Supreme Court dismisses appeal against arbitration award, upholding final court rejection of annulment request.

Απόφαση 1334 / 2008 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 1334/2008

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α1' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Δημήτριο Λοβέρδο, Αντιπρόεδρο, Βασίλειο Ρήγα, Δημήτριο Δαλιάνη, Ιωάννη-Σπυρίδωνα Τέντε και Νικόλαο Λεοντή-Εισηγητή, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 15 Οκτωβρίου 2007, με την παρουσία και της Γραμματέως Σουζάνας Κουφιάδου, για να δικάσει μεταξύ :

Των αναιρεσειόντων : 1) Χ1, και 2) Χ2, τους οποίους εκπροσώπησε ο πληρεξούσιος δικηγόρος τους Αριστείδης Χιωτέλλης.

Της αναιρεσίβλητης : Ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "ΑΘΗΝΑ ΑΝΩΝΥΜΟΣ ΤΕΧΝΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ", που εδρεύει στο Χαλάνδρι Αττικής και εκπροσωπείται νόμιμα, την οποία εκπροσώπησαν οι πληρεξούσιοι δικηγόροι της Μιχαήλ Γιαμπουράνης, Βικτωρία Μουτζουρίδου και Ιωάννης Δαμηλάκης.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 30.8.05 αγωγή και τον με ιδιαίτερο δικόγραφο, από 19.9.05, πρόσθετο λόγο αυτής των ήδη αναιρεσειόντων, που κατατέθηκε στο Εφετείο Αθηνών.

Εκδόθηκε η 2471/2006 οριστική απόφαση του ίδιου δικαστηρίου. Την αναίρεση αυτής ζητούν οι αναιρεσείοντες με την από 31.5.2006 αίτησή τους και τους με ιδιαίτερο δικόγραφο, υπ' αριθμ. 170/22.6.2007 και 186/26.7.2007, πρόσθετους λόγους αυτής. Κατά τη συζήτηση της αιτήσεως αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Νικόλαος Λεοντής ανέγνωσε την από 26.9.2007 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της αιτήσεως αναιρέσεως. Ο πληρεξούσιος των αναιρεσειόντων ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως αναιρέσεως και των προσθέτων λόγων αυτής, οι πληρεξούσιοι της αναιρεσιβλήτου την απόρριψή τους και καθένας την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Με την κρινόμενη 728/31.5.2006 αίτηση αναιρέσεως και τους με ιδιαίτερο, 170/22-6-2007 και 186/26-7-2007, δικόγραφο πρόσθετους αυτής λόγους προσβάλλεται η 2741/7.4.2006 απόφαση του Εφετείου Αθηνών, κατάληξη της ακόλουθης διαδικαστικής διαδρομής, κατ' επιτρεπτή, κατ' άρθρο 561 παρ. 2 ΚΠολΔ, εκτίμηση των διαδικαστικών εγγράφων.

Ειδικότερα, με την 1146/31-8-2005 αγωγή και τον με ιδιαίτερο, 1260/20-9-2005, δικόγραφο πρόσθετο αυτής λόγο οι ενάγοντες και ήδη αναιρεσείοντες εδίωκαν κύρια την αναγνώριση της ανυπαρξίας και επικουρικώς την ακύρωση της 21/2005 διαιτητικής αποφάσεως, η οποία εκδόθηκε κατά μερική παραδοχή κατ' αυτών απευθυνομένης αγωγής της ήδη αναιρεσίβλητης. Επί της εν λόγω αγωγής εκδόθηκε η 2471/7-4-2006 οριστική απόφαση του Εφετείου Αθηνών, με απορριπτική επ' αυτής κατ' ουσίαν κρίση. Κατά της τελευταίας αυτής αποφάσεως εναντιώνονται οι ηττηθέντες ενάγοντες με την ένδικη αίτηση αναιρέσεως και με την έννοια αυτή ερευνάται στη συνέχεια.

Ειδικότερα, κατά την έννοια του άρθρου 559 αριθ. 19 ΚΠολΔ, ανεπαρκής ή αντιφατική αιτιολογία, που έχει ως συνέπεια την αναίρεση για έλλειψη νομίμου βάσεως, υπάρχει όταν από το αιτιολογικό της αποφάσεως δεν προκύπτουν κατά τρόπο σαφή και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά τα οποία σύμφωνα με το νόμο είναι αναγκαία για τη θεμελίωση του κανόνα δικαίου που εφαρμόσθηκε στη συγκεκριμένη περίπτωση, όχι όμως και όταν υπάρχουν ελλείψεις αναγόμενες στην εκτίμηση των αποδείξεων και ειδικότερα στην ανάλυση, στάθμιση και αιτιολόγηση του πορίσματος που έχει εξαχθεί από αυτές, εφόσον τούτο εκτίθεται σαφώς.

Ως "ζητήματα" των οποίων η μη αιτιολόγηση ή η αιτιολόγηση κατά τρόπο ανεπαρκή ή αντιφατικό στερεί απ' την απόφαση την νόμιμη βάση της, νοούνται μόνο οι ισχυρισμοί που έχουν αυτοτελή ύπαρξη, δηλαδή εκείνοι που τείνουν στην θεμελίωση ή την κατάλυση του δικαιώματος που ασκήθηκε είτε ως επιθετικό είτε ως αμυντικό μέσο, όχι όμως και τα απλά πραγματικά ή νομικά επιχειρήματα, που συνέχονται με την αξιολόγηση και στάθμιση των αποδείξεων, για την οποία η έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας δεν ιδρύει λόγο αναιρέσεως.

Περαιτέρω, ο κατά την έννοια του άρθρου 559 αρ. 1 εδ. α' ΚΠολΔ λόγος αναιρέσεως ιδρύεται αν παραβιάσθηκε κανόνας ουσισατικού δικαίου. Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται αν δεν εφαρμοσθεί, ενώ συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του ή αν εφαρμοστεί ενώ δεν έπρεπε, καθώς και αν εφαρμοστεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται, είτε με ψευδή ερμηνεία, είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή.

Εξάλλου, οι λόγοι ακυρώσεως διαιτητικής αποφάσεως ανήκουν στο ουσιαστικό δίκαιο και γι' αυτό ελέγχονται αναιρετικά με το άρθρο 559 αρ. 1 και 19 ΚΠολΔ. Περαιτέρω, η διαιτητική συμφωνία, είτε αφορά υφιστάμενες, είτε μέλλουσες διαφορές, είναι έγκυρη, μόνο αν είναι έγγραφη, ο δε τύπος του εγγράφου είναι συστατικός (ΚΠολΔ 869 παρ. 1 εδ. 1).

Εξάλλου, με δεδομένη την αυτοτέλεια της διαιτητικής συμφωνίας έναντι της συμβάσεως ή γενικότερα της έννομης σχέσεως, στις διαφορές της οποίας αναφέρεται, η διαιτητική συμφωνία δεν απαιτείται να περιλαμβάνεται στο ίδιο έγγραφο με τη σύμβαση, στην οποία αναφέρεται, έστω βέβαια και αν στην πράξη το αντίθετο είναι το συνήθως συμβαίνον.

Έτσι λοιπόν έγκυρα συνομολογείται η υπαγωγή διαφορών σε διαιτησία από μία σύμβαση, που καταρτίσθηκε με έγγραφο αν ρήτρα της συμβάσεως αυτής παραπέμπει σε διαιτητική συμφωνία, που περιλαμβάνεται σε άλλη σύμβαση που καταρτίσθηκε εγγράφως και οι διαφορές της οποίας υπάγονται σε διαιτησία, προϋποτιθεμένου όμως, ότι η άλλη συμφωνία, προς την οποία γίνεται η παραπομπή και η οποία περιλαμβάνει τη συμφωνία περί διαιτησίας, καταρτίζεται μεταξύ των ίδιων προσώπων, όπως και η παραπέμπουσα συμφωνία, οι διαφορές της οποίας υπάγονται με την παραπομπή σε διαιτησία.

Η παραπομπή σε ρήτρα διαιτησίας, που περιλαμβάνεται σε άλλη συμφωνία, πρέπει να είναι ειδική και ευκρινής, για τον λόγο ότι με την διαιτητική συμφωνία, χωρίς να είναι επαχθής, επέρχεται η οπωσδήποτε σοβαρή συνέπεια του αποκλεισμού της κρατικής δικαιοδοσίας. Με δεδομένη την αυτοτέλεια της διαιτητικής συμφωνίας και κυρίως τον εξαιρετικό χαρακτήρα αυτής, αποτέλεσμα του οποίου είναι η συσταλτική της ερμηνεία και ο περιορισμός της μόνο στα είδη ή τις κατηγορίες των διαφορών, οι οποίες υπάγονται ρητά με τη συμφωνία των μερών σε διαιτητική επίλυση, είναι αναγκαίο η βούληση των μερών για παραπομπή σε προγενέστερη διαιτητική συμφωνία, που περιέχεται σε άλλη μεταξύ τους συμφωνία, να εκδηλώνεται με τρόπο αναμφισβήτητο, πράγμα που συμβαίνει, όταν η σχετική παραπομπή είναι ειδική και ευκρινής, για να πληρούται έτσι και η απαίτηση του νόμου για τον έγγραφο τύπο της διαιτητικής συμφωνίας.

Όταν όμως κατά την θέληση των συμβαλλομένων μερών η μεταγενέστερη αυτή σύμβαση είναι συμπληρωματική και αποτελεί αναπόσπαστο μέρος της αρχικής συμβάσεως, με την έννοια ότι δι' αυτής εξειδικεύονται οι υποχρεώσεις των συμβαλλομένων μερών, τότε η περιεχόμενη στην αρχική έγγραφη σύμβαση διαιτητική ρήτρα αρκεί για να καθιδρύσει την δικαιοδοσία του διαιτητικού δικαστηρίου και επί των διαφορών που ανακύπτουν από τη μεταγενέστερη αυτή συμπληρωματική σύμβαση, χωρίς να απαιτείται η επανάληψη της διαιτητικής ρήτρας και στην τελευταία ή με παραπομπή στην περιέχουσα την διαιτητική ρήτρα αρχική έγγραφη συμφωνία, αφού ουσιαστικά δεν πρόκειται για χωριστές συμβάσεις με αντικείμενο συναφές, αλλά για μία ενιαία σύμβαση.

Περιεχόμενο της ενιαίας συμβάσεως και όχι χωριστής συμβάσεως αποτελούν και οι ειδικότεροι όροι και συμφωνίες που διατυπώνονται σε ιδιωτικό έγγραφο, που χαρακτηρίζεται από τα συμβαλλόμενα μέρη ως "αντέγγραφο", με το οποίο εξειδικεύονται οι υποχρεώσεις των συμβαλλομένων με την ενιαία σύμβαση, της οποίας και κατισχύουν και με τον τρόπο αυτό καταλύεται κατά τούτο η αποδεικτική δύναμη του κυρίου εγγράφου.

