Supreme Court dismisses appeal against appellate court's refusal to consider post-filing sworn statements as inadmissible evidence.

Απόφαση 1347 / 2019 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 1347/2019

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

A1' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Αλτάνα Κοκκοβού, Προεδρεύουσα Αρεοπαγίτη (κωλυομένου του Αντιπροέδρου του Αρείου Πάγου Γεωργίου Λέκκα), Αγγελική Τζαβάρα, Θωμά Γκατζογιάννη, Χρήστο Τζανερρίκο και Μαρία Κουβίδου - Εισηγήτρια, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΕΔΡΙΑΣΕ δημόσια στο ακροατήριό του, στις 4 Μαρτίου 2019, με την παρουσία και του Γραμματέα Γεωργίου Φιστούρη, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: Κ. Γ. του Ι., κατοίκου ..., ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Παναγιώτη Μάζη, που ανακάλεσε την από 15/2/2019 δήλωση για παράσταση κατ' άρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔ, παραστάθηκε στο ακροατήριο και κατέθεσε προτάσεις.

Του αναιρεσιβλήτου: Σ. Χ. του Η., κατοίκου ..., ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Παντελή Χατζηχαραλάμπους και κατέθεσε προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 15/10/1997 αγωγή του ήδη αναιρεσείοντος και την από 4/12/1996 αγωγή του ήδη αναιρεσιβλήτου, που κατατέθηκαν στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 9355/1998 και 751/1999 οριστικές του ίδιου Δικαστηρίου και οι 3068/2001 και 3069/2001 μη οριστικές και η 5857/2017 οριστική του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί ο αναιρεσείων με την από 31/5/2018 αίτησή του.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο πληρεξούσιος του αναιρεσείοντος ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως, ο πληρεξούσιος του αναιρεσιβλήτου την απόρριψή της και καθένας την καταδίκη του αντίδικου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Με την κρινόμενη αίτηση αναίρεσης προσβάλλεται η 5758/2017 τελεσίδικη απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών, που εκδόθηκε αντιμωλία των διαδίκων, κατά την τακτική διαδικασία και είναι αποτέλεσμα της ακόλουθης διαδικαστικής πορείας: Ο αναιρεσείων - εργολάβος, με την από 15-10-1997 αγωγή του, κατά του αναιρεσίβλητου εργοδότη, επικαλούμενος καταγγελία της μεταξύ αυτών σύμβασης έργου (εκπόνηση μελέτης και επίβλεψη ανέγερσης οικοδομής) από τον αναιρεσίβλητο, ζήτησε να υποχρεωθεί ο τελευταίος να του καταβάλει τη συμφωνημένη αμοιβή του, ύψους 25.220.000 δραχμών.

Επί της αγωγής αυτής εκδόθηκε, ερήμην του αναιρεσείοντος-ενάγοντος, η 751/1999 οριστική απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, η οποία την απέρριψε. Κατά της απόφασης αυτής ο αναιρεσείων άσκησε την από 17-11-2000 έφεση, επί της οποίας εκδόθηκε η 3068/2001 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών, η οποία δέχτηκε τυπικά και ουσιαστικά την έφεση και ακολούθως αφού εξαφάνισε την εκκαλούμενη απόφαση διέταξε α) τη διεξαγωγή αποδείξεων και με μάρτυρες και β) τη διενέργεια πραγματογνωμοσύνης .

Επίσης, ο αναιρεσίβλητος με την από 4-12-1996 αγωγή του, επικαλούμενος, κατ' εκτίμηση του δικογράφου, υπαναχώρηση από τη μεταξύ αυτού ως εργοδότη και του αναιρεσείοντα ως εργολάβου προαναφερόμενη σύμβαση έργου, ζήτησε να υποχρεωθεί ο τελευταίος να του επιστρέψει το ποσό των 57.654.861 δρχ. ,που αφορά ποσό που του είχε προκαταβάλει για την εκτέλεση του έργου και δεν αναλώθηκε.

Επί της αγωγής αυτής εκδόθηκε, ερήμην του αναιρεσείοντος, η 9355/1998 οριστική απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, η οποία τη δέχτηκε ως ουσιαστικά βάσιμη .Κατά της απόφασης αυτής ο αναιρεσείων άσκησε την από 17-11-2000 έφεση ,επί της οποίας εκδόθηκε η 3069/2001 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών, η οποία δέχτηκε τυπικά και ουσιαστικά την έφεση και ακολούθως, αφού εξαφάνισε την εκκαλούμενη απόφαση διέταξε α) τη διεξαγωγή αποδείξεων και με μάρτυρες και β) τη διενέργεια πραγματογνωμοσύνης.

Οι ανωτέρω εφέσεις, μετά τη διεξαγωγή των αποδείξεων, πλην των πραγματογνωμοσυνών, συνεκδικάσθηκαν, εκδόθηκε δε επ' αυτών η 5758/2017 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών, η οποία απέρριψε την από 15-10-1997 αγωγή του αναιρεσείοντος, δέχτηκε εν μέρει την από 4-12-1996 αγωγή του αναιρεσίβλητου και υποχρέωσε τον αναιρεσείοντα να καταβάλει στον αναιρεσίβλητο το ποσό των 54.445,12 ευρώ, με το νόμιμο τόκο από 2-7-1996 μέχρι την εξόφληση.

