Supreme Court dismisses appeal against construction contract judgment, upholding evidence rules and admissibility of admissions.

Απόφαση 1336 / 2008 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 1336/2008

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α1' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές : Δημήτριο Λοβέρδο, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Βασίλειο Ρήγα, Δημήτριο Δαλιάνη, Ιωάννη-Σπυρίδωνα Τέντε και Χαράλαμπο Δημάδη, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 7 Ιανουαρίου 2008, με την παρουσία και της Γραμματέως Σουζάνας Κουφιάδου, για να δικάσει μεταξύ :

Της αναιρεσείουσας : Ανώνυμης Εταιρείας με την επωνυμία "Βιομηχανία Μπισκότων και Ειδών Διατροφής Ε.Ι.ΠΑΠΑΔΟΠΟΥΛΟΣ Α.Ε", που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα, την οποία εκπροσώπησε η πληρεξούσια δικηγόρος της Αικατερίνη Σαριδάκη.

Της αναιρεσιβλήτου : Εταιρείας Περιορισμένης Ευθύνης με την επωνυμία "...... Ε.Π.Ε", που εδρεύει στη ...... Αττικής και εκπροσωπείται νόμιμα, παραστάθηκε μετά της νομίμου εκπροσώπου της ....., η οποία διόρισε πληρεξούσιο δικηγόρο της τον Ηλία Φωτεινόπουλο.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 30.05.1990 αγωγή της ήδη αναιρεσιβλήτου και την από 25.10.1990 ανταγωγή της ήδη αναιρεσείουσας, που κατατέθηκαν στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις : 3879/1990 Πράξη, 6829/2001 προδικαστική και 3529/2005 οριστική του ίδιου δικαστηρίου και 7043/2006 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας αποφάσεως ζητά η αναιρεσείουσα με την από 06.12.2006 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της αιτήσεως αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Χαράλαμπος Δημάδης ανέγνωσε την έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της ενδίκου αιτήσεως αναιρέσεως. Η πληρεξούσια της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως, ο πληρεξούσιος της αναιρεσιβλήτου την απόρριψή της και καθένας την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Ι. Επειδή, από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων, 681, 694, 688 έως 691, 685 εδ. β' 374 και 699 ΑΚ συνάγονται τα εξής: 1) Δια της συμβάσεως της μισθώσεως έργου, ο μεν εργολάβος υποχρεούται να εκτελέσει το έργο, ο δε εργοδότης να καταβάλει την συμφωνημένη αμοιβή, η οποία, δυναμένη να συμφωνηθεί κατ' αποκοπή ή κατά μονάδα εργασίας, είναι καταβλητέα κατά την παράδοση του έργου (ΑΚ 694). 2) Ο εργολάβος που ενάγει τον εργοδότη προς καταβολή της συμφωνημένης εφάπαξ αμοιβής, ενόψει του ότι είναι υποχρεωμένος σε προεκπλήρωση, αρκεί να επικαλεσθεί και, στην περίπτωση αμφισβητήσεως, αποδείξει την σύναψη της εργολαβικής συμβάσεως, το συμφωνημένο έργο, την συμφωνημένη αμοιβή, την εκτέλεση του έργου, καθώς και την παράδοσή του ή τουλάχιστον, την πραγματική προσφορά του προς τον εργοδότη (ΑΠ 1367/2003). 3) Στην περίπτωση ελλείψεων του έργου, στις οποίες περιλαμβάνονται τόσο τα ουσιώδη και επουσιώδη αυτού ελαττώματα, όσο και η έλλειψη συνομολογηθεισών ιδιοτήτων, ο εργοδότης, ακόμη και στην περίπτωση κατά την οποία το εκτελεσθέν και παραδοθέν έργο είναι άχρηστο, δεν έχει κατά του εργολάβου που ζητεί την καταβολή συμφωνημένης εργολαβικής αμοιβής την ένσταση της μη εκπληρώσεως ή της μη προσηκούσης εκτελέσεως της συμβάσεως, ούτε και μπορεί να αποποιηθεί το προσφερόμενο σ' αυτόν ελαττωματικό έργο, καθιστώντας έτσι ανενεργό το δικαίωμα του εργολάβου για την καταβολή της αμοιβής του κατά την διάταξη του άρθρου 694 ΑΚ, περιοριζόμενος μόνο στην άσκηση των υπό των διατάξεων των άρθρων 688 έως 690 ΑΚ περιοριστικώς προβλεπομένων αξιώσεων προς μείωση της αμοιβής, αναστροφή ή καταβολή αποζημιώσεως.