Τέλος, από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 189, 191 εδ. β' και 195 ΑΚ, προκύπτει ότι η αποδοχή της πρότασης για τη σύναψη της συμβάσεως, η οποία αποτελεί αντίστοιχο της πρότασης δικαίωμα, πρέπει να είναι σύμφωνη με το περιεχόμενο της πρότασης, χωρίς επιφύλαξη ή τροποποίηση, να ακολουθεί την πρόταση και να περιέλθει σ' αυτόν που πρότεινε με αφετηρία τον χρόνο της πρότασης μέσα στην προθεσμία που τάχθηκε με αυτήν ή συγχρόνως με άλλο τρόπο γραπτώς ή προφορικώς ή αν δεν τάχθηκε προθεσμία, έως τη στιγμή που κατά τις περιστάσεις κάθε εγκεκριμένης περιπτώσεως απαιτείται και συνακόλουθα υποχρεούται να αναμένει αυτός που πρότεινε.

Η σιωπή του προς ον η πρόταση δεν αποτελεί ούτε αποδοχή ούτε αποποίηση. Μόνο κατ' εξαίρεση μπορεί ερμηνευτικά να δοθεί σ' αυτή δικαιοπρακτικός χαρακτήρας με βάση την ακολουθούμενη από τα μέρη πρακτική. Εξάλλου, η κρίση του δικαστηρίου της ουσίας για την ύπαρξη κενού στη δικαιοπρακτική δήλωση βουλήσεως ή ασάφειας στη διατύπωση αυτής και για τον λόγο αυτό η προσφυγή στους ερμηνευτικούς κανόνες των άρθρων 173 και 200 ΑΚ για τη συμπλήρωση του κενού ή την άρση της ασάφειας, δεν υπόκειται στον έλεγχο του Αρείου Πάγου, εκτός αν, από όσα το δικαστήριο της ουσίας δέχεται, δεν διευκρινίζεται η θέση του στο ζήτημα αν υπάρχει ή όχι κενό ή ασάφεια στη δήλωση βουλήσεως, αφού από την καταφατική ή αποφατική απάντηση στο ζήτημα αυτό, εξαρτάται αν θα εφαρμοσθούν ή όχι οι παραπάνω ερμηνευτικές διατάξεις.

Παραβιάζονται ομοίως οι διατάξεις των άρθρων αυτών στην περίπτωση που το δικαστήριο της ουσίας, παρά τη διαπίστωση, έστω και έμμεση, κενού ή αμφιβολίας για την έννοια της δικαιοπραξίας, είτε παραλείπει να προσφύγει σ' αυτές για να διαπιστώσει την αληθινή βούληση των δικαιοπρακτησάντων ή δεν παραθέτει στην απόφασή του πραγματικά στοιχεία, από τα οποία προκύπτει η εφαρμογή των διατάξεων αυτών είτε προβαίνει σε κακή εφαρμογή τους.

Κατά τις ενδιαφέρουσες τους ερευνώμενους στη συνέχεια αναιρετικούς λόγους, ανέλεγκτες ουσιαστικές παραδοχές της προσβαλλόμενης με την αίτηση αναιρέσεως αποφάσεως.

"Στην προκείμενη περίπτωση από όλα ανεξαιρέτως τα έγγραφα που οι διάδικοι επικαλούνται και προσκομίζουν αποδείχθηκαν τα ακόλουθα περιστατικά : Μετά τη ψήφιση του ν. 2940/2001, σύμφωνα με τον οποίο οι κατασκευαστικές εταιρείες κατατάσσονται με εργοληπτικά πτυχία πρώτης έως και έβδομης τάξης και μόνο οι εταιρείες με το ανώτερο πτυχίο έβδομης τάξης έχουν τη δυνατότητα συμμετοχής σε διαγωνισμούς για, την ανάληψη έργων χωρίς ανώτατο όριο προϋπολογισμού, το διοικητικό συμβούλιο της εναγόμενης κατασκευαστικής εταιρείας με την επωνυμία "Αθηνά Ανώνυμος Ελληνική Τεχνική Βιομηχανική και Τουριστική Εταιρεία", που είναι εισηγμένη στο Χρηματιστήριο Αξιών Αθηνών, προκειμένου να αποκτήσει το ανώτατο πτυχίο έβδομης τάξης, που καθιέρωσε ο νέος νόμος.

αποφάσισε τη συγχώνευση της εταιρείας με απορρόφηση άλλων οκτώ κατασκευαστικών εταιρειών. Μεταξύ των τελευταίων αυτών εταιρειών ήταν και η κατασκευαστική εταιρεία με την επωνυμία "Ανώνυμος Τεχνική και Ναυτιλιακή Eταιρεία Τεχνική 'Ενωσις Α.Ε.", της οποίας βασικοί μέτοχοι ήταν ο πρώτος και δεύτερη των εναγόντων με ποσοστό 55% και 17% αντιστοίχως, ενώ ο πρώτος ενάγων ήταν και νόμιμος εκπρόσωπος αυτής.

Στις ...... μεταξύ της εναγομένης, της ως άνω εταιρείας "Ανώνυμος Τεχνική και Ναυτιλιακή Εταιρεία Τεχνική Ένωσις Α.Ε." και επτά άλλων ανώνυμων κατασκευαστικών εταιρειών υπογράφηκε το ταυτόχρονο ιδιωτικό συμφωνητικό, δυνάμει του οποίου και κατ' εφαρμογήν του v. 2166/1993 σε συνδυασμό με τον ΚΝ. 2190/1920 συμφωνήθηκε η συγχώνευση-απορρόφηση των ως άνω εταιρειών στο πλαίσιο του ν. 2940/2001 για την απόκτηση του νέου ανώτατου πτυχίου έβδομης τάξης.

Το ιδιωτικό αυτό συμφωνητικό, εκτός από τους νόμιμους αντιπροσώπους των ως άνω εταιρειών, υπέγραψαν και οι ενάγοντες ατομικά υπό την ιδιότητά τους ως βασικών μετόχων τις εταιρείας "Τεχνική Ένωσις Α.Ε.". Με βάση το προαναφερόμενο συμφωνητικό η σχέση αξίας της εναγόμενης εταιρείας και της εταιρείας "Τεχνική Ένωσις Α.Ε." ορίστηκε σε ποσοστό συμμετοχής στο νέο μετοχικό κεφάλαιο της απορροφώσας εταιρείας σε 61,50 και 20,50 αντιστοίχως, αφού ελήφθησαν υπόψη ποσοτικά (οικονομικά) και ποιοτικό κριτήρια καθώς και οι εγγυοδοτικές δηλώσεις και διαβεβαιώσεις των συμβαλλομένων μερών.

Με το ίδιο ιδιωτικό συμφωνητικό τα συμβαλλόμενα μέρη αποδέχτηκαν: α) να εξασφαλίσουν τη δέσμευση των διοικητικών συμβουλίων των εταιρειών που εκπροσωπούν να προτείνουν προς τις γενικές συνελεύσεις των μετόχων την αποφασισθείσα συγχώνευση με βάση τις αναφερθείσες σχέσεις αξιών, β) ως ημερομηνία μετασχηματισμού να είναι η 28-2-2002 και ο ταυτόχρονος σχετικός ισολογισμός που θα συνταχθεί για την αιτία αυτή να αποτελέσει τη βάση υπολογισμού των οικονομικών μεγεθών και κυρίως των ιδίων κεφαλαίων, που αποτέλεσαν έναν εκ των παραγόντων προσδιορισμού της σχέσης ανταλλαγής.

η δε επαλήθευσή τους θα ολοκληρωθεί μετά τους σχετικούς ελέγχους των παραγράφων 15 και 16 του ίδιου συμφωνητικού, ώστε με τον τρόπο αυτό να οριστικοποιηθεί η σχέση ανταλλαγής, γ) να ορίσουν από κοινού οικονομικό και νομικό ελεγκτή κοινής αποδοχής, οι οποίοι θα προβούν στους σχετικούς ελέγχους των εταιρειών, στο πλαίσιο υλοποίησης της συγχώνευσης με απορρόφηση, και διακρίβωσης της ακρίβειας και επάρκειας των δηλωθέντων οικονομικών μεγεθών, κυρίως των ιδίων κεφαλαίων αυτών, ενός εκ των οικονομικών παραγόντων προσδιορισμού της σχέσης ανταλλαγής, τα δε πορίσματα των ελέγχων θα πρέπει να γίνουν κοινώς αποδεκτά από τα συμβαλλόμενα μέρη, δ) ότι τα πορίσματα των ελέγχων θα επηρεάσουν τη συμφωνηθείσα σχέση αξιών μόνο στην περίπτωση που υπάρχουν αναμορφώσεις της δηλωθείσης καθαρής θέσης (ιδίων κεφαλαίων) κάθε εταιρείας που τη μειώνουν πέραν του ποσοστού 5%, ε) ότι ως καταληκτική ημερομηνία των ελέγχων και των τυχόν τροποποιήσεων των σχέσεων αξιών ορίστηκε η προηγούμενη της σύνταξης του Σχεδίου Σύμβασης Συγχώνευσης, στ) ότι ενδεχόμενες υποχρεώσεις που τυχόν ανακύψουν οποτεδήποτε μετά την ημερομηνία μετασχηματισμού, οι οποίες δεν ήταν καταγεγραμμένες στους ισολογισμούς μετασχηματισμού κάθε εταιρείας και ανάγονται σε γεγονότα-υποθέσεις παλαιότερες της ημερομηνίας μετασχηματισμού θα αναληφθούν εξ ολοκλήρου από τους κύριους μετόχους (ή τους ενδεχόμενους κληρονόμους αυτών) των υπό συγχώνευση εταιρειών και ζ) να προβούν έως την ημερομηνία της συγχώνευσης στις διαχειριστικές πράξεις και συναλλαγές κάθε εταιρείας σύμφωνα με τη συνήθη διαχειριστική πρακτική, ώστε να μην προκύψει δυσμενής επίδραση στα μελλοντικά αποτελέσματα της απορροφώσας εταιρείας, για την οποία δυσμενή επίδραση ευθύνονται οι μέτοχοι κάθε εταιρείας, που θα έχε! παραβιάσει την υποχρέωση αυτή.

Τέλος με το άρθρο 30 παρ. 2 του ιδίου ως άνω συμφωνητικού ορίστηκε ότι: "Κάθε διαφορά, που ενδεχομένως θα προκύψει από την ερμηνεία και εφαρμογή του παρόντος μεταξύ οποιουδήποτε συμβάλλεται στο ίδιο, θα επιλύεται υποχρεωτικά με διαιτησία σύμφωνα με τις οικείες προβλέψεις του Κ.Πολ.Δ.". Παράλληλα προς το παραπάνω ιδιωτικό συμφωνητικό ο πρώτος ενάγων υπό την ιδιότητά του ως νομίμου εκπροσώπου της εταιρείας "Τεχνική Ένωσις Α.Ε".

