Supreme Court allows appeal against medical malpractice judgment due to improper burden of proof application.

Απόφαση 1344 / 2021 (Α2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 1344/2021

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α2' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Θεόδωρο Κανελλόπουλο, Προεδρεύοντα Αρεοπαγίτη, Αικατερίνη Κρυσταλλίδου, Μυρσίνη Παπαχίου, Ιωάννη Δουρουκλάκη και Μαρία Ανδρικοπούλου - Εισηγήτρια, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 17 Μαΐου 2021, με την παρουσία και της γραμματέως Θεοδώρας Παπαδημητρίου, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: Δ. - Π. Χ., κατοίκου …. Εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Βασίλειο Χειρδάρη, με δήλωση του άρθρου 242 παρ.2 του Κ.Πολ.Δ.

Των αναιρεσιβλήτων: 1) Μ. Α. του Ν., κατοίκου … και 2) Δ. Μ., κατοίκου …. Ο πρώτος αναιρεσίβλητος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Αλέξανδρο Παπατσώρη, με δήλωση του άρθρου 242 παρ.2 του Κ.Πολ.Δ., ενώ ο δεύτερος αναιρεσίβλητος δεν παραστάθηκε στο ακροατήριο.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 22-3-2010 αγωγή του ήδη αναιρεσείοντος, που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 2551/2013 του ίδιου Δικαστηρίου, 75/2016 μη οριστική και 219/2019 οριστική του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί ο αναιρεσείων με την από 11-12-2019 αίτησή του και τους από 31-3-2021 προσθέτους αυτής λόγους.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Κατά την έννοια του άρθρου 576 παρ. 2 ΚΠολΔ, αν κατά τη συζήτηση της αναίρεσης δεν εμφανισθεί ή εμφανισθεί αλλά δεν λάβει μέρος με τον τρόπο που ορίζει ο νόμος κάποιος από τους διαδίκους, ο Άρειος Πάγος ερευνά αυτεπαγγέλτως αν ο απολειπόμενος διάδικος επέσπευσε εγκύρως τη συζήτηση, οπότε συζητεί την υπόθεση σαν να ήταν παρόντες οι διάδικοι, ή, αν τη συζήτηση επέσπευσε ο αντίδικος του απολειπόμενου διαδίκου, οπότε εξετάζει αυτεπαγγέλτως αν κλητεύθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα.

Αν η κλήση για συζήτηση δεν επιδόθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα ο Άρειος Πάγος κηρύσσει απαράδεκτη τη συζήτηση και η υπόθεση επαναφέρεται για συζήτηση με νέα κλήτευση. Στην αντίθετη περίπτωση προχωρεί στη συζήτηση παρά την απουσία εκείνου που έχει κλητευθεί (ΑΠ 1110/2020, ΑΠ 500/2019). Στην προκειμένη περίπτωση από τις με αριθμούς 4109Δ/21.09.2020 και 4559Δ/12.04.2021 εκθέσεις επίδοσης του δικαστικού επιμελητή του Πρωτοδικείου Αθηνών Κων/νου Π.

Παντουβέρη, που προσκομίζει και επικαλείται ο αναιρεσείων, προκύπτει ότι επιδόθηκε, νομότυπα και εμπρόθεσμα στον δεύτερο αναιρεσίβλητο, ακριβές αντίγραφο της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης, και των πρόσθετων λόγων της, με πράξη ορισμού δικασίμου και κλήση για συζήτηση για την αναφερόμενη στην αρχή της παρούσας δικάσιμο.

Ο δεύτερος αναιρεσίβλητος, όμως, δεν εμφανίσθηκε κατά την εκφώνηση της υπόθεσης από τη σειρά του πινακίου και πρέπει το δικαστήριο να προχωρήσει στη συζήτηση της υπόθεσης παρά την απουσία του. Από τις συνδυασμένες διατάξεις των άρθρων 553 παρ. 1 περ. β`, 309 εδ. α`, 321 και 495 παρ. 1 ΚΠολΔ συνάγεται ότι σε αναίρεση υπόκειται η απόφαση που έχει καταστεί τελεσίδικη κατά το χρόνο άσκησης του ως άνω ενδίκου μέσου, δηλαδή κατά το χρόνο της κατάθεσης του οικείου δικογράφου στη γραμματεία του δικαστηρίου που εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση.

Είναι δε τελεσίδικη η απόφαση, η οποία, απεκδύοντας το δικαστή από κάθε περαιτέρω εξουσία, περατώνει τη δίκη επί της αγωγής και δεν υπόκειται στα τακτικά ένδικα μέσα της ανακοπής ερημοδικίας και της έφεσης (Ολ.ΑΠ 5/2001 και 9/1996, ΑΠ 243/2017). Εξάλλου, κατά την παρ. 1 του άρθρου 503 ΚΠολΔ, η προθεσμία της ανακοπής ερημοδικίας, αν ο διάδικος που δικάσθηκε ερήμην διαμένει στην Ελλάδα, είναι δέκα πέντε ημέρες και αρχίζει από την επίδοση της απόφασης.

Συνεπώς, η ερήμην οριστική απόφαση του Εφετείου υπόκειται σε αναίρεση μόνο αφού έπαυσε να υπόκειται σε ανακοπή ερημοδικίας, είτε διότι παρήλθε η δεκαπενθήμερη προς άσκηση αυτής προθεσμία από την επίδοση της ερήμην απόφασης, είτε διότι ο δικαιούμενος σε άσκηση αυτής ερημοδικασθείς διάδικος παραιτήθηκε νομίμως από το δικόγραφο του ασκηθέντος ενδίκου μέσου της ανακοπής ή του δικαιώματος προς άσκηση αυτού, διότι έκτοτε αυτή καθίσταται τελεσίδικη και προσβλητή με αναίρεση, σύμφωνα με την παραπάνω διάταξη του άρθρου 553 αρ. 1β` ΚΠολΔ.

Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την με αριθμό 9470Γ/15-11-2019 έκθεση επίδοσης του δικαστικού επιμελητή της περιφέρειας του Εφετείου Αθηνών Αλέξανδρου Δηλανά, σε συνδυασμό με το με αριθμό 724/05.12.2019 πιστοποιητικό της Γραμματέα του Εφετείου Αθηνών, προκύπτει ότι παρήλθε άπρακτη η προθεσμία για άσκηση ανακοπής ερημοδικίας από τον δικαιούμενο προς άσκηση αυτής δεύτερο αναιρεσίβλητο, με αποτέλεσμα η απόφαση να έχει καταστεί και ως προς αυτόν τελεσίδικη το χρόνο άσκησης της αίτησης αναίρεσης (12-12-2019) Κατά το άρθρο 569 παρ. 2 εδ.α' ΚΠολΔ, οι πρόσθετοι λόγοι αναίρεσης ως προς τα ίδια κεφάλαια της προσβαλλόμενης απόφασης και τα κεφάλαια εκείνα που αναγκαστικά συνέχονται με αυτά, ασκούνται μόνο με δικόγραφο που κατατίθεται στη γραμματεία του Αρείου Πάγου τριάντα τουλάχιστον πλήρεις ημέρες πριν από τη συζήτηση της αίτησης αναίρεσης, κάτω από το οποίο συντάσσεται έκθεση, και αντίγραφο του οποίου επιδίδεται μέσα την ίδια προθεσμία στον αναιρεσίβλητο και στους άλλους διαδίκους.

Κατά την έννοια του άρθρου αυτού, κεφάλαιο είναι κάθε οριστική διάταξη της τελεσίδικης απόφασης που κρίνει για το παραδεκτό ή το βάσιμο κάθε αυτοτελούς αίτησης παροχής έννομης προστασίας, η οποία εισάγει αντίστοιχα ένα ιδιαίτερο αντικείμενο δίκης, διαφοροποιούμενο από τα λοιπά είτε ως προς το αίτημα είτε ως προς την ιστορική βάση είτε ως προς αμφότερους τους παράγοντες που το οριοθετούν (ΑΠ 132/2004).

Αντιθέτως, πρόκειται για το αυτό αντικείμενο δίκης και επομένως και για το αυτό κεφάλαιο της απόφασης, όταν υπάρχει ταύτιση τόσο ως προς το αίτημα όσο και ως προς την ιστορική βάση. Αναγκαίως συνεχόμενα με τα κεφάλαια της απόφασης που αναιρεσιβλήθηκαν είναι όσα από τα λοιπά κεφάλαιά της παρουσιάζουν προς τα πρώτα στενή συνάφεια είτε διότι βρίσκονται σε σχέση προδικαστικότητας προς αυτά, δηλαδή αφορούν προκριματικά για την παραδοχή τους ζητήματα, είτε διότι έχουν, ως αντικείμενο, δικαιώματα που απορρέουν από την αυτή ιστορική αιτία ή από το αυτό βιοτικό γεγονός, οπότε και δημιουργείται κίνδυνος ασυμβίβαστων αποφάσεων, αν η κρίση περιορισθεί μόνο στα αναιρεσιβληθέντα κεφάλαια και συμβεί αυτή να είναι αντίθετη προς την κρίση του δικαστηρίου της ουσίας, ως προς τα λοιπά απρόσβλητα κεφάλαια της απόφασής του (ΑΠ 1340/2017, ΑΠ 684/2013).

Στην προκείμενη περίπτωση, ως ημέρα συζήτησης ενώπιον του Α2 Τμήματος του Αρείου Πάγου της κρινόμενης από 11-12-2019 αίτησης για αναίρεση της 219/2019 τελεσίδικης απόφασης του Εφετείου Αθηνών ορίστηκε η αναφερόμενη στην αρχή της παρούσας δικάσιμος (17-5-2021), ο δε αιτών άσκησε προσθέτους λόγους με το από 31-3-2021 ιδιαίτερο δικόγραφο, που κατατέθηκε στη γραμματεία του παρόντος Δικαστηρίου την 8-4-2021 (βλ.

