξετάσθηκαν στον πρώτο βαθμό, κατά παράβαση του άρθρου 393 παρ.1 του ΚΠολΔ.

Οι λόγοι αυτοί αναιρέσεως είναι απορριπτέοι προεχόντως ως απαράδεκτοι, εφόσον δεν διαλαμβάνεται στο αναιρετήριο ότι ο αναιρεσείων πρόβαλε ενώπιον του Εφετείου με την έφεση του ( άρθρο 562 παρ.2 ΚΠολΔ ) ισχυρισμό περί ανεπίτρεπτου λήψεως υπόψη από το πρωτόδικο δικαστήριο μαρτυρικών καταθέσεων (Α.Π. 256/2009, 219/2007), πέραν του ότι προκειμένης αξίωσης από αδικοπραξία (έκδοση ακάλυπτης επιταγής) δεν αποτελεί στοιχείο της αγωγής η υποκείμενη αιτία, ώστε για την απόδειξη της με μάρτυρες να έχει εφαρμογή η επικαλούμενη διάταξη του άρθρου 393 παρ.1 του ΚΠολΔ, αλλά η έλλειψη ή η ακυρότητα αυτής αποτελεί στοιχείο ένστασης του εναγόμενου.

Ο αναιρετικός λόγος από το άρθρο 559 αριθ. 11 γ' ΚΠολΔ ιδρύεται όταν το δικαστήριο δεν έλαβε υπόψη αποδεικτικά μέσα που οι διάδικοι επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν. Για να είναι ορισμένος, και άρα παραδεκτός ο λόγος αυτός αναίρεσης πρέπει να προσδιορίζεται το αποδεικτικό μέσο κατά τρόπο που να προκύπτει η ταυτότητα του και να καθορίζεται το περιεχόμενο του, ώστε να είναι δυνατό να κριθεί αν αυτό είναι κρίσιμο για την απόδειξη ή ανταπόδειξη του ισχυρισμού, ο νόμιμος τρόπος επίκλησης του αποδεικτικού μέσου ενώπιον του δικάσαντος δικαστηρίου, ο ισχυρισμός προς απόδειξη ή ανταπόδειξη του οποίου έγινε η επίκληση του αποδεικτικού μέσου και οι κρίσιμες παραδοχές του δικαστηρίου (Α.Π.324/2009).

Στην προκειμένη περίπτωση με τους τέταρτο και πέμπτο από το άρθρο 559 αριθ. 11 γ' ΚΠολΔ λόγους του κύριου δικογράφου προβάλλεται ότι το Εφετείο δεν έλαβε υπόψη του αποδεικτικά μέσα που επικαλέσθηκε και προσκόμισε ο αναιρεσείων και ειδικότερα δεν έλαβε υπόψη του: α) επιταγή εκδόσεως του αναιρεσιβλήτου, με ημερομηνία 31-12-2001, για ποσό 35.000.000 δρχ.

ή 102.714 ευρώ, β) την ένορκη κατάθεση του μάρτυρα του αναιρεσιβλήτου Ζ. Ζ. που περιέχεται στα απομαγνητοφωνημένα πρακτικά, γ) την ένορκη κατάθεση στα πλαίσια ποινικής δίκης της μάρτυρος Α. Κ. και δ) σώματα των επιταγών που εισέπραξε ο αναιρεσίβλητος από τον αναιρεσείοντα, συνολικού ποσού 359.000 ευρώ, τα οποία έγγραφα αποδεικνύουν τον ισχυρισμό του αναιρεσείοντος ότι μεταξύ αυτού και του αναιρεσιβλήτου είχε καταρτισθεί σύμβαση δανείου και ότι η επίδικη επιταγή ενσωματώνει τοκογλυφικούς τόκους του εν λόγω δανείου και ως εκ τούτου είναι άκυρη.