αλλά και ως κύριου μετόχου της εταιρείας αυτής, και η δεύτερη ενάγουσα υπό την ιδιότητά της ως κύριας μετόχου της ίδιας εταιρείας σε μεταγενέστερη ημερομηνία υπέγραψαν και ένα δεύτερο ιδιωτικό συμφωνητικό που φέρει όμως την ίδια ημεροχρονολογία (......} και προς διάκριση από το προηγούμενο χαρακτηρίσθηκε στην επικεφαλίδα του ως "αντέγγραφο" και με το οποίο εξειδικεύουν τους όρους του πρώτου ιδιωτικού συμφωνητικού.

Ειδικότερα με το "αντέγγραφο" συμφωνήθηκαν, μεταξύ άλλων, και τα εξής: α) Η Tεχνική Ένωσις Α.Ε. και η απορροφώσα εταιρεία "Αθηνά" αναγνωρίζουν ότι ως πραγματική καθαρή θέση της εταιρείας "Τεχνική Ένωσις Α.Ε." νοείται η αναμορφωμένη καθαρή θέση στις 28-2-2002 με βάση τα πορίσματα του νομικού και οικονομικού ελέγχου και της γενικά παραδεκτές αρχές της ελεγκτικής β) Ο κ..

Χ1 (πρώτος ενάγων) αναγνωρίζει ότι η συμφωνηθείσα σχέση αξιών η οποία περιλαμβάνεται στο από ..... ιδιωτικό συμφωνητικό έχει βασιστεί στην προσωπική του δέσμευση και εγγύηση απέναντι στην απορροφώσα εταιρεία Αθηνά σχετικά με το ύψος των εγγυημένων ιδίων κεφαλαίων τα οποία θα περιλαμβάνονται στον ισολογισμό μετασχηματισμού της εταιρείας "Τεχνική Ένωσις Α.Ε." με ημερομηνία 28-2-2002, τα οποία δεν μπορεί να είναι κατώτερα των 9.532 εκ.

δραχμών επί τη βάσει ιδίων κεφαλαίων ύψους 9.532 εκ. δραχμών. γ) Σε περίπτωση που τα ίδια κεφάλαια της εταιρείας "Τεχνική Ένωσις Α.Ε." υπολείπονται των κεφαλαίων της παραγράφου 5 του παρόντος, τότε ο κ. Χ1 δεσμεύεται και εγγυάται να καλύψει με προσωπικά κεφάλαια και με τρόπο σύννομο και λογιστικά αποδεκτό το σύνολο της διαφοράς που προκύπτει με βάση τον ως άνω τύπο υπολογισμού, διαφορετικά αποδέχεται μείωση των ποσοστών συμμετοχής της εταιρείας "Τεχνική 'Ενωσις Α.Ε." στην απορροφώσα εταιρεία, αναλογικά κατά τις παρ. 9 και 16 του από .....

ιδιωτικού συμφωνητικού. δ) Η Τεχνική Ένωσις Α.Ε. και ο Κ. Χ1 προσωπικά αναγνωρίζουν και αποδέχονται ότι η κάλυψη των ως άνω υπολογιζόμενων υποχρεώσεων αποτελεί απορρέουσα υποχρέωση από το ...... ιδιωτικό συμφωνητικό. ε) Ο κ. Χ1 αναγνωρίζει και αποδέχεται ότι, καταληκτική ημερομηνία για την κάλυψη των ως άνω υποχρεώσεων θα είναι τουλάχιστον η προηγούμενη ημέρα της σύγκλισης της γενικής συνέλευσης της Αθηνά Α.Ε.

για την έγκριση της συγχώνευσης, εκτός αν άλλως συμφωνηθεί από τα μέρη. στ) Η Τεχνική Ένωσις υπόσχεται και εγγυάται ότι εισφέρει τα κατωτέρω οικονομικά μεγέθη για τον υπολογισμό των μορίων του τύπου επανάκρισης, όπως ο τύπος αυτός προσδιορίζεται στο ν. 2940/2001 Κύκλος εργασιών ετών 1998, 1999 και 2000 41.042.000.000 δραχμές, ίδια κεφάλαια κατά την 28-2-2002 9.532.000000 δραχμές και σύνολο ενεργητικού κατά την 28-2-2002 12.150.000.000 δραχμές.

ζ) Τα συμβαλλόμενα μέρη του παρόντος αλλά και οι κύριοι μέτοχοι που το συνυπογράφουν (ή οι κληρονόμοι αυτών) δεν δύνανται για οποιοδήποτε λόγο να υπαναχωρήσουν από το παρόν συμφωνητικό. Τόσο στην αρχή όσο και στο τέλος του δεύτερου αυτού ιδιωτικού συμφωνητικού (αντεγγράφου) ρητά ορίστηκε ότι τούτο αποτελεί εξειδίκευση, αναπόσπαστο μέρος και συνέχεια του πρώτου από ......

ιδιωτικού συμφωνητικού, αντικείμενό του αποτελει η διευθέτηση θεμάτων που σχετίζονται με αναμορφώσεις της καθαρής θέσης της εταιρείας "Τεχνική Ένωσις Α.Ε." βάσει των πορισμάτων του νομικού και οικονομικού ελέγχου με στόχο την εξασφάλιση της εύλογης και δίκαιης συμφωνηθείσας σχέσης αξιών, η οποία βασίστηκε προσωρινά σε δεσμεύσεις της Τεχνικής Ένωσις Α.Ε.

και του Χ1 (πρώτου ενάγοντος) και κατισχύει του πρώτου ιδιωτικού συμφωνητικού μόνο στο μέτρο που διαλαμβάνει εξαιρετικές ή ειδικότερες ρυθμίσεις. Από τη σαφή διατύπωση του τελευταίου αυτού όρου του δεύτερου ιδιωτικού συμφωνητικού (αντεγγράφου) προκύπτει κατά τρόπο αναμφίβολο ότι τούτο αποτελεί ενιαίο σύνολο με το κείμενο του πρώτου ιδιωτικού συμφωνητικού και επομένως και ο όρος που περιέχεται σ' αυτό και με βάση τον οποίο τα συμβαλλόμενα μέρη υποχρεούνται να προσφύγουν στη διαιτητική διαδικασία στην περίπτωση που ανακύψει μεταξύ τους διαφωνία, είτε ως προς την ερμηνεία, είτε και ως προς την εφαρμογή αυτού, ισχύει αναμφίβολα και για το "αντέγγραφο" και συνακόλουθα, εφόσον συντρέξουν και ως προς αυτό οι προϋποθέσεις που αναφέρθηκαν προηγουμένως, τα συμβαλλόμενα μέρη υποχρεούνται να ακολουθήσουν και ως προς αυτό τη διαιτητική διαδικασία.

Ότι η θέληση των συμβαλλομένων μερών να αποτελεί το "αντέγγραφο" ενιαίο σύνολο με το πρώτο ιδιωτικό συμφωνητικό προκύπτει, άλλωστε, και από το γεγονός ότι, ενώ τούτο συντάχθηκε σε μεταγενέστερη ημερομηνία, τέθηκε σ' αυτό η ίδια ημεροχρονολογία (.....) του πρώτου ιδιωτικού συμφωνητικού, ώστε να μην καταλείπεται καμία αμφιβολία ότι πρόκειται για μία ενιαία σύμβαση.

Ο ισχυρισμός των εναγόντων, ότι δεν επήλθε συμφωνία μεταξύ των μερών ως προς τους όρους και τις υποχρεώσεις που αναφέρονται στο δεύτερο ιδιωτικό συμφωνητικό (αντέγγραφο), καθόσον τούτο αποτελούσε επιστολή προθέσεων και συντάχθηκαν περισσότερες εκδοχές αυτού με παραλλαγές ως προς τον τρόπο υπολογισμού της καθαρής θέσης της υπό απορρόφηση εταιρείας "Τεχνική Ένωσις Α.Ε.", κατά την ημερομηνία μετασχηματισμού (28-2-2002), δεν αποδείχθηκε.

Αντίθετα αποδείχθηκε ότι το δεύτερο ιδιωτικό συμφωνητικό (αντέγγραφο) που συντάχθηκε από την εναγόμενη εταιρεία έγινε αποδεκτό από αυτή, χωρίς όμως ο νόμιμος εκπρόσωπος της τελευταίας αυτής εταιρείας να το υπογράψει, διότι προδήλως με αυτό εξειδικεύονταν οι υποχρεώσεις της υπό απορρόφηση εταιρείας "Τεχνική 'Ενωσις Α.Ε." και των κύριων μετόχων αυτής, δηλαδή των δύο εναγόντων.

Συνεπώς, ο σχετικός λόγος της αγωγής, με τον οποίο οι ενάγοντες ισχυρίζονται ότι δεν υπάρχει διαιτητική συμφωνία ως προς τις διαφορές που ανακύπτουν από το δεύτερο ιδιωτικό συμφωνητικό (αντέγγραφο), δεν είναι βάσιμος και πρέπει να απορριφθεί, διότι κατά τη θέληση των συμβαλλομένων μερών τα δύο αυτά συμφωνητικά αποτελούν μία ενιαία σύμβαση και η περιεχόμενη στο πρώτο ιδιωτικό συμφωνητικό ρήτρα διαιτησίας καταλαμβάνει και τις διαφορές που ανακύπτουν από το δεύτερο ιδιωτικό συμφωνητικό (αντέγγραφο), χωρίς να απαιτείται η επανάληψη της διαιτητικής ρήτρας και στο τελευταίο".

Περαιτέρω η συμφωνία περί διαιτησίας που καταρτίσθηκε μεταξύ των διαδίκων είναι έγκυρη και ισχυρή, έστω και αν το δεύτερο ιδιωτικό συμφωνητικό (αντέγγραφο) δεν το υπέγραψε ο νόμιμος εκπρόσωπος της εναγόμενης εταιρείας, η οποία και προσέφυγε στην διαιτησία. Ο προβλεπόμενος από το όρθρο 869 Κ.Πολ.Δ. έγγραφος τύπος προδήλως τηρήθηκε με την υπογραφή από όλους τους διαδίκους του πρώτου από .....

ιδιωτικού συμφωνητικού, χωρίς να απαιτείται και η υπογραφή από το νόμιμο εκπρόσωπο της εναγόμενης εταιρείας και του δεύτερου ιδιωτικού συμφωνητικού (αντεγγράφου), αφού τούτο αποτελούσε κατά τη θέληση των συμβαλλομένων μερών μία ενιαία σύμβαση με το πρώτο ιδιωτικό συμφωνητικό. Για το λόγο αυτό δεν ήταν απαραίτητο να γίνει στο δεύτερο ιδιωτικό συμφωνητικό (αντέγγραφο) ρητή παραπομπή στην περιεχόμενη στο πρώτο ιδιωτικό συμφωνητικό ρήτρα διαιτησίας".