Άρνηση καταβολής της συμφωνημένης αμοιβής μπορεί ο εργοδότης να αντιτάξει κατά του εργολάβου μόνο στην περίπτωση κατά την οποία το εκτελεσθέν έργο που παραδόθηκε ή προσφέρθηκε εξαιτίας των ελλείψεων είναι εντελώς διαφορετικό από το συμφωνηθέν, οπότε, στην περίπτωση αυτή, δεν υπάρχει ούτε και μερική εκπλήρωση της παροχής που συμφωνήθηκε, η οποία αποτελεί απαραίτητη προϋπόθεση του δικαιώματος του εργολάβου να ζητήσει την συμφωνημένη αμοιβή του και δεν ισχύει η ειδική ρύθμιση των άρθρων 688 έως 690 ΑΚ. 4) Ο εργοδότης αντί για αναστροφή ή μείωση της αμοιβής έχει δικαίωμα να απαιτήσει αποζημίωση για μη εκτέλεση της συμβάσεως, αν οι ελλείψεις του έργου οφείλονται σε υπαιτιότητα του εργολάβου (άρθρο 690 ΑΚ).

Προϋπόθεση για την επιδίκαση αποζημιώσεως κατά την ίδια διάταξη είναι η ύπαρξη υπαιτιότητας από τον εργολάβο, την οποία δεν υποχρεούται να αποδείξει ο ενάγων εργοδότης, αλλά να αποκρούσει ο εναγόμενος εργολάβος, επικαλούμενος την έλλειψη υπαιτιότητάς του προς καταβολή αποζημιώσεως εξαιτίας των ελλείψεων του έργου. 5) Ο εργοδότης δεν έχει κανένα δικαίωμα για ελλείψεις του έργου, αν είναι υπαίτιος γι' αυτές είτε εξαιτίας των οδηγιών που έδωσε παρά τις ρητές αντιρρήσεις του εργολάβου είτε κατ' άλλον τρόπο (άρθρ. 691 ΑΚ), Επομένως, αν οι ελλείψεις του εκτελεσθέντος έργου οφείλονται στην ελαττωματικότητα ή την κακή ποιότητα της υπό του εργοδότου χορηγηθείσης ύλης που περιλαμβάνει την κύρια ύλη είτε πρόκειται για κινητά ή για ακίνητα, ο εργολάβος απαλλάσσεται της ευθύνης προς αποζημίωση του εργοδότου, εφόσον επεσήμανε εγκαίρως προς τον εργοδότη την εκ της χρήσεως του ελαττωματικού υλικού (ή του γηπέδου) βέβαιο ή πιθανό κίνδυνο εμφανίσεως ελαττωμάτων.

Ο δε εργολάβος έχει υποχρέωση να ειδοποιήσει χωρίς υπαίτια καθυστέρηση ("αμελλητί") τον εργοδότη αν προκύψει κατάσταση από την οποία κινδυνεύει η έγκαιρη ή η προσήκουσα εκτέλεση του έργου, καθώς και αν κατά την εκτέλεση του έργου η ύλη που χορήγησε ο εργοδότης ή το γήπεδο που αυτός υπέδειξε παρουσιάζουν ελαττώματα (αρθρ.685 εδ.

β' ΑΚ). Το βάρος επικλήσεως και αποδείξεως της γενομένης ειδοποιήσεως φέρει ο εργολάβος. Η παράβαση της υπό της διατάξεως αυτής θεσπιζομένης υποχρεώσεως ειδοποιήσεως του εργοδότου από τον εργολάβο, γεννά υποχρέωση του τελευταίου προς αποκατάσταση της προκληθείσης στον εργοδότη ζημίας, αιτιωδώς συνδεομένης προς την ως άνω παράβαση, χωρίς όμως η παράλειψη τηρήσεως της προαναφερομένης υποχρεώσεως να συνεπάγεται την αποστέρηση του δικαιώματος του εργολάβου να ζητήσει την καταβολή από τον εργοδότη της συμφωνηθείσης εργολαβικής αμοιβής. 6) Με τη διάταξη του άρθρου 699 εδ.