Οι λόγοι αυτοί είναι απορριπτέοι προεχόντως ως αόριστοι, διότι δεν διαλαμβάνεται στο αναιρετήριο ο νόμιμος τρόπος επίκλησης των εγγράφων ενώπιον του Εφετείου και επί πλέον δεν προσδιορίζεται η ταυτότητα των υπό στοιχ. δ' εγγράφων, τα οποία και δεν προσδιορίζονται ούτε στις έγγραφες προτάσεις του αναιρεσείοντος ενώπιον του Εφετείου, όπως προκύπτει από την επισκόπηση αυτών.

Σε κάθε περίπτωση είναι αβάσιμοι ως προς την υπό στοιχ. β' αιτίαση, αφού από την προσβαλλόμενη απόφαση προκύπτει ότι το Εφετείο έλαβε υπόψη τις καταθέσεις των μαρτύρων των διαδίκων που εξετάσθηκαν ενώπιον του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου, άρα και την κατάθεση του μάρτυρα Ζ. Ζ., που είναι καταχωρημένη στα πρακτικά του εν λόγω δικαστηρίου και τη λήψη της οποίας υπόψη από το Εφετείο δέχεται, αντιφατικά, ο αναιρεσείων με τον έβδομο λόγο του αναιρετηρίου, από τη βεβαίωση δε του Εφετείου ότι έλαβε υπόψη τα έγγραφα που επικαλούνται και προσκομίζουν οι διάδικοι, σε συνδυασμό με το σύνολο των αιτιολογιών του δεν καταλείπεται αμφιβολία ότι έλαβε υπόψη και συνεκτίμησε και τα άνω υπό στοιχ.

α' και γ' αποδεικτικά μέσα.

Ο προβλεπόμενος στο άρθρο 559 αριθ. 20 ΚΠολΔ λόγος αναίρεσης ιδρύεται όταν το δικαστήριο της ουσίας παραμόρφωσε το περιεχόμενο αποδεικτικού, κατά την έννοια των άρθρων 339 και 432 επ. ΚΠολΔ, εγγράφου, ήτοι προέβη σε εσφαλμένη ανάγνωση του κειμένου του, αποδίδοντας σ' αυτό περιεχόμενο καταδήλως διαφορετικό από το αληθινό, στη συνέχεια δε, στηριζόμενο αποκλειστικώς ή κατά κύριο λόγο στο έγγραφο αυτό, κατέληξε σε επιζήμιο για τον αναιρεσείοντα αποδεικτικό πόρισμα αναφορικά με πράγματα έχοντα ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης.

Δεν ιδρύεται όμως ο λόγος αυτός όταν το δικαστήριο, μετά από εκτίμηση του περιεχομένου του εγγράφου, καταλήγει σε διαπίστωση διαφορετική από εκείνη που ο αναιρεσείων θεωρεί ως σωστή, καθώς και όταν σχημάτισε την κρίση του από τη συνεκτίμηση περισσότερων αποδεικτικών μέσων, μεταξύ των οποίων και το επίμαχο έγγραφο, χωρίς τούτο να εξαίρεται ιδιαιτέρως.

Για να είναι ορισμένος ο λόγος αυτός αναίρεσης πρέπει να αναφέρεται το αληθές περιεχόμενο του παραμορφωθέντος εγγράφου, το διαφορετικό από αυτό περιεχόμενο που δέχθηκε το δικαστήριο, καθώς και το επιζήμιο για τον αναιρεσείοντα συμπέρασμα περί της συνδρομής ή μη κρίσιμων γεγονότων που κατέληξε το δικαστήριο (Α.Π. 920/98).