Την αναίρεση της τελευταίας αυτής απόφασης ζητεί ο αναιρεσείων με την από 31-5-2018 κρινόμενη αίτηση αναίρεσης. Η αίτηση αναίρεσης ασκήθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα (άρθρα 552, 553, 556, 558, 564, 566 § 1 ΚΠολΔ), είναι συνεπώς παραδεκτή (άρθρα 577 παρ. 1 ΚΠολΔ) και πρέπει να ερευνηθεί ως προς το παραδεκτό και βάσιμο των λόγων της (άρθρο 577 παρ. 3 ΚΠολΔ).

Κατά τη διάταξη του άρθρου 559 παρ.1 εδ. α του ΚΠολΔ αναίρεση επιτρέπεται μόνο, αν παραβιάσθηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου, στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών, αδιάφορο αν πρόκειται για νόμο ή έθιμο ελληνικό ή ξένο, εσωτερικού ή διεθνούς δικαίου. Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται αν δεν εφαρμοσθεί, ενώ συνέτρεχαν οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του, ή εάν εφαρμοσθεί, ενώ δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και εάν εφαρμοσθεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε ως ψευδής ερμηνεία του κανόνα δικαίου, δηλαδή όταν το δικαστήριο της ουσίας προσέδωσε σε αυτόν έννοια διαφορετική από την αληθινή, είτε ως κακή εφαρμογή, ήτοι εσφαλμένη υπαγωγή σ' αυτόν των περιστατικών της ατομικής περίπτωσης που καταλήγει σε εσφαλμένο συμπέρασμα με τη μορφή του διατακτικού (Ολ.

ΑΠ 1/2016, Ολ.ΑΠ 2/2013, Ολ. ΑΠ 7/2006). Κατά δε τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 19 του ΚΠολΔ αναίρεση επιτρέπεται αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζήτημα που ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Από τη διάταξη αυτή, η οποία αποτελεί κύρωση της παράβασης του άρθρου 93 παρ. 3 εδ.

α του Συντάγματος, προκύπτει ότι ο προβλεπόμενος από αυτή λόγος αναίρεσης ιδρύεται όταν στην ελάσσονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού δεν εκτίθενται καθόλου πραγματικά περιστατικά "έλλειψη αιτιολογίας", ή όταν τα εκτιθέμενα δεν καλύπτουν όλα τα στοιχεία που απαιτούνται βάσει του πραγματικού του εφαρμοστέου κανόνα ουσιαστικού δικαίου για την επέλευση της έννομης συνέπειας που απαγγέλθηκε ή την άρνησή της "ανεπαρκής αιτιολογία", ή όταν αντιφάσκουν μεταξύ τους "αντιφατική αιτιολογία" (Ολ.ΑΠ 1/1999).

Το κατά νόμο αναγκαίο περιεχόμενο της ελάσσονος πρότασης προσδιορίζεται από τον εκάστοτε εφαρμοστέο κανόνα ουσιαστικού δικαίου, του οποίου το πραγματικό πρέπει να καλύπτεται πλήρως από τις παραδοχές της απόφασης στο αποδεικτικό της πόρισμα και να μην καταλείπονται αμφιβολίες. Ελλείψεις αναγόμενες μόνο στην ανάλυση και στάθμιση των αποδεικτικών μέσων και γενικότερα ως προς την αιτιολόγηση του αποδεικτικού πορίσματος, αν αυτό διατυπώνεται σαφώς, δεν συνιστούν ανεπαρκείς αιτιολογίες (ΟλΑΠ 15/2006).

Δεν υπάρχει έλλειψη αιτιολογιών, όταν η απόφαση περιέχει συνοπτικές μεν, αλλά πλήρεις, αιτιολογίες, αφού αναγκαίο να εκτίθεται σαφώς στην απόφαση είναι μόνο το τι αποδείχθηκε ή δεν αποδείχθηκε και όχι ο λόγος για τον οποίο αποδείχθηκε ή δεν αποδείχθηκε (ΑΠ 816/2017,ΑΠ 210/2017, ΑΠ 130/2016, ΑΠ 224/2015, ΑΠ 151/2014, ΑΠ 1942/2013, ΑΠ 1420/2013).

Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του άρθρου 686 του ΑΚ: "Αν ο εργολάβος δεν αρχίσει εγκαίρως την εκτέλεση του έργου ή αν χωρίς υπαιτιότητα του εργοδότη επιβραδύνει την εκτέλεση στο σύνολό της ή εν μέρει με τρόπο που αντιβαίνει στη σύμβαση και καθιστά αδύνατη την έγκαιρη περάτωση του έργου, ο εργοδότης μπορεί να υπαναχωρήσει από τη σύμβαση, χωρίς να περιμένει το χρόνο της παράδοσης του έργου.

Όταν υπάρχει υπερημερία του εργολάβου, διατηρούνται ακέραια τα δικαιώματα που έχει ο εργοδότης εξαιτίας της". Από την διάταξη αυτή προκύπτει, ότι μεταξύ των υποχρεώσεων του εργολάβου, είναι η έγκαιρη και προσήκουσα εκτέλεση του συμφωνηθέντος έργου, έτσι ώστε αν αυτός επιβραδύνει την εκτέλεσή του, εν όλω ή εν μέρει, χωρίς υπαιτιότητα του εργοδότη, κατά τρόπο που αντιβαίνει στη σύμβαση και καθιστά ανέφικτη την έγκαιρη περάτωσή του, μπορεί ο εργοδότης με δήλωσή του, κατά τη διάταξη του άρθρου 390 του ΑΚ, να υπαναχωρήσει από τη σύμβαση, ανεξαρτήτως πταίσματος του εργολάβου, χωρίς να περιμένει το χρόνο παράδοσης του έργου, σε περίπτωση δε υπερημερίας του εργολάβου διατηρούνται ακέραια τα σχετικά δικαιώματα του εργοδότη.

