1339/2011 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 1339 / 2011 (Α2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 1339/2011

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α2' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Ρένα Ασημακοπούλου, Αντιπρόεδρο, Αθανάσιο Κουτρομάνο, Χρυσόστομο Ευαγγέλου, Ευφημία Λαμπροπούλου και Γεράσιμο Φουρλάνο, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο κατάστημά του στις 9 Μαΐου 2011, με την παρουσία και της γραμματέως Αικατερίνης Σιταρά, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: Γ. Β. του Σ., κατοίκου ..., ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Δημήτριο Μανώλη.

Της αναιρεσιβλήτου: Ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "ΑΛΟΥΜΥΛ - Μ. ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΑ ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΥ Α.Ε.", που εδρεύει στη ΒΙ.ΠΕ. Σταυροχωρίου Κιλκίς και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο της Αργυρώ Φωτάκη.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 25-10-2005 αγωγή του ήδη αναιρεσείοντος που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Κιλκίς. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 60/2007 του ίδιου Δικαστηρίου και 1634/2009 του Εφετείου Θεσσαλονίκης (όπως η χρονολογία της τελευταίας διορθώθηκε με τη 1036/ 2010 απόφαση του Εφετείου Θεσσαλονίκης). Την αναίρεση της τελευταίας αποφάσεως ζητεί ο αναιρεσείων με την από 4-12-2009 αίτησή του και τους από 30-3-2011 πρόσθετους λόγους αυτής.

Κατά τη συζήτηση της αιτήσεως αυτής που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Η εισηγήτρια Αρεοπαγίτης Ευφημία Λαμπροπούλου ανέγνωσε την από 29-4-2011 έκθεσή της, με την οποία εισηγήθηκε την αναίρεση της προσβαλλόμενης αποφάσεως κατά παραδοχή όλων των λόγων του κυρίου δικογράφου και του δικογράφου των πρόσθετων λόγων της υπό κρίση αιτήσεως αναιρέσεως.

Ο πληρεξούσιος του αναιρεσείοντος ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως και των πρόσθετων λόγων της, η πληρεξούσια της αναιρεσιβλήτου την απόρριψή τους, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου του στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Κατά τη διάταξη του άρθρου 398 Α.Κ. αν ο ένας από τους συμβαλλομένους επιφύλαξε στον εαυτό του την υπαναχώρηση έναντι καταβολής ποινής, η υπαναχώρηση είναι ανίσχυρη εφόσον έγινε χωρίς σύγχρονη καταβολή της ποινής και ο άλλος την απέκρουσε για το λόγο αυτό χωρίς υπαίτια καθυστέρηση. Από τη διάταξη αυτή σε συνδυασμό προς εκείνες των άρθρων 361 και 389 Α.Κ.

συνάγεται ότι τα συμβαλλόμενα μέρη, βάσει και της αρχής της ελευθερίας των συμβάσεων, δύνανται να επιφυλάξουν σε καθένα από αυτούς το δικαίωμα να υπαναχωρήσει από τη συναφθείσα σύμβαση έναντι καταβολής επιτιμίου μεταμελείας. Το δικαίωμα προς υπαναχώρηση διαφέρει από το δικαίωμα προς καταγγελία διότι, ενώ η καταγγελία ισχύει για το μέλλον, η υπαναχώρηση ενεργεί στο παρελθόν και δια της ασκήσεως αυτής αίρεται εξ υπαρχής η σύμβαση και η αιτία των εξ αυτής υποχρεώσεων.

Το επιτίμιο μεταμελείας του άρθρου 398 Α.Κ. διαφέρει εντελώς της ποινικής ρήτρας που προβλέπεται από το άρθρο 404 Α.Κ. και μπορεί να συμφωνηθεί για την περίπτωση που ο οφειλέτης δεν εκπληρώσει προσηκόντως την παροχή, επί καταπτώσεως της οποίας ο οφειλέτης έχει υποχρέωση καταβολής στο δανειστή της συμφωνημένης ποινής και εκπληρώσεως της παροχής (άρθρο 407 Α.Κ.).

Η ποινική ρήτρα περιφρουρεί την εκπλήρωση της συμβάσεως και ενισχύει την υποχρέωση προς εκπλήρωση αυτής, ενώ αντίθετα το επιτίμιο μεταμελείας διευκολύνει τη διάλυση της συμβάσεως, δηλαδή εξασθενίζει αυτήν, αφού παρέχει δικαίωμα στο συμβληθέντα να υπαναχωρήσει έναντι επιτιμίου (Α.Π. 254/1997).