α' ΑΚ, ορίζουσα ότι "Αν από το ελάττωμα της ύλης που χορήγησε ο εργοδότης ή εξαιτίας του τρόπου που αυτός όρισε για την εκτέλεση, το έργο καταστράφηκε ή χειροτέρεψε πριν από την παράδοση ή έγινε αδύνατη η εκτέλεσή του, ο εργολάβος έχει δικαίωμα, εφόσον επέστησε εγκαίρως την προσοχή του εργοδότη σ' αυτούς τους κινδύνους, να απαιτήσει αμοιβή για την εργασία που εκτελέσθηκε και απόδοση των δαπανών που δεν περιλαμβάνονται στην αμοιβή", ρυθμίζεται η περίπτωση της μεταθέσεως του κινδύνου του έργου από τον εργολάβο στον εργοδότη πριν από τον χρόνο της παραδόσεώς του, όπως ορίζεται στην διάταξη του άρθρου 698§1 ΑΚ, στην περίπτωση κατά την οποία η καταστροφή ή η χειροτέρευση ή η αδυναμία εκτελέσεως του έργου οφείλεται σε ελάττωμα της ύλης που χορήγησε ο εργοδότης, οπότε ο κίνδυνος μετατίθεται σ' αυτόν κατά την στιγμή της καταστροφής ή χειροτερεύσεως ή επελεύσεως της αδυναμίας.

Η εν λόγω διάταξη δεν εφαρμόζεται στην περίπτωση που το έργο εκτελέσθηκε και παραδόθηκε στον εργοδότη, έστω και με ελλείψεις. Περαιτέρω, κατά την έννοια του εδαφίου 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ η παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου έγκειται στην ψευδή ερμηνεία ή εσφαλμένη εφαρμογή αυτού, η οποία υπάρχει όταν εφαρμόζεται κανόνας ουσιαστικού δικαίου, ενώ δεν υφίστανται οι πραγματικές προϋποθέσεις του, ή αντιστρόφως, όταν δεν εφαρμόζεται κανόνας ουσιαστικού δικαίου, ενώ υφίστανται οι προϋποθέσεις εφαρμογής του.

Και κατά την έννοια του εδαφίου 19 του ιδίου άρθρου λόγος αναιρέσεως για έλλειψη νομίμου βάσεως της αποφάσεως ιδρύεται όταν από τις αιτιολογίες της δεν προκύπτουν σαφώς τα περιστατικά που είναι αναγκαία για να κριθεί αν στη συγκεκριμένη περίπτωση συντρέχουν οι νόμιμοι όροι της ουσιαστικής διατάξεως που εφαρμόστηκε ή δεν συντρέχουν ώστε να αποκλείεται η εφαρμογή της, καθώς και όταν η απόφαση δεν έχει καθόλου αιτιολογίες ή έχει αιτιολογίες ελλιπείς και αντιφατικές ως προς τον νομικό χαρακτηρισμό των πραγματικών περιστατικών τα οποία έγιναν δεκτά και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης (ΟλΑΠ 12-13/95).

Στην προκειμένη περίπτωση όπως προκύπτει από την προσβαλλομένη απόφαση, το Εφετείο, μετ' εκτίμηση των αποδείξεων, εδέχθη, ανελέγκτως, τα εξής πραγματικά περιστατικά: "Η ενάγουσα-αντεναγομένη ΕΠΕ, με έγγραφη σύμβαση που κατάρτισε με την εναγομένη-αντενάγουσα ΑΕ στην Αθήνα στις ....., ανέλαβε εργολαβικά να καλύψει τμήμα 240 τ.μ.

περίπου του δαπέδου των ζυμωτηρίων του εργοστασίου της τελευταίας, που βρίσκεται στην οδό ...... στην Αθήνα, με το υλικό "ΜΟΝΙLΕ" απόχρωσης κιτρινοπράσινης (μουσταρδί), αντί αμοιβής 5.880 δραχμών ανά τ.μ. πλέον ΦΠΑ 18%. Κατά την κατάρτιση της συμφωνίας η εναγομένη προκατέβαλε ποσοστό της αμοιβής ύψους 30% της αξίας του όλου έργου, δηλαδή 440.000 δραχμές, το δε υπόλοιπο συμφωνήθηκε να καταβληθεί με την παράδοση του έργου, η οποία θα λάμβανε χώρα το αργότερο μέχρι την 4-1-1998.

Οι εργασίες άρχισαν πράγματι να εκτελούνται από την ενάγουσα στις 23-12-1997, η οποία όντως, στις 2-1-1988, αποπεράτωσε και προσέφερε το έργο, έχοντας καλύψει στο χώρο των ζυμωτηρίων επιφάνεια δαπέδου συνολικά 231 τ.μ. Η έκταση της καλυφθείσας επιφάνειας δεν αμφισβητείται από την εναγομένη, ούτε η συμφωνηθείσα αμοιβή.

Με βάση τη συμφωνία εκκρεμούσε, αφαιρούμενης της προκαταβολής, το υπόλοιπο από (231 τ.μ. επί 5.880, ίσον 1.358.280 συν 217.325 για ΦΠΑ ίσον 1.575.605 μείον 440.000 ίσον) 1.135.605 δραχμές. Κατά την έναρξη των εργασιών, η ενάγουσα διαπίστωσε ότι σε ένα τμήμα του δαπέδου, εκτάσεως περίπου 7 τ.μ., το υπάρχον μπετόν είχε καταστραφεί από αλλεπάλληλα φύλλα λαμαρίνας, με τα οποία ήταν καλυμμένο ως τότε.