Από το περιεχόμενο των εν λόγω ανέλεγκτων ουσιαστικών παραδοχών της προσβαλλομένης αποφάσεως προκύπτει ότι με πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις δέχθηκε ότι το χαρακτηριζόμενο ως "αντέγγραφο" ιδιωτικό έγγραφο συντάχθηκε από την εναγομένη και ήδη αναιρεσίβλητη και υπογράφηκε από τους ενάγοντες και ήδη αναιρεσείοντες, ότι οι διατυπούμενοι δι' αυτού ειδικότεροι όροι, που αφορούσαν υποχρεώσεις των τελευταίων και επιπρόσθετα της εκπροσωπούμενης από τον πρώτο τούτων ανώνυμης εταιρείας, έγιναν αποδεκτοί από την εναγομένη και με την έννοια αυτή επήλθε συμφωνία περί τούτου των συμβαλλόμενων δι' αυτού προσώπων.

Περαιτέρω δέχθηκε, με πλήρεις και σαφείς αιτιολογίες, ότι το περιεχόμενο του εν λόγω αντεγγράφου δεν αποτελούσε ξεχωριστή σύμβαση αλλά μία ενιαία σύμβαση με εκείνο του κυρίου εγγράφου και η περιεχόμενη εις αυτό διαιτητική ρήτρα καταλαμβάνει και τις διαφορές που ανακύπτουν από το αντέγγραφο, ως μέρος της ενιαίας συμβάσεως, χωρίς να απαιτείται επομένως η επανάληψη εις αυτό της διαιτητικής ρήτρας, οπότε για το έγκυρο αυτής θα απαιτείτο και η υπογραφή τούτου από την εναγομένη πραγματικά περιστατικά τα οποία πληρούν το πραγματικό των κανόνων δικαίου, τους οποίους ορθώς εφάρμοσε.

Επομένως οι πρώτος, δεύτερος και τέταρτος λόγοι του κυρίου δικογράφου και το αντίστοιχο σκέλος του πρώτου λόγου του προσθέτου δικογράφου, με τους οποίους αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση, με αναφορά στο άρθρο 559 αρ. 1 και 19 ΚΠολΔ, παραβίαση των άρθρων 185, 187, 189, 192, 193, 195, 159, 160 ΑΚ, 441 επ. 885, 868, 869, 897 αρ. 1 ΚΠολΔ, ελέγχονται ως αβάσιμοι.

Με τους λόγους αυτούς, που θεμελιώνονται κυρίως στον διατυπωθέντα ισχυρισμό ότι του μνημονευομένου στην απόφαση αντεγγράφου επακολούθησαν μεταγενέστερα αυτού και αναιρετικά του περιεχομένου του αντέγγραφα, ο οποίος απορρίφθηκε από την απόφαση σε συνέπεια με την διαφεύγουσα τον αναιρετικό έλεγχο αντίθετα παραδοχή του δικαστηρίου της ουσίας, στην πραγματικότητα πλήττεται ευθέως η ανέλεγκτη επί της ουσίας κρίση του (ΑΠ 289/2005).

Παράλληλα, από τη χρησιμοποίηση των φράσεων "από τη σαφή διατύπωση.....", "ώστε να μη καταλείπεται καμμία αμφιβολία", δικαιολογείται η εκτίμηση ότι το δικαστήριο της ουσίας ανελέγκτως αποκλείει την ύπαρξη κενού ή ασάφειας ως προς το περιεχόμενο της διατυπωθείσης στο κύριο έγγραφο και αντέγγραφο δικαιοπρακτικής βουλήσεως των συμβαλλομένων κατά τις αμέσως παραπάνω ιστορούμενες ουσιαστικές παραδοχές του.

Επομένως ο τρίτος και τέταρτος λόγος κατά το πρώτο σκέλος του του κυρίου δικογράφου και πρώτος του προσθέτου δικογράφου κατά το αντίστοιχο σκέλος τους, με τους οποίους υποστηρίζεται, με αναφορά στο άρθρο 559 περ. 1 ΚΠολΔ, παραβίαση των άρθρων 173, 200 ΑΚ, συνισταμένη στην παράλειψη εφαρμογή τους, παρά την ύπαρξη κενού και ασάφειας ως προς την έννοια και το αμέσως παραπάνω ιστορούμενο περιεχόμενο της συμβάσεως, ελέγχονται κατά τούτο ως ερειδόμενοι επί αναληθούς από ουσιαστική άποψη προϋποθέσεως.

Περαιτέρω και αναφορικά με την εγγυητική ευθύνη της δεύτερης των αναιρεσειόντων το δικαστήριο της ουσίας δέχθηκε ανελέγκτως τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά "Η συμφωνία περί διαιτησίας καταλαμβάνει και την δεύτερη ενάγουσα Χ2, η οποία υπέγραψε και τα δύο ιδιωτικά συμφωνητικά και ο ισχυρισμός της ότι δεν αναλαμβάνει καμμία υποχρέωση από το δεύτερο ιδιωτικό συμφωνητικό (αντέγγραφο), καθόσον με αυτό υποχρεώσεις αναλαμβάνουν μόνον η εταιρεία "Τεχνική 'Ενωσις ΑΕ" και ο πρώτος ενάγων (Χ1) δεν είναι βάσιμο, αφού είναι πρόδηλο ότι οι αναφερόμενες σ' αυτό υποχρεώσεις της υπό απορρόφηση εταιρείας και του κυρίου μετόχου αυτής Χ1 αναλήφθηκαν και από τους λοιπούς κυρίους μετόχους που υπέγραψαν το δεύτερο ιδιωτικό συμφωνητικό (αντέγγραφο).

Τούτο διότι δεν ήταν δυνατόν, στην περίπτωση που τα ίδια κεφάλαια της εταιρείας "Τεχνική Ένωσις ΑΕ" υπολείπονταν των δηλωθέντων, η συνέπεια της μείωσης του ποσοστού συμμετοχής στην απορροφώσα εταιρεία να περιορίζεται μόνο στο πρόσωπο του κύριου μετόχου Χ1 και να μην εντείνεται και στα λοιπά πρόσωπα των κυρίων μετόχων της υπό απορρόφηση εταιρείας που συνυπέγραφαν το δεύτερο ιδιωτικό συμφωνητικό (αντέγγραφο).

Συνεπώς, όλοι οι ισχυρισμοί της δεύτερης ενάγουσας ότι η διαιτητική συμφωνία δεν καταλαμβάνει και την ίδια, είναι για τους προαναφερόμενους λόγους αβάσιμοι και απορριπτέοι". Και στη συνέχεια παράλληλα "τούτο ισχύει και για την δεύτερη ενάγουσα, η οποία ισχυρίζεται ότι δεν ανέλαβε καμμία υποχρέωση από τις αναφερόμενες στο "αντέγγραφο" υποχρεώσεις, παρά μόνο την υποχρέωση μη υπαναχώρησης από τη συμφωνία, Την υποχρέωση όμως αυτή η δεύτερη ενάγουσα είχε αναλάβει και στο πρώτο από .....

ιδιωτικό συμφωνητικό και συνεπώς τα συμβαλλόμενα μέρη δεν θέλησαν προφανώς να επαναλάβουν μία άσκοπη και ήδη ανειλημμένη συμβατική υποχρέωση από την δεύτερη ενάγουσα. Το γεγονός λοιπόν ότι συνυπέγραφε και η δεύτερη ενάγουσα το "αντέγγραφο" ενέχει τον χαρακτήρα της αναλήψεως και εκ μέρους της όλων των απορρεουσών από το "αντέγγραφο" υποχρεώσεων, στις οποίες αφορά η ανάληψη υποχρεώσεως μη υπαναχώρησης που διατυπώθηκε στο "αντέγγραφο". 'Αλλωστε οι εκ μέρους του νομικού προσώπου της εταιρείας "Τεχνική 'Ενωσις ΑΕ" υποσχέσεις και διαβεβαιώσεις, που διαλαμβάνονται στο "αντέγγραφο", δεν θα είχαν κανένα νόημα μετά την απορρόφηση της εταιρείας αυτή, η οποία κατά το άρθρο 75 παρ. 1 του κ.ν. 2190/1920 παύει να υπάρχει, αν δεν δέσμευαν προσωπικά και τους κύριους μετόχους της εταιρείας αυτής, οι οποίοι συνυπέγραψαν το "αντέγγραφο".

Οι παραδοχές αυτές της προσβαλλόμενης αποφάσεως, αναφορικά με την αναληφθείσα από την δεύτερη των αναιρεσειόντων με το αντέγγραφο εγγυητική της ευθύνη, διαφεύγουν του ακυρωτικού ελέγχου του δικαστηρίου της ουσίας και επομένως ο πρώτος λόγος του προσθέτου δικογράφου με το πρώτο σκέλος του οποίου αποδίδεται, με αναφορά στην αναιρετική αιτίαση του άρθρου 559 περ. 19 ΚΠολΔ, παράλειψη εφαρμογής των άρθρων 173 και 200 ΑΚ παρά την παραδοχή της προβαλλόμενης αποφάσεως περί υπάρξεως κενού ή αμφιβολίας για το κατά τούτο περιεχόμενο του αντεγγράφου, ελέγχεται ως κατ' ουσίαν αβάσιμος, εφόσον στηρίζεται επί της μη ανταποκρινομένης στα πράγματα προϋποθέσεως της παραδοχής της αποφάσεως περί υπάρξεως κενού και αμφιβολίας.

Ο σχετικός τρίτος λόγος του κυρίου δικογράφου, με τον οποίο κατά το αντίστοιχο σκέλος του αποδίδεται κατά τούτο ευθεία παραβίαση των άρθρων 173, 200 ΑΚ, με αναφορά στο άρθρο 559 αρ. 1 ΚΠολΔ, με την έννοια εφαρμογής των άρθρων 173, 200 ΑΚ, παρά τη σαφήνεια του περιεχομένου του αντεγγράφου, ελέγχεται ως ερειδόμενος επί αναληθούς από ουσιαστική άποψη προϋποθέσεως, χωρίς να δημιουργείται απαράδεκτο από την αντιφατικότητα του αντίστοιχου λόγου του προσθέτου δικογράφου, δοθέντος ότι ο τελευταίος διατυπώνεται επικουρικώς.

Περαιτέρω και αναφορικά με τους αγωγικούς ισχυρισμούς ότι η διαιτητική συμφωνία τελούσε υπό διαλυτική αίρεση ή έπαυσε η ισχύς της, το δικαστήριο της ουσίας της δέχθηκε ως αποδειχθέντα τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά "Εξάλλου, η διαιτητική συμφωνία δεν τελούσε υπό διαλυτική αίρεση, όπως αβάσιμα ισχυρίζονται οι ενάγοντες, και αυτή, λόγω της αυτοτέλειας της έναντι της ουσιαστικής συμβάσεως, την οποία αφορά, εξακολούθησε να ισχύει και μετά τη σύνταξη του Σχεδίου Σύμβασης Συγχώνευσης, που καταρτίστηκε στις 5-6-2002, και την ολοκλήρωση της διαδικασίας συγχώνευσης που έλαβε χώρα στις 27-8-2002 με τη σύνταξη του υπ' αριθμ. ......

