Supreme Court reverses appeal court ruling on co-ownership rights and water pipe removal obligations in vertical property disputes.

Απόφαση 1349 / 2010 (Γ, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ) Αριθμός 1349/2010

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Γ' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Δημήτριο Κανελλόπουλο, Αντιπρόεδρο, Ελισάβετ Μουγάκου-Μπρίλλη, Λεωνίδα Ζερβομπεάκο, Μιχαήλ Θεοχαρίδη και Νικόλαο Μπιχάκη, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 3 Φεβρουαρίου 2010, με την παρουσία και της γραμματέως Φωτεινής Σαμέλη, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: Χ, κατοίκου ..., ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Στυλιανό Σταματόπουλο.

Των αναιρεσίβλητων: 1. Ψ1, συζ. Ψ2, κατοίκου ..., και 2. Ψ2, ως ασκούντων την γονική μέριμνα του Ψ3, κατοίκων ..., οι οποίοι παραστάθηκαν με τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους Αθανάσιο Βαρλάμη.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 28-1-2003 αγωγή του ήδη αναιρεσείοντος, που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Χίου. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 77/2005 του ίδιου Δικαστηρίου και 13/2008 του Εφετείου Αιγαίου. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί ο αναιρεσείων με την από 29-4-2008 αίτησή του και με τους από 28-12-2009 πρόσθετους λόγους.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Νικόλαος Μπιχάκης ανέγνωσε την από 25-1-2010 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την παραδοχή του τρίτου και τέταρτου λόγου των υπό κρίση αίτησης και την απόρριψη των υπολοίπων λόγων και πρόσθετου λόγου αναίρεσης.

Ο πληρεξούσιος του αναιρεσείοντος ζήτησε την παραδοχή της αίτησης και των προσθέτων λόγων, ο πληρεξούσιος των αναιρεσιβλήτων την απόρριψή τους, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΤΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Από τις διατάξεις του άρθρου 1 παρ. 1 του 1024/1971 συνάγεται ότι επιτρέπεται σύσταση διηρημένης ιδιοκτησίας επί αυτοτελούς οικοδομήματος ανεγερθέντος ή μέλλοντος να ανεγερθεί επί ενιαίου οικοπέδου που ανήκει σε ένα ή περισσοτέρους, διέπεται όμως κατά λοιπά από τις διατάξεις των άρθρων 1 επ. του Ν. 3741/1929 και των άρθρων 1002 και 1117 ΑΚ, οι οποίες ισχύουν απαραλλάκτως και επί της καθέτου ιδιοκτησίας, γιατί το ανωτέρω ΝΔ 1024/1971 δεν επέφερε καμία μεταβολή στη νομική διασκευή του θεσμού της οριζόντιας ιδιοκτησίας όπως διαμορφώθηκε από το Ν. 3741/1929 και τα άρθρα 1002 και 1117 ΑΚ.

Έτσι σε περίπτωση συστάσεως κάθετης ιδιοκτησίας, δηλαδή χωριστής ιδιοκτησίας επί περισσοτέρων οικοδομημάτων, τα οποία ανεγείρονται σε ενιαίο οικόπεδο, αλλά σε ορισμένα για κάθε συνιδιοκτήτη τμήματα του κοινού οικοπέδου, ο καθένας από τους συνιδιοκτήτες έχει δικαίωμα να προβεί σε ανέγερση οικοδομής στο καθορισμένο γι' αυτό τμήμα του κοινού οικοπέδου και θεωρείται έναντι του συγκυρίου του αυτοτελής κύριος της χωριστής ιδιοκτησίας επί του τμήματος αυτού, δεν δικαιούται όμως να επεκταθεί σε τμήμα που έχει καθορισθεί για την ανέγερση οικοδομής από άλλο συνιδιοκτήτη, παρόλο ότι είναι συνιδιοκτήτης εξ αδιαιρέτου του όλου οικοπέδου.