Όταν πλύθηκε το σημείο αυτό, προκειμένου να επιστρωθεί με το συμφωνηθέν υλικό, σε μερικά σημεία διαπιστώθηκαν κοιλότητες πλάτους 20-30 εκατοστών και βάθους 5-6 εκατοστών, οι οποίες δεν ήταν δυνατόν να διαπιστωθούν προηγουμένως, διότι έπρεπε να γίνει ανύψωση των λαμαρινών, που κάλυπταν το δάπεδο, και ήταν, στα συγκεκριμένα σημεία, μεγάλου βάρους, με εξαιρετικά βαριά μηχανήματα πάνω τους (γεγονός, άλλωστε, που σύμφωνα με τα διδάγματα της κοινής πείρας, συνάδει απόλυτα με την ύπαρξη των ζημιών του τσιμέντου ακριβώς στα σημεία αυτά).

Στα σημεία αυτά θα έπρεπε να γίνει επίστρωση με νέο μπετόν, με αποτέλεσμα την καθυστέρηση της παράδοσης και της λειτουργίας του εργοστασίου επί τουλάχιστον μία εβδομάδα, με αποτέλεσμα η μόνη τεχνικά αποδεκτή λύση στο πρόβλημα για την ενάγουσα να είναι η εφαρμογή του υλικού "ΜΟΝΙΛ 200" στο σημείο αυτό και όχι "ΜΟΝΙΛ 100", που χρησιμοποιήθηκε για το υπόλοιπο δάπεδο.

Καθώς όμως τα δύο αυτά υλικά διαφέρουν ως προς το χρώμα, η ενάγουσα ενημέρωσε την εναγομένη, κατά την απαίτηση του άρθρου 685 παρ. 2 ΑΚ, σχετικά με το πρόβλημα και τη λύση αυτή, με το ...... τέλεξ που απέστειλε στο νόμιμο εκπρόσωπο της τελευταίας ....., θέτοντας και θέμα χρέωσης σύμφωνα με την προηγηθείσα προσφορά της, καθώς στον όρο 4 της έγγραφης συμφωνίας τους είχε οριστεί ρητά, ότι εάν υπάρχει φθορά στο μωσαϊκό κάτω από τις λαμαρίνες, θα επισκευασθεί με χρέωση της εναγομένης-αντενάγουσας εργοδότριας.

Στο κρίσιμο αυτό τέλεξ δεν απάντησε η εναγομένη-αντενάγουσα ούτε ο επιβλέπων μηχανικός της. Το έργο τελικά ολοκληρώθηκε πράγματι στις 2-1-1988, αλλά η εναγομένη αρνήθηκε να το παραλάβει, επικαλούμενη τη διαφορά στην απόχρωση του δαπέδου, ενώ στις 7-1-1988 πρόσθεσε στα παράπονα της και που η απόχρωση ήταν διαφορετική, δηλ.

όπου είχε χρησιμοποιηθεί "ΜΟΝΙΛ 200" (βλ. κατάθεση του μάρτυρα της ενάγουσας .....). Μετά από επικοινωνίες και συζητήσεις, που έλαβαν χώρα για την παραλαβή του έργου και την καταβολή της αμοιβής, ενόψει του ότι το έργο εκ των πραγμάτων είχε τις προρρηθείσες αποκλίσεις τα συνομολογηθέντα, ο ....., εκπροσωπώντας την ενάγουσα-αντεναγομένη απέστειλε την από 13-1-1988 επιστολή του, με την οποία, λογοδοτώντας, κατά την κρίση του Δικαστηρίου, κατά την έννοια του άρθρου 685 παρ. 2 ΑΚ, ενημέρωσε την εναγομένη-αντενάγουσα για τα γεγονότα, ότι δηλ.