Στην προκειμένη περίπτωση με την από 25-10-2005 αγωγή του επί της οποίας εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση ο αναιρεσείων εξέθεσε συνοπτικά τα εξής: Ότι με δύο συμβάσεις προσυμφώνου που καταρτίσθηκαν εγγράφως στις 21-5-2004 στο Σταυροχώρι Κιλκίς μεταξύ αυτού και της εναγομένης και ήδη αναιρεσιβλήτου προσυμφωνήθηκε να πωλήσει και να μεταβιβάσει σ' αυτήν κατά πλήρη κυριότητα τις κατωτέρω κοινές, ονομαστικές και μη εισηγμένες στο Χρηματιστήριο μετοχές της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "ΝΕΑ ΕΛΒΙΣ Α.Ε." που εδρεύει στο Ηράκλειο Κρήτης, ονομαστικής αξίας εκάστης 2,93 ευρώ, τις οποίες κατείχε ως κύριος και νομέας αυτών, ήτοι:

α) 240.000 μετοχές, οι οποίες ήταν ενσωματωμένες στον προσωρινό τίτλο μετοχών της ανωτέρω εταιρείας με τον αριθμό 1 (001 έως 240.000) αντί τιμήματος 4,167 ευρώ για κάθε μετοχή και συνολικού τιμήματος 1.000.000 ευρώ και β) 62.500 μετοχές οι οποίες ήταν ενσωματωμένες στον προσωρινό τίτλο μετοχών της ανωτέρω εταιρείας με τον αριθμό 2 (241.001 έως 302.500) αντί τιμήματος 2,64 ευρώ για κάθε μετοχή και συνολικού τιμήματος 165.000 ευρώ.

Ότι το τίμημα συμφωνήθηκε να του καταβάλει η εναγομένη κατά την υπογραφή της εκποιητικής συμβάσεως, οπότε και θα της παρέδιδε τις μετοχές. Ότι κατά τη συνομολόγηση των προσυμφώνων, λόγω του ότι η ανωτέρω εταιρεία ("ΝΕΑ ΕΛΒΙΣ Α.Ε.") ήταν εντεταγμένη σε σχετικό επενδυτικό πρόγραμμα που αναπτυσσόταν στο Σουφλί, όπου είχε ιδρύσει σχετική παραγωγική μονάδα μονωτικών υλικών, οι πωλούμενες μετοχές ήταν αμεταβίβαστες επί μία δεκαετία από τότε που είχε ενταχθεί στο πρόγραμμα, ήτοι από το τέλος του έτους 1996, επιτρεπόταν όμως η αλλαγή της μετοχικής συνθέσεώς της, δηλαδή η μεταβίβαση μετοχών της κατόπιν αποφάσεως της διοικήσεως και στην προκειμένη περίπτωση του Γενικού Γραμματέα της Περιφέρειας Ανατολικής Μακεδονίας-Θράκης.

Ότι γι' αυτό με ειδικό όρο των προσυμφώνων συμφωνήθηκε ότι η κατάρτιση της οριστικής συμβάσεως θα γινόταν αμέσως μόλις επιτυγχανόταν η αποδέσμευση (άρση του αμεταβίβαστου) των μετοχών. Ότι περαιτέρω με τον ίδιο ειδικό όρο συμφωνήθηκε ότι: "Σε περίπτωση μεταμελείας εκάστου συμβαλλομένου και μη καταρτίσεως της εκποιητικής δικαιοπραξίας (ως μεταμελείας θεωρουμένης και της αδρανείας να επιτευχθεί η αποδέσμευση του αμεταβίβαστου των μετοχών) το θιγόμενο μέρος που επιθυμεί την κατάρτιση της εκποιητικής δικαιοπραξίας δικαιούται εκτός πάσης νομίμου αποζημιώσεως και την κατάπτωση ποσού ίσου με το μέγεθος της αγοραίας αξίας, ως αναπόδεικτη ζημία και ποινική ρήτρα".