Στην κάθετη ιδιοκτησία υπάρχουν αντικείμενα αναγκαστικής συγκυριότητας όπως είναι το έδαφος και αντικείμενα χωριστής κυριότητας όπως και τα αυτοτελή οικοδομήματα. Εξάλλου κατά τις διατάξεις των άρθρων 953 και 954 ΑΚ, "συστατικό μέρος πράγματος που δεν μπορεί να αποχωριστεί από το κύριο πράγμα χωρίς βλάβη αυτού του ιδίου ή του κυρίου πράγματος ή χωρίς την αλλοίωση της ουσίας ή του προορισμού τους δεν μπορεί να είναι χωριστά αντικείμενο κυριότητας ή άλλου εμπράγματου δικαιώματος", (άρθρο 953) "συστατικά του ακινήτου με την έννοια του προηγούμενου άρθρου είναι: 1.

τα πράγματα που έχουν συνδεθεί σταθερά με το έδαφος, ιδίως οικοδομήματα, 2. τα προϊόντα του ακινήτου, εφόσον συνέχονται με το έδαφος, 3. το νερό κάτω από το έδαφος και η πηγή, 4. οι σπόροι μόλις σπαρθούν και τα φυτά μόλις φυτευθούν". Περαιτέρω, από τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 1 Κ.Πολ.Δ. προκύπτει, ότι λόγος αναίρεσης για ευθεία παράβαση ουσιαστικού κανόνα δικαίου ιδρύεται αν αυτός δεν εφαρμοστεί ενώ Συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις της εφαρμογής του ή αν εφαρμοσθεί ενώ δεν έπρεπε, καθώς και αν εφαρμοσθεί εσφαλμένα, αντιστοίχως δε, όταν στην ελάσσονα πρόταση του νομικού συλλογισμού δεν εκτίθενται καθόλου πραγματικά περιστατικά ή όταν τα εκτιθέμενα δεν καλύπτουν όλα τα στοιχεία που απαιτούνται βάσει του πραγματικού κανόνα δικαίου για την επέλευση της απαγγελθείσας έννομης συνέπειας ή την άρνησή της.

Στην προκειμένη περίπτωση όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση το Εφετείο δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν τα εξής: Δυνάμει του νομίμως μεταγραφέντος .../18-9-1981 συμβολαίου αγοραπωλησίας της συμβολαιογράφου Αθηνών Μαργαρίτας συζ. Βασιλείου Πατσούλα, ο πατέρας του ενάγοντος και της πρώτης εναγομένης ΑΑ αγόρασε από τον ...

ένα "οικόπεδο μετά των εις το βάθος και κατά το δυτικόν άκρον αυτού ευρισκομένων ερειπωμένου μικρού κτίσματος, δεξαμενής ύδατος και φρέατος (όπερ φρέαρ ανήκει εις τον πωλητήν κατά το ήμισυ, κατά δε το έτερον ήμισυ ανήκει εις τους όμορους ιδιόκτητος ..., και κληρονόμους ... κατά τα εκεί επιτοπίως κρατούντα), συνολικής εκτάσεως 3.511 τ.μ, που βρίσκεται στην περιοχή "..." ...

του δήμου ... και συνορεύει βόρεια με ιδιοκτησία κληρονόμων ... και ιδιοκτησία ..., νότια με ιδιοκτησίες ΑΑ, ... και κληρονόμων ..., ανατολικά με την δημόσια οδό ...-...και με τις ιδιοκτησίες ΑΑ, ... και κληρονόμων ...και δυτικά με αγροτική οδό. Στη συνέχεια ο παραπάνω αγοραστής ΑΑ με το νομίμως μεταγεγραμμένο υπ' αριθμό .../30-3-1985 συμβόλαιο σύστασης διηρεμένων ιδιοκτησιών της συμβολαιογράφου Χίου Χρυσούλας Αφωτάκη-Κακίτση, αφού πρώτα αφήρεσε εκ του μείζονος ακινήτου ένα αυτοτελές τμήμα γης, κείμενο στο νοτιοανατολικό άκρο του όλου οικοπέδου, εμβαδού 132,50 τ.μ, το οποίο προσάρτησε στην παρακείμενη ιδιοκτησία του εμβαδού 568,80 τ.μ. (και σχηματίσθηκε έτσι η άλλη ανεξάρτητη ιδιοκτησία των 700 τ.μ.