Δηλαδή για τη θεμελίωση του προβλεπόμενου από τη διάταξη του άρθρου 686 εδ.α ΑΚ δικαιώματος υπαναχώρησης του εργοδότη από την εργολαβική σύμβαση απαιτείται α) αντισυμβατική καθυστέρηση έναρξης της εκτέλεσης του έργου ή αντισυμβατική επιβράδυνση εκτέλεσης του έργου, χωρίς υπαιτιότητα του εργοδότη και β) αδυναμία έγκαιρης αποπεράτωσης του έργου, εξαιτίας της καθυστέρησης έναρξης ή της επιβράδυνσης της εκτέλεσης.

Με την υπαναχώρηση, η οποία μπορεί να είναι ολική ή μερική, δηλαδή μόνο κατά το ανεκτέλεστο μέρος του έργου, η σύμβαση καταργείται αναδρομικά ολικά ή αναλόγως εν μέρει και επέρχονται οι συνέπειες που ορίζονται στο άρθρο 389 παρ. 2 ΑΚ, δηλαδή αποσβένυνται οι συμβατικές υποχρεώσεις προς παροχή και οι συμβαλλόμενοι έχουν αμοιβαία υποχρέωση να αποδώσουν, κατά τις διατάξεις για τον αδικαιολόγητο πλουτισμό, τις παροχές που έλαβαν.

Αυτό σημαίνει ότι, σε περίπτωση μερικής υπαναχώρησης από τη σύμβαση, ο εργοδότης οφείλει να καταβάλει στον εργολάβο αντίστοιχη αμοιβή με το μέρος του έργου που αυτός εκτέλεσε και παρέδωσε. Εξάλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 700 του ΑΚ, ο εργοδότης έχει δικαίωμα μέχρι την αποπεράτωση του έργου να καταγγείλει οποτεδήποτε τη σύμβαση, οπότε αυτή λύεται για το μέλλον, οφείλει όμως να καταβάλει στον εργολάβο τη συμφωνηθείσα αμοιβή.

H δήλωση βούλησης του εργοδότη περί υπαναχώρησης κατά το άρθρο 686 του Α.Κ. ή καταγγελίας κατά το άρθρο 700 του Α.Κ., μπορεί να είναι είτε ρητή, είτε σιωπηρή, η κρίση δε του δικαστηρίου της ουσίας, ότι συνάγεται υπαναχώρηση ή καταγγελία ως προς τα κατ' ουσίαν γενόμενα δεκτά ανελέγκτως πραγματικά περιστατικά, υπόκειται στον έλεγχο του Αρείου Πάγου (ΑΠ 1227/2018, ΑΠ 1113/2017, ΑΠ 338/2016).

Tέλος, από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 106, 111 παρ. 2, 216 παρ. 1, 335, 337, 338 ΚΠολΔ, προκύπτει ότι έργο του δικαστηρίου της ουσίας (πρωτοδικείου ή εφετείου) είναι να προβεί αυτεπαγγέλτως στην εφαρμογή του νόμου, ήτοι στην προσήκουσα υπαγωγή των εννόμων σχέσεων που αναδύονται από τα επικαλούμενα στο δικόγραφο της αγωγής κατά τρόπο σαφή πραγματικά περιστατικά, και όπως αυτές στη συνέχεια προκύπτουν κατά την ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του Δικαστηρίου από τις διεξαχθείσες αποδείξεις, στους κανόνες ουσιαστικού δικαίου που τις θεμελιώνουν, βάσει της αρχής jura novit curia, ενώ ο εκ μέρους των διαδίκων διδόμενος νομικός χαρακτηρισμός των επικαλουμένων περιστατικών, στα οποία θεμελιώνεται ή δεν θεμελιώνεται το προβαλλόμενο με την αγωγή αίτημα, δεν είναι δεσμευτικός για το Δικαστήριο της ουσίας (ΑΠ 133/2018, ΑΠ 318/2017, ΑΠ 881/2010).

Στην προκειμένη περίπτωση το δευτεροβάθμιο δικαστήριο με την προσβαλλόμενη απόφασή του, κατά το ενδιαφέρον στην προκείμενη υπόθεση μέρος της, δέχθηκε κατά την αναιρετικά ανέλεγκτη κρίση του τα ακόλουθα: "Το έτος 1991 ο Σ. Χ. (ενάγων στη δεύτερη -εναγόμενος στην πρώτη των ανωτέρω αγωγών) ,έμπορος, που διατηρεί επιχείρηση κατασκευής και εμπορίας πουκαμίσων ,ανέθεσε στον αρχιτέκτονα μηχανικό Κ.

Γ. (ενάγοντα στην πρώτη -εναγόμενο στη δεύτερη των ανωτέρω αγωγών) ,δυνάμει συμβάσεως έργου, που συνήφθη προφορικά μεταξύ τους ,την εκπόνηση μελετών και σχεδίων για την έκδοση της απαιτούμενης πολεοδομικής άδειας και την με δαπάνες του (Σ. Χ.) κατασκευή πολυτελούς οικοδομής (αποτελούμενης από υπόγειο εμβαδού 269,66 τ.μ ,ισόγειο εμβαδού 258,51 τ.μ, πρώτο όροφο εμβαδού 203,49 τ.μ και δώμα εμβαδού 203,49 τ.μ) στο επί της οδού ...