συμβολαίου του συμβολαιογράφου Αθηνών Γεωργίου Βουδούρη. Ο ισχυρισμός των εναγόντων, ότι με το περιεχόμενο στο πρώτο ιδιωτικό συμφωνικό όρο ότι "ως καταληκτική ημερομηνία των ελέγχων και των τυχόν τροποποιήσεων των σχέσεων αξιών ορίζεται η προηγούμενη της σύνταξης του Σχεδίου Σύμβασης Συγχώνευσης" και από το χρονικό αυτό σημείο, ήτοι από 5-6-2002 και εφεξής, δεν μπορούσε να τεθεί οποιοδήποτε ζήτημα μεταβολής της σχέσης αξιών, καθόσον μέχρι τότε είχαν πραγματοποιηθεί όλοι οι απαιτούμενοι και συμφωνημένοι έλεγχοι των οικονομικών στοιχείων των εταιρειών, και συνεπώς από τότε είχε επέλθει και η λήξη των όποιων εγγυητικών όρων είχαν θέσει τα συμβαλλόμενα μέρη στα καταρτισθέντα ως άνω δύο ιδιωτικό συμφωνητικά, δεν είναι βάσιμος και πρέπει να απορριφθεί.

Τούτο διότι οι εγγυοδοτικοί όροι που τέθηκαν στα δύο ιδιωτικά συμφωνητικά, που αποτελούν μία ενιαία σύμβαση, είναι τόσο σημαντικοί και ουσιώδεις, που αν τα συμβαλλόμενα μέρη είχαν τη βούληση να "κλειδώσει" η σχέση ανταλλαγής αξιών με το Σχέδιο Συγχώνευσης θα είχαν διαλάβει σε αυτό ρητή διάταξη κατάργησης των εγγυοδοτικών όρων, πράγμα όμως που δεν έπραξαν ούτε και με την οριστική πράξη συγχώνευσης, γεγονός που υποδηλώνει ότι τα συμβαλλόμενα μέρη ήθελαν να εξακολουθήσουν να ισχύουν οι σχετικοί όροι και μετά ακόμη την οριστική συγχώνευση των εταιρειών, όπως ήθελαν να ισχύει και η περί διαιτησίας συμφωνία τους, η οποία διαφορετικά δεν θα είχε κανένα νόημα, ενόψει της ρητής διάταξης του άρθρου 4 παρ 17 του ν. 2940/2001, κατά την οποία η καταληκτική ημερομηνία για την υποβολή αίτησης προς απόκτηση πτυχίου έβδομης τάξης από εταιρείες που είχαν αρχίσει τη διαδικασία της συγχώνευσης ήταν η 30-9-2002, και αυτός ήταν ο επιδιωκόμενος από τα συμβαλλόμενα μέρη στόχος.

Συνεπώς οι σχετικοί λόγοι της αγωγής, με τους οποίους οι ενάγοντες ισχυρίζονται ότι είναι άκυρη η συμφωνία διαιτησίας, καθόσον δεν τηρήθηκε ο έγγραφος τύπος για τις διαφορές που προκύπτουν από το δεύτερο ιδιωτικό συμφωνητικό (αντέγγραφο) και έπαυσε η ισχύς της λόγω της πλήρωσης διαλυτικής αίρεσης ή της μη πλήρωσης του όρου του ενεργού αυτής, αλλά και λόγω της συμβατικής κατάργησής της με τη σύνταξη της οριστικής πράξης συγχώνευσης των εταιρειών δεν είναι βάσιμοι και πρέπει να απορριφθούν".

Τα ανελέγκτως δεκτά γενόμενα πραγματικά αυτά περιστατικά περιέχουν πλήρεις και χωρίς αντιφάσεις αιτιολογίες, που δικαιολογούν την κατ' ουσίαν απόρριψη των αγωγικών ισχυρισμών των ήδη αναιρεσειόντων ότι η διαιτητική συμφωνία τελούσε υπό διαλυτική αίρεση, η οποία και πληρώθηκε ή ότι έπαυσε η ισχύς της.

Επομένως ο τέταρτος λόγος του κυρίου δικογράφου κατά το δεύτερο σκέλος του και ο πρώτος λόγος του προσθέτου δικογράφου κατά το αντίστοιχο σκέλος, με τους οποίους αποδίδεται, με αναφορά στο άρθρο 559 αρ. 1 και 19 ΚΠολΔ, ευθεία και εκ πλαγίου παραβίαση των άρθρων 202 ΑΚ, 805, 869 παρ. 2, 897 περ. 1 και 2 ΚΠολΔ, (ενώ στην πραγματικότητα ανεπιτρέπτως προβάλλεται η ανέλεγκτη περί πραγμάτων κρίση του δικαστηρίου της ουσίας) ελέγχονται ως κατ' ουσίαν αβάσιμοι.

Όμοια αρνητικά αξιολογείται ο υπό την αυτή αρίθμηση λόγος αναιρέσεως με αναφορά ομοίως στο άρθρο 559 αρ. 1 ΚΠολΔ και επικαλούμενη παραβίαση των άρθρων 173, 200 ΑΚ, ο οποίος ερείδεται επί της αναληθούς από ουσιαστική άποψη προϋποθέσεις ότι το δικαστήριο της ουσίας προέβη στην ερμηνεία του από ....... ιδιωτικού συμφωνητικού και υπό την ίδια ημερομηνία αντεγγράφου, χωρίς να δεχθεί ότι παρουσίαζαν κενά ή ασάφειες και παράλληλα, κατά τρόπο αντιφατικό, ότι παρέλειψε να προσφύγει στις ερμηνευτικές αρχές των άρθρων 173, 200 ΑΚ.

Επιπρόσθετα από το όλο περιεχόμενο της αποφάσεως αβίαστα προκύπτει ότι το δικαστήριο της ουσίας έλαβε υπόψη και συνεκτίμησε το από ...... ιδιωτικό έγγραφο και ειδικότερα τον διατυπούμενο στο εν λόγω έγγραφο όρο ότι "ως καταληκτική ημερομηνία των ελέγχων και των τυχόν τροποποιήσεων σχέσεων αξιών ορίζεται η προηγούμενη της σύνταξης του Σχεδίου Σύνταξης Συγχώνευσης που είναι η 4-6-2002", με άμεση δικονομική συνέπεια ο υπό την αυτή αρίθμηση λόγος αναιρέσεως του προσθέτου δικογράφου, με αναφορά στο άρθρο 559 αριθ. 11 ΚΠολΔ, να ελέγχεται ως αβάσιμος.

Εξάλλου, από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 559 αριθμ. 20 και 561 ΚΠολΔ, προκύπτει ότι ο οριζόμενος από την πρώτη διάταξη λόγος αναιρέσεως για παραμόρφωση εγγράφου, ιδρύεται μόνον όταν το δικαστήριο της ουσίας υποπίπτει σε σφάλμα αναγνώσεως και αποδίδει, σε αποδεικτικό, κατά τα άρθρα 339 και 432 ΚΠολΔ, έγγραφο, διαφορετικό περιεχόμενο από εκείνο που πραγματικά αυτό έχει και ακολούθως καταλήγει, στηριζόμενο στο έγγραφο αυτό ή κυρίως σ' αυτό, σε επιζήμιο αποδεικτικό πόρισμα, για πράγματα που έχουν ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης.

Ο λόγος αυτός δεν ιδρύεται και όταν το δικαστήριο εξετίμησε απλώς το περιεχόμενο του εγγράφου, ακριβώς όπως έχει, ύστερα από ορθή ανάγνωση. Εξάλλου, από τις διατάξεις των άρθρων 118 περ. 4, 566 παρ. 1, 559 αριθμ. 20 ΚΠολΔ, προκύπτει ότι για το ορισμένο του εν λόγω λόγου αναιρέσεως πρέπει ναι εκτίθεται στο αναιρετήριο : 1) το αληθινό περιεχόμενο του φερόμενου ως παραμορφωθέντος εγγράφου, 2) το από την προσβαλλόμενη απόφαση γενόμενο δεκτό διαφορετικό από το αληθινό περιεχόμενο, 3) το επιζήμιο αποδεικτικό πόρισμα, στο οποίο κατέληξε το δικαστήριο για την ύπαρξη ή όχι κρισίμων πραγματικών γεγονότων και 4) ο ουσιώδης πραγματικός ισχυρισμός, για την απόδειξη ή ανταπόδειξη του οποίου χρησιμοποιήθηκε το έγγραφο.

Με τον υπό την αυτή αρίθμηση του προσθέτου δικογράφου λόγο αναιρέσεως αποδίδεται επικουρικώς στην προσβαλλόμενη απόφαση, με αναφορά στο άρθρο 559 αριθμ. 20 ΚΠολΔ, ότι παραμόρφωσε το περιεχόμενο του από ...... ιδιωτικού εγγράφου κατά το παραπάνω μνημονευόμενο όρο αυτού. Ανεξάρτητα από την αοριστία του λόγου αυτού αναιρέσεως, λόγω μη προσδιορισμού του γενόμενου από το δικαστήριο δεκτού περιεχομένου του, διαφορετικού από το αληθινό, η επικαλούμενη πλημμέλεια, με βάση τα αμέσως παραπάνω εκτιθέμενα, δεν στηρίζεται σε λάθος ανάγνωση από την προσβαλλόμενη απόφαση του περιεχομένου του εγγράφου αυτού, αλλά σε εκτίμηση αυτού, και με την έννοια αυτή δεν ιδρύεται ο λόγος αυτός αναιρέσεως.

Κατά την έννοια της διατάξεως του άρθρου 897 αριθμ. 4 ΚΠολΔ, στον όρο "υπέρβαση εξουσίας", ως λόγο ακυρώσεως της διαιτητικής αποφάσεως, υπάγεται η περίπτωση κατά την οποία οι διαιτητές δικάζουν επί αντικειμένου που δεν έχει υποβληθεί σε εκείνους με τη συμφωνία περί διαιτησίας. Εξάλλου, με τη συμφωνία της διαιτητικής πραγματογνωμοσύνης, η οποία αναφέρεται στο άρθρο 678 παρ. 3 ΚΠολΔ, οι συμβαλλόμενοι αναθέτουν σε τρίτο πρόσωπο, τη με βάση ειδικές γνώσεις του εξακρίβωση ορισμένων αμφισβητουμένων πραγματικών περιστατικών, κατά τους κανόνες της επιστήμης ή τέχνης, ο προσδιορισμός δε αυτός πρόκειται να αποτελέσει το πραγματικό υλικό της διαιτητικής αποφάσεως, δεδομένου ότι το δικαστήριο, που θα επιληφθεί της υποθέσεως, θα θέσει ως βάση της δικαστικής του κρίσεως την εκτίμηση των διαιτητών πραγματογνωμόνων.