περίπου), συνέστησε περαιτέρω, επί του εναπομείναντος μείζονος ακινήτου, εκτάσεως πλέον 3.317,50 τ.μ., σύμφωνα με τις διατάξεις του Ν. 3741/1929 όπως τροποποιήθηκε με το Ν. 1024/1971 και τις διατάξεις των άρθρων 1002 και 1117 ΑΚ, δυο διηρημένες κάθετες ιδιοκτησίες, ως ακολούθως: α) η πρώτη κάθετη ιδιοκτησία έχει επιφάνεια 1.836 τ.μ, έχει ποσοστό συνιδιοκτησίας επί του όλου οικοπέδου 55,34% και συνορεύει βόρεια σε πλευρά μήκους 82 μέτρων με ιδιοκτησία κληρονόμων ..., νότια σε πλευρά μήκους 37 μέτρων με ιδιοκτησία ΑΑ και σε πλευρά μήκους 45,10 μέτρων με ιδιοκτησία ...

και κληρονόμων ..., ανατολικά σε πλευρά μήκους 13,75 μέτρων με οδό ...-... και σε πλευρά μήκους 18,70 μέτρων με ιδιοκτησία ΑΑ και δυτικά σε πλευρά μήκους 28,60 μέτρων με την αμέσως παρακάτω περιγραφόμενη δεύτερη κάθετη ιδιοκτησία του ιδίου μείζονος ακινήτου, β) η δεύτερη κάθετη ιδιοκτησία έχει επιφάνεια 1.481,50 τ.μ, έχει ποσοστό συνιδιοκτησίας επί του όλου οικοπέδου 44,66% εντός της οποίας ευρίσκεται το παλαιόν ερειπωμένο κτίσμα και το φρέαρ με την στέρνα, και συνορεύει βόρεια σε πλευρά μήκους 45,30 μέτρων με ιδιοκτησία κληρονόμων ...

και σε πλευρά μήκους 10,60 μέτρων με ιδιοκτησία ..., νότια σε πλευρές μήκους 10 μέτρων και 40,50 μέτρων με ιδιοκτησία ... και ιδιοκτησία κληρονόμων ..., ανατολικά σε πλευρά μήκους 28,60 μέτρων με την πρώτη παραπάνω περιγραφόμενη κάθετη ιδιοκτησία του ιδίου μείζονος οικοπέδου και σε πλευρά μήκους 5,20 μέτρων με ιδιοκτησία ...

και κληρονόμων ... και δυτικά σε πλευρά μήκους 33,25 μέτρων με αγροτική οδό. Ο ΑΑ στο συμβόλαιο αυτό (της συστάσεως των διηρημένων ιδιοκτησιών) εδήλωσε (όρισε) και τα εξής: "1) Δικαίωμα αρδεύσεως εκ του φρέατος και χρήσεως της στέρνας ήτις υφίσταται εντός της δευτέρας ως άνω διηρημένης ιδιοκτησίας, θα έχουν αμφότεροι αι διηρημέναι ιδιοκτησίαι και η παρακείμενη του προπερι-γραφέντος οικοπέδου του ώδε εμφανισθέντος ιδιοκτησία αυτού, αι δε σωληνώσεις αρδεύσεως και αποχετεύσεως των ιδιοκτησιών τούτων θα διέρχονται εκ του νοτίου άκρου αυτών. 2) Κοινόκτητα είναι μόνο το οικόπεδον. 3) Εκάστη διηρημένη και διακεκριμένη ιδιοκτησία θα έχει εις την αποκλειστικήν χρήσιν αυτής το τμήμα του οικοπέδου το περιλαμβανόμενον εις τας ως άνω περιοχάς εκάστης. 4) Πας μέλλων ιδιοκτήτης διηρημένης ιδιοκτησίας υποχρεούται όπως κατά την οικοδόμησιν ή επέκτασιν του κτίσματος του να συμμορφωθεί προς τας εκάστοτε ισχύουσας πολεοδομικός διατάξεις και ειδικότερον ως προς τον συντελεστή δομήσεως και τα ποσοστά καλύψεως τα αναλογούντα εις την επιφάνειάν του κατά χρήσιν μόνον περιερχομένου εις αυτόν τμήματος του οικοπέδου ...".