σχετική πράξη κατάθεσης) και επιδόθηκε στους αναιρεσίβλητους στις 12-4-2021, δηλαδή τριάντα ημέρες πριν την ορισθείσα ως άνω αρχική δικάσιμο, όπως τούτο προκύπτει από τις υπ' αριθμ. 4558Δ/12.04.2021 και 4559Δ/12.04.2021 εκθέσεις επίδοσης του δικαστικού επιμελητή του Πρωτοδικείου Αθηνών Κωνσταντίνου Παντουβέρη τις οποίες επικαλείται και προσκομίζει ο αναιρεσείων.

Επομένως, οι πρόσθετοι αυτοί λόγοι ασκήθηκαν νομότυπα και εμπρόθεσμα, είναι παραδεκτοί και πρέπει, συνεκδικαζόμενοι με την αίτηση αναίρεσης, να ερευνηθούν περαιτέρω (άρθρο 577 ΚΠολΔ) Με την κρινόμενη από 11-12-2019 αίτηση αναίρεσης και τους από 31-3-2021 πρόσθετους λόγους προσβάλλεται η με αριθμό 219/2019 τελεσίδικη απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών, κατάληξη της ακόλουθης διαδικαστικής διαδρομής, κατ' επιτρεπτή (άρθρο 561 παρ. 2 ΚΠολΔ) εκτίμηση των σχετικών εγγράφων:

Με την από 22/3/2010 αγωγή του ενώπιον του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, ο ενάγων ζήτησε να υποχρεωθούν οι εναγόμενοι να του καταβάλουν, σε ολόκληρο καθένας τους, αποζημίωση και χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης που υπέστη εξ αιτίας της επικαλούμενης, κατά παράβαση των κανόνων της ιατρικής επιστήμης, συμπεριφοράς τους, όπως αυτή αναλυτικά εκτίθεται στην αγωγή.

Επί της αγωγής αυτής εκδόθηκε η με αριθμό 2551/2013 οριστική απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, που την απέρριψε ως απαράδεκτη λόγω έλλειψης δικαιοδοσίας καθώς έκρινε ότι επρόκειτο περί διοικητικής διαφοράς. Κατά της απόφασης αυτής ο ενάγων άσκησε την από 10/9/2013 έφεση και επ' αυτής εκδόθηκαν: α) η, αντιμωλία των διαδίκων, με αριθμό 75/2016 εν μέρει οριστική απόφαση του Εφετείου Αθηνών, με την οποία εξαφανίστηκε η πρωτόδικη απόφαση και διατάχθηκε η διενέργεια ιατρικής πραγματογνωμοσύνης, και β) η με αριθμό 219/2019 οριστική απόφαση του ιδίου δικαστηρίου, η οποία δικάζοντας αντιμωλία του εκκαλούντος και του πρώτου εφεσίβλητου και ερήμην του δεύτερου, απέρριψε την αγωγή ως ουσιαστικά αβάσιμη.

Κατά της τελευταίας αυτής απόφασης βάλλει ο εκκαλών και ήδη αναιρεσείων με την υπό κρίση αίτηση αναίρεσης και τους πρόσθετους αυτής λόγους για τους λόγους που αναφέρονται στα εν λόγω δικόγραφα και αναλύονται ειδικότερα κατωτέρω.

Κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 14 του Κ.Πολ.Δ, ιδρύεται λόγος αναίρεσης, αν το δικαστήριο παρά το νόμο κήρυξε ή δεν κήρυξε ακυρότητα, έκπτωση από δικαίωμα ή απαράδεκτο. Ο λόγος αυτός αναφέρεται σε ακυρότητες, εκπτώσεις από δικαιώματα και απαράδεκτα από το δικονομικό μόνο δίκαιο (ΑΠ 354/2011, ΑΠ 1572/2013). Εξάλλου από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 308, 309, 513, 539 και 533 του ΚΠολΔ προκύπτει ότι οριστική απόφαση είναι εκείνη με την οποία τελειώνει η δίκη, με την παραδοχή ή την απόρριψη της αγωγής ή άλλου εισαγωγικού δικογράφου και το δικαστήριο απεκδύεται κάθε άλλης εξουσίας στη δικαζόμενη υπόθεση.

Αντίθετα, μη οριστικές αποφάσεις είναι εκείνες που παρασκευάζουν την υπόθεση, ώστε να καταστεί ώριμη για έκδοση οριστικής απόφασης. Σε περίπτωση σώρευσης περισσοτέρων βάσεων ή αιτημάτων, οπότε και τα αντικείμενα της δίκης είναι περισσότερα, το δικαστήριο μπορεί να εκδώσει οριστική απόφαση για όσα αντικείμενα (βάσεις ή αγωγές) είναι ήδη ώριμα, αναβάλλοντας να αποφασίσει οριστικά για τα άλλα (άρθρο 308 παρ. 2 ΚΠολΔ).

Εξάλλου, η οριστική κρίση του δικαστηρίου συνήθως διατυπώνεται στο διατακτικό της απόφασης, αλλά δεν αποκλείεται να περιέχεται και μόνο στο σκεπτικό, εφόσον όμως στην τελευταία περίπτωση δεν περιορίζεται να εκφέρει απλώς σκέψεις για την βασιμότητα του εξεταζόμενου αιτήματος, αλλά αποφαίνεται με σαφήνεια, κατά τρόπο ανεπίδεκτο αμφιβολίας, για την παραδοχή ή απόρριψη αυτού.

Τούτο συμβαίνει, και όταν η απόφαση στο σκεπτικό της ρητώς απορρίπτει μια από τις περισσότερες βάσεις της αγωγής, ως μη νόμιμη, και εξαιτίας αυτού δεν θέτει θέματα απόδειξης για την βάση αυτή, ενώ για τις υπόλοιπες, που έκρινε παραδεκτές και νόμιμες, θέτει θέματα απόδειξης για τα πραγματικά περιστατικά που τις θεμελιώνουν, αναβάλλοντας την έκδοση της οριστικής απόφασης, μέχρι η υπόθεση να καταστεί ώριμη για οριστική κρίση.

Και στην περίπτωση αυτή, που η απόφαση αποφαίνεται οριστικά σε κύρια ή παρεμπίπτουσα αίτηση, δεν μπορεί να ανακληθεί μετά τη δημοσίευσή της από το δικαστήριο που την εξέδωσε, ενώ κατά το μέρος που δεν κρίνει οριστικά, μπορεί, είτε αυτεπαγγέλτως, είτε με πρόταση κάποιου διαδίκου που υποβάλλεται μόνο στη διάρκεια της συζήτησης της υπόθεσης και όχι αυτοτελώς, να ανακληθεί σε κάθε στάση της δίκης από το δικαστήριο που την εξέδωσε, εωσότου εκδοθεί οριστική απόφαση (ΑΠ 964/2020, ΑΠ 687/2019, ΑΠ 358.2011, ΑΠ 1821/2008, ΑΠ 708/2003).

Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την παραδεκτή, κατ` άρθρο 561 παρ. 2 ΚΠολΔ, εκτίμηση του περιεχομένου των διαδικαστικών εγγράφων της παρούσας δίκης, ο ενάγων με το υπό στοιχείο

ΙΙ αίτημα της αγωγής του ζήτησε να αναγνωρισθεί ότι οι εναγόμενοι οφείλουν να του καταβάλουν "και οποιεσδήποτε μελλοντικές δαπάνες μου απότοκες της σωματικής μου βλάβης εφ' όρου ζωής μου όπως και τις απρόβλεπτες". Το αίτημα αυτό παρέμεινε αδίκαστο πρωτοδίκως καθώς η αγωγή απορρίφθηκε στο σύνολό της, ως απαράδεκτη, κατά τα προεκτεθέντα. Στη συνέχεια και μετά την άσκηση έφεσης εκδόθηκε η με αριθμό 75/2016 απόφαση του Εφετείου Αθηνών, η οποία δέχτηκε την έφεση τυπικά και ουσιαστικά και αφού εξαφάνισε την εκκαλουμένη απόφαση, δέχτηκε ότι η αγωγή είναι νόμιμη, πλην του ως άνω υπό στοιχείο Β αιτήματός της, και στη συνέχεια ανέβαλε την έκδοση της οριστικής του απόφασης και διέταξε τη διενέργεια ιατρικής πραγματογνωμοσύνης. Το προαναφερθέν υπό στοιχείο

ΙΙ αίτημα το απέρριψε με το σκεπτικό ότι: "είναι απορριπτέο ως παντελώς αόριστο και ανεπίδεκτο δικαστικής εκτιμήσεως, εφόσον δεν προσδιορίζεται η απαίτηση του ενάγοντος για το μέλλον, με συνέπεια να μην παρέχεται στους εναγόμενους η ευχέρεια της άμυνας και στο Δικαστήριο η δυνατότητα ελέγχου του βασίμου του αιτήματος". Στη συνέχεια ο ενάγων, με την κλήση του προς περαιτέρω συζήτηση αλλά και με τις προτάσεις του ζήτησε από το δικαστήριο την ανάκληση της απόφασης αυτής, το Εφετείο δε με την προσβαλλόμενη απόφασή του απέρριψε το αίτημα ως μη νόμιμο, με το σκεπτικό ότι "κατά το ανωτέρω αίτημα η μη οριστική απόφαση περιέχει οριστική διάταξη που δεν ανακαλείται". Έτσι που έκρινε το Εφετείο ορθά απέρριψε το αίτημα περί ανάκλησης της με αριθμό 75/2016 απόφασης του Εφετείου Αθηνών, καθόσον η εν λόγω απόφαση ήταν οριστική όσον αφορά την απόρριψη του ως άνω αιτήματος, ακόμα και μη περιλαμβάνουσα σχετική διάταξη στο διατακτικό της, κατά τη σαφή περί της εν λόγω απόρριψης αιτιολογία της, που περιλαμβάνεται με σαφήνεια, κατά τρόπο ανεπίδεκτο αμφιβολίας στο σκεπτικό της.