Η διαιτητική πραγματογνωμοσύνη διαφέρει της διαιτησίας κατά το ότι επί της τελευταίας συμφωνείται επίλυση υφισταμένης ή μέλλουσας να προκύψει ιδιωτικής διαφοράς και αντικείμενο αυτής μπορεί να είναι έννομη σχέση και όχι η διαπίστωση πραγματικού γεγονότος. Δηλαδή ο διαιτητής πραγματοποιεί κρίση όμοια με αυτήν του δικαστηρίου, υποβάλλοντος τα πραγματικά γεγονότα σε κανόνες δικαίου, ενώ στη διαιτητική πραγματογνωμοσύνη απλώς προσδιορίζεται ορισμένο πραγματικό περιστατικό.

Εξάλλου, με την συμφωνία περί προσδιορισμού της ζημίας από διαιτητές πραγματογνώμονες, δεν επιδιώκεται ο άμεσος προσδιορισμός της παροχής με την έννοια του άρθρου 371 ΑΚ, αφού οι συμβαλλόμενοι δεν αποβλέπουν στη ρύθμιση από τρίτου των ουσιαστικών σχέσεών τους, αλλά από σκοπόν στην διαπίστωση από αυτούς, με βάση τις ειδικές γνώσεις που διαθέτουν, του πραγματικού περιστατικού της ζημίας.

Πλην όμως το περιστατικό αυτό είναι το ουσιώδες και αναγκαίο στοιχείο με βάση το οποίο γίνεται περαιτέρω ο προσδιορισμός του περιεχομένου της παροχής. Έτσι και οι διαιτητές πραγματογνώμονες ως τρίτοι προσδιορίζουν εμμέσως την παροχή κατά τόπο αποφασιστικό. Επομένως και στην περίπτωση αυτή η πραγματογνωμοσύνη πρέπει να ενεργηθεί υπό όρους πρόσφορους κατά τους κανόνες της τέχνης ή της επιστήμης, που εξασφαλίζουν την ορθότητα της γνωμοδοτήσεως του πραγματογνώμονα, γιατί στην αντίθετη περίπτωση δεν αποτελεί αυτή "δίκαιη κρίση", στην οποία, αν δεν προκύπτει κάτι διαφορετικό, είναι αυτονόητο ότι αποβλέπουν τα μέρη.

Συνεπώς εφόσον η κρίση του διαιτητή πραγματογνώμονα προσβάλλεται ως προφανώς άδικη ή μεροληπτική συγχωρείται η προσφυγή στο δικαστήριο για τον κατ' άρθρο 371 ΑΚ προσδιορισμό της παροχής. Κατά τις επικαλούμενες, ως ενδιαφέρουσες τους διατυπούμενους στη συνέχεια λόγους αναιρέσεως, ανέλεγκτες ουσιαστικές παραδοχές του δικαστηρίου της ουσίας. "Με τον πρόσθετο και τελευταίο λόγο, που περιέχεται στην από 19-9-2005 συμπληρωματική αγωγή τους, οι ενάγοντες ισχυρίζονται ότι με το πρώτο από .....

ιδιωτικό συμφωνητικό τα συμβαλλόμενα μέρη ανέθεσαν σε οικονομικούς ελεγκτές κοινής αποδοχής, δηλαδή σε διαιτητές πραγματογνώμονες, να καθορίσουν τα οικονομικά μεγέθη των υπό συγχώνευση εταιρειών, το πόρισμα των οποίων ήταν υποχρεωτικό για όλα τα συμβαλλόμενα μέρη, και συνεπώς το Διαιτητικό Δικαστήριο, που μετά τη διενέργεια των ελέγχων αυτών έκανε χρήση και άλλων αποδεικτικών μέσων, εκτός της έκθεσης των οικονομικών ελεγκτών, για την απόδειξη των πραγματικών περιστατικών των σχετικών προς την καθαρή θέση της υπό απορρόφηση εταιρείας "Τεχνική Ένωσις Α.Ε.", τα οποία είχαν εξαιρεθεί της δικαιοδοτικής (αποδεικτικής) εξουσίας του Διαιτητικού Δικαστηρίου και είχαν ήδη αποτελέσει αντικείμενο της διαιτητικής πραγματογνωμoσύνης, υπερέβη την εξουσία του και η απόφασή του είναι άκυρη κατά το άρθρο 897 αριθμ. 4 Κ.Πολ.Δ..

Στην προκείμενη περίπτωση επί του διενεργηθέντος ελέγχoυ για τη διαπίστωση της καθαρής θέσης της υπό απορρόφηση εταιρείας "Τεχνική Ένωσις Α.Ε.", ο ίδιος ο ορκωτός ελεγκτής Γ1 αναφέρει στην ως άνω από .... έκθεσή του τα ακόλουθα : α) Ο έλεγχος που πραγματοποιήθηκε στις λογιστικές καταστάσεις της εταιρείας "Τεχνική Ένωσις Α.Ε." και οι διαδικασίες που ακολουθήθηκαν για την εκτέλεση του ειδικού αυτού ελέγχου δεν αποτελούν τακτικό έλεγχο των λογιστικών καταστάσεων με βάση τα διεθνή ελεγκτικά πρότυπα, που εάν είχε διενεργηθεί τέτοιος έλεγχος, πιθανόν να προέκυπταν πρόσθετα θέματα για τα οποία θα υπήρχε ενημέρωση.

β) Εφόσον οι διαδικασίες που ακολουθήθηκαν δεν αποτελούν τακτικό έλεγχο με βάση τα διεθνή ελεγκτικά πρότυπα ο ίδιος ο ορκωτός ελεγκτής (Γ1) δεν εκφράζει γνώμη επί των ελεγχθεισών λογιστικών καταστάσεων της εταιρείας ούτε επιβεβαιώνει αυτές. γ) Τα λογιστικά συστήματα και οι διαδικασίες καταγραφής των συναλλαγών της ως άνω εταιρείας έχουν σημαντικές ελλείψεις.

Ιδιαίτερα δε προβληματικό είναι το σύστημα τεκμηρίωσης των λογιστικών εγγραφών, ενώ η ευρεία χρήση των λογαριασμών "επί αποδόσει" στέρησε τη δυνατότητα άμεσης και πλήρους παρακολούθησης της διαχείρισης των χρηματικών διαθεσίμων της εταιρείας. Οι ελλείψεις αυτές δυσχέραναν ή και στέρησαν παντελώς τη δυνατότητα από τον έλεγχο να επιβεβαιώσει την ακρίβεια ή ακόμη και την ύπαρξη των υπολοίπων κάποιων λογαριασμών.

ενώ δεν διενεργήθηκε καμία φυσική απογραφή (παγίων ή αποθεμάτων). Στην ίδια έκθεση ο ως άνω ορκωτός ελεγκτής καθορίζει την αναμορφωμένη καθαρή θέση της υπό απορρόφηση εταιρείας "Τεχνική Ένωσις Α.Ε." στο ποσό των 23.749.535,76 ευρώ, αφού προηγουμένως τη μείωσε κατά το ποσό των4.696.437,37 ευρώ με βάση τις αναμορφώσεις του ελέγχου και σημειώνει ότι στις αναμορφώσεις περιλαμβάνονται μόνο τα κονδύλια που έχει ήδη δεχτεί η εταιρεία, ενώ δεν έγιναν αναμορφώσεις για τα ποσό που αδυνατεί να εκφράσει γνώμη συνολικού ύψους 15.825.883 ευρώ.

Με τα δεδομένα αυτά είναι προφανές ότι κατά τη διενέργεια του ελέγχου για τη διαπίστωση της καθαρής θέσης της υπό απορρόφηση εταιρείας "Τεχνική Ένωσις Α.Ε." δεν τηρήθηκαν οι κανόνες της λογιστικής επιστήμης, όπως από την ίδια έκθεση προκύπτει, έτσι ώστε το πόρισμα αυτής δεν αποτελεί δίκαιη κρίση κατά την έννοια του άρθρου 371 Α.Κ., η δε αποδοχή της από την εναγόμενη εταιρεία έγινε προφανώς υπό την πίεση των ασφυκτικών προθεσμιών που έτασσε ο νόμος 2940/2001 για την ολοκλήρωση της διαδικασίας της συγχώνευσης.

Συνεπώς, το πόρισμα της έκθεσης αυτής, η οποία με το μεγάλο αριθμό ουσιαστικών παρατηρήσεων που περιέχει δεν αποκλείει την περίπτωση να είναι εντελώς ανακριβής, δεν δέσμευε το Διαιτητικό Δικαστήριο, το οποίο μπορούσε να προβεί σε έναν απεριόριστο επανέλεγχο του πορίσματος αυτής με τη χρήση κάθε νόμιμου αποδεικτικού μέσου. Σε κάθε δε περίπτωση η έκθεση αυτή δεν κάλυπτε τυχόν αξιώσεις της εναγομένης που προέρχονταν από μείωση της καθαρής θέσης της εταιρείας "Τεχνική Ένωσις ΑΕ" λόγω διενεργείας διαχειριστικών πράξεων που εκφεύγουν της συνήθους διαχειριστικής πρακτικής για τον μετά την 1-3-2002 χρονικό διάστημα, διότι, όπως από την ίδια αυτή έκθεση προκύπτει, σκοπός της ήταν ο προσδιορισμός της καθαρής θέσης της εταιρείας αυτής κατά την 28-2-2002, δηλαδή κατά την ημερομηνία σύνταξης του ισολογισμού μετασχηματισμού.

Συνεπώς το Διαιτητικό Δικαστήριο δεν υπερέβη την εξουσία του με το να λάβει υπόψη του και άλλα αποδεικτικά μέσα και όχι αποκλειστικά την ως άνω έκθεση για την διαμόρφωση της κρίσης του και ο παραπάνω λόγος της αγωγής περί ακυρότητας της διαιτητικής απόφασης είναι αβάσιμος και απορριπτέος". Οι διαφεύγουσες τον αναιρετικό έλεγχο ουσιαστικές παραδοχές της προσβαλλόμενης αποφάσεως αποτελούν πλήρεις και χωρίς αντιφάσεις αιτιολογίες, δικαιολογούσες την κρίση του δικαστηρίου της ουσίας ότι το πόρισμα της διαιτητικής πραγματογνωμοσύνης δεν ήταν δεσμευτικό για το διαιτητικό δικαστήριο.

Επομένως ο πέμπτος κατά σειρά λόγος αναιρέσεως του κυρίου δικογράφου και δεύτερος σχετικός του προσθέτου δικογράφου, με τους οποίους με το πρώτο σκέλος τους αποδίδεται στο δικαστήριο της ουσίας, με αναφορά στο άρθρο 559 αριθμ. 1, 19, 14 ΚΠολΔ, ευθεία και εκ πλαγίου παραβίαση του άρθρου 897 περ. 4 ΚΠολΔ και παράλληλα παράλειψή του ακυρώσεως της διαιτητικής αποφάσεως, για τον λόγο ότι οι διαιτητές καθυπέρβαση της παρασχεθείσης με την διαιτητική συμφωνία εξουσίας τους απεφάνθησαν και επί του αντικειμένου της διαιτητικής πραγματογνωμοσύνης, ελέγχονται ως αβάσιμοι.