Στη συνέχεια, ο ΑΑ μεταβίβασε με γονικές παροχές, α) την άνω περιγραφόμενη πρώτη κάθετη ιδιοκτησία, εκτάσεως 1,836 τ.μ., με ποσοστό συνιδιοκτησίας στο όλο οικόπεδο, επιφανείας 3.317,50 τ.μ., 55,34% στον ενάγοντα υιό του Χ, δυνάμει του νομίμως μεταγεγραμμένου υπ' αριθμό .../2-4-1985 συμβολαίου γονικής παροχής της συμβολαιογράφου Χίου, Χρυσούλας Αξιωτάκη-Κακίτση και β) την άνω περιγραφόμενη δεύτερη κάθετη ιδιοκτησία με τα εντός αυτής παλαιό ερειπωμένο κτίσμα και πηγάδι με στέρνα, εκτάσεως 1.481,50 τ.μ., με ποσοστό συνιδιοκτησίας στο όλο οικόπεδο επιφανείας 3.317,50 τ.μ., 44,66% στην πρώτη εναγομένη θυγατέρα του Ψ1, δυνάμει του νομίμως μεταγεγραμμένου υπ' αριθμό .../17-6-1992 συμβολαίου γονικής παροχής της ίδιας ως άνω συμβολαιογράφου σε συνδυασμό με το νομίμως μεταγεγραμμένο υπ' αριθμό .../20-7-1992 συμβόλαιο αποδοχής της εν λόγω πρότασης γονικής παροχής της ίδιας συμ/φου.

Στα ανωτέρω δε συμβόλαια γονικών παροχών αναφέρονται, επί λέξει, σχετικά με το επίδικο ζήτημα (πηγάδι-δουλεία αρδεύσεως) τα εξής: α) Στο με αριθμό .../2-4-1985 συμβόλαιο αναφέρονται: "... ο αφ' ενός συμβαλλόμενος ΑΑ .... παρέχει ... την ανωτέρω περιγραφείσαν ... διηρημένην ιδιοκτησίας ήτοι τα 55,34% εξ αδιαιρέτου ολοκλήρου του οικοπέδου μετά της εις ταύτα αντιστοιχούσης διηρημένης ιδιοκτησίας και μετά δικαιώματος αρδεύσεως εκ του φρέατος όπερ ευρίσκεται εντός της ετέρας διηρημένης ιδιοκτησίας του αφ' ενός ώδε συμβαλλομένου, τω λόγω δε τούτω μεταβιβάζει, παραχωρεί και παραδίδει, Κατά πλήρη κυριότητα, νομήν και κατοχήν ταύτα προς τον αφ' ετέρου ώδε συμβαλλόμενον υιόν του Χ ... .

Εδήλωσεν προσέτι ο αυτός αφ' ενός ώδε συμβαλλόμενος ΑΑ ότι υπόσχεται και εγγυάται τα μεταβιβαζόμενα ως άνω ποσοστά εξ αδιαιρέτου ελεύθερα και απηλλαγμένα παντός εν γένει βάρους ... δουλειών πάσης φύσεως, πλην της δια του παρόντος συνιστώμενης υπέρ τούτου δουλείας διόδου, καθ' όλην την νοτίαν πλευράν ολοκλήρου του εν αρχή του παρόντος περιγραφέντος οικοπέδου ....

επεκτεινόμενης της διόδου ταύτης και εις την παρακειμένην του προπεριγραφέντος οικοπέδου ιδιοκτησίαν του αφ' ενός ώδε συμβαλλομένου μέχρι και της οδού ...-... ... εκ της οποίας πλην άλλων θα διέρχονται αι σωληνώσεις παντός είδους πάντων των ιδιοκτησιών, ήτοι των δύο διηρημένων και της παρακείμενης τούτων ιδιοκτησίας του αφ' ενός ώδε συμβαλλομένου, η δε δίοδος αύτη θα εξυπηρετεί όλας αυτάς τα ιδιοκτησίας ... .