Ότι προκειμένου να εκπληρωθεί ο όρος των προσυμφώνων για αποδέσμευση των μετοχών, έγιναν αμέσως από αυτόν (τον ενάγοντα) όλες οι απαραίτητες ενέργειες προς την Περιφέρεια Ανατολικής Μακεδονίας-Θράκης, η οποία με την ΙΕ/7425/ΝΝ81011/Ν.1892 απόφασή της ενέκρινε την αλλαγή της μετοχικής συνθέσεως της ανωτέρω εταιρείας, δηλαδή την εκ μέρους του μεταβίβαση προς την εναγομένη των προαναφερόμενων μετοχών, οι οποίες αντιπροσώπευαν το 75,625% του μετοχικού κεφαλαίου της.

Ότι για την έγκριση αυτή ειδοποίησε αυθημερόν την εναγομένη και την κάλεσε να υπογράψουν, όπως είχαν προσυμφωνήσει, τη μεταβίβαση των μετοχών. Ότι η εναγομένη αρχικά δεν αρνήθηκε αλλά επανέφερε αίτημα που του είχε υποβάλει και πριν από ένα μήνα για σημαντική μείωση του τιμήματος διότι κατ' αυτήν το συνομολογηθέν ήταν πολύ υψηλό και δεν μπορούσε να το καταβάλει, αίτημα που αυτός δεν δέχθηκε ούτε όφειλε να δεχθεί.

Ότι στη συνέχεια η εναγομένη τήρησε αναβλητική στάση, ενώ όπως αποδείχθηκε στη συνέχεια προσπαθούσε να βρει τρόπο να μην εκπληρώσει αζημίως τις υποχρεώσεις της από τα προσύμφωνα. Ότι στις 11-12-2004 του επέδωσε την από 10-12-2004 "εξώδικη καταγγελία" της με την οποία "κατήγγειλε" τις πιο πάνω συμβάσεις πωλήσεως των μετοχών, δηλαδή στην πραγματικότητα υπαναχωρούσε από τα προσύμφωνα.

Ότι ως δικαιολογία επικαλέσθηκε την επιδοθείσα σ' αυτόν την ίδια ημέρα 4657/ΤΠ/2004 αγωγή του μετόχου της μειοψηφίας της εταιρείας "ΝΕΑ ΕΛΒΙΣ Α.Ε." Κ. Κ. ενώπιον του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Ηρακλείου, με την οποία κατά την εναγομένη αμφισβητείτο ένα ποσοστό του δικαιώματός του (του ενάγοντος) επί των πωλούμενων μετοχών και ήταν κατ' αυτήν "έκδηλη η αδυναμία εκποιήσεως του συνόλου των μετοχών και εκπληρώσεως της παροχής του κατά τους όρους των σχετικών δικαιοπραξιών".

Ότι εν τούτοις η εναγομένη πριν από τη συνομολόγηση των προσυμφώνων είχε ελέγξει την εγκυρότητα των μετοχών του και γνώριζε πολύ καλά ότι αυτές (προερχόμενες από τη σύσταση της εταιρείας και από νόμιμες αυξήσεις του κεφαλαίου της) ήταν απολύτως νόμιμες και ανήκαν στην κυριότητά του. Ότι συνεπώς γνώριζε ότι οι όψιμοι ισχυρισμοί του πιο πάνω μετόχου, με τον οποίο, όπως διαπιστώθηκε, ήταν σε συνεχή επαφή και συνεννόηση, ήταν καταφανώς αβάσιμοι, ψευδείς και, ως λόγοι ακυρώσεως των αποφάσεων της εταιρείας περί αυξήσεως του μετοχικού της κεφαλαίου, παραγεγραμμένοι.

Ότι δηλαδή ήταν φανερό και η εναγομένη γνώριζε ότι η ανωτέρω ψευδής αγωγή κατασκευάσθηκε με διπλό στόχο, αφενός μεν για να δώσει πρόσχημα σ' αυτήν να δικαιολογήσει την αθέτηση των προσυμφώνων από τα οποία είχε ήδη αποφασίσει να αποστεί, αφετέρου δε για να ασκήσει ο εν λόγω μέτοχος αθέμιτη πίεση σε βάρος του, ώστε να μην πωλήσει τις μετοχές του σε τρίτον αλλά στον ίδιο "αντί πινακίου φακής", όπως από καιρό τον πίεζε και μάλιστα με απειλές.