Στην προκειμένη περίπτωση με τον έκτο από το άρθρο 559 αριθ. 20 ΚΠολΔ λόγο του κύριου δικογράφου προβάλλεται ότι "το Εφετείο παραμόρφωσε το περιεχόμενο του από 10-11-2003 ιδιωτικού συμφωνητικού που καταρτίσθηκε μεταξύ των διαδίκων και αφορούσε την παράδοση από τον αναιρεσείοντα στον αναιρεσίβλητο κοσμημάτων αξίας 184.000 ευρώ, δεχόμενο ότι " από το περιεχόμενο του επικαλουμένου και προσκομιζομένου από τον εναγόμενο από 10-11-2003 εγγράφου, σε συνδυασμό με τα λοιπά αποδεικτικά στοιχεία, προκύπτει ότι τα αναφερόμενα σ' αυτό κοσμήματα δόθηκαν στον ενάγοντα μόνο προς φύλαξη, με τη δέσμευση είτε να τα επιστρέψει εντός δύο ημερών, είτε να τα κρατήσει, αν αποδεικνυόταν η αξία τους, όπως είχε προσδιορισθεί από τον εναγόμενο.

Επειδή όμως η αξία τους, όπως εκτιμήθηκε από άλλον κοσμηματοπώλη, δεν υπερέβαινε το ποσό των 30.000 ευρώ, ο ενάγων τα επέστρεψε στον εναγόμενο χωρίς να γίνει οποιοσδήποτε συμψηφισμός της αξίας τους με την ένδικη απαίτηση", ενώ από το άνω έγγραφο αποδεικνύεται ότι ο αντίδικος παρέλαβε τα συγκεκριμένα κοσμήματα αξίας 184.000 ευρώ, χωρίς να παραδώσει τα σώματα των τεσσάρων επιταγών ".

Ο λόγος αυτός είναι απαράδεκτος, διότι προδήλως αναφέρεται σε εσφαλμένη από το Εφετείο εκτίμηση του εγγράφου και όχι σε παραμόρφωση του περιεχομένου του, το οποίο, άλλωστε δεν προσδιορίζεται στο αναιρετήριο. Με τον έβδομο από το άρθρο 559 αριθ. 12 ΚΠολΔ λόγο του αναιρετηρίου προβάλλεται ότι το Εφετείο παραβίασε τους ορισμούς του νόμου σχετικά με τη δύναμη των αποδεικτικών μέσων, δεχόμενο ως αξιόπιστο μάρτυρα τον μάρτυρα του αντιδίκου Ζ.

Ζ., ο οποίος ψευδορκεί σε βάρος του αναιρεσείοντος κατ' επάγγελμα. Ο λόγος αυτός είναι απαράδεκτος, διότι ο αναιρετικός λόγος από το άρθρο 559 αριθ. 12 ΚΠολΔ ιδρύεται όταν το δικαστήριο προσδίδει σε κάποιο αποδεικτικό μέσο μεγαλύτερη ή μικρότερη αποδεικτική δύναμη από εκείνη που ορίζει ο νόμος και όχι όταν εκτιμά κάποιο αποδεικτικό μέσο ως περισσότερο αξιόπιστο από άλλο ( Α.Π. 31/1999 ).

Με τον όγδοο από τον αριθ. 9, πράγματι δε από τον αριθ. 8, του άρθρου 559 ΚΠολΔ λόγο του αναιρετηρίου προβάλλεται ότι το Εφετείο δεν έλαβε υπόψη του και άφησε αδίκαστο τον έβδομο λόγο της έφεσης του αναιρεσείοντος, με τον οποίο παραπονείτο για την παρά τον νόμο απαγγελία σε βάρος του προσωπικής κράτησης. Όπως προκύπτει από την επισκόπηση της έφεσης, με τον έβδομο λόγο αυτής, ο αναιρεσείων παραπονείτο ότι το πρωτοβάθμιο δικαστήριο κατ' εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή του νόμου και κατ' εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων, αλλά και χωρίς καμία αιτιολογία απάγγειλε σε βάρος του προσωπική κράτηση.