Ετέρωθεν ο αφ' ετέρου ώδε συμβαλλόμενος Χ εδήλωσεν ότι αποδέχεται ευγνωμόνως την προς αυτόν γενομένην παροχήν των άνω περιγραφέντων ποσοστών (εκατοστών) εξ αδιαιρέτου, μετά της εις ταύτα αντιστοιχούσης και ανωτέρω περιγραφείσης διηρημένης ιδιοκτησίας και του δικαιώματος αρδεύσεως εκ του φρέατος και της πομόνας του ευρισκομένου εντός της ετέρας διηρημένης ιδιοκτησίας άτινα παρέλαβεν εις την κυριότητα, νομήν και κατοχήν του και εν γένει αποδέχεται πάντα τα προεκτεθέντα ...".

β) Στο με αριθμό .../17-6-1992 συμβόλαιο γονικής παροχής προς την πρώτη εναγομένη αναφέρονται: "... Έχει δε η κάθετη αυτή ιδιοκτησία ποσοστό συνιδιοκτησίας στο οικόπεδο 44,66% εξ αδιαιρέτου. Μέσα σ' αυτό υπάρχουν πηγάδι και στέρνα από την οποία έχει δικαίωμα αρδεύσεως και ο κύριος της άλλης κάθετης ιδιοκτησίας καθώς και ο παρέχων δια σωληνώσεων που θα διέρχονται εκ του νοτίου άκρου αυτού ... .

Ο εμφανισθείς ΑΑ δηλώνει ότι την παραπάνω κάθετη ιδιοκτησία με όλα τα σ' αυτή και απ' αυτή δικαιώματά του, εγγυάται ελεύθερη και απηλλαγμένη από κάθε βάρος ... δουλείες πάσης φύσεως πλην της ήδη υπάρχουσας δουλείας διόδου καθ' όλην την νοτίαν πλευράν αυτής, και η οποία αρχίζει από την οδόν ... και φθάνει μέχρι του πηγαδιού που υπάρχει μέσα στην κάθετη ιδιοκτησία που μεταβιβάζεται ...

και η οποία δίοδος εξυπηρετεί όλες τις κάθετες ιδιοκτησίες που έχουν δημιουργηθεί και την παρακείμενη ιδιοκτησία του παρέχοντος και θα διέρχονται δι' αυτής, πλην άλλων και όλες οι σωληνώσεις παντός είδους πάντων των ιδιοκτησιών και του δικαιώματος υπέρ του παρέχοντος και του Χ ή των καθολικών και ειδικών διαδόχων του, αρδεύσεως από το πηγάδι που υπάρχει μέσα σ' αυτή, για τις ανάγκες των παρακειμένων ιδιοκτησιών του, από το υπάρχον συγκρότημα αντλήσεως ύδατος "πομόνας" δια της χρήσεως της παραπάνω αναφερθείσας δουλείας διόδου, μεταβιβάζει, παραχωρεί και παραδίδει ...

ως γονική παροχή στην κόρη του Ψ1 (πρώτη εναγομένη) ...". Περαιτέρω, στον ΑΑ ανήκε, πλην του οικοπέδου μέσα στο οποίο συστήθηκαν οι ανωτέρω δύο κάθετες ιδιοκτησίες, και μία άλλη αυτοτελής ιδιοκτησία (οικόπεδο με παλαιά διώροφη οικία), συνολικής επιφανείας 700,17 τ.μ, κείμενη ανατολικά του οικοπέδου των 3.317,58 τ.μ, η οποία σχηματίσθηκε μετά την προσάρτηση (βάσει του υπ'αριθμό .../1985 προαναφερθέντος συμβολαίου στο ήδη υπάρχον οικόπεδό του των 568,80 τ.μ, τμήματος γης επιφανείας 132,50 τ.μ.