με την αποξήλωση των ελασμάτων, διαπιστώθηκε ότι το δάπεδο σε όποιο τμήμα είχε διαστρωθεί με μπετόν σε αλλεπάλληλες στρώσεις κατά το παρελθόν, ελλείψει συνοχής είχε χαθεί η πρόσφυση, με αποτέλεσμα να δημιουργηθούν ρηγματώσεις κατά τη διάρκεια της φυγοκεντρικής διάστρωσης των υλικών "ΜΟΝΙΛ" σε κάποια σημεία του δαπέδου, οπότε υποχρεώθηκε αυτή να προβεί σε αφαίρεση του "ΜΟΝΙΛ 100" και του υπάρχοντος δαπέδου, να συμπληρώσει τμηματικά εκ νέου με "ΜΟΝΙΛ 200" και κατόπιν να κάνει εφαρμογή, σε όλη την έκταση που παρουσίαζε πρόβλημα, εποξειδικού υποστρώματος Ρ5/Ρ6 σε μία στρώση, και, μετά από 24 ώρες, να κάνει εφαρμογή δύο στρώσεων "ΜΟΝΙΛ 100", αναμειγμένων με γαλαζιακή άμμο, για τη σύνδεση των υλικών μεταξύ τους και τη συμπλήρωση των ρηγματώσεων.

Στη συνέχεια της επιστολής, αποδέχθηκε η ενάγουσα-αντεναγομένη ότι υπάρχει διαφορά απόχρωσης λόγω της διαφοράς των υλικών (ΜΟΝΙΛ 100 και ΜΟΝΙΛ 200), που με την πάροδο του χρόνου θα εξομοιωθεί και ότι χάθηκε μικρό ποσοστό της αντιολισθηρότητας, που μπορούσε όμως να διαστρωθεί με μηχανικό τρόπο, και ότι, τέλος, δεν μπορούσε να κατασκευάσει διαφορετικά το έργο, ελλείψει χρόνου, δηλώνοντας ότι ήταν πρόθυμη να αποξηλώσει από την επιφάνεια αυτή το υλικό και να την επιστρώσει με "ΜΟΝΙΛ 100", ώστε να μην υπάρχει διαφορά από την υπόλοιπη επιφάνεια (σχετική η προσαγόμενη με επίκληση από την εναγομένη-αντενάγουσα επιστολή).

Από τα ανωτέρω συνάγονται ότι η ενάγουσα-αντεναγομένη πράγματι δεν μπορούσε να διαπιστώσει το πρόβλημα από την αρχή, όταν όμως το διαπίστωσε, ενημέρωσε, χωρίς υπαίτια καθυστέρηση, την εναγομένη-αντενάγουσα. Καθώς όμως εκείνη δεν απάντησε, προχώρησε στην εκτέλεση του έργου κατά τα παραπάνω, προκειμένου να μην καθυστερήσει η συνέχιση της λειτουργίας του εργοστασίου παραγωγής μπισκότων και άλλων ειδών διατροφής, γεγονός που θα είχε οικονομικές συνέπειες για την εναγομένη-αντενάγουσα.

Η επίκληση εκ μέρους της εναγομένης-αντενάγουσας, που επαναλαμβάνει με το δικόγραφο της κρινόμενης έφεσης της, ότι οι συνθήκες του χώρου ήταν γνωστές στην εναγομένη-αντενάγουσα, αντιφάσκει με τον όρο 4 του ιδιωτικού συμφωνητικού, αφού δε θα υπήρχε λόγος να τεθεί τούτο, στην περίπτωση αυτή. Επιπλέον ο χώρος αυτός εξακολουθεί να χρησιμοποιείται μετά από 14 χρόνια, χωρίς να έχει αλλαχθεί το δάπεδο, όπως βεβαιώνει ο ίδιος ο μάρτυρας της εναγομένης .......

στην από 6-9-2002 κατάθεση του, έτσι ώστε, επάλληλα με τα παραπάνω να μην τίθεται θέμα ύπαρξης ουσιωδών ελαττωμάτων του έργου που να το κάνουν άχρηστο κατά την έννοια του άρθρου 689 ΑΚ, και να είναι και εξ' αυτού του λόγου, επάλληλα, απορριπτέα εξ' αρχής η σχετική ένσταση της εναγομένης-αντενάγουσας κατά της αγωγής.

Με βάση τα παραπάνω αποδείχθηκε, κατά την κρίση του Δικαστηρίου, πέραν της συμφωνίας, του εκτελεσθέντος έργου και της συμφωνηθείσας αμοιβής, η ύπαρξη επουσιώδους ελαττώματος, κατά την έννοια του άρθρου 688 και όχι του άρθρου 689 ΑΚ, αφού επί 14 χρόνια γίνεται χρήση του χώρου που κατασκευάστηκε από την ενάγουσα, ενώ δεν αποδείχθηκε ότι το ελάττωμα του έργου οφείλεται σε υπαιτιότητα της ενάγουσας-αντεναγομένης, αλλά αντίθετα αποδείχθηκε πλήρως ότι το χορηγηθέν από την εναγομένη-αντενάγουσα γήπεδο ήταν ελαττωματικό και ότι η ενάγουσα-εναγομένη εργολάβος ειδοποίησε, χωρίς υπαίτια καθυστέρηση, για το πρόβλημα την εναγομένη - αντενάγουσα εργοδότρια, κατ' άρθρο 685 εδ. 2 ΑΚ, έτσι ώστε, ως προς μεν την αγωγή να διατηρούνται ακέραια τα δικαιώματα της ως εργολάβου, κατ' άρθρα 685 παρ. 2, 699 ΑΚ, και να δικαιούται πλήρη την αμοιβή της, ως προς δε την ανταγωγή, όχι μόνο η έλλειψη να ανάγεται σε περιστατικό, για το οποίο δεν ευθύνεται εκείνη αλλά να οφείλεται σε πταίσμα της εργοδότριας εναγομένης - αντενάγουσας κατά την έννοια του άρθρου 691 εδ.