Ειδικότερα, υποστήριξε ότι, εφόσον ο Ν. 3472/2006, με το άρθρο 5 του οποίου ορίσθηκε ότι η ποινική δίωξη για το έγκλημα της ακάλυπτης επιταγής ασκείται ύστερα από έγκληση του κομιστή της επιταγής που δεν πληρώθηκε ή του εξ αναγωγής υπόχρεου ο οποίος την εξόφλησε και έγινε κομιστής της και ότι ο τελευταίος δικαιούται να λάβει αποζημίωση σύμφωνα με τις διατάξεις του Αστικού Κώδικα για τις αδικοπραξίες ( άρθρο 914 Α.Κ. ), δεν έχει αναδρομική ισχύ, δεν νομιμοποιείται να ασκήσει αγωγή αποζημίωσης από ακάλυπτη επιταγή, που εκδόθηκε πριν από την ισχύ του άνω νόμου, όπως η ένδικη επιταγή, ο εξ αναγωγής υπόχρεος και ότι επομένως ο ενάγων δεν νομιμοποιείται στην υποβολή έγκλησης και άσκηση αγωγής αποζημίωσης.

Δηλαδή προκύπτει ότι ο αναιρεσείων αμφισβητούσε με τον άνω λόγο της έφεσης του όχι την ύπαρξη αδικοπραξίας, που αποτελεί προϋπόθεση της δυνατότητας του δικαστηρίου να απαγγείλει προσωπική κράτηση, αλλά την ενεργητική νομιμοποίηση του ενάγοντος, ισχυρισμό τον οποίο έλαβε υπόψη το Εφετείο και τον απέρριψε, δεχόμενο, και ορθώς (βλ.

Ολ.Α.Π. 23/2007, Α.Π. 1241/2009, 840/2009 ) ότι ο ενάγων νομιμοποιείται ως εξ αναγωγής υπόχρεος που πλήρωσε και ανέλαβε την επιταγή στην άσκηση της ένδικης αγωγής αποζημίωσης. Εφόσον δε το Εφετείο δέχθηκε την ύπαρξη αδικοπραξίας, η κρίση του περί απαγγελίας ή μη προσωπικής κράτησης και ο καθορισμός της διάρκειας της δεν υπόκειται σε αναιρετικό έλεγχο (Α.

Π. 780/2005). Επομένως, πρέπει να απορριφθεί ο εξεταζόμενος λόγος ως αβάσιμος. Περαιτέρω, με το να κρίνει το Εφετείο ότι ο αναιρεσίβλητος νομιμοποιείται ως εξ αναγωγής υπόχρεος που πλήρωσε και ανέλαβε την επιταγή στην άσκηση της ένδικης αγωγής αποζημίωσης από αδικοπραξία δεν παραβίασε με εσφαλμένη εφαρμογή τη διάταξη του άρθρου 914 του Α.Κ.

και ο δεύτερος από το άρθρο 559 αριθ.1 ΚΠολΔ λόγος του πρόσθετου δικογράφου, που υποστηρίζει τα' αντίθετα, είναι αβάσιμος. Με τον τρίτο από το άρθρο 559 αριθ.1 ΚΠολΔ λόγο του πρόσθετου δικογράφου προβάλλεται ότι κατ' εσφαλμένη εφαρμογή του άρθρου 281 Α.Κ. το Εφετείο απέρριψε ως μη νόμιμη την προβληθείσα από τον αναιρεσίβλητο ένσταση καταχρηστικής άσκησης της ένδικης αγωγής.