εκ του μείζονος ακινήτου του των 3.511 τ.μ. Το εν λόγω οικόπεδο βρίσκεται στην περιοχή "..." ... του δήμου ... και συνορεύει βόρεια με ιδιοκτησία Χ, ανατολικά με την οδό ...-..., νότια με ιδιοκτησίες ... και κληρονόμων ... και δυτικά με ιδιοκτησία Χ. Δυνάμει της νομίμως μεταγραφείσης υπ'αριθμό .../5-12-1994 πράξης της συμβολαιογράφου Χίου Βασιλικής Μπεντίλα-Μίχαλου ο ΑΑ συνέστησε επί του οικοπέδου των 700,17 τ.μ, τέσσερις αυτοτελείς οριζόντιες ιδιοκτησίες και ειδικότερα τις υπό στοιχείο ΙΑ, ΙΒ, ΙΓ και 2, εκ των οποίων οι τρεις πρώτες βρίσκονται στο ισόγειο και η τέταρτη στον όροφο της οικοδομής.

Ακολούθως, ο ΑΑ μεταβίβασε την μία οριζόντια ιδιοκτησία (ήτοι το υπό στοιχείο ΙΑ διαμέρισμα του ισογείου) στον δεύτερο εναγόμενο-εγγονό του, δυνάμει του νομίμως μεταγεγραμμένου υπ' αριθμό .../5-12-1994 δωρητηρίου συμβολαίου της συμβολαιογράφου Χίου Βασιλικής Μπεντίλα-Μίχαλου, ενώ τις άλλες τρεις οριζόντιες ιδιοκτησίες (ήτοι τις υπό στοιχεία ΙΒ, ΙΓ και 2) τις μεταβίβασε στην εναγομένη θυγατέρα του δυνάμει του νομίμως μεταγεγραμμένου υπ' αριθμό .../1995 πωλητηρίου συμβολαίου της ίδιας ως άνω συμβολαιογράφου.

Όπως προαναφέρθηκε, ο κοινός δικαιοπάροχος των διαδίκων ΑΑ απέκτησε το έτος 1981 (δυνάμει του .../18-9-1981 συμβολαίου) το παραπάνω οικόπεδο, συνολικού εμβαδού 3,511 τ.μ., με αγορά από τον προηγούμενο ιδιοκτήτη του ... . Εντός του οικοπέδου αυτού βρισκόταν και το επίμαχο πηγάδι για το οποίο, όπως προαναφέρθηκε, αναφερόταν στο εν λόγω συμβόλαιο τα εξής: "...

όπερ φρέαρ ανήκει εις τον πωλητήν κατά το ήμισυ, κατά δε το έτερον ήμισυ ανήκει εις τους όμορους ιδιόκτητος ... και κληρονόμους ... κατά τα εκεί επιτοπίως κρατούντα ...". Ωστόσο, τα αναφερόμενα στο συμβόλαιο για το πηγάδι δεν είναι σύμφωνα με το νόμο. Και τούτο διότι το πηγάδι (καθώς και το νερό που αναβλύζει απ' αυτό) είναι εκ του νόμου συστατικό μέρος του ακινήτου εντός του οποίου βρίσκεται (αρθρ. 504 αρ.3 ΑΚ).

Έτσι, ως συστατικό, ακολουθεί -σύμφωνα με το άρθρο 593 ΑΚ που είναι κανόνας δημόσιας τάξεως και δεν μπορεί να αποκλειστεί από την ιδιωτική βούληση (άρθρο 3 ΑΚ) - τη νομική τύχη του ακινήτου, ήτοι ανήκει στον κύριο του ακινήτου εντός του οποίου βρίσκεται, καθώς δεν μπορεί να αποτελέσει χωριστά αντικείμενο κυριότητας ή άλλου εμπραγμάτου δικαιώματος.