Ότι επειδή η δήλωση υπαναχωρήσεως της εναγομένης ήταν προσχηματική και αδικαιολόγητη, με την από 13-12-2004 εξώδικη δήλωση-πρόσκλησή του, της επεσήμανε αυτό και την κάλεσε να προσέλθει εντός τριών ημερών στην εκπλήρωση των προσυμφώνων, διαφορετικά θα είχε τις συνέπειες που απέρρεαν από την αθέτησή τους. Ότι η προθεσμία αυτή παρήλθε άπρακτη, όπως και κάθε περαιτέρω εύλογη επί δίμηνο αναμονή, με αποτέλεσμα να μην καταρτισθούν τελικά οι συμβάσεις πωλήσεως και μεταβιβάσεως σ' αυτήν των μετοχών του από υπαιτιότητα της εναγομένης.

Ότι αναγκάσθηκε στη συνέχεια να απευθυνθεί σε άλλους υποψήφιους αγοραστές, ήδη όμως ο θόρυβος που είχε δημιουργηθεί από την υπαναχώρηση της εναγομένης και το πολύμηνο διάστημα που έχασε μέχρι τις 3-4-2005, οπότε τις πώλησε στην αναφερόμενη εταιρεία, είχαν ως συνέπεια να μην τις πωλήσει με το πιο πάνω τίμημα που είχε προσυμφωνήσει με την εναγομένη αλλά με το σημαντικά κατώτερο του 1.000.000 ευρώ και υπέστη έτσι αποθετική ζημία ανερχόμενη στο ποσό των 165.000 ευρώ, που αποτελεί τη διαφορά μεταξύ του επιτευχθέντος τιμήματος και εκείνου των προσυμφώνων.

Ότι έτσι, συνεπεία της από 10-12-2004 δηλώσεως υπαναχωρήσεως της εναγομένης η οποία αποτελεί περίπτωση μεταμελείας της σύμφωνα με τον προαναφερθέντα ειδικό όρο των προσυμφώνων, έχει κατ' αυτής τις εξής αξιώσεις: α) για καταπεσούσα ποινική ρήτρα (επιτίμιο μεταμελείας) 1.165.000 ευρώ και β) για αποζημίωση (αποθετική ζημία) 165.000 ευρώ.

Ζήτησε δε, μετά παραδεκτό περιορισμό του αιτήματος της αγωγής με δήλωση του πληρεξουσίου δικηγόρου του που καταχωρήθηκε στα πρακτικά του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου και τις προτάσεις του, να υποχρεωθεί η εναγομένη να του καταβάλει το ποσό των 300.000 ευρώ και να αναγνωρισθεί ότι του οφείλει το υπόλοιπο ποσό του 1.030.000 ευρώ με το νόμιμο τόκο από την επίδοση της αγωγής.

Με αυτό το περιεχόμενο η αγωγή ήταν νόμιμη, στηριζόμενη στις αναφερόμενες στην αρχή της παρούσης διατάξεις των άρθρων 398, 361 και 389 Α.Κ. και σ' εκείνες των άρθρων 166, 297 εδ.α, 298, 346 Α.Κ. και 70 Κ.Πολ.Δ. Εδώ πρέπει να σημειωθεί ότι το διαλαμβανόμενο στην αγωγή ότι ο ενάγων με την από 13-12-2004 εξώδικη δήλωση-πρόσκλησή του, επεσήμανε στην εναγομένη ότι η δήλωση υπαναχωρήσεώς της ήταν προσχηματική και αδικαιολόγητη, την κάλεσε δε να προσέλθει εντός τριών ημερών στην εκπλήρωση των προσυμφώνων, διαφορετικά θα είχε τις συνέπειες που απέρρεαν από την αθέτησή τους, δεν έχει την έννοια της αμελλητί αποκρούσεως της δηλώσεως υπαναχωρήσεως λόγω της μη ταυτόχρονης καταβολής της ποινής.

Το εφετείο όμως με την προσβαλλόμενη απόφαση, αφού εξαφάνισε την εκκαλούμενη απόφαση που είχε κρίνει νόμιμη την αγωγή και την είχε απορρίψει ως κατ' ουσίαν αβάσιμη, απέρριψε την αγωγή "προεχόντως ως μη νόμιμη" για τους εξής λόγους: "Υπό τα εκτιθέμενα στην αγωγή η ποινή που συμφωνήθηκε μεταξύ των διαδίκων συνιστούσε το προβλεπόμενο υπό του άρθρου 398 Α.Κ.

επιτίμιο μεταμέλειας, εφόσον κατά το σχετικό όρο των μεταξύ τους συμβάσεων προσυμφώνου αποτελούσε το αντιστάθμισμα για το παρασχεθέν στα συμβαλλόμενα μέρη δικαίωμα να υπαναχωρήσουν από τις εν λόγω συμβάσεις.