Συνεπώς, ο δέκατος πρόσθετος λόγος αναίρεσης, από τον αριθμό 14 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, με τον οποίο ο αναιρεσείων ψέγει την προσβαλλόμενη απόφαση επειδή απαραδέκτως απέρριψε ως μη νόμιμο το αίτημά του για ανάκληση της ανωτέρω απόφασης, είναι αβάσιμος. Από τις διατάξεις των άρθρων 298, 299, 330 εδ. β`, 914 και 932 ΑΚ προκύπτει ότι η αδικοπρακτική ευθύνη προς αποζημίωση ή (και) προς ικανοποίηση της ηθικής βλάβης ή της ψυχικής οδύνης προϋποθέτει συμπεριφορά παράνομη και υπαίτια, επέλευση περιουσιακής ζημίας ή (και) ηθικής βλάβης και ύπαρξη αιτιώδους συνδέσμου μεταξύ της συμπεριφοράς του δράστη και της, περιουσιακού ή μη χαρακτήρα, ζημίας.

Για την κατάφαση της παρανομίας δεν απαιτείται οπωσδήποτε παράβαση συγκεκριμένου κανόνα δικαίου, αλλά αρκεί και η αντίθεση της συμπεριφοράς στο γενικότερο πνεύμα του δικαίου ή στις επιταγές της έννομης τάξης. Έτσι, παρανομία συνιστά και η παράβαση της γενικής υποχρέωσης πρόνοιας και ασφάλειας στο πλαίσιο της συναλλακτικής και γενικότερα της κοινωνικής δραστηριότητας των ατόμων, δηλαδή η παράβαση της, κοινωνικώς επιβεβλημένης και εκ της θεμελιώδους δικαιικής αρχής της συνεπούς συμπεριφοράς απορρέουσας υποχρέωσης για τη λήψη ορισμένων μέτρων επιμέλειας προς αποφυγή πρόκλησης ζημίας σε έννομα αγαθά τρίτων προσώπων.

Αμέλεια, ως μορφή υπαιτιότητας, υπάρχει όταν, εξαιτίας της παράλειψης του δράστη να καταβάλει την επιμέλεια που αν κατέβαλλε, με μέτρο τη συμπεριφορά του μέσου συνετού και επιμελούς εκπροσώπου του κύκλου δραστηριότητάς του, θα ήταν δυνατή η αποτροπή του ζημιογόνου αποτελέσματος, αυτός (δράστης) είτε δεν προέβλεψε την επέλευση του εν λόγω αποτελέσματος, είτε προέβλεψε μεν το ενδεχόμενο επέλευσής του, ήλπισε όμως ότι θα το αποφύγει.

Αιτιώδης σύνδεσμος υπάρχει όταν η παράνομη και υπαίτια συμπεριφορά του δράστη ήταν σύμφωνα με τα διδάγματα της κοινής πείρας, ικανή, κατά τη συνηθισμένη πορεία των πραγμάτων, να επιφέρει τη ζημία και την επέφερε όντως στη συγκεκριμένη περίπτωση. Η συνδρομή των ανωτέρω προϋποθέσεων θεμελιώνει και την αδικοπρακτική ευθύνη του ιατρού για ζημία που προκαλείται από αυτόν κατά την παροχή των (ιατρικών) υπηρεσιών του.

Ειδικότερα, κατά το άρθρο 24 του α.ν. 1565/1939 "περί Κώδικος ασκήσεως του ιατρικού επαγγέλματος", που διατηρήθηκε σε ισχύ με το άρθρο 47 του ΕισΝΑΚ (και ίσχυε στην κρινόμενη υπόθεση), "Ο ιατρός οφείλει να παρέχει μετά ζήλου, ευσυνειδησίας και αφοσιώσεως την ιατρικήν αυτού συνδρομήν, συμφώνως προς τας θεμελιώδεις αρχάς της ιατρικής επιστήμης και της κτηθείσης πείρας, τηρώντας τας ισχύουσας διατάξεις περί διαφυλάξεως της υγείας των ασθενών και προστασίας των υγιών".

Από τη διάταξη αυτή, σε συνδυασμό με εκείνες που προαναφέρθηκαν, προκύπτει ότι ο ιατρός ευθύνεται σε αποζημίωση για τη ζημία που έπαθε ο ασθενής πελάτης του από κάθε αμέλειά του, ακόμη και ελαφρά, εάν κατά την εκτέλεση των ιατρικών του καθηκόντων παρέβη την υποχρέωση επιμελείας του να ενεργήσει σύμφωνα με τις θεμελιώδεις αρχές της ιατρικής επιστήμης και η ενέργειά του δεν ήταν σύμφωνη με το αντικειμενικώς επιβαλλόμενο καθήκον επιμέλειας, με αποτέλεσμα να επέλθει το ανεπιθύμητο αποτέλεσμα.

Δηλαδή, θα πρέπει να μην καταβλήθηκε από τον ιατρό η επιβαλλόμενη κατά αντικειμενική κρίση προσοχή και επιμέλεια, την οποία ο μέσος εκπρόσωπος του κύκλου του (ΑΠ 693/2020, ΑΠ 687/2013, ΑΠ 1009/2013, ΑΠ 181/2011), θα μπορούσε και όφειλε να καταβάλει κάτω από τις ίδιες πραγματικές περιστάσεις και συγχρόνως να υπάρχει αιτιώδης σύνδεσμος μεταξύ της ιατρικής πράξης ή παράλειψης και του αξιόποινου μη επιδιωκόμενου αποτελέσματος.

Κατ' εφαρμογή των ανωτέρω, στο χώρο της ιατρικής ευθύνης γίνεται κάθε φορά αναγωγή στην ειδικότητα του κάθε ιατρού για την ανεύρεση του προτύπου επιμέλειας, το οποίο σχηματίζεται από τα, κατά κοινή συνείδηση και αντικειμενική κρίση, δεοντολογικώς κρατούντα σε ορισμένη ειδικότητα ιατρού. Τα όρια του κριτηρίου αυτού αναδεικνύονται σε περιπτώσεις όπου η επιβαλλόμενη επιμέλεια του ιατρού της οικείας ειδικότητας τηρείται, αλλά η ζημία θα μπορούσε να είχε αποφευχθεί με την τήρηση μεγαλύτερης (εξιδιασμένης) επιμέλειας (ΑΠ 693/2020, ΑΠ 853/2017).

Έτσι, αν, στο πλαίσιο μιας ιατρικής πράξης, παραβιασθούν οι κανόνες και αρχές της ιατρικής επιστήμης και εμπειρίας ή (και) οι, εκ του γενικού καθήκοντος πρόνοιας και ασφάλειας, απορρέουσες υποχρεώσεις επιμέλειας του μέσου συνετού ιατρού της ειδικότητας του ζημιώσαντος, τότε η συμπεριφορά αυτή είναι παράνομη και, συγχρόνως, υπαίτια (ΑΠ 864/2020, ΑΠ 1598/2017, ΑΠ 237/2016).

Αμφότερες οι προϋποθέσεις αυτές (παρανομία και υπαιτιότητα) συντρέχουν ταυτοχρόνως, με βάση τη θεώρηση της αμέλειας ως μορφής πταίσματος και ως μορφής παρανομίας (διπλή λειτουργία της αμέλειας). Αντιθέτως, ουδεμία ευθύνη φέρει ο ιατρός, αν ενήργησε σύμφωνα με τους ως άνω κανόνες (lege artis), και ειδικότερα, όπως θα ενεργούσε, υπό τις ίδιες συνθήκες και περιστάσεις και έχοντας στη διάθεσή του τα ίδια μέσα, ένας μέσος, συνετός και επιμελής ιατρός (ΑΠ 693/2020, ΑΠ 1478/2018, ΑΠ 1343/2017).

Προκειμένου να στοιχειοθετηθεί κατά τις πιο πάνω διατάξεις ευθύνη του ιατρού και υποχρέωσή του για αποζημίωση, απαραίτητη προϋπόθεση είναι η ύπαρξη πρόσφορου αντικειμενικού αιτιώδους συνδέσμου μεταξύ της φερόμενης ως παράνομης συμπεριφοράς του ιατρού και της ζημίας που έχει προκληθεί ή και της βλάβης, περιουσιακής ή ηθικής, την οποία ο ασθενής επικαλείται.

Ο εν λόγω αντικειμενικός αιτιώδης σύνδεσμος υπάρχει, όταν, σύμφωνα με τα διδάγματα της κοινής πείρας, η φερόμενη ως ζημιογόνος πράξη ή παράλειψη ή υλική ενέργεια, κατά την συνήθη πορεία των πραγμάτων, ήταν ικανή και πρόσφορη να επιφέρει το ζημιογόνο γεγονός. Η κρίση του δικαστηρίου της ουσίας, ότι τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε ως αποδειχθέντα επιτρέπουν το συμπέρασμα να θεωρηθεί κατά τα διδάγματα της κοινής πείρας ορισμένο γεγονός ως πρόσφορη αιτία της ζημίας υπόκειται στον έλεγχο του Αρείου Πάγου κατά την διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 1 και 19 ΚΠολΔ, διότι είναι κρίση νομική, αναγόμενη στην ορθή ή μη υπαγωγή από το δικαστήριο της ουσίας των διδαγμάτων της κοινής πείρας στην αόριστη νομική έννοια της αιτιώδους συνάφειας.

Αντίθετα, η κρίση του δικαστηρίου της ουσίας, περί του ότι στη συγκεκριμένη (ένδικη) περίπτωση η πράξη ή η παράλειψη εκείνη αποτέλεσε ή δεν αποτέλεσε την αιτία του επιζήμιου αποτελέσματος, περί του ότι δηλαδή το ζημιογόνο γεγονός σε σχέση με τη ζημία βρίσκεται ή δεν βρίσκεται σε σχέση αιτίου και αποτελέσματος, ως αναγόμενη σε εκτίμηση πραγματικών γεγονότων (άρθρο 561 § 1 ΚΠολΔ), δεν υπόκειται σε αναιρετικό έλεγχο (ΑΠ 100/2015, ΑΠ 145/2014).