Επιπρόσθετα από το όλο περιεχόμενο της αποφάσεως αβίαστα προκύπτει ότι το δικαστήριο της ουσίας κατά τον σχηματισμό της ανέλεγκτης περί των πραγμάτων αυτών κρίσεώς του έλαβε υπόψη και συνεκτίμησε (α) το από .... ιδιωτικό έγγραφο (2) την από .... επιστολή της αναιρεσίβλητης, με την οποία η τελευταία επιβεβαίωσε την λήψη εκ μέρους της του πορίσματος του ελέγχου των στοιχείων της εταιρείας "Τεχνική 'Ενωσις ΑΕ", με παράλληλη κλήση τους για την οριστικοποίηση των σχέσεων αυτών των εταιρειών τους και την υπογραφή του Σχεδίου Σύμβασης Συγχώνευσης, (3) τις από .....

και .... επιστολές της εταιρείας "Τεχνική 'Ενωσις ΑΕ", με τις οποίες υποβλήθηκαν συγκεκριμένες παρατηρήσεις και σαφείς αντιρρήσεις επί του ελέγχου των ιδίων κεφαλαίων της αναιρεσίβλητης και (4) την επιστολή της τελευταίας προς την ελεγκτική εταιρεία ....., με την οποία διαβιβάστηκαν οι παρατηρήσεις των αναιρεσειόντων, εφόσον δέχεται ότι η αποδοχή από την αναιρεσίβλητη του πορίσματος από την αναιρεσείουσα έγινε υπό την πίεση των ασφυκτιών προθεσμιών που έτασσε ο νόμος 2940/2001 για την ολοκλήρωση της διαδικασίας της συγχωνεύσεως.

Συνεπώς οι υποστηρίζοντες τα αντίθετα λόγοι αναιρέσεως του κυρίου και προσθέτου δικογράφου υπό την αυτή αρίθμηση κατά το έτερο σκέλος τους με αναφορά στο άρθρο 559 αριθμ. 11 ΚΠολΔ ελέγχονται, ως ερειδόμενοι επί αναληθούς από ουσιαστική άποψη προϋποθέσεως. Από τις διατάξεις των άρθρων 335, 338, 339 και 349 ΚΠολΔ προκύπτει ότι το δικαστήριο για να σχηματίσει τη δικανική του πεποίθηση συνεκτιμά ελεύθερα όλα τα αποδεικτικά μέσα που επικαλούνται και προσκομίζουν νόμιμα οι διάδικοι για την απόδειξη των ισχυρισμών τους.

Και έχει μεν υποχρέωση το δικαστήριο να αιτιολογήσει την απόφασή του, ν' αναφέρει δηλαδή τους λόγους που το οδήγησαν στο σχηματισμό της δικανικής του πεποίθησης, όχι όμως και να κάμει ειδική μνεία καθενός από τα αποδεικτικά μέσα που επικαλέστηκαν και προσκόμισαν οι διάδικοι για άμεση ή έμμεση απόδειξη.

Αν όμως από το όλο περιεχόμενο της απόφασης δεν καθίσταται αδίστακτα βέβαιο ότι ως προς το σχηματισμό της δικανικής πεποιθήσεως του δικαστηρίου επί ενός ουσιώδους ζητήματος δεν λήφθηκαν υπόψη, ούτε συνεκτιμήθηκαν όλα τα αποδεικτικά μέσα, που με επίκληση προσκομίσθηκαν, τότε ιδρύεται ο λόγος αναιρέσεως από το άρθρο 559 αριθμ. 11 ΚΠολΔ.

Με τον σχετικό λόγο ακυρώσεως της διαιτητικής αποφάσεως οι ήδη αναιρεσείοντες υποστήριζαν ότι μετά την αρχική από ..... σύμβαση και μέχρι της ολοκληρώσεως της διαδικασίας συγχωνεύσεως με το συνταχθέν προς τούτο .... συμβόλαιο του συμ/φου Αθηνών Γ. Βουδούρη, ανταλλάχθηκαν μεταξύ αυτών κα της αναιρεσίβλητης πέντε (5) αντέγγραφα, διαφορετικά και αναιρετικού περιεχομένου, στα οποία υπήρξαν άκαρπες προτάσεις για τη σύναψη συμβάσεως στο πλαίσιο της διεξαγομένης διαπραγματεύσεως, χωρίς να καταστούν περιεχόμενο συνομολογηθείσης συμβάσεως και με την έννοια αυτή δεν υπήρξε καταρτισμένη συμφωνία περί διαιτησίας για τις προκύπτουσες από τα εν λόγω αντέγγραφα διαφορές.

Τον ουσιώδη αυτό ισχυρισμό των αναιρεσειόντων απέρριψε η προσβαλλόμενη απόφαση, δεχόμενη ότι καταρτίσθηκε η διατυπούμενη στο "αντέγγραφο" σύμβαση, με σημειούμενη προχρονολογημένη ημερομηνία εκείνη της βασικής συμφωνίας (.....). Κατά την ειδική περί τούτου αιτιολογία της "Ο ισχυρισμός των εναγόντων, ότι δεν επήλθε συμφωνία των μερών ως προς τους όρους και τις υποχρεώσεις που αναφέρονται στο δεύτερο ιδιωτικό συμφωνητικό (αντέγγραφο), καθόσον τούτο αποτελούσε επιστολή προθέσεων και συντάχθηκαν περισσότερες εκδοχές αυτού με παραλλαγές ως προς τον τρόπο υπολογισμού της καθαρής θέσης της από απορρόφηση εταιρείας "Τεχνική 'Ενωσις ΑΕ" κατά την ημερομηνία μετασχηματισμού (28-2-2002) δεν αποδείχθηκε" Αντίθετα αποδείχθηκε ότι το δεύτερο ιδιωτικό συμφωνητικό (αντέγγραφο) που συντάχθηκε από την εναγόμενη εταιρεία, έγινε αποδεκτό από αυτή, χωρίς όμως ο νόμιμος εκπρόσωπός της τελευταίας αυτής εταιρείας να το υπογράψει, διότι προδήλως με αυτό εξειδικεύονταν οι υποχρεώσεις της υπό απορρόφηση εταιρείας "Τεχνική 'Ενωσις ΑΕ" και των κύριων μετόχων αυτής, δηλαδή των δύο εναγόντων".

Από την αιτιολογία αυτή της προσβαλλόμενης αποφάσεως, αξιολογούμενη σε συνδυασμό με το λοιπό περιεχόμενο αυτής, και ιδία την αναφορά της σε όλα ανεξαιρέτως τα επικαλούμενα και προσκομιζόμενα έγγραφα, ουδεμία καταλείπεται αμφιβολία ότι το δικαστήριο της ουσίας έλαβε υπόψη και συνεκτίμησε τα εν λόγω ιδιωτικά έγγραφα για τον σχηματισμό της απορριπτικής κατ' ουσίαν κρίσεως του επί του ουσιώδους ισχυρισμού των εναγόντων και ήδη αναιρεσειόντων ότι δεν υπήρξε καταρτισμένη σύμβαση περί των όρων του "αντεγγράφου" και επομένως και συμφωνία περί διαιτησίας, μη δικαιολογούσα κατά τούτο την παραδοχή του κύριου διατυπουμένου αιτήματός τους περί ανυπαρξίας της διαιτητικής αποφάσεως (ΚΠολΔ 901 παρ. 1 στοιχείο α').

Πρέπει, κατά συνέπεια, να απορριφθεί ο επικουρικά διατυπούμενος έκτος κατά σειρά λόγος αναιρέσεως του κυρίου δικογράφου, με τον οποίο αβάσιμα αποδίδεται στην πληττόμενη απόφαση, με αναφορά στο άρθρο 559 αρ. 11 ΚΠολΔ, ότι δεν έλαβε υπόψη και συνεκτίμησε κατά τον σχηματισμό της σχετικής κρίσεώς του τα αμέσως παραπάνω μνημονευόμενα ιδιωτικά έγγραφα.

Όμοια αρνητικά αξιολογείται ο επόμενος κατά σειρά λόγος αναιρέσεως του κυρίου δικογράφου, με τον οποίο αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση, με αναφορά στο άρθρο 559 περ. 10 ΚΠολΔ, ότι παραλείπει να εκθέσει τα αποδεικτικά μέσα στα οποία στήριζε την κρίση της ότι οι διατυπούμενοι στο "αντέγγραφο" ειδικότεροι όροι και συμφωνίες αποτέλεσαν περιεχόμενο συνομολογηθείσης εγκύρως μεταξύ των διαδίκων συμβάσεως, δοθέντος ότι ρητά αναφέρει στις αιτιολογίες της ότι λαμβάνει υπόψη όλα ανεξαρτήτως τα έγγραφα που επικαλούνται και προσκομίζουν οι διάδικοι, χωρίς να απαιτείται εξειδίκευση και αξιολόγηση εκάστου τούτων.

Κατά το άρθρο 897 αριθμ. 6 ΚΠολΔ, η διαιτητική απόφαση, μπορεί να ακυρωθεί ολικά ή εν μέρει, και όταν είναι αντίθετη προς διατάξεις δημοσίας τάξης ή προς τα χρηστά ήθη. Κατά την έννοια της διατάξεως αυτή, ο λόγος ακυρώσεως της διαιτητικής αποφάσεως ιδρύεται, όταν η αντίθεση προκύπτει ευθέως από το περιεχόμενο της διαιτητικής αποφάσεως στο σύνολό της, δηλαδή όχι μόνο από το διατακτικό της, αλλά και από το αιτιολογικό της (Ολ.

ΑΠ 13/1995). Ως διατάξεις δημοσίας τάξεως προς τις οποίες δεν μπορεί να αντίκειται και η ημεδαπή διαιτητική απόφαση και των οποίων η εφαρμογή δεν μπορεί να αποκλεισθεί με τη συμφωνία περί διαιτησίας κατά το άρθρο 890 παρ. 2 ΚΠολΔ, νοούνται οι κανόνες του αναγκαστικού δικαίου, μεταξύ των οποίων και η απαγόρευση καταχρηστικής ασκήσεως δικαιώματος.

Δηλαδή η έννοια των κανόνων "δημόσιας τάξης" του άρθρου 897 ΚΠολΔ, συμπίπτει με εκείνη του άρθρου 3 ΑΚ, που επίσης ομιλεί για κανόνα "δημόσιας τάξης". Εξάλλου, "χρηστά ήθη" νοούνται οι κανόνες, οι οποίες εκφράζουν τις αντιλήψεις του μέσου εμφρόνως και χρηστώς σκεπτομένου κοινωνικού ανθρώπου και κρατούν ως ρυθμιστικοί κανόνες κοινωνικής συμπεριφοράς.