του Δήμου ... οικόπεδο ιδιοκτησίας του, εμβαδού 834 τ.μ. Επειδή οι διάδικοι είχαν συνεργασθεί επαγγελματικά στο παρελθόν με επιτυχία και εν τω μεταξύ είχαν αναπτύξει και φιλική σχέση ,δεν συμφώνησαν το ύψος της αμοιβής του Κ. Γ., αποδεχόμενοι και οι δύο ότι η αμοιβή του (πέραν εκείνης που θα εισέπραττε για την έκδοση της πολεοδομικής άδειας) δεν θα ήταν μικρότερη εκείνης, που συνηθιζόταν για την κατασκευή ενός παρόμοιου έργου, ενώ ο τελευταίος ευελπιστούσε ότι, επειδή ο Σ.

Χ. ήταν γενικότερα γενναιόδωρος, σε περίπτωση που έμενε ευχαριστημένος από την ποιότητα της οικοδομής, που θα ανήγειρε, θα του έδιδε επιπλέον της ως άνω αμοιβής του και κάποιο άλλο χρηματικό ποσό. Ο ισχυρισμός, δε, του Κ. Γ. ότι μετά τη σύναψη της συμβάσεως έργου συμφωνήθηκε μεταξύ των διαδίκων ότι η αμοιβή του θα ανερχόταν σε ποσοστό 15% επί του κόστους της οικοδομής ,δεν αποδείχθηκε αληθής, κατά την κρίση του Δικαστηρίου ,εν όψει και του ότι, όπως εκτίθεται κατωτέρω ,η συνηθισμένη αμοιβή για την κατασκευή ενός ανάλογου έργου ανερχόταν σε ποσοστό 6% και δεν προέκυψε κάποιος λόγος για τον οποίο ο, μεν, Κ.

Γ. δεν φρόντισε να διασφαλιστεί με τη σύναψη εγγράφως της συμφωνίας αυτής, που υπερέβαινε τη συνήθη αμοιβή, ο δε, Σ. Χ. θα δεχόταν να του καταβάλει τόσο μεγαλύτερη αμοιβή. Σύμφωνα με τις διαβεβαιώσεις του Κ. Γ. ο προϋπολογισμός του έργου δεν θα ξεπερνούσε το ποσό των 125.000.000 δραχμών και ο χρόνος ανέγερσης της οικοδομής τα τέσσερα έτη, ενώ, όσον αφορά τα παραστατικά για την αγορά των υλικών και την εκτέλεση των εργασιών που θα απαιτούνταν για την ανέγερση της οικοδομής, συμφωνήθηκε να εκδίδονται, μόνον, εκείνα που απαιτούνταν κατ' ελάχιστο με βάση τις διατάξεις του φορολογικού δικαίου, προκειμένου να περιληφθούν στις κατ' έτος ανέγερσης της οικοδομής φορολογικές δηλώσεις του Σ.

Χ. (στο όνομα του οποίου εκδίδονταν) και να επικολλούνταν τα ελάχιστα εκ του νόμου απαιτούμενα ένσημα του Ι.Κ.Α, με βάση τις εργασίες, που έπρεπε να εκτελεσθούν. Ακολούθως, ο Κ. Γ. προέβη στη σύνταξη της μελέτης και των σχεδίων της οικοδομής, που εγκρίθηκαν με τη με αριθμό ….90/1992 άδεια του πολεοδομικού γραφείου …… και το Μάρτιο του έτους 1992 ξεκίνησε την κατασκευή της με συνεργεία που, κατά κύριο λόγο, επέλεξε ο ίδιος, προκειμένου να διασφαλίσει την ποιότητα της κατασκευής της και με δαπάνες του Σ.

Χ., ο οποίος του κατέβαλε σταδιακά, για το σκοπό αυτό (σύνταξη μελέτης, αγορά απαιτούμενων υλικών και πληρωμή των συνεργείων) το ποσό των 133.000.000 δραχμών. Ειδικότερα η καταβολή του ποσού αυτού στον Κ. Γ. έγινε ως ακολούθως..... Τα περισσότερα από τα παραπάνω ποσά καταβλήθηκαν προκαταβολικά από το Σ. Χ., προκειμένου όπως του ανέφερε ο Κ.

Γ.ς, να επιτύχουν καλύτερες τιμές, τόσο για τα υλικά που θα αγόραζαν, όσο και για τις εργασίες, που θα εκτελούνταν στην οικοδομή. Περαιτέρω αποδείχθηκε ότι, πλέον των όσων αρχικά είχαν συμφωνηθεί μεταξύ των διαδίκων, ο Σ. Χ. ζήτησε από τον Κ. Γ.: α) λίγο μετά την έναρξη εκτέλεσης του έργου, να προβεί στην απαιτούμενη ενίσχυση των θεμελίων της οικοδομής, προκειμένου να μπορέσει μελλοντικά να μετατρέψει μέρος του δώματος σε διαμέρισμα, λόγος για τον οποίο ο τελευταίος έκανε όλες τις απαιτούμενες εργασίες για την ενίσχυση της στατικής αντοχής του κτιρίου και συγκεκριμένα κατασκεύασε πέδιλα υποστυλωμάτων μεγαλύτερα από τα προβλεπόμενα στα στατικά σχέδια της οικοδομικής άδειας και β) τον Ιανουάριο του έτους 1993, να κατασκευάσει στο χώρο του υπογείου δύο διαμερίσματα συνολικής επιφάνειας 200 τ.μ και να επεκτείνει όλες τις εγκαταστάσεις (υδραυλικές, ηλεκτρολογικές και θέρμανσης) στο δώμα, προκειμένου να προετοιμαστεί η μετατροπή τμήματος αυτού σε διαμέρισμα.