Εξάλλου, κατά τις διατάξεις του άρθρου 5 του ν. 2619/1998 σχετικά με τη σύμβαση για τα ανθρώπινα δικαιώματα και τη βιοϊατρική, επέμβαση σε θέματα υγείας μπορεί να υπάρξει, μόνον εφόσον το ενδιαφερόμενο πρόσωπο δώσει την ελεύθερη συναίνεσή του, κατόπιν σχετικής εκ των προτέρων ενημέρωσής του ως προς το σκοπό και τη φύση της επέμβασης, καθώς και ως προς τα επακόλουθα και τους κινδύνους που αυτή συνεπάγεται, μπορεί δε το ενδιαφερόμενο πρόσωπο να ανακαλέσει ελεύθερα και οποτεδήποτε τη συναίνεσή του.

Έτσι, πέραν των παραπάνω υποχρεώσεων του ιατρού προς αποφυγή αμιγώς ιατρογενών σφαλμάτων, κατά την άσκηση οποιασδήποτε φύσης ιατρικής πράξης, υφίσταται υποχρέωσή του να ενημερώνει τον ασθενή ως προς το είδος, τους κινδύνους και τις πιθανότητες αποτυχίας της θεραπείας, που επιλέγει, κι αυτό προκειμένου ο ασθενής, ενημερωμένος πλέον, να καταλήξει σε έγκυρη συναίνεση ως προς τη διενέργεια της ιατρικής πράξης.

Κατά την έννοια των παραπάνω διατάξεων, η ενημέρωση του ασθενούς από τον ιατρό σχετικά με τα πλεονεκτήματα και μειονεκτήματα των θεραπευτικών μεθόδων και πρακτικών και τους πιθανούς κινδύνους επιπλοκών, συνιστά δικαίωμα αυτού και αντίστοιχη υποχρέωση του ιατρού, ώστε να μπορεί να λαμβάνει ελεύθερα τις αποφάσεις του για την υποβολή του στις μεθόδους και πρακτικές αυτές ή όχι.

Παραβίαση δε του δικαιώματος αυτού και της αντίστοιχης υποχρέωσης του ιατρού, η οποία προβλέπεται και από τις διατάξεις των άρθρων 11 και 12 του ν. 3418/2005 (Κώδικα Ιατρικής Δεοντολογίας) συνιστά νόμιμο λόγο ευθύνης προς αποζημίωση του ασθενούς, σε περίπτωση επέλευσης βλάβης στη σωματική και ψυχική υγεία του από επιπλοκές, σχετιζόμενες με την εφαρμογή των πιο πάνω θεραπευτικών και ιατρικών μεθόδων και πρακτικών, κατ` εφαρμογή των άρθρων 330 και 914 του ΑΚ (ΣτΕ 252/2020, ΑΠ 687/2013).

Ο ασθενής, όμως, βαρύνεται με την απόδειξη του ισχυρισμού ότι, αν είχε ενημερωθεί επαρκώς, δεν θα είχε υποβληθεί στην ιατρική πράξη που επέφερε τη ζημία, καθώς ο ισχυρισμός αυτός ουσιαστικά εντάσσεται στη στοιχειοθέτηση αιτιώδους συνδέσμου μεταξύ των παραλείψεων που αφορούν τη συναίνεση και την ενημέρωση και της ζημίας από την ιατρική πράξη (ΑΠ 655/2019).

Περαιτέρω, η αδικοπρακτική ευθύνη του ιατρού, για τη ζημία που προκάλεσε σε ασθενή κατά την παροχή σ αυτόν των ιατρικών υπηρεσιών του, εμπίπτει και στη ρυθμιστική εμβέλεια του άρθρου 8 του ν. 2251/1994 "για την προστασία των καταναλωτών" (ΑΠ 864/2020, ΑΠ 418/2018). Ενόψει δε της καθιερούμενης, συναφώς, νόθου αντικειμενικής ευθύνης, με την έννοια της αντιστροφής του βάρους απόδειξης τόσο ως προς την υπαιτιότητα όσο και ως προς την παρανομία, ο ζημιωθείς φέρει το βάρος να αποδείξει την παροχή των υπηρεσιών, τη ζημία του και τον αιτιώδη σύνδεσμο της ζημίας με την εν γένει παροχή των υπηρεσιών, όχι όμως και τη συγκεκριμένη πράξη ή παράλειψη που επέφερε το ζημιογόνο αποτέλεσμα, ενώ ο παρέχων τις υπηρεσίες ιατρός, προκειμένου να απαλλαγεί από την ευθύνη, πρέπει να αποδείξει είτε την ανυπαρξία παράνομης και υπαίτιας πράξης του, μεταξύ δε άλλων, ειδικότερα, και ότι προηγήθηκε εκ μέρους του πλήρης ενημέρωση του ασθενούς και συναίνεση αυτού, είτε τη συνδρομή κάποιου λόγου επαγόμενου την άρση ή τη μείωση της ευθύνης του (ΑΠ 1111/2020, ΑΠ 693/2020, ΑΠ 1598/2017, ΑΠ 1227/2007).

Τέλος, κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αρ. 19 ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση. Από τη διάταξη αυτή, που αποτελεί κύρωση της παραβάσεως του άρθρου 93 παρ.3 του Συντάγματος, προκύπτει ότι ο προβλεπόμενος από αυτή λόγος αναιρέσεως ιδρύεται όταν στην ελάσσονα πρόταση του νομικού συλλογισμού δεν εκτίθενται καθόλου πραγματικά περιστατικά (έλλειψη αιτιολογίας), ή όταν τα εκτιθέμενα δεν καλύπτουν όλα τα στοιχεία που απαιτούνται, βάσει του πραγματικού του εφαρμοστέου κανόνα δικαίου, για την επέλευση της έννομης συνέπειας που απαγγέλθηκε ή την άρνηση της (ανεπαρκής αιτιολογία) ή όταν αντιφάσκουν μεταξύ τους (αντιφατική αιτιολογία), δηλαδή όταν τα πραγματικά περιστατικά που στηρίζουν το αποδεικτικό πόρισμά της για κρίσιμο ζήτημα συγκρούονται μεταξύ τους και αλληλοαναιρούνται, αποδυναμώνοντας έτσι την κρίση της απόφασης για την υπαγωγή ή μη της ατομικής περίπτωσης στο πραγματικό συγκεκριμένου κανόνα ουσιαστικού δικαίου, που συνιστά και το νομικό χαρακτηρισμό της ατομικής περίπτωσης.

Δεν υπάρχει όμως ανεπάρκεια αιτιολογιών, όταν η απόφαση περιέχει συνοπτικές αλλά πλήρεις αιτιολογίες. Εξάλλου, το κατά νόμο αναγκαίο περιεχόμενο της ελάσσονος προτάσεως προσδιορίζεται από τον εκάστοτε εφαρμοστέο κανόνα ουσιαστικού δικαίου, του οποίου το πραγματικό πρέπει να καλύπτεται πλήρως από τις παραδοχές της αποφάσεως στο αποδεικτικό της πόρισμα, και να μην καταλείπονται αμφιβολίες.

Ελλείψεις δε αναγόμενες μόνο στην ανάλυση και στάθμιση των αποδεικτικών μέσων και γενικότερα ως προς την αιτιολόγηση του αποδεικτικού πορίσματος, αν αυτό διατυπώνεται σαφώς, δεν συνιστούν ανεπαρκείς αιτιολογίες. Δηλαδή, μόνο το τι αποδείχθηκε ή δεν αποδείχθηκε είναι ανάγκη να εκτίθεται στην απόφαση πλήρως και σαφώς και όχι γιατί αποδείχθηκε ή δεν αποδείχθηκε (ΟλΑΠ 18/08, ΟλΑΠ 15/2006).

Τα νομικά ή πραγματικά επιχειρήματα των διαδίκων ή του δικαστηρίου, που συνέχονται με την ερμηνεία του νόμου ή την αξιολόγηση και στάθμιση των αποδείξεων, δεν συνιστούν παραδοχές διαμορφωτικές του αποδεικτικού πορίσματος του δικαστηρίου και, επομένως, αιτιολογία της απόφασης ικανή να ελεγχθεί αναιρετικά με τον παραπάνω λόγο για ανεπάρκεια ή αντιφατικότητα, ούτε ιδρύεται ο λόγος αυτός αναίρεσης, αν το δικαστήριο της ουσίας δεν ανέλυσε ιδιαιτέρως ή διεξοδικά τα επιχειρήματα των διαδίκων που δεν συνιστούν αυτοτελείς ισχυρισμούς τους (ΑΠ 50/2020, ΑΠ 1075/2019, ΑΠ 708/2017).

Στην προκείμενη περίπτωση, το Εφετείο δέχθηκε, με την προσβαλλομένη απόφασή του, κατά το ενδιαφέρον τον αναιρετικό έλεγχο μέρος, τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: "Περί τα τέλη του έτους 2005 ο ενάγων (αναιρεσείων) ηλικίας ετών και ενεργός δικηγόρος, εξετάσθηκε στο ιατρείο του εξαδέλφου του οφθαλμίατρου και αναπληρωτή Καθηγητή Οφθαλμολογίας...