τελευταίο ΑΚ, με αποτέλεσμα η τελευταία να μην έχει δικαίωμα αποζημίωσης". Ακολούθως το Εφετείο, κατ' επικύρωση της πρωτοδίκου αποφάσεως, έκρινε ως κατ' ουσίαν αβάσιμη την υπό της αναιρεσειούσης ασκηθείσα ανταγωγή, με την οποία εζήτησε την επιδίκαση αποζημιώσεως για ελλείψεις του εκτελεσθέντος έργου και ως βάσιμη την αγωγή της αναιρεσιβλήτου περί καταβολής της συμφωνηθείσης εργολαβικής αμοιβής.

Έτσι, όπως έκρινε το Εφετείο, δεν παραβίασε τις παρατεθείσες διατάξεις ουσιαστικού δικαίου των άρθρων 681, 688, 690, 691, 685 εδ.β' ΑΚ, ούτε στέρησε την απόφαση από νόμιμη βάση, λόγω, δήθεν, ανεπαρκών αιτιολογιών, αφού εξέθεσε στην απόφασή του με πληρότητα και σαφήνεια το από τις αποδείξεις πόρισμα, στο οποίο οδηγήθηκε και τα πραγματικά γεγονότα που ήσαν αναγκαία για την εφαρμογή των ανωτέρω διατάξεων ουσιαστικού δικαίου, τις οποίες και εφήρμοσε, γι' αυτό και ο περί του αντιθέτου από τον αριθμό 1 και 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ δεύτερος λόγος αναιρέσεως υπό στοιχ.

Α' (πρώτο μέρος) και Β', είναι αβάσιμος και απορριπτέος. Με τον ίδιο (δεύτερο) λόγο αναιρέσεως η αναιρεσείουσα αιτιάται την προσβαλλομένη απόφαση για πλημμέλεια από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, ήτοι για ευθεία παραβίαση της ουσιαστικής διατάξεως του άρθρου 699 εδ. α' ΑΚ. Ο λόγος αυτός αναιρέσεως είναι απορριπτέος αλυσιτελώς προβαλλόμενος, γιατί το Εφετείο εστήριξε, επαρκώς, το διατακτικό στην αιτιολογία ότι το έργο, που συμφωνήθηκε, εκτελέσθηκε και παραδόθηκε στην αναιρεσείουσα με επουσιώδη ελαττώματα, για τα οποία όμως δεν ευθύνεται η αναιρεσίβλητη, η δε αναγραφή στο σκεπτικό της αποφάσεως και της ουσιαστικής διατάξεως του άρθρου 699 έγινε στα πλαίσια επαλλήλου αιτιολογίας, και οι αιτιάσεις ως προς την κύρια άνω αιτιολογία δεν ετελεσφόρησαν.

ΙΙ. Επειδή, κατά το άρθρο 559 αριθ. 8 ΚΠολΔ αναίρεση επιτρέπεται αν το δικαστήριο, παρά το νόμο έλαβε υπόψη πράγματα που δεν προτάθηκαν ή δεν έλαβε υπόψη πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Πράγματα υπό την έννοια της άνω διατάξεως αυτής είναι οι ασκούντες ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης αυτοτελείς ισχυρισμοί των διαδίκων που υπό την προϋπόθεση της νομίμου προτάσεώς των θεμελιώνουν ιστορικώς το αίτημα της αγωγής, ανταγωγής, ενστάσεως ή αντενστάσεως.