Συνεπώς η ποινή συνομολογήθηκε για την περίπτωση ασκήσεως συμβατικής υπαναχωρήσεως. Όμως, σύμφωνα με όσα ισχυρίζεται ο ενάγων στην αγωγή, η εναγομένη προέβη σε δήλωση υπαναχωρήσεως από τις άνω συμβάσεις επικαλουμένη αδυναμία τούτου να εκπληρώσει την παροχή του εκ του γεγονότος ότι τρίτος, με αγωγή που άσκησε κατ' αυτού, αμφισβητούσε το δικαίωμα κυριότητας του ενάγοντος επί ποσοστού των μετοχών που ανέλαβε να της πωλήσει με τις οριστικές συμβάσεις που είχαν προσυμφωνήσει.

Επομένως επικαλείται άσκηση εκ μέρους της εναγομένης νόμιμης υπαναχώρησης, η οποία κατά τους ισχυρισμούς του δεν επέφερε τα αποτελέσματά της και απεκρούσθη από αυτόν αμελλητί με την εξώδικη δήλωση που κοινοποίησε στην εναγομένη μετά διήμερο, διότι η αδυναμία εκπληρώσεως της παροχής του, που αποτελούσε προϋπόθεση για το δικαίωμα υπαναχωρήσεως που άσκησε η εναγομένη, στην πραγματικότητα δεν υφίστατο και ως εκ τούτου, ως έχων πλήρη και αδιαμφισβήτητη κυριότητα στις επίδικες μετοχές, μετά την άρνηση της εναγομένης να συμπράξει για την κατάρτιση οριστικής συμβάσεως περί μεταβιβάσεως τούτων στην τελευταία, μεταβίβασε αυτές στην άνω τρίτη εταιρεία με καθ' όλα έγκυρη σύμβαση πωλήσεως.

Κατόπιν τούτων ο ενάγων επικαλείται ότι οι επίδικες συμβάσεις προσυμφώνων που κατήρτισε με την εναγομένη δεν λύθηκαν με την εκ μέρους της ασκηθείσα υπαναχώρηση και για αυτό την κάλεσε με την εξώδικη δήλωση που της κοινοποίησε να εκπληρώσει την υποχρέωση που ανέλαβε με αυτές, η αθέτηση της οποίας την περιήγαγε σε κατάσταση υπερημερίας με τις συνέπειες που προβλέπει ο νόμος για την περίπτωση αυτή ανώμαλης εξέλιξης της ενοχής.

Έτσι, εφόσον κατά τους ισχυρισμούς του ενάγοντος οι μεταξύ τους συμβάσεις προσυμφώνου δεν λύθηκαν και η εναγομένη περιήλθε σε υπερημερία περί την εκπλήρωση της από αυτές παροχής της, κατάπτωση ποινής.... θα μπορούσε να επέλθει μόνον αν είχε συμφωνηθεί με τη μορφή της ποινικής ρήτρας του άρθρου 404 Α.Κ., δηλαδή για την περίπτωση της μη εκπληρώσεως ή της μη προσήκουσας εκπληρώσεως της παροχής της εναγομένης.

Στην προκειμένη περίπτωση όμως η ποινή που συμφωνήθηκε με τον όρο των ανωτέρω προσυμφώνων που επικαλείται ο ενάγων συνιστούσε ποινή μεταμελείας, ποινή δηλαδή που όφειλε να καταβάλει η εναγομένη σε περίπτωση ασκήσεως συμβατικής υπαναχωρήσεως που θα ήταν ισχυρή και θα επέφερε ως αποτέλεσμα τη διάλυση των προσυμφώνων.

Συνεπώς, εφόσον υπό τα εκτιθέμενα στην αγωγή η εναγομένη άσκησε νόμιμη υπαναχώρηση χωρίς να συντρέχουν οι υπό του νόμου απαιτούμενες προϋποθέσεις και συγχρόνως αποκρούσθηκε αμελλητί από τον ενάγοντα, με συνέπεια να μην επέλθει κατάλυση των προσυμφώνων, η ποινή μεταμέλειας δεν κατέπεσε και ως εκ τούτου η αγωγή, σε σχέση με την αξίωση του ενάγοντος για την ποινή αυτή, στερείται νομίμου βάσεως.