Δ., όπου διεπιστώθη η μειωμένη όραση του δεξιού οφθαλμού του (ΔΟ) εξαιτίας της ύπαρξης επιαμφιβληστροειδικής μεμβράνης επ' αυτού. Στις 27/12/2005 στο Π.Γ.Ν.Α Γεώργιος Γεννηματάς ο ενάγων υπεβλήθη σε οπτική τομογραφία συνοχής (OCT), από την οποία προέκυψε ότι (ο ενάγων) έπασχε από επιαμφιβληστροειδική μεμβράνη στην ωχρά κηλίδα του δεξιού οφθαλμού του, η οποία ήταν σημαντικού πάχους και συνοδευόταν από μεγάλο οίδημα του κεντρικού βοθρίου της ωχράς κηλίδας (552 mm), το φυσιολογικό πάχος του οποίου ανέρχεται σε 200 mm (μικρά).

Επίσης, στην εξέταση του OCT παρατηρήθηκαν έκκεντρα παραπλεύρως του κεντρικού βοθρίου κροταφικά ευμεγέθεις κύστες του αμφιβληστροειδούς. Ήταν εμφανές ότι η μεμβράνη αυτή υπήρχε από αρκετό καιρό και είχε προκαλέσει σημαντική μείωση της οπτικής οξύτητας του δεξιού οφθαλμού του ενάγοντος που ανερχόταν σε 1-2/10.

Στον αριστερό οφθαλμό του ενάγοντος διαπιστώθηκε στην άνω OCT επιαμφιβληστροειδική μεμβράνη με οριακά αυξημένο πάχος στα 283 μικρά και οπτική οξύτητα 10/10. Έτσι η σημαντική μείωση της οπτικής οξύτητας του αριστερού οφθαλμού του ενάγοντος δεν είχε γίνει αντιληπτή από αυτόν, διότι επικαλυπτόταν η εικόνα από τον δεξιό οφθαλμό του που είχε φυσιολογική όραση.

Τότε ο εξάδελφος του ενάγοντος... Δ.ς συνέστησε χειρουργική επέμβαση στον αριστερό οφθαλμό αυτού και τον παρέπεμψε στον πρώτο εναγόμενο... Μ. Α. (πρώτο αναιρεσίβλητο), επίσης Αναπληρωτή Καθηγητή Οφθαλμολογίας εκείνη την χρονιά στο ίδιο νοσοκομείο, ως τον πλέον αναγνωρισμένο χειρούργο οφθαλμίατρο με εξειδίκευση στις επεμβάσεις υαλοειδεκτομής.

Ομοίως και ο πρώτος εναγόμενος συνέστησε στον ενάγοντα χειρουργική επέμβαση. Σύμφωνα δε με την διεθνή βιβλιογραφία, η μόνη ενδεδειγμένη θεραπεία της επιαμφιβληστροειδικής μεμβράνης είναι η χειρουργική επέμβαση ήτοι η αφαίρεση της μεμβράνης, αφού προηγηθεί βιτρεκτομή, ενώ δεν υπάρχει φαρμακευτική συντηρητική αγωγή για την θεραπεία της επιαμφιβληστροειδικής μεμβράνης.

Πρέπει να σημειωθεί ότι η προεγχειρητική εκτίμηση του οφθαλμίατρου Μ. Α. περιελάμβανε πέραν της προηγηθείσης εξέτασης από τον καθηγητή Δ., την κλινική εξέταση των δύο οφθαλμών του ενάγοντος στις 27/12/2005 στο ως άνω νοσοκομείο, την αξιολόγηση της οπτικής οξύτητας και ειδική αποτύπωση του προβλήματος με την βοήθεια της ειδικής για την πάθηση εξέτασης της οπτικής τομογραφίας συνοχής (OCT), δηλαδή όλες τις ιατρικώς ενδεδειγμένες και επιβεβλημένες εξετάσεις του δεξιού οφθαλμού αυτού, από τις οποίες διαπιστώθηκε η ύπαρξη της ανωτέρω πάθησης, χωρίς να προκύπτει ότι οι εν λόγω εξετάσεις δεν ήταν οι απαιτούμενες για την διενέργεια μιας επέμβασης ματιού σύμφωνα με τους κανόνες της ιατρικής επιστήμης.

Κρίνεται περαιτέρω ότι ενόψει της ιδιαίτερα χαμηλής οπτικής οξύτητας του δεξιού οφθαλμού του ενάγοντος (1-2/10), ήταν απολύτως αναγκαία η αντιμετώπιση της εν λόγω πάθησης με χειρουργική αφαίρεση της μεμβράνης και μάλιστα άμεσα, για να σταματήσει η εξέλιξη της πάθησης και να ανακοπεί η περαιτέρω επιδείνωση της όρασης του δεξιού οφθαλμού του, αφού η θέση αυτού σε στενή ιατρική παρακολούθηση δεν θα είχε κανένα απολύτως αποτέλεσμα καθόσον η πάθηση είχε ήδη εξελιχθεί και η όραση είχε ήδη υποστεί σημαντική μείωση.

Και τούτο ανεξάρτητα από τις προφορικές διαβεβαιώσεις του ενάγοντος στον ανωτέρω ιατρό ότι η οπτική ικανότητα και των δύο οφθαλμών του ήταν ικανοποιητική και ότι παρά την διαπίστωση της ύπαρξης μεμβράνης στον δεξιό οφθαλμό αυτός δεν αντιμετώπιζε κανένα πρόβλημα με την όρασή του τόσο κατά την επαγγελματική του ενασχόληση ως δικηγόρος όσο και κατά τις λοιπές καθημερινές δραστηριότητές του, γιατί η παραπάνω μείωση της οπτικής οξύτητας του δεξιού οφθαλμού ήταν ήδη σημαντική, η οξύτητα μη δεδομένη και διασφαλισμένη και απλώς δεν είχε γίνει αντιληπτή από τον ενάγοντα γιατί επικαλυπτόταν η εικόνα από τον αριστερό οφθαλμό του που είχε φυσιολογική όραση.

Κατά συνέπεια η σύσταση για χειρουργική θεραπεία εκ μέρους του... Δ. και του πρώτου εναγόμενου ήταν ιατρικώς ενδεδειγμένη και απέβλεπε στην βελτίωση της οράσεως του ενάγοντος, την καλύτερη εξυπηρέτηση των επαγγελματικών και προσωπικών του δραστηριοτήτων άλλως την αποτροπή χειροτέρευσης αυτής. Σε κάθε περίπτωση η οφθαλμολογική αυτή επέμβαση δεν θεωρείται "επείγουσα", η δε τελική απόφαση επαφίεται στον ίδιο τον ασθενή σε χρονικό ορίζοντα από εβδομάδες μέχρι και μερικούς μήνες.

Επιπλέον, από κανένα στοιχείο της δικογραφίας δεν προκύπτει ότι δεν εχώρησε, εκ μέρους του άνω ιατρού προφορικώς, καθόσον από καμία διάταξη της ισχύουσας σχετικής νομοθεσίας δεν προβλέπεται έγγραφος τύπος αυτής, πλήρης ενημέρωση του ενάγοντος, ως προς το είδος και τις κάθε είδους συνέπειες της επίδικης χειρουργικής επεμβάσεως.....

Ο ίδιος δε ο ενάγων με την ιδιότητα του δικηγόρου κρίνεται ότι ηδύνατο να σταθμίσει τα υπέρ και τα κατά της συγκεκριμένης εγχείρησης, δεδομένου ότι τούτη είχε προγραμματιστεί μετά από δύο εβδομάδες κι έτσι είχε τον απαραίτητο χρόνο για να σταθμίσει την κατάσταση. Με τα δεδομένα αυτά κρίνεται, ότι κατά το στάδιο προ της επεμβάσεως δεν στοιχειοθετείται ουδεμία παράνομη πράξη ή παράλειψη του πρώτου εναγομένου έναντι του ενάγοντος ως ασθενούς.

Περαιτέρω, στις 11/1/2006 ο ενάγων χειρουργήθηκε από τον Μ. Α. υπό τοπική αναισθησία με την μέθοδο της υαλοειδεκτομής και έγινε υαλοειδεκτομή και αφαίρεση της επιαμφιβληστροειδικής μεμβράνης χωρίς να προκύψουν διεγχειρητικές επιπλοκές, η δε εγχείρηση διήρκεσε μισή ώρα και δεν προκύπτει ουδεμία λανθασμένη χειρουργική πρακτική ή ιατρική αμέλεια.

Ο ισχυρισμός του ενάγοντος ότι, κατά την διάρκεια της επέμβασης υπήρξε τραυματισμός του αμφιβληστροειδούς με την τομή της μεμβράνης για την αφαίρεση της από τον ανωτέρω ιατρό, η οποία έγινε με τρόπο όχι προσεκτικό και ήπιο, αλλά με βίαιη απόσταση (απόξεση) η οποία δημιούργησε οίδημα στον αμφιβληστροειδή, δεν ευσταθεί διότι, όπως προαναφέρεται, το οίδημα αυτό προϋπήρχε της επεμβάσεως ως συνοδό στοιχείο της ανωτέρω πάθησης του ενάγοντα.

Ως εκ τούτου ο σχετικός ισχυρισμός κρίνεται απορριπτέος ως κατ' ουσίαν αβάσιμος. Ο ενάγων εξήλθε από το νοσοκομείο στις 14-1-2006 με οδηγίες για χρήση κολυρίου TOBRADEX. Στις 20/1/2006 είναι η πρώτη προγραμματισμένη μετεγχειρητική επίσκεψη του ενάγοντος στον Μ. Α. στο άνω νοσοκομείο όπου διαπιστώνεται ομαλή μετεγχειρητική πορεία και συνιστάται η διακοπή της ως άνω τοπικής αγωγής.

Στις 23/1/2006 ο ενάγων προσήλθε στο άνω νοσοκομείο με πόνο και σημεία φλεγμονής στον δεξιό οφθαλμό του συσχετιζόμενη με την διακοπή της τοπικής φλεγμονής από την 20/1/2006. Εξετάσθηκε εκτάκτως από τον Μ. Α. που του συνέστησε επανέναρξη της τοπικής αγωγής, οπότε του επήλθε σταδιακή υποχώρηση των συμπτωμάτων. Το γεγονός δε αυτό κρίνεται ότι δεν μπορεί να συμμετέχει με οποιοδήποτε τρόπο ή να προκαλέσει μεταγενέστερα προβλήματα στον δεξιό οφθαλμό του ενάγοντος.