Οι ως άνω μετατροπές οδήγησαν στην αύξηση του κόστους του έργου, καθώς απαιτούσαν επιπλέον εργασίες και υλικά (μπετόν, σωλήνες, καλωδιώσεις κλπ). Ενώ, δε, η κατασκευή της οικοδομής προχωρούσε, κατά τα μεταξύ των διαδίκων συμφωνηθέντα, το έτος 1995 ο Σ. Χ.ς πληροφορήθηκε ότι ο Κ. Γ.ς είχε συνάψει ερωτικό δεσμό με τη σύζυγό του, γεγονός που διατάραξε πλήρως τις σχέσεις τους, που έως τότε διαπνέονταν από πλήρη εμπιστοσύνη του πρώτου προς το δεύτερο.

Μετά την αποκάλυψη του παραπάνω γεγονότος ο Κ. Γ. ζήτησε συγνώμη από το Σ. Χ., τον διαβεβαίωσε ότι θα διέκοπτε τη σχέση με τη σύζυγό του και του ζήτησε να του επιτρέψει να ολοκληρώσει το έργο. Ο τελευταίος, που επιθυμούσε να σώσει το γάμο του με τη σύζυγό του, δέχθηκε την πρόταση του ανωτέρω, πλην, όμως, όπως εκείνος διαπίστωσε αρχές του έτους 1996, συνέχισε να διατηρεί τη σχέση με τη σύζυγό του και πλέον, καθυστερούσε την εκτέλεση των εργασιών στο έργο.

Μετά από αυτήν την εξέλιξη οι σχέσεις των διαδίκων έγιναν εχθρικές και ο Κ. Γ. διέκοψε κάθε εργασία στην ένδικη οικοδομή. Ενόψει αυτών, ο Σ. Χ.ς με την από 1-7-1996 εξώδικη δήλωση, που κατ' εντολήν του κοινοποιήθηκε στις 2-7-1996 στον Κ. Γ., επικαλούμενος μεταξύ άλλων, ότι καθυστερούσε αδικαιολόγητα την περάτωση της οικοδομής, του δήλωσε ότι κατήγγειλε για το λόγο αυτό την ένδικη σύμβαση και τον κάλεσε να παύσει κάθε ενασχόληση με την οικοδομή, να του αποδώσει λογαριασμό για τις δαπάνες, που είχε πραγματοποιήσει σε αυτήν, παραδίδοντάς του και τα σχετικά παραστατικά (για τις εκτελεσθείσες εργασίες ,την αγορά υλικών και την καταβολή εργοδοτικών εισφορών στα ασφαλιστικά ταμεία) και να του επιστρέψει, από το συνολικό ποσό, που του είχε καταβάλει για την εκτέλεση του έργου, εκείνο, που δεν είχε χρησιμοποιήσει.

Η δήλωση αυτή αποτελεί δήλωση υπαναχώρησης κατά το άρθρο 686 εδ α ΑΚ, και όχι δήλωση καταγγελίας του άρθρου 700 ΑΚ, απορριπτομένου του περί τούτου ισχυρισμού του Κ. Γ.. Τούτο, δε, επειδή σ' αυτήν γίνεται αναλυτικά λόγος για αντισυμβατική συμπεριφορά (ήτοι καθυστέρηση) του τελευταίου, που παραπέμπει σε άσκηση δικαιώματος υπαναχώρησης και όχι καταγγελίας του άρθρου 700 ΑΚ, όπου οι σχέσεις και τα δικαιώματα μεταξύ των μερών διαμορφώνονται με τελείως διαφορετικό τρόπο, σύμφωνα με τα αναφερόμενα στη μείζονα σκέψη.

Επιπλέον, κατά την κρίση του Δικαστηρίου, η σχετική δήλωση υπαναχώρησης συνιστά άσκηση του δικαιώματος μερικής υπαναχώρησης για το τμήμα του έργου, που δεν είχε ακόμα εκτελεσθεί ,κατά το χρόνο της υπαναχώρησης ,δεδομένου ότι από τα αναφερόμενα στη δήλωση προκύπτει ότι δεν υπάρχει βούληση του δηλούντος για ανατροπή όλης της σύμβασης.

Συνεπώς και εν όψει του ότι συνέτρεχαν όλες οι προϋποθέσεις του άρθρου 686 εδ α ΑΚ, ήτοι υπήρξε επιβράδυνση (αρχικά) στην εκτέλεση του έργου αντίθετα στη σύμβαση και, ακολούθως, οριστική διακοπή των εργασιών σε αυτό, με τελικό επακόλουθο τη μη έγκαιρη παράδοση (που, όπως προεκτέθηκε, έπρεπε να ολοκληρωθεί εντός τεσσάρων ετών), χωρίς υπαιτιότητα του Σ.

Χ., η ως άνω εξώδικη δήλωση μερικής υπαναχώρησης είναι καθ' όλα έγκυρη και επέφερε τα νόμιμα αποτελέσματά της, δηλαδή η επίδικη σύμβαση έργου λύθηκε για το μέλλον, για το μέρος του έργου, που δεν είχε εκτελεστεί μέχρι και τις 2-7-1996, ενώ, αντίθετα, δεν εθίγη από τη δήλωση αυτή η σύμβαση σε σχέση με το κομμάτι του έργου, που ήδη είχε εκτελεστεί".