Στην προκειμένη περίπτωση με τον πρώτο, κατά το δεύτερο μέρος, και τον δεύτερο υπό στοιχ. Δ (πρώτο μέρος) λόγο αναιρέσεως η αναιρεσείουσα αιτιάται την προσβαλλομένη απόφαση για πλημμέλεια από τον αριθμό 8 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, γιατί το Εφετείο έλαβε υπόψη ουσιώδεις ισχυρισμούς που δεν προτάθηκαν από την αναιρεσίβλητη και ειδικότερα ότι αυτή εγκαίρως ειδοποίησε την αναιρεσείουσα για την ελαττωματικότητα του δαπέδου επί του οποίου επρόκειτο να εκτελεσθεί το συμφωνηθέν έργο, καθώς και ότι πριν από τον χρόνο που έγινε η εν λόγω ειδοποίηση δεν ήταν δυνατή από αυτή (αναιρεσίβλητη) η διάγνωση της ελαττωματικότητος ως εκ της υπάρξεως επί του δαπέδου σιδηρών λαμαρινών που είχαν τοποθετηθεί από την αναιρεσείουσα .

Όπως, όμως, προκύπτει από το περιεχόμενο των εγγράφων προτάσεων της αναιρεσιβλήτου ενώπιον του Εφετείου, οι οποίες παραδεκτώς επισκοπούνται από τον Άρειο Πάγο (άρθρο 561§2 ΚΠολΔ), αυτή, ως εφεσίβλητη και προς υπεράσπιση κατά της εφέσεως της αναιρεσειούσης, προέβαλε τους άνω ισχυρισμούς, που συνιστούν όρους απαλλαγής της από την υποχρέωση προς αποζημίωση της αναιρεσειούσης, εξαιτίας των ελλείψεων του έργου που αυτή επικαλέσθηκε προς θεμελίωση του, με την ανταγωγή της, ασκηθέντος σχετικού δικαιώματος.

Επομένως, το Εφετείο που έλαβε υπόψη τους άνω ισχυρισμούς δεν υπέπεσε στην πλημμέλεια από τον αριθμό 8 περ.α' του άρθρου 559 ΚΠολΔ και οι περί του αντιθέτου άνω λόγοι αναιρέσεως (πρώτος, κατά το δεύτερο μέρος) και δεύτερος υπό στοιχ. Δ (πρώτο μέρος) είναι αβάσιμοι και απορριπτέοι. Με τον πρώτο λόγο αναιρέσεως κατά το πρώτο μέρος προσβάλλεται η απόφαση του Εφετείου για πλημμέλεια από τον αριθμό 8 περ.α' του άρθρου 559 ΚΠολΔ, γιατί, κατά μεταβολή της ιστορικής βάσεως της ενδίκου αγωγής, έλαβε υπόψη στοιχεία, πληρούντα το πραγματικό της ουσιαστικής διατάξεως του άρθρου 699 εδ.α' ΑΚ, μη διαλαμβανόμενα στο δικόγραφο της αγωγής.

Όπως, όμως, προκύπτει από την προσβαλλομένη απόφαση, το Εφετείο έκρινε ως ουσία υποστατή την ένδικη αξίωση της εναγούσης κατά της εναγομένης για την καταβολή της συμφωνημένης εργολαβικής αμοιβής, λαμβάνοντας υπόψη, ως αποδειχθέντα, τα στην αγωγή αυτή ιστορούμενα περιστατικά, περί της καταρτίσεως της επιμάχου συμβάσεως, της συνομολογηθείσης αμοιβής και της παραδόσεως του συμφωνημένου έργου και όχι περιστατικά υπαγόμενα στο πραγματικό της διατάξεως του άρθρου 699 ΑΚ όπως η χειροτέρευση ή η καταστροφή του έργου από ελάττωμα της χορηγηθείσης ύλης.

Επομένως, ο άνω λόγος αναιρέσεως (πρώτος κατά το πρώτο μέρος από το άρθρο 559 αριθ. 8 περ.α' ΚΠολΔ) είναι αβάσιμος και απορριπτέος.

ΙΙΙ. Επειδή, κατά το άρθρο 559 αριθ.10 ΚΠολΔ, όπως ίσχυε πριν τροποποιηθεί με το άρθρο 17 παρ.2 του ν.2915/2001, αναίρεση επιτρέπεται, αν το δικαστήριο παρά το νόμο δέχτηκε πράγματα που έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης ως αληθινά χωρίς απόδειξη, ή δεν διέταξε απόδειξη γι' αυτά. Στην προκειμένη περίπτωση, με τον δεύτερο υπό στοιχ.Δ' λόγο αναιρέσεως (κατά το δεύτερο μέρος) προσάπτεται στην προσβαλλομένη απόφαση η πλημμέλεια ότι το Εφετείο οδηγήθηκε στο σχηματισμό του αποδεικτικού του πορίσματος για την ύπαρξη των περιστατικών, κατά νόμο θεμελιώνουν την ένδικη αξίωση, χωρίς απόδειξη.