Περαιτέρω, μετά την ανωτέρω επέμβαση ο ενάγων υποβλήθηκε σε μετεγχειρητικούς ελέγχους στις 31/3/2006 και 2/5/2006 από τον Μ. Α. με εξέταση OCT, κατά τους οποίους διαπιστώθηκε η πλήρης αφαίρεση της επιαμφιβληστροειδής μεμβράνης, η μείωση του οιδήματος της ωχράς κηλίδας από 558 mmι που ήταν προεγχειρητικά, σε 443 mmι αρχικά και 373 mm στη συνέχεια, βελτίωση που συνεχίζεται, κατά τη διεθνή βιβλιογραφία και την σχετική εμπειρία με τον χρόνο επί μακρόν, υποδηλώνοντας την καλή έκβαση του χειρουργείου της 11/1/2006.

Η οπτική οξύτητα του δεξιού οφθαλμού του ενάγοντος ήταν σταθερή μετεγχειρητικά στα ίδια προεγχειρητικά επίπεδα (1-2/10), για την βελτίωση της οποίας απαιτείτο η παρέλευση μακροτέρου χρόνου, συνήθως έως και ενός (1) έτους από την επέμβαση, τα δε περί του αντιθέτου υποστηριζόμενα από τον ενάγοντα, ελέγχονται απορριπτέα ως κατ' ουσίαν αβάσιμα.

Επιπλέον, μετεγχειρητικά ο ενάγων εξετάσθηκε από τον Μ. Α. δύο (2) φορές κατά τη νοσηλεία του στο ως άνω νοσοκομείο και έντεκα (11) φορές από 20/1/2006 μέχρι 9/5/2006 είτε στο νοσοκομείο είτε στο ιδιωτικό του ιατρείο. Ενόψει δε του ότι οι συνήθεις μετεγχειρητικές επισκέψεις συνολικά δεν είναι περισσότερες από 4-5 στο ανάλογο χρονικό διάστημα, κρίνεται ότι με 13 συνολικά επισκέψεις του ενάγοντος, η μετεγχειρητική παρακολούθηση αυτού ήταν στενή και πληρούσε τις απαιτήσεις της ιατρικής επιστήμης.

Στην συνέχεια, στις 5/5/2006 γίνεται στον ενάγοντα ενδοϋαλοειδική ένεση AVASTIN άλλως αντι-VEGF, κατόπιν υποδείξεως του ιδίου από τον δεύτερο εναγόμενο Δ. Μ. (δεύτερο αναιρεσίβλητο). Το συγκεκριμένο φάρμακο (Avastin) είναι αναστολέας του αυξητικού παράγοντα VEGF και δεν δημιουργεί επιπλοκές. Χορηγείται στην οφθαλμολογία ευρέως και έχει off label χρήση, καθώς δεν έχει πάρει έγκριση για οφθαλμολογική χρήση από την FED (ο ανάλογος του ΕΟΦ, οργανισμός στις ΗΠΑ).

Αυτό συμβαίνει επειδή ποτέ δεν έχει υποβάλει η φαρμακευτική εταιρεία που το παράγει σχετική αίτηση στην FED. Τούτο όμως οφείλεται σε λόγους εμπορικούς της εταιρείας που παράγει το σκεύασμα και όχι σε ιατρικούς λόγους. Σήμερα θεωρείται ότι η χρήση του στην συγκεκριμένη πάθηση του οιδήματος σε επιαμφιβληστροειδική μεμβράνη δεν έχει ένδειξη.

Το 2006 όμως το σκεύασμα αυτό είχε τότε αρχίσει να γίνεται γνωστό και θεωρείτο πολλά υποσχόμενο φάρμακο στην οφθαλμολογία χωρίς να είναι ξεκάθαρο σε ποιες παθήσεις μπορεί να είναι ωφέλιμο και σε ποιες όχι. Παράλληλα το θεραπευτικό του προφίλ ήταν αρκετά ασφαλές. Επομένως, στην προκειμένη περίπτωση χρησιμοποιήθηκε ένα φάρμακο ασφαλές κατά τεκμήριο, σε μία προσπάθεια βελτιώσεως του οιδήματος του δεξιού οφθαλμού του ενάγοντος.

Σχετικά δε με την επικαλούμενη από τον ενάγοντα λέπτυνση του αμφιβληστροειδούς του μετά από ενδοβολβική ένεση με AVASTIN, δεν μπορεί να θεμελιωθεί κάτι τέτοιο εφόσον έγινε μία μόνο φορά η έγχυση του φαρμάκου αυτού και δεν επαναλήφθηκε, καθόσον σε μία πρόσφατη πολύ μεγάλη μελέτη σχετικά με την χρήση του φαρμάκου AVASTIN, βρέθηκε ότι το 36% των ασθενών παρουσίασε λέπτυνση του αμφιβληστροειδούς μετά από 5 έτη όταν έγιναν τα 2 πρώτα χρόνια κατά μέσον όρο 15 ενδοβολβικές εγχύσεις του φαρμάκου αυτού.

Ως εκ τούτου κρίνεται ότι η ένεση Avastin, είχε υποβοηθητικό χαρακτήρα, για την περαιτέρω υποχώρηση του προαναφερόμενου οιδήματος της ωχράς κηλίδας του ΔΟ του ενάγοντος, πλην όμως αφενός δεν επέφερε ουδεμία επιπλοκή είτε και βλάβη στον οφθαλμό αυτού και αφετέρου θεωρείται μη σημαντική για την πορεία του οφθαλμού αυτού.

Κατ' αποτέλεσμα ουδεμία πλημμέλεια βαρύνει αμφότερους τους εναγομένους αναφορικά με την χρήση του φαρμάκου AVASTIN, τα δε περί του αντιθέτου υποστηριζόμενα ελέγχονται απορριπτέα ως κατ' ουσίαν αβάσιμα. Εφόσον οι ως άνω ιατρικές επιλογές και ενέργειες ήταν ενδεδειγμένες και εντός των πλαισίων της ακολουθητέας ιατρικής δεοντολογίας ενόψει και των παραπάνω μετεγχειρητικών ελέγχων και διαπιστώσεων, δεν στοιχειοθετείται παράνομη ενέργεια ή παράλειψη του πρώτου εναγομένου κατά την χειρουργική επέμβαση που έκανε στον ενάγοντα στις 11/1/2006 και μετά από αυτήν.

Στην συνέχεια από την 9/5/2006 ο ενάγων διέκοψε την μετεγχειρητική του παρακολούθηση από τον πρώτο εναγόμενο. Στις 30/5/2006 ο ενάγων επισκέφθηκε τον ιατρό... Κ. για τρίτη φορά στο ιατρικό κέντρο "Ο." όπου καταγράφεται οπτική οξύτητα δεξιού οφθαλμού 0,5/10 χωρίς διόρθωση, βελτιούμενη με pin hole στο 1/10, και του γίνεται περιοφθαλμική ένεση Depomedrol (κορτιζόνης) για την αντιμετώπιση του κυστικού οιδήματος της ωχράς κηλίδας.

Πρέπει να σημειωθεί ότι μέχρι και την 2/6/2006 σχεδόν 5 μήνες μετά την πρώτη επέμβαση στις 11/1/2006 δεν εμφανίστηκαν οι αναφερόμενες στην βιβλιογραφία επιπλοκές πλην της αναμενόμενης αρχής δημιουργίας καταρράκτη στον δεξιό οφθαλμό του ενάγοντος. Στις 2/6/2006 ο κος Κ.ς υπέδειξε την διενέργεια στο οφθαλμολογικό Ινστιτούτο "Ο.", OCT όπου αναγράφεται ως διάγνωση "κυστικό οίδημα της ωχράς" και σε άλλη λήψη αναφέρει "ενδο-αμφιβληστροειδικό υγρό" και έλλειμμα νευροεπιθηλίου" για τον δεξιό οφθαλμό του ενάγοντος.

Στις 15/6/2006 ο ενάγων υποβλήθηκε από τον ιδιώτη ιατρό Γ. Κ. στο ιατρικό Αθηνών σε επέμβαση "βιτρεκτομής, ενδοϋαλοειδικής έγχυσης αερίου και ενδοϋαλοειδικής έγχυσης Kenalog", καθώς και στις 27/6/2006 στην προαναφερόμενη φαρμακευτική αγωγή ("έγχυση αερίου και διενέργεια ακτινών LASER"). Σύμφωνα με την προαναφερόμενη έκθεση ιατρικής πραγματογνωμοσύνης του ιατρού Η.

Π., το εύρημα στο OCT της 2/6/2006 από τον κο Κ., δεν συνιστά οπή ωχράς καθότι δεν περιλαμβάνει το βοθρίδιο. Η βλάβη αυτή ήταν μία μη αποκολλημένη παρακεντρική οπή του αμφιβληστροειδούς, η οποία σχετίζεται με την επέμβαση στις 11/1/2006 και κατά την περίοδο εκείνη άρχισε να αναγνωρίζεται από την επιστημονική κοινότητα ως μία επιπλοκή η οποία μπορεί να παρατηρηθεί μετά από παρόμοιες επεμβάσεις.

Εικάζεται ότι οφείλεται στην αφαίρεση της μεμβράνης και δεν οφείλεται σε ιατρογενή μηχανικό τραυματισμό του οφθαλμού από τον χειρούργο. Επίσης δεν συμμετέχει στην μείωση της οπτικής οξύτητας και στην αύξηση του οιδήματος, δηλαδή του πάχους της ωχράς κηλίδας. Η επέμβαση δε για την διόρθωσή της δεν κρίνεται απαραίτητη στις περιπτώσεις αυτές.