Στη συνέχεια το Εφετείο, αφού περιγράφει την έκταση του έργου που εκτελέστηκε μέχρι την υπαναχώρηση και αναλύει τα ποσά που δαπανήθηκαν, συνολικού ύψους 120.233.796 δραχμών, καθορίζει την αμοιβή του αναιρεσείοντος εργολάβου για το κατασκευασθέν μέρος του έργου σε 7.214.028 δραχμές (120.233.796 δρχ . χ 6%) και συνεχίζει "Επειδή, δε, για το μη εκτελεσθέν μέρος του έργου ασκήθηκε από το Σ.

Χ. το δικαίωμά του να υπαναχωρήσει από το έργο, λόγω της εκ μέρους του Κ. Γ. ουσιαστικής διακοπής των εργασιών και, σε κάθε περίπτωση της επιβράδυνσης εκτέλεσής του, πέραν του συμφωνηθέντος χρόνου των τεσσάρων ετών, δεν οφείλεται για το μέρος αυτό του έργου αμοιβή, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 686 εδ α ΑΚ και τα οριζόμενα σχετικά στη μείζονα σκέψη, κατ' αποδοχή, ως ουσιαστικά βάσιμου, του σχετικού ισχυρισμού, που, κατ' εκτίμηση των αναφερόμενων από αυτόν, προέβαλε ο Σ.

Χ. με τις προτάσεις του ενώπιον του Δικαστηρίου κατά την πρώτη συζήτηση σε αντίκρουση της αγωγής του Κ. Γ.". Με το ανωτέρω σκεπτικό το δευτεροβάθμιο Δικαστήριο, αφού συμψήφισε την ανωτέρω αξίωση του Κ. Γ., ύψους 7.214.028 δραχμών με την ανταπαίτηση του Σ. Χ. από τη συνεκδικαζόμενη προαναφερόμενη αγωγή του, ύψους 25.766.204 δραχμών, απέρριψε την από 15-10-1997 αγωγή του αναιρεσείοντος, δέχθηκε εν μέρει την από 4-12-1996 αγωγή του αναιρεσίβλητου και υποχρέωσε τον αναιρεσείοντα να καταβάλει στον αναιρεσίβλητο το ποσό των 18.552.176 δραχμών, ήτοι 54.445,12 ευρώ, με το νόμιμο τόκο από 2-7-1996 μέχρι την εξόφληση.

Με βάση τις προαναφερόμενες παραδοχές το Εφετείο ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε τη διάταξη του άρθρου 686 εδ α ΑΚ, που ήταν εφαρμοστέα και όχι του άρθρου 700 ΑΚ, ενόψει του ότι τα ανελέγκτως πιο πάνω δεκτά γενόμενα ως αποδειχθέντα πραγματικά περιστατικά πληρούν το πραγματικό της νομικής έννοιας της μερικής υπαναχώρησης του εργοδότη από τη σύμβαση έργου, λόγω επιβράδυνσης της εκτέλεσης εν μέρει του έργου, που αντιβαίνει στη σύμβαση και καθιστά αδύνατη την έγκαιρη περάτωσή του και όχι αυτή της καταγγελίας της σύμβασης έργου, καθόσον ειδικότερα δέχτηκε το Εφετείο, ότι από το έτος 1995, που παρά τη διατάραξη των σχέσεων των διαδίκων, ο αναιρεσίβλητος- εργοδότης δέχτηκε να ολοκληρώσει το έργο ο αναιρεσείων-εργολάβος, υπήρξε επιβράδυνση αρχικά στην εκτέλεση του έργου αντίθετα στη σύμβαση, χωρίς υπαιτιότητα του αναιρεσίβλητου- εργοδότη και ακολούθως οριστική διακοπή των εργασιών, με τελικό επακόλουθο τη μη έγκαιρη παράδοση αυτού εντός της συμφωνηθείσας προθεσμίας των τεσσάρων ετών από το Μάρτιο 1992, και ότι ως εκ τούτου η από 1-7-1996 εξώδικη δήλωση του αναιρεσίβλητου, ανεξαρτήτως του χαρακτηρισμού της ως καταγγελίας εκ μέρους του, έχει το χαρακτήρα της δήλωσης μερικής υπαναχώρησης και επέφερε τα αποτελέσματά της, δηλαδή τη λύση της σύμβασης για το μέλλον και μόνο για το μέρος του έργου που δεν είχε εκτελεσθεί, λαμβανομένου υπόψη και ότι ο διδόμενος νομικός χαρακτηρισμός των επικαλουμένων περιστατικών, στα οποία θεμελιώνεται ή δεν θεμελιώνεται το προβαλλόμενο με την αγωγή αίτημα, δεν είναι δεσμευτικός για το Δικαστήριο της ουσίας.

Περαιτέρω το Εφετείο κατά την εκφορά του αποδεικτικού του πορίσματος δεν διέγνωσε την ύπαρξη ασάφειας ή αμφιβολίας, ούτε προσέφυγε ή όφειλε να προσφύγει στις ερμηνευτικές διατάξεις των άρθρων 173 και 200 ΑΚ. Επομένως, όσα υποστηρίζει ο αναιρεσείων με τον πρώτο λόγο της αίτησης αναίρεσης, κατά το ένα μέρος του, επικαλούμενος πλημμέλεια από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, για το λόγο ότι εσφαλμένα εφαρμόστηκε η διάταξη του άρθρου 686 ΑΚ, ενώ δεν εφαρμόσθηκε η διάταξη του άρθρου 700 ΑΚ, παρότι συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις για την εφαρμογή της, καθώς και ότι παραβιάστηκαν οι διατάξεις των άρθρων 173 και 200 ΑΚ, κρίνονται αβάσιμα.