Όσον αφορά την αξίωση αποζημιώσεως τούτου, αυτή ασκήθηκε ομοίως στα πλαίσια του ίδιου συμβατικού όρου που προέβλεπε τη σχετική υποχρέωση της εναγομένης ως κύρωση για την περίπτωση που θα ασκούσε συμβατική υπαναχώρηση και θα επέφερε λύση των μεταξύ τους προσυμφώνων. Επομένως και για την εν λόγω αξίωση περί αποζημιώσεως του ενάγοντος ισχύουν όσα ανωτέρω εκτέθηκαν και ως εκ τούτου η αγωγή και ως προς αυτή στερείται νομίμου βάσεως.

Αν δε ήθελε υποτεθεί ότι η αξίωση αυτή του ενάγοντος θεμελιώνεται στην Α.Κ. 383 λόγω υπερημερίας της εναγομένης περί την εκπλήρωση της παροχής της, η αγωγή σε κάθε περίπτωση είναι αόριστη και ανεπίδεκτη δικαστικής εκτιμήσεως, διότι ναι μεν ο ενάγων ισχυρίσθηκε ότι έταξε στην εναγομένη εύλογη τριήμερη προθεσμία προς εκπλήρωση η οποία παρήλθε άπρακτη, όμως δεν ισχυρίσθηκε ότι συνάμα της δήλωσε ότι μετά την πάροδο της προθεσμίας αποκρούει την παροχή και ζητεί αποζημίωση για μη εκπλήρωση αλλά ότι ανέμενε περαιτέρω επί δίμηνο και αφού η εναγομένη εξακολουθούσε να αρνείται την κατάρτιση των οριστικών συμβάσεων μεταβιβάσεως προς αυτήν των μετοχών του, αναγκάσθηκε στη συνέχεια να τις μεταβιβάσει σε τρίτο".

Έτσι κρίνοντας το εφετείο υπέπεσε στις πλημμέλειες του άρθρου 559 αριθ.1, αριθ.8 εδ.α και αριθ.8 εδ.β Κ.Πολ.Δ. και ειδικότερα: α) παραβίασε κανόνες του ουσιαστικού δικαίου, ήτοι τις προαναφερθείσες διατάξεις των άρθρων 361, 398 και 389 Α.Κ., δεχόμενη ότι δεν έχουν εφαρμογή στην προκειμένη περίπτωση, β) παρά το νόμο έλαβε υπόψη πράγματα που δεν προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, ήτοι έλαβε υπόψη τον μη περιεχόμενο στην αγωγή ισχυρισμό ότι η εναγομένη άσκησε δικαίωμα νόμιμης υπαναχωρήσεως και γ) παρά το νόμο δεν έλαβε υπόψη πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, ήτοι δεν έλαβε υπόψη τον πράγματι περιεχόμενο στην αγωγή ισχυρισμό ότι η εναγομένη άσκησε δικαίωμα συμβατικής υπαναχωρήσεως.

Με βάση τ' ανωτέρω όλοι οι σχετικοί λόγοι του κυρίου δικογράφου και του δικογράφου των πρόσθετων λόγων της υπό κρίση αιτήσεως αναιρέσεως είναι βάσιμοι.

Επομένως πρέπει να γίνουν δεκτοί οι ανωτέρω λόγοι αναιρέσεως και να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση, να παραπεμφθεί δε η υπόθεση στο ίδιο δικαστήριο, η σύνθεση του οποίου από άλλους δικαστές είναι δυνατή (άρθρο 580 παρ.3 Κ.Πολ.Δ.) και να καταδικασθεί η αναιρεσίβλητη στη δικαστική δαπάνη του αναιρεσείοντος σύμφωνα με το σχετικό αίτημα του τελευταίου (άρθρα 176, 183 και 191 παρ.2 Κ.Πολ.Δ.).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί τη 1634/2009 απόφαση του Εφετείου Θεσσαλονίκης (όπως η χρονολογία αυτής διορθώθηκε με τη 1036/2010 απόφαση του ίδιου δικαστηρίου).

Παραπέμπει την υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο δικαστήριο που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές.

Καταδικάζει την αναιρεσίβλητη στη δικαστική δαπάνη του αναιρεσείοντος, την οποία ορίζει σε τρεις χιλιάδες πεντακόσια (3.500) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 13 Ιουλίου 2011.

Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 8 Αυγούστου 2011.

Η ΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