Οι υπόλοιπες μετεγχειρητικές επιπλοκές που ακολούθησαν δημιουργίας οπών οπισθίου πόλου με τοπική αποκόλληση αμφιβληστροειδούς παρατηρήθηκαν τον Ιούλιο του 2006, ήτοι 5 εβδομάδες μετά το πρώτο χειρουργείο από τον... Κ. και 6 μήνες μετά το χειρουργείο από τον πρώτο εναγόμενο. Η ολική αποκόλληση του αμφιβληστροειδούς στον δεξιό οφθαλμό του ενάγοντος έγινε τον Ιανουάριο του 2008, ήτοι 2 χρόνια μετά το πρώτο χειρουργείο της 11/6/2006 και ενώ είχαν ήδη προηγηθεί 2 επεμβάσεις και δύο συμπληρωματικές επεμβάσεις στον δεξιό οφθαλμό του ενάγοντος μέχρι τότε από τον...

Κρανία και η επέμβαση καταρράκτη και YAG Laser' από τον... Κ.. Η οπτική οξύτητα του ενάγοντος μέχρι και τον Αύγουστο 2007 καταγράφεται σε 3/10. Η όραση όμως μειώθηκε σημαντικά, χωρίς ανάκαμψη, μετά την ολική αποκόλληση τον Ιανουάριο του 2008, η κατάσταση δε του δεξιού οφθαλμού του ενάγοντος κρίνεται μη αναστρέψιμη.

Ο δε αριστερός οφθαλμός αυτού που έχει οπτική οξύτητα 10/10 δεν διατρέχει τώρα είτε στο μέλλον κίνδυνο επηρεασμού, εξαιτίας της καταστάσεως του δεξιού οφθαλμού αυτού. Με τα δεδομένα αυτά κρίνεται ότι εξαιτίας των μεταγενέστερων χειρουργικών επεμβάσεων στον δεξιό οφθαλμό του ενάγοντος από τους γιατρούς Κ.

και Κ., επήλθε διακοπή του αιτιώδους συνδέσμου μεταξύ της επέμβασης της 11/1/2006 και των φερομένων ως ζημιογόνων αποτελεσμάτων αυτής". Με βάση τις παραδοχές αυτές το Εφετείο απέρριψε την αγωγή του ενάγοντος ως ουσιαστικά αβάσιμη.

Με αυτά που δέχθηκε και έτσι που έκρινε το Εφετείο στέρησε την απόφασή του από νόμιμη βάση και συνεπώς παραβίασε εκ πλαγίου τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 914, 330 Α.Κ., 24 α.ν. 1565/1939 και 8 ν. 2251/1994, σχετικά με το ζήτημα της αμέλειας των αναιρεσιβλήτων ιατρών, το οποίο ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, καθόσον δεν εκτίθενται με επάρκεια, σαφήνεια και χωρίς ενδοιαστικές και αντιφατικές αιτιολογίες τα γενόμενα δεκτά ως αποδειχθέντα πραγματικά περιστατικά, τα οποία θεμελιώνουν το διατυπούμενο αρνητικό αποδεικτικό πόρισμα ως προς την υπαιτιότητα, υπό την μορφή της αμέλειας, των αναιρεσιβλήτων και συνακολούθως την αδικοπρακτική ευθύνη αυτών:

Συγκεκριμένα το Εφετείο με την προσβαλλόμενη απόφασή του: α) δέχεται, κατά τρόπο ασαφή, γενικό και αόριστο, ότι "δεν προκύπτει ότι δεν εχώρησε", εκ μέρους του πρώτου αναιρεσιβλήτου, πλήρης ενημέρωση του αναιρεσείοντος ως προς το είδος και τις κάθε είδους συνέπειες της επίδικης χειρουργικής επέμβασης, χωρίς ουδόλως να προσδιορίζει σε τι ακριβώς συνίστατο η ενημέρωση αυτή και, ιδιαίτερα, αν αυτή περιλάμβανε και τις πράγματι εμφανισθείσες στον αναιρεσείοντα βλάβες και επιπλοκές (ανεξαρτήτως αν, κατά τις παραδοχές της προσβαλλόμενης, αυτές οφείλονται τελικώς στις μεταγενέστερες επεμβάσεις άλλων ιατρών), ειδικότερα δε, αν ο πρώτος αναιρεσίβλητος τον ενημέρωσε ως προς το είδος, την εξέλιξη και τη σοβαρότητα της ασθένειας, καθώς και τις μεθόδους αντιμετώπισης και θεραπείας της, κατά τρόπο εξατομικευμένο, με βάση τις ειδικότερες συνθήκες υπό τις οποίες βρισκόταν ο συγκεκριμένος ασθενής (ιατρικό ιστορικό κ.λπ), για τους πιθανούς κινδύνους συγκεκριμένων παρενεργειών και επιπλοκών, μεταξύ των οποίων και αυτή της "αποκόλλησης παρακεντρικής οπής του αμφιβληστροειδούς", που, όπως δέχεται η προσβαλλόμενη, "σχετίζεται με την επέμβαση στις 11-1-2006", το επώδυνο ή μη και τις πιθανότητες αποτυχίας της προτεινόμενης θεραπευτικής μεθόδου, ώστε ο ασθενής να μπορέσει, γνωρίζοντας τα πραγματικά δεδομένα, να τα επεξεργαστεί και να καταλήξει σε έγκυρη συναίνεση, ήτοι σε ενημερωμένη και όχι απλώς σε χειριστική συγκατάβαση, για τη διενέργεια της επέμβασης κατά τον τρόπο και το χρόνο που αυτή έλαβε χώρα, β) ενόψει της πιο πάνω έλλειψης ως προς το περιεχόμενο της ενημέρωσης καθίσταται ανεπαρκής η συναφής αιτιολογία της προσβαλλόμενης, ότι ο αναιρεσείων ως δικηγόρος "ηδύνατο να σταθμίσει τα υπέρ και τα κατά της συγκεκριμένης εγχείρησης, δεδομένου ότι τούτη είχε προγραμματιστεί μετά από δύο εβδομάδες κι έτσι είχε τον απαραίτητο χρόνο για να σταθμίσει την κατάσταση", γ) ενώ, αρχικά, δέχεται ότι ήταν απολύτως αναγκαία η άμεση αντιμετώπιση της πάθησης του ενάγοντος, αναφέροντας ότι "...ενόψει της ιδιαίτερα χαμηλής οπτικής οξύτητας του δεξιού οφθαλμού του ενάγοντος (1-2/10), ήταν απολύτως αναγκαία η αντιμετώπιση της εν λόγω πάθησης με χειρουργική αφαίρεση της μεμβράνης και μάλιστα άμεσα...", στη συνέχεια δέχεται, αντιφατικά, ότι η "οφθαλμολογική αυτή επέμβαση δεν θεωρείται "επείγουσα"....", δ) ενώ δέχεται ότι ο πόνος και η φλεγμονή που εμφάνισε ο αναιρεσείων στον δεξιό οφθαλμό, κατά την εξέτασή του από τον πρώτο αναιρεσίβλητο στις 23-1-2006, σχετίζεται με τη δοθείσα από τον ίδιο στις 20-1-2006 σύσταση για διακοπή της "τοπικής αγωγής" (κατά τη σαφή νοηματική εκτίμηση της φράσης "τοπικής φλεγμονής"), με αποτέλεσμα να δοθεί νέα σύσταση για επανέναρξη της τοπικής αγωγής, παρ' όλα αυτά δέχεται ότι το γεγονός αυτό "δεν μπορεί να συμμετέχει με οποιοδήποτε τρόπο ή να προκαλέσει μεταγενέστερα προβλήματα στον δεξιό οφθαλμό του ενάγοντος", χωρίς να διαλαμβάνει περιστατικά, που σε συσχέτιση με τις μεταγενέστερες εμφανισθείσες επιπλοκές, να δικαιολογούν επαρκώς την ως άνω κρίση του, ε) δεν αναφέρει σε ποιες οφθαλμολογικές παθήσεις ενδείκνυτο η χρήση της ένεσης AVASTIN, που χορηγήθηκε στον ενάγοντα, και αν, αμφότεροι οι εναγόμενοι, τον ενημέρωσαν (ενάγοντα) πριν τη χρήση της για ποιο λόγο έπρεπε να χορηγηθεί σ' αυτόν το συγκεκριμένο σκεύασμα ούτε αν παρακολούθησαν και πως την εξέλιξη της υγείας του οφθαλμού του μετά την χορήγησή της, στ) δέχεται ότι ο αναιρεσείων κατά το χρονικό διάστημα από 20/1/2006 μέχρι 9/5/2006) επισκέφθηκε τον αναιρεσίβλητο 13 συνολικά φορές (στο νοσοκομείο και στο ιδιωτικό του ιατρείο), καίτοι διαλαμβάνει παραδοχή ότι "οι συνήθεις μετεγχειρητικές επισκέψεις συνολικά δεν είναι περισσότερες από 4-5 στο ανάλογο χρονικό διάστημα", χωρίς, ωστόσο, να εξηγεί επαρκώς, ενόψει αυτού αλλά και του αγωγικού ισχυρισμού του αναιρεσείοντος ότι οι επισκέψεις αυτές έγιναν, κυρίως, λόγω της έλλειψης στοιχειώδους οπτικής δυνατότητας αυτού και της δημιουργίας επιπλοκών, για ποιο λόγο ο αναιρεσείων πραγματοποίησε τόσες πολλές επισκέψεις, εφόσον μάλιστα, σύμφωνα με άλλες παραδοχές της προσβαλλόμενης απόφασης, δεν υπήρξε "ουδεμία λανθασμένη χειρουργική πρακτική ή ιατρική αμέλεια", τόσο κατά την επέμβαση όσο και μετά από αυτήν, με αποτέλεσμα, λόγω της έλλειψης αντίστοιχης παραδοχής, να μη μπορεί να κριθεί, αν οι ανωτέρω επισκέψεις αυτές ήταν ή όχι αναγκαίες και για ποιο συγκεκριμένο λόγο, ζ) ουδόλως εξηγείται γιατί, εφόσον κατά τις παραδοχές της προσβαλλόμενης η μετεγχειρητική παρακολούθηση του αναιρεσείοντος ήταν η προβλεπόμενη από τους ιατρικούς κανόνες και απολύτως ομαλή η κατάστασή του, παρ' όλα αυτά εκείνος διέκοψε την μετεγχειρητική του παρακολούθηση από τον πρώτο εναγόμενο και προσέφυγε σε άλλους ιατρούς, η) ενώ δέχεται, κατά τα ανωτέρω, ότι το εύρημα στην εξέταση OCT της 2/6/2006, που διενεργήθηκε από άλλο ιατρό (Κ.) "σχετίζεται με την επέμβαση στις 11-1-2006", χρησιμοποιεί τη λέξη "εικάζεται" για να καταλήξει στο συμπέρασμα ότι το εύρημα αυτό "...δεν οφείλεται σε ιατρογενή μηχανικό τραυματισμό του οφθαλμού από τον χειρούργο", με αποτέλεσμα η αιτιολογία της απόφασης να καθίσταται ενδοιαστική, αφού το ως άνω πόρισμα, στο οποίο καταλήγει το Δικαστήριο από την εκτίμηση των αποδείξεων σε σχέση με ζήτημα που ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, δεν είναι αναμφίβολο, και θ) ενώ δέχεται ότι τον Ιούλιο 2006 παρατηρήθηκαν οι μετεγχειρητικές επιπλοκές της δημιουργίας οπών οπισθίου πόλου με τοπική αποκόλληση αμφιβληστροειδούς και ότι τον Ιανουάριο του 2008 έγινε η ολική αποκόλληση του αμφιβληστροειδούς, στη συνέχεια δέχεται, με ασαφή και ανεπαρκή αιτιολογία, ότι εξαιτίας των μεταγενέστερων χειρουργικών επεμβάσεων στον δεξιό οφθαλμό του ενάγοντος από τους γιατρούς Κ.