Συνακόλουθα και ο άνω λόγος αναίρεσης, ανεξαρτήτως της αοριστίας του, καθόσον δεν περιλαμβάνονται στο αναιρετήριο με πληρότητα οι παραδοχές της προσβαλλόμενης απόφασης ,δηλαδή τα πραγματικά περιστατικά ,που έγιναν δεκτά και υπό τα οποία συντελέσθηκε η επικαλούμενη παραβίαση του κανόνα ουσιαστικού δικαίου, παρά μόνο επιλεκτικά και κατά την εκδοχή του αναιρεσείοντος (Ολ.

ΑΠ 28/1998, ΑΠ 259/2019, ΑΠ 319/2017, ΑΠ 901/2010 ), είναι αβάσιμος.

Από τις ίδιες πιο πάνω παραδοχές προκύπτει ότι το Εφετείο διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφασή του επαρκείς, σαφείς και χωρίς αντιφάσεις αιτιολογίες ως προς το ζήτημα της μερικής υπαναχώρησης του αναιρεσίβλητου από την ένδικη σύμβαση έργου, που έχει ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης δεχθέν α) ότι η μερική υπαναχώρηση ασκήθηκε με την από 1-7-1996 εξώδικη δήλωση του αναιρεσίβλητου προς τον αναιρεσείοντα, με την οποία ο πρώτος επικαλούμενος αδικαιολόγητη καθυστέρηση στην περάτωση της οικοδομής, κάλεσε τον τελευταίο να παύσει κάθε ενασχόληση με την οικοδομή και να του αποδώσει λογαριασμό, ανεξαρτήτου όντος του χαρακτηρισμού της ως καταγγελίας εκ μέρους του αναιρεσίβλητου, ενόψει ότι ο διδόμενος νομικός χαρακτηρισμός των επικαλούμενων περιστατικών στην εξώδικη δήλωση ως καταγγελίας δεν είναι δεσμευτικός για το Δικαστήριο, κατά τα αναφερόμενα στο τελευταίο μέρος της μείζονος σκέψης και β) ότι η μερική υπαναχώρηση οφειλόταν στην από πλευράς του αναιρεσείοντος αρχικά καθυστέρηση-επιβράδυνση και ακολούθως ουσιαστική διακοπή των εργασιών.

Οι αιτιολογίες αυτές καθιστούν εφικτό τον αναιρετικό έλεγχο της προσβαλλόμενης απόφασης, ως προς την ορθή ή μη εφαρμογή της παραπάνω διάταξης ουσιαστικού δικαίου του άρθρου 686 εδ α ΑΚ και δεν περιέχουν αντίφαση, σημειουμένου ότι, τόσο αρχικά η αντισυμβατική επιβράδυνση της εκτέλεσής του έργου, όσο και τελικά η διακοπή των εργασιών εκ μέρους του αναιρεσείοντος-εργολάβου, είχαν ως αποτέλεσμα την αδυναμία έγκαιρης περάτωσης του έργου, που δικαιολογεί την άσκηση εκ μέρους του αναιρεσίβλητου-εργοδότη της δήλωσης μερικής υπαναχώρησης.

Επομένως, η προσβαλλόμενη απόφαση δεν στερείται νόμιμης βάσης, περαιτέρω δε περιλαμβάνει πλήρη ανάλυση, στάθμιση και αιτιολόγηση του πορίσματος που έχει εξαχθεί από τις αποδείξεις, χωρίς να περιέχει αντιφατικές αιτιολογίες.

Συνεπώς, ο πρώτος λόγος της αίτησης αναίρεσης, κατά το άλλο μέρος του, με τον οποίο ο αναιρεσείων αποδίδει στην προσβαλλόμενη απόφαση πλημμέλεια από τον αριθμό 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, με την αιτίαση ότι οι αιτιολογίες είναι ανεπαρκείς και αντιφατικές, ανεξαρτήτως της αοριστίας του για τον αναφερόμενο παραπάνω λόγο, είναι αβάσιμος.

Κατά το άρθρο 559 αριθμός 11 εδάφ. γ' του ΚΠολΔ συντρέχει λόγος αναίρεσης όταν το δικαστήριο δεν έλαβε υπόψη του αποδεικτικά μέσα που οι διάδικοι επικαλέστηκαν και προσκόμισαν. Εξάλλου, όπως προκύπτει από τα άρθρα 341, 397, 398 και 406-409 ΚΠολΔ, όπως το άρθρο 341 ίσχυε πριν την κατάργησή του με το άρθρο 14 παρ.1 του ν. 2915/2001, κατά την τακτική διαδικασία ενώπιον του Πολυμελούς πρωτοδικείου, στην οποία εκδόθηκε προδικαστική περί αποδείξεων και διά μαρτύρων απόδειξη, είναι άκυρες και δεν μπορούν να ληφθούν υπόψη ως μαρτυρίες τρίτων οι ένορκες βεβαιώσεις που έχουν ληφθεί κατά παράβαση των ανωτέρω διατάξεων, μετά την άσκηση της αγωγής, προκειμένου να χρησιμεύσουν ως αποδεικτικό μέσο στη δίκη αυτή (ΑΠ 771/2012).