Επομένως, όταν το 1981 ο ΑΑ έγινε κύριος του εν λόγω οικοπέδου έγινε και αποκλειστικός κύριος του εντός αυτού πηγαδιού με δικαίωμα να διαθέτει το νερό απ' αυτό, στους όμορους ιδιοκτήτες, με τη σύσταση πραγματικής ή περιορισμένης προσωπικής δουλείας. Έτσι, το έτος 1985, που ο ΑΑ επιχείρησε με το υπ' αριθμ. .../30-3-85 συμβόλαιο- πράξη σύστασης διηρημένων ιδιοκτησιών, τη σύσταση δουλείας άρδευσης υπέρ του παρακειμένου οικοπέδου του των 700,17 τ.μ.

ήταν αποκλειστικός κύριος του πηγαδιού και δεν χρειαζόταν να συμβληθεί προς τούτο με τους όμορους ιδιοκτήτες, τα δε αντίθετα υποστηριγμένα με τον πρώτο λόγο εφέσεως του ενάγοντος είναι νόμω αβάσιμα και απορριπτέα. Περαιτέρω, και συνακόλουθα με όσα αναφέρθηκαν αμέσως προηγουμένως, όταν η εναγομένη στις 17-6-1992 έγινε κυρία της ως άνω δεύτερης κάθετης διηρημένης και αυτοτελούς ιδιοκτησίας, εμβαδού 1.481,50 τ.μ., εντός της οποίας ευρίσκονται το παλαιό κτίσμα και το φρέαρ με τη στέρνα έγινε και αποκλειστική κυρία του εντός αυτού πηγαδιού, εκ του οποίου (πηγαδιού) έχει δικαίωμα αρδεύσεως και ο κύριος της άλλης κάθετης ιδιοκτησίας καθώς και ο παρέχων δια σωληνώσεων που θα διέρχονται εκ του νοτίου άκρου αυτού, δηλαδή η εναγομένη κατέστη κυρία και του πηγαδιού βεβαρυμένη όμως με δουλεία αρδεύσεως εξ αυτού, δηλαδή έχουσα την υποχρέωση να διαθέτει το νερό απ' αυτό στους προαναφερόμενους δικαιούχους.

Τούτο δε διότι το πηγάδι αποτελεί πλέον συστατικό μόνο της συγκεκριμένης διηρημένης κάθετης ιδιοκτησίας της εναγομένης επί της οποίας αυτό βρίσκεται και δεν ανήκει κατά συγκυριότητα και στον κύριο της άλλης - παρακείμενης κάθετης διηρημένης ιδιοκτησίας, ο οποίος επ' αυτού έχει απλώς και μόνο δικαίωμα αρδεύσεως.

Συνεπώς, στην προκειμένη περίπτωση, εφόσον ελλείπει η βασική προϋπόθεση της εγέρσεως της κρινομένης αρνητικής αγωγής που είναι η ύπαρξη κυριότητας του ενάγοντος επί του επιδίκου πηγαδιού, ο τελευταίος δεν νομιμοποιείται ενεργητικά στην άσκηση της αγωγής αυτής και γι' αυτό πρέπει να απορριφθεί η αγωγή ως απαράδεκτη.

Με βάση τις πραγματικές αυτές παραδοχές το Εφετείο έκρινε, ότι ο ενάγων δεν είναι συγκύριος του οικοπέδου επί του οποίου βρίσκεται το επίδικο πηγάδι και δεν νομιμοποιείται ενεργητικά στην άσκηση της υπό κρίση αγωγής, και αφού απέρριψε την έφεση του αναιρεσείοντος αντικαθιστώντας τις αιτιολογίες επικύρωσε την πρωτόδικη απόφαση με την οποία απορρίφθηκε η ένδικη αγωγή με την οποία ο ενάγων και ήδη αναιρεσείων ζητούσε:

α) να αναγνωρισθεί ότι εν υφίσταται νόμιμη δουλεία υδρεύσεως υπέρ του ακινήτου των εναγομένων των 700,17 τ.μ., εντός του οποίου υπάρχουν οι προπεριγραφόμενες οριζόντιες ιδιοκτησίες, σε βάρος του επικοίνου φρέατος (πηγαδιού) και, ως εκ τούτου, ότι δεν υφίσταται δουλεία διελεύσεως σωληνώσεων δια μέσου της ιδιοκτησίας του και στο νότιο άκρο αυτής προς εξυπηρέτηση της δουλείας αυτής, β) να αναγνωρισθεί ότι παράνομα και καταχρηστικά οι εναγόμενοι τοποθέτησαν νέα πλαστική σωλήνα στη νότια πλευρά της κάθετης ιδιοκτησίας του, εφόσον υπάρχει και άλλη σωλήνα η οποία εξυπηρετεί τον ίδιο σκοπό, γ) να υποχρεωθούν οι εναγόμενοι να αφαιρέσουν την εν λόγω πλαστική σωλήνα, άλλως, σε περίπτωση μη συμμόρφωσής τους, να επιτραπεί τούτο στον ίδιο (ενάγοντα) με δαπάνες των εναγομένων, δ) να υποχρεωθούν οι εναγόμενοι να αφαιρέσουν τη σύνδεση της σιδερένιας σωλήνας, που βρίσκεται στο νοτιοανατολικό άκρο της δικής του κάθετης ιδιοκτησίας, με την κοινή σωλήνα αρδεύσεως και υδρεύσεως των δύο καθέτων ιδιοκτησιών, άλλως, σε περίπτωση μη συμμόρφωσής τους, να επιτραπεί τούτο στον ίδιο (ενάγοντα) με δαπάνες των εναγομένων, ε) επικουρικώς, σε περίπτωση που ήθελε κριθεί ότι υπάρχει δουλεία αρδεύσεως του ακινήτου των εναγομένων και διελεύσεως των σωλήνων από το ακίνητό του, να αναγνωριστεί ότι οι εναγόμενοι παρανόμως και καταχρηστικώς προέβησαν στην εγκατάσταση νέου υπόγειου σωλήνα αρδεύσεως, ο οποίος διέρχεται από το ακίνητό του, μολονότι υπήρχε ήδη δυνατότητα επαρκούς αρδεύσεως από άλλον, υφιστάμενο σωλήνα, η χρήση του οποίου διατηρείται.

Με το ίδιο δικόγραφο αγωγής ζήτησε να υποχρεωθούν οι εναγόμενοι να αφαιρέσουν τους σωλήνες αρδεύσεως, και, σε περίπτωση μη συμμορφώσεώς τους, να επιτραπεί να προβεί σε αφαίρεση με δαπάνη τους. Με αυτά που δέχθηκε και έτσι που έκρινε το Εφετείο παρεβίασε τις ως άνω ουσιαστικού δικαίου διατάξεις, αφού εσφαλμένα εφάρμοσε αυτές, με το να δεχθεί ότι η πρώτη αναιρεσίβλητη που είναι κυρία της αυτοτελούς οικοδομής σε οικόπεδο που είχε υπαχθεί σε καθεστώς κάθετης ιδιοκτησίας είναι και αποκλειστική κυρία επίσης του οικοπέδου στο οποίο κτίστηκε και ότι το πηγάδι που βρίσκεται επί του ως άνω οικοπέδου στο οποίο αυτή είχε την αποκλειστική χρήση ανήκει ως συστατικό στην αποκλειστική της κυριότητα. Επομένως οι σχετικοί από τον αριθ. 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ τρίτος και τέταρτος λόγοι όπως εκτιμούνται είναι βάσιμοι. Κατ' ακολουθία των ανωτέρω πρέπει η προσβαλ-λόμενη απόφαση να αναιρεθεί και να παραπεμφθεί η υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο δικαστήριο, συγκροτούμενο από άλλους δικαστές (άρθρο 580 παρ. 3 ΚΠολΔ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την 13/2008 απόφαση του Εφετείου Αιγαίου.

Παραπέμπει την υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο δικαστήριο, συγκροτούμενο από άλλους δικαστές. Και

Καταδικάζει τους αναιρεσίβλητους στα δικαστικά έξοδα του αναιρεσείοντος, τα οποία ορίζει στο ποσό των τριών χιλιάδων (3.000) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 11 Μαίου 2010. Και

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση, στο ακροατήριό του στις 8 Ιουλίου 2010.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