και Κ., επήλθε διακοπή του αιτιώδους συνδέσμου μεταξύ της επέμβασης της 11/1/2006 και των φερομένων ως ζημιογόνων αποτελεσμάτων αυτής, χωρίς να διαλαμβάνει σαφείς παραδοχές ότι οι εν λόγω μετεγχειρητικές επιπλοκές, όπως και η ολική αποκόλληση του αμφιβληστροειδούς τον Ιανουάριο 2008, οφείλονται αποκλειστικά στις μεταγενέστερες επεμβάσεις των ιατρών Κ.

και Κ. και ότι αυτές ήταν άσχετες και μη αναγκαίες σε σχέση με την κατάσταση του αναιρεσείοντος, όπως αυτή είχε διαμορφωθεί από την επίμαχη επέμβαση και την μετεγχειρητική πορεία του οφθαλμού του ή, σε κάθε περίπτωση, ότι δεν ενεργήθηκαν σύμφωνα με τους κανόνες της ιατρικής επιστήμης. Επομένως, οι πρώτος και τρίτος, από το άρθρο 559 αρ. 19 του ΚΠολΔ, λόγοι της αίτησης αναίρεσης, όπως συμπληρώθηκαν με τους πρώτο, έκτο, όγδοο και ενδέκατο πρόσθετους λόγους, με τους οποίους ο αναιρεσείων προβάλλει τις ανωτέρω πλημμέλειες, είναι βάσιμοι.

Κατά το άρθρο 559 αριθ. 13 ΚΠολΔ ιδρύεται λόγος αναίρεσης αν το δικαστήριο παραβίασε τους ορισμούς του νόμου σχετικά με τη δύναμη των αποδεικτικών μέσων. Ειδικότερα, κατά το άρθρο 338 παρ. 1 ΚΠολΔ, κάθε διάδικος οφείλει να αποδείξει τα πραγματικά γεγονότα που είναι αναγκαία για να υποστηρίξει την αυτοτελή αίτηση ή ανταίτησή του.

Με τη διάταξη αυτή επιβάλλεται στους διαδίκους το δικανικό βάρος απόδειξης των πραγματικών γεγονότων, τα οποία ο εφαρμοστέος κανόνας δικαίου προϋποθέτει γενικά και αφηρημένα για να ισχύει η έννομη συνέπεια, της οποίας διώκεται η δικαστική διάγνωση. Μετά την κατάργηση με τους ν. 2207/1994 και 2479/1997 της προδικαστικής απόφασης και της εισαγωγής της διαδικασίας του άρθρου 270 ΚΠολΔ, σε όλες τις υποθέσεις της τακτικής διαδικασίας, δεν τίθεται θέμα υποκειμενικού βάρους απόδειξης, με την έννοια του προσδιορισμού του διαδίκου, στον οποίο το δικαστήριο πρέπει να επιβάλει με απόφασή του την ευθύνη προσκομιδής του αποδεικτικού υλικού.

Αντίθετα το αντικειμενικό βάρος απόδειξης, με την έννοια προσδιορισμού του διαδίκου, ο οποίος φέρει τον κίνδυνο της δημιουργούμενης στο δικαστήριο αμφιβολίας για την απόδειξη των θεμελιωτικών της αγωγής ή της ένστασης πραγματικών περιστατικών, εξακολουθεί να λειτουργεί, στο οποίο εντοπίζεται και περιορίζεται ο αναιρετικός έλεγχος από το άρθρο 559 αρ.13 ΚΠολΔ, κατά τους ορισμούς του οποίου ιδρύεται λόγος αναίρεσης, αν το δικαστήριο εσφαλμένα εφάρμοσε τους ορισμούς του νόμου ως προς το βάρος της απόδειξης (ΑΠ 974/2018, ΑΠ 2212/2014, ΑΠ 10/2013, ΑΠ 1227/2007).

Το λόγο δε αυτό νομιμοποιείται να προτείνει μόνον ο διάδικος στον οποίο κακώς επιβλήθηκε το βάρος, όχι και ο αντίδικός του (ΑΠ 233/2011, ΑΠ 536/2002). Στην προκείμενη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση, το Εφετείο απέρριψε ως αναπόδεικτη και ουσιαστικά αβάσιμη την αγωγή του αναιρεσείοντος, που είχε ως αντικείμενο την αποζημίωση και χρηματική ικανοποίησή του για τη ζημία που του προκλήθηκε εξ αιτίας της επικαλούμενης παράβασης των κανόνων της ιατρικής επιστήμης από τους αναιρεσίβλητους, δεχόμενο, όσον αφορά την ενημέρωση του ενάγοντος από τον πρώτο αναιρεσίβλητο, σε σχέση με το σκοπό, τη φύση, τα επακόλουθα και τους κινδύνους που συνεπάγεται η επέμβαση στην οποία επρόκειτο να υποβληθεί, ότι "....από κανένα στοιχείο της δικογραφίας δεν προκύπτει ότι δεν εχώρησε, εκ μέρους του άνω ιατρού προφορικώς....

πλήρης ενημέρωση του ενάγοντος, ως προς το είδος και τις κάθε είδους συνέπειες της επίδικης χειρουργικής επεμβάσεως". Με τις παραδοχές αυτές το Εφετείο εσφαλμένα εφάρμοσε τους ορισμούς του νόμου ως προς το βάρος της απόδειξης, αφού υποχρέωσε τον μη φέροντα το σχετικό βάρος αναιρεσείοντα να αποδείξει την ανυπαρξία ενημέρωσής του, μετακυλίοντας έτσι τελικά σε αυτόν το βάρος απόδειξης της πλήρους ενημέρωσης, κατά παραβίαση του αντικειμενικού βάρους της απόδειξης ενόψει της ύπαρξης, στην προκειμένη περίπτωση, νόθου αντικειμενικής ευθύνης.

Επομένως, ο πρώτος, από τον αρ. 13 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, λόγος της αίτησης αναίρεσης, είναι βάσιμος. Κατόπιν αυτού, πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλομένη απόφαση, παρελκομένης της έρευνας των λοιπών λόγων αναίρεσης, αφού η αναιρετική εμβέλεια των ως άνω λόγων που έγιναν δεκτοί καθιστά αλυσιτελή την έρευνα των λοιπών.

Στη συνέχεια θα πρέπει να παραπεμφθεί η υπόθεση προς εκδίκαση στο ίδιο δικαστήριο συγκροτούμενο από άλλους δικαστές από εκείνους που δίκασαν την υπόθεση (άρθρο 580 παρ 3 ΚΠολΔ), να επιστραφεί το παράβολο στον αναιρεσείοντα (495 παρ. 3 ΚΠολΔ) και να καταδικαστούν οι αναιρεσίβλητοι, λόγω της ήττας τους, στα δικαστικά έξοδα του αναιρεσείοντος, που κατέθεσε προτάσεις (άρθρα 176,183 ΚΠολΔ), όπως ειδικότερα ορίζεται στο διατακτικό.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την υπ' αριθμ. 219/2019 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών.

Παραπέμπει την υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, που θα συγκροτηθεί όμως από άλλους δικαστές από εκείνους που εξέδωσαν την αναιρούμενη απόφαση. Διατάσσει την απόδοση στον αναιρεσείοντα του καταβληθέντος από αυτόν παραβόλου.

Καταδικάζει τους αναιρεσίβλητους στην πληρωμή των δικαστικών εξόδων του αναιρεσείοντος τα οποία ορίζει στο ποσό των τριών χιλιάδων πεντακοσίων (3.500) ευρώ. ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 12 Οκτωβρίου 2021.

Ο ΠΡΟΕΔΡΕΥΩΝ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ και ήδη Αντιπρόεδρος του Αρείου Πάγου ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 17 Νοεμβρίου 2021.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