Όπως, όμως, προκύπτει από την προσβαλλομένη απόφαση αναφέρονται σ' αυτή όλα τα αποδεικτικά μέσα που έλαβε υπόψη το Εφετείο προς σχηματισμό της δικανικής του πεποιθήσεως (μάρτυρες, έγγραφα), για την βασιμότητα της αγωγής και την αβασιμότητα της ανταγωγής. Επομένως, ο άνω λόγος αναιρέσεως (δεύτερος υπό στοιχ.Δ' κατά το δεύτερο μέρος από τον αριθμό 10 του άρθρου 559 ΚΠολΔ) είναι αβάσιμος και απορριπτέος.

IV. Επειδή, κατά το άρθρο 559 αριθ. 11 του ΚΠολΔ αναίρεση επιτρέπεται αν το δικαστήριο έλαβε υπόψη αποδεικτικά μέσα που ο νόμος δεν επιτρέπει ή παρά το νόμο έλαβε υπόψη αποδείξεις που δεν προσκομίσθηκαν ή δεν έλαβε υπόψη αποδεικτικά μέσα που οι διάδικοι επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν. Εξάλλου, σύμφωνα με τα άρθρα 339, 352 παρ.1 ΚΠολΔ η ομολογία του διαδίκου, προφορική ή γραπτή, ενώπιον του δικαστηρίου που δικάζει τη δίκη ή του εντεταλμένου δικαστή, αποτελεί πλήρη απόδειξη εναντίον εκείνου που ομολόγησε.

Κατά δε την παράγραφο 2 του ιδίου άρθρου, ομολογία που δεν γίνεται στη δίκη της υποθέσεως, την οποία αφορά, αλλά ενώπιον άλλου δικαστηρίου ή και εκτός δίκης είναι εξώδικη και εκτιμάται ελεύθερα από το δικαστήριο. Κάθε ομολογία, δικαστική ή εξώδικη, πρέπει να περιέχει τη σαφή και συγκεκριμένη παραδοχή ενός κρίσιμου γεγονότος από τον αντίδικο εκείνου που φέρει το βάρος της αποδείξεως, η δε η εξώδικη ομολογία πρέπει να αποδεικνύεται από εκείνο που την επικαλείται και, αν το δικαστήριο δεν έλαβε υπόψη νομίμως προσαχθέν και επικληθέν από τον διάδικο έγγραφο, στο οποίο περιέχεται εξώδικη ομολογία του διαδίκου, υποπίπτει στην πλημμέλεια από το άρθρο 559 αριθ. 11γ' ΚΠολΔ.

Στην προκείμενη περίπτωση με τον δεύτερο υπό στοιχ. Δ' (κατά το τρίτο μέρος) λόγο αναιρέσεως προβάλλεται η αιτίαση για πλημμέλεια της προσβαλλομένης αποφάσεως από τον αριθμό 11γ του άρθρου 559 ΚΠολΔ, γιατί το Εφετείο δεν έλαβε υπόψη το νομίμως προσαχθέν και επικληθέν από την αναιρεσείουσα από 13.1.98 έγγραφο (επιστολή) της αναιρεσιβλήτου προς αυτή (αναιρεσείουσα), στο οποίο, μεταξύ των άλλων, κατά τον αναιρετικό αυτό λόγο περιλαμβάνεται εξώδικη ομολογία της αναιρεσιβλήτου ότι "δεν εγνώριζε την όχι καλή πρόσφυση του μπετόν παρά τον έλεγχο που είχε προηγηθεί".

Όπως, όμως, προκύπτει από την προσβαλλομένη απόφαση, στην οποία ειδικώς μνημονεύεται και το ανωτέρω αποδεικτικό μέσο, το Εφετείο έλαβε υπόψη το περιεχόμενο του ως άνω εγγράφου με την του ανωτέρω περιεχομένου δήλωση της αναιρεσιβλήτου. Επομένως, ο ανωτέρω λόγος αναιρέσεως (δεύτερος υπό στοιχ. Δ' κατά το τρίτο μέρος από τον αριθμό 11γ του άρθρου 559 ΚΠολΔ) είναι αβάσιμος, παρεκτός του ότι η προαναφερομένη δήλωση δεν περιέχει σαφή και συγκεκριμένη παραδοχή από την αναιρεσίβλητη επιβλαβούς γι' αυτή γεγονότος.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 6.12.2006 αίτηση για αναίρεση της αποφάσεως 7043/2006 του Εφετείου Αθηνών. Και

Καταδικάζει την αναιρεσείουσα στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσιβλήτου, τα οποία ορίζει στο ποσό των χιλίων οκτακοσίων (1.800) Ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 2 Ιουνίου 2008. Και

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 13 Ιουνίου 2008.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ

Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