Με το δεύτερο λόγο της αίτησης αναίρεσης, αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η πλημμέλεια από τον αριθμό 11 εδ γ του άρθρου 559 ΚΠολΔ, ότι το Εφετείο δεν έλαβε υπόψη για συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων την από 31-3-1998 ένορκη βεβαίωση του μάρτυρα Α. Κ. ενώπιον της Ειρηνοδίκη Αθηνών, που δόθηκε για να χρησιμοποιηθεί σε άλλη δίκη και συγκεκριμένα ενώπιον του Ανακριτή του 19ου Τμήματος Πλημμελειοδικών Αθηνών, στην οποία ο τελευταίος βεβαίωνε το κόστος του ανατεθέντος έργου, αυτός δε (αναιρεσείων) την επικαλέστηκε και την προσκόμισε ενώπιον του Εφετείου, αφενός προς αντίκρουση της σε βάρος του αγωγής του αναιρεσίβλητου και αφετέρου προς παραδοχή της ένδικης αγωγής του.

Από την παραδεκτή επισκόπηση της προσβαλλόμενης απόφασης προκύπτει, ότι το Εφετείο προς σχηματισμό του αποδεικτικού του πορίσματος επί των ένδικων αγωγών των διαδίκων, δεν έλαβε υπόψη, εκτός άλλων ενόρκων βεβαιώσεων, και την από την 31-1-1998 ένορκη βεβαίωση του μάρτυρα Α. Κ. ενώπιον της Ειρηνοδίκη Αθηνών, την οποία επικαλέστηκε με τις έγγραφες προτάσεις του και προσκόμισε ο αναιρεσείων, με την αιτιολογία, ότι " ...

είναι άκυρες και δεν λαμβάνονται υπόψη διότι λήφθηκαν μετά την άσκηση των ένδικων αγωγών (χωρίς επιπλέον να αναφέρεται σε αυτές ο λόγος δόσης τους και χωρίς κλήτευση του Σ. Χ. ),καθώς σύμφωνα με τα οριζόμενα στα άρθρα 341, 397, 398 ΚΠολΔ (όπως τα άρθρα 341 και 397 ίσχυαν πριν την κατάργησή τους με το άρθρο 14 παρ. 1 του ν.2915/2001 και ισχύουν εν προκειμένω), κατά την τακτική διαδικασία ενώπιον του Πολυμελούς Πρωτοδικείου, στην οποία εκδόθηκε προδικαστική περί αποδείξεων και δια μαρτύρων απόδειξη, είναι άκυρες και δεν μπορούν να ληφθούν ως μαρτυρίες τρίτων οι ένορκες βεβαιώσεις, που έχουν ληφθεί μετά την άσκηση της αγωγής, προκειμένου να χρησιμεύσουν, ως αποδεικτικό μέσο στη δίκη αυτή, όπως ισχύει εν προκειμένω".

Από τις ανωτέρω παραδοχές της προσβαλλόμενης απόφασης προκύπτει ότι το Εφετείο, κατά την κυριαρχική κρίση του, δέχθηκε ότι η επικαλούμενη από τον αναιρεσείοντα από 31-1-1998 ένορκη βεβαίωση του μάρτυρα Α. Κ. ενώπιον της Ειρηνοδίκη Αθηνών δόθηκε μετά την άσκηση των ένδικων αγωγών, που δικάστηκαν από το Πολυμελές Πρωτοδικείο, κατά την τακτική διαδικασία και εκδόθηκε προδικαστική περί αποδείξεων απόφαση και δια μαρτύρων, δηλαδή στα πλαίσια των εκκρεμών αυτών δικών και χωρίς μάλιστα να αναφέρεται ο λόγος δόσης της, πράγμα που προκύπτει και από την παραδεκτή επισκόπηση των έγγραφων ενώπιον του Εφετείου προτάσεών του.

Υπό τις ανωτέρω ανέλεγκτες παραδοχές, με τη μη λήψη υπόψη, ως άκυρης, της ανωτέρω ένορκης βεβαίωσης, ούτε για τη συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων, το Εφετείο δεν υπέπεσε στην προβαλλόμενη από το άρθρο 559 αρ. 11 εδ. γ του ΚΠολΔ πλημμέλεια, σύμφωνα με όσα αναφέρονται στη μείζονα σκέψη, και συνεπώς ο ανωτέρω λόγος της αίτησης αναίρεσης είναι απορριπτέος ως αβάσιμος.

Ενόψει όλων αυτών, πρέπει να απορριφθεί η υπό κρίση αίτηση αναίρεσης, να διαταχθεί η εισαγωγή του κατατεθέντος παραβόλου στο δημόσιο ταμείο (άρθρο 495 παρ. 3 Κ.ΠολΔ) και να καταδικασθεί ο αναιρεσείων στα δικαστικά έξοδα του αναιρεσίβλητου, σύμφωνα με το σχετικό αίτημα του τελευταίου (άρθρα 176, 183,189 και 191 παρ.2 Κ.Πολ.Δ.), όπως ορίζεται ειδικότερα στο διατακτικό.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 31-5-2018 αίτηση του Κ. Γ. για αναίρεση της 5758/2017 απόφασης του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών.

Διατάσσει την εισαγωγή του κατατεθέντος παραβόλου στο δημόσιο ταμείο.

Καταδικάζει τον αναιρεσείοντα στα δικαστικά έξοδα του αναιρεσιβλήτου, τα οποία ορίζει σε δύο χιλιάδες επτακόσια (2.700) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 30 Σεπτεμβρίου 2019.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 12 Νοεμβρίου 2019.

Η ΠΡΟΕΔΡΕΥΟΥΣΑ ΑΡΕΟΠΑΓΙΤΗΣ και ήδη Αντιπρόεδρος

Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