Όπως προκύπτει από τις από 14-2-2007 έγγραφες προτάσεις που υπέβαλε ο αναιρεσείων ενώπιον του πρωτοδικείου, για τη θεμελίωση του ανωτέρω αυτοτελούς ισχυρισμού, που επαναφέρθηκε στο Εφετείο με λόγο έφεσης, ο αναιρεσείων επικαλέσθηκε τα εξής: "Ο αντίδικος, λοιπόν, αν και γνωρίζει την ύπαρξη αχρεωστήτου, την πλήρη και ολοσχερή εξόφληση του από εμένα, το παράνομο και αντίθετο με τα χρηστά ήθη του τοκογλυφικού δανείου, όλως παρανόμως, αντισυμβατικώς, καταχρηστικώς και με αξεπέραστο θράσος και περιφρόνηση προς τη δικαιοσύνη και κάθε έννοια δικαίου και ηθικής, έρχεται σήμερα ενώπιον σας και ζητά να του καταβάλω τα ποσά των επιταγών, που παρανόμως και χωρίς νόμιμη αιτία έχει στα χέρια του, όπως είναι εν προκειμένω και η επίδικη".

Τα περιστατικά, όμως, αυτά που επικαλέσθηκε ο αναιρεσείων για τη θεμελίωση της ενστάσεως του, ταυτίζονται με τους ισχυρισμούς του αναιρεσείοντος περί συνομολογήσεως τοκογλυφικού δανείου και εξοφλήσεως του, οι οποίοι και απορρίφθηκαν, χωρίς δε την επίκληση άλλης συμπεριφοράς του ενάγοντος τέτοιας που να προκάλεσε στον εναγόμενο την εύλογη πεποίθηση ότι αυτός (ενάγων) δεν θα ασκήσει την αξίωση του, δεν στοιχειοθετούν την από το άρθρο 281 του Α.Κ.

ένσταση. Το Εφετείο που απέρριψε ως μη νόμιμη την εν λόγω ένσταση δεν εφάρμοσε εσφαλμένα τη διάταξη ουσιαστικού δικαίου του άρθρου 281 Α.Κ. και ο εξεταζόμενος αναιρετικός λόγος είναι αβάσιμος.

Η υπό του άρθρου 250 Κ.Πολ.Δ. προβλεπομένη αναβολή της πολιτικής δίκης μέχρι να περατωθεί η εκκρεμής ποινική διαδικασία, η επηρεάζουσα τη διάγνωση της διαφοράς, της κατάστασης αντικείμενο της πολιτικής δίκης, ανάγεται στην αναιρετικά ανέλεγκτη κρίση του δικαστηρίου της ουσίας (Α.Π. 1367/2002). Συνακόλουθα, ο τέταρτος λόγος του πρόσθετου δικογράφου με τον οποίο διατυπώνεται αιτίαση για την αναιτιολόγητη απόρριψη του αιτήματος του αναιρεσείοντος για αναβολή της δίκης ωσότου περατωθεί αμετάκλητα η ποινική διαδικασία επί της μηνύσεως του αναιρεσείοντος κατά του αναιρεσιβλήτου για τοκογλυφία, δεν θεμελιώνει αναιρετικό λόγο απ' αυτούς, που προσδιορίζονται με τη διάταξη του άρθρου 559 ΚΠολΔ, και πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτος.

Κατ' ακολουθίαν, πρέπει να απορριφθεί η κρινόμενη αίτηση αναίρεσης, όπως αυτή διαμορφώθηκε με τους από 27-1-2011 πρόσθετους λόγους. Τα δικαστικά έξοδα του αναιρεσιβλήτου πρέπει να επιβληθούν σε βάρος του αναιρεσείοντος, λόγω της ήττας του ( άρθρα 176, 183 ΚΠολΔ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 28-5-2009 αίτηση του Ν. Σ. του Α., όπως αυτή διαμορφώθηκε με τους 27-1-2011 πρόσθετους λόγους, για αναίρεση της υπ' αριθμ. 256/2009 αποφάσεως του Εφετείου Αθηνών.

Καταδικάζει τον αναιρεσείοντα στα δικαστικά έξοδα του αναιρεσιβλήτου, τα οποία ορίζει στο ποσό των δύο χιλιάδων επτακοσίων (2.700) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 13 Ιουλίου 2011.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 26 Αυγούστου 2011.

Η ΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