Η ανεπαρκής όμως αιτιολογία της διαιτητικής απόφασης ή η ενδεχόμενη εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή νομικών κανόνων, δεν αρκούν για να θεμελιώσουν τον προβλεπόμενο στο άρθρο 897 αριθμ. 6 ΚΠολΔ λόγο αναιρέσεως, εφόσον από αυτά σε συνδυασμό προς το διατακτικό της απόφασης δεν παράγεται κατάσταση αντίθετη προς θεμελιώδεις πολιτικές, κοινωνικές, οικονομικές ή ηθικές αντιλήψεις της Ελληνικής έννομης τάξης.

Περαιτέρω η εσφαλμένη εκτίμηση της ουσίας από τους διαιτητές δεν αποτελεί λόγο ακυρώσεως της διαιτητικής αποφάσεως. Οι λόγοι ακυρώσεως της διαιτητικής αποφάσεως που προβλέπονται στο άρθρο 897 ΚΠολΔ, είναι κανόνες ουσιαστικού δικαίου. Μοναδική πηγή από την οποία το τακτικό δικαστήριο θα αντλήσει το πραγματικό υλικό του για να διαγνώσει την αντίθεση της διαιτητικής αποφάσεως προς την εθνική δημοσία τάξη είναι η ίδια η διαιτητική απόφαση και με την έννοια αυτή δεν μπορεί να αποτελέσει λόγο ακυρώσεως αυτής η καταχρηστική άσκηση του αχθέντος προς διαιτητική κρίση δικαιώματος.

Κατά τις επακολούμενες με το αναιρετήριο προς θεμελίωση του σχετικού λόγου αναιρέσεως ουσιαστικές παραδοχές της προσβαλλόμενης αποφάσεως "Το Διαιτητικό Δικαστήριο με την υπ' αριθμ. 21/2005 απόφασή του έκανε εν μέρει δεκτή την αγωγή και, αφού έκρινε α) ότι υπήρξε μείωση της καθαρής θέσης της εταιρείας "Τεχνική 'Ενωσις Α.Ε." σε σχέση με την εγγυηθείσα, λόγω μη σύννομων λογιστικών εγγραφών, κατά το ποσό των 2.478.569,11 ευρώ, β) ότι υπήρξε μείωση της καθαρής θέσης της ίδιας εταιρείας, λόγω διενέργειας διαχειριστικών πράξεων μετά την 1-3-2002 που εκφεύγουν της συνήθους διαχειριστικής πρακτικής, κατά το ποσό των1.437.032,61 ευρώ και γ) ότι υπήρξαν απoκλίσεις ιδίων κεφαλαίων, σε σχέση με τα εισφερθέντα ίδια κεφάλαια της εταιρείας "Tεχνική Ένωσις Α.Ε.", όπως αναφέρονται στον ισολογισμό μετασχηματισμού της 28-2-2002, κατά το συνολικό ποσό των 12.105.629,54 ευρώ, επιδίκασε στην εναγόμενη εταιρεία το συνολικό ποσό των 16.021.231,26 ευρώ ως αποζημίωση, ενώ ως χρηματική ικανοποίηση λόγω της ηθικής βλάβης που υπέστη η τελευταία από την αδικοπραξία των εναγόντων επιδίκασε το ποσά των 350.000 ευρώ.

Με την ίδια διαιτητική απόφαση απορρίφθηκε η ένσταση καταχρηστικής άσκησης του δικαιώματος της εναγομένης, που πρότειναν οι ενάγοντες, ως αβάσιμη. Με τα δεδομένα αυτά, η εκ μέρους της εναγομένης αποδοχή του πορίσματος της έκθεσης του ως άνω ορκωτού ελεγκτή Γ1, χωρίς την προβολή αντιρρήσεων, όπως είχε σχετικό δικαίωμα, η εκ μέρους της εναγομένης υπογραφή στις 5-6-2002 του Σχεδίου Σύμβασης Συγχώνευσης και στις 27-8-2002 της οριστικής σύμβασης συγχώνευσης και τέλος η εκ μέρους της ανακοίνωση στο επενδυτικό κοινό της ολοκλήρωσης της συγχώνευσης σε καμία περίπτωση δεν δημιούργησε στους ενάγοντες την εύλογη πεποίθηση ότι η εναγομένη δεν πρόκειται να ασκήσει τις αναφερόμενες στην από 21-7-2003 αγωγή της ενώπιον του Διαιτητικού Δικαστηρίου αξιώσεις, ούτε μεταγενέστερη άσκηση των αξιώσεων αυτών υπερβαίνει τα ακραία αξιολογικά όρια του άρθρου 281 Α.Κ, διότι είναι προφανές ότι η εναγόμενη εταιρεία, προκειμένου να επιτευχθεί ο επιδιωκόμενος σκοπός, ήτοι η συγχώνευση των εταιρειών, βασίστηκε κυρίως ως προς την καθαρή θέση της υπό απορρόφηση εταιρείας "Τεχνική Ένωσις Α.Ε." στις εγγυοδοτικές δηλώσεις και δεσμεύσεις των εναγόντων, κυρίων μετόχων της εταιρείας αυτής, και όχι στην ως άνω έκθεση του ορκωτού λογιστή Γ1, αφού δεν ήταν δυνατόν να είναι ενδελεχής ο οικονομικός έλέγχος των οικονομικών στοιχείων της εταιρείας "Τεχνική Ένωσις Α.Ε." στο πλαίσιο της σύντομης προθεσμίας που έτασσε το άρθρο 4 παρ. 17 του ν. 2940/2001 για την ολοκλήρωση της διαδικασίας συγχώνευσης, δηλαδή μέχρι το τέλος Σεπτεμβρίου 2002.

Και είναι αληθές ότι τα συμβαλλόμενα μέρη για τον προσδιορισμό της σχέσης αξιών μεταξύ της εναγόμενης εταιρείας και της εταιρείας "Τεχνική Ένωσις Α.Ε." έλαβαν υπόψη τους όχι μόνο ποσοτικά (οικονομικά) στοιχεία, αλλά και ποιοτικά, όπως ότι η τελευταία αυτή εταιρεία διέθετε πριν την έναρξη ισχύος του ν. 2940/2001 πτυχίο Η' τάξης, και για το λόγο αυτό διατύπωσαν στον πρώτο από ......

ιδιωτικό συμφωνητικό ειδικό όρο ότι η συμφωνηθείσα σχέση αξιών δεν θα επηρεασθεί από τα πορίσματα των ελέγχων αν δεν μειώνει τη δηλωθείσα καθαρή θέση πέραν του ποσοστού 5%. Από την ειδικότερη αυτή συμφωνία προκύπτει ότι μεγαλύτερη του ποσοστού αυτού έλλειψη των ιδίων κεφαλαίων της εταιρείας "Tεχνική 'Ενωσις Α.Ε." σε καμία περίπτωση δεν στερούσε την εναγόμενη εταιρεία από το δικαίωμα να ασκήσει οποιασδήποτε φύσης αξίωση απέρρεε από τα προαναφερόμενα δύο ιδιωτικά συμφωνητικά, έστω και μετά την ολοκλήρωση της διαδικασίας συγχώνευσης.

Συνεπώς ο σχετικός λόγος της αγωγής, με τον οποίο οι ενάγοντες ισχυρίζονται ότι είναι άκυρη η διαιτητική απόφαση, διότι είναι αντίθετη προς διατάξεις δημόσιας τάξης και ειδικότερα προς εκείνη του άρθρου 281 Α.Κ., δεν είναι βάσιμος και πρέπει να απορριφθεί". Με τον τελευταίο λόγο του κυρίου δικογράφου υποστηρίζεται κατά το πρώτο σκέλος του, με αναφορά στο άρθρο 559 αρ. 1 ΚΠολΔ, παραβίαση των άρθρων 200, 281 ΑΚ, συνιστάμενη στην κατ' εσφαλμένη εφαρμογή των εν λόγω διατάξεων απόρριψη του λόγου ακυρώσεως της διαιτητικής αποφάσεως λόγω καταχρηστικής ασκήσεως των δικαιωμάτων της ήδη αναιρεσίβλητης.

Ο λόγος αυτός αναιρέσεως ελέγχεται ως ερειδόμενος επί αναληθούς από νομική άποψη προϋποθέσεως, με την έννοια ότι δεν μπορεί να αποτελέσει λόγο ακυρώσεως της διαιτητικής αποφάσεως η καταχρηστική άσκηση του αχθέντος προς διαιτητική κρίση δικαιώματος, ανεξάρτητα από το γεγονός ότι από το όλο επικαλούμενο περιεχόμενο των αιτιολογιών και του διατακτικού της διαιτητικής αποφάσεως δεν δημιουργείται κατάσταση αντίθετη προς θεμελιώδεις πολιτικές, κοινωνικές, οικονομικές ή ηθικές αντιλήψεις της ελληνικής έννομης τάξεως.

Όμοια αρνητικά αξιολογείται ο υπό την αυτή αρίθμηση λόγος αναιρέσεως με το έτερο σκέλος του οποίου και τον πρώτο του δευτέρου προσθέτου δικογράφου αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση με αναφορά στο άρθρο 559 αριθμ. 8 ΚΠολΔ, ότι δεν έλαβε υπόψη το σύνολο των πραγματικών περιστατικών που επικαλέσθηκαν οι ήδη αναιρεσείοντες προς θεμελίωση του λόγου ακυρώσεως για καταχρηστική άσκηση των δικαιωμάτων της ήδη αναιρεσίβλητης, προεχόντως για τον λόγο ότι πρόκειται για ισχυρισμό που δεν είναι νόμιμος, με την έννοια ότι δεν ασκούσε ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης.

Για την ταυτότητα του νομικού λόγου όμοια κρίνονται οι αναφερόμενες με τον δεύτερο και τρίτο λόγο του δευτέρου προσθέτου δικογράφου αναιρετικές αιτιάσεις του άρθρου 559 αρ. 1 και 14 ΚΠολΔ, με επικαλούμενη παραβίαση των άρθρων 281 και 25 παρ. παρ. 1, 3 του Συντάγματος, με την αυτή έννοια ότι η εσφαλμένη εφαρμογή του άρθρου 281 ΑΚ και η παραβίαση της αρχής της αναλογικότητας από το διαιτητικό δικαστήριο δεν ελέγχεται αυτοτελώς, χωρίς παράλληλα από το όλο επικαλούμενο περιεχόμενο του αιτιολογικού και του διατακτικού της διαιτητικής αποφάσεως να δημιουργείται κατάσταση αντίθετη προς τις θεμελιώδεις πολιτικές, κοινωνικές, οικονομικές ή ηθικές αντιλήψεις της ελληνικής έννομης τάξεως.

Τέλος, στον χώρο της δικαιοδοσίας των τακτικών πολιτικών δικαστηρίων το άρθρο 331 ΚΠολΔ ορίζει ότι το δεδικασμένο εκείνεται και στα προδικαστικά ζητήματα που κρίθηκαν παρεμπιπτόντως εφόσον το δικαστήριο είχε υλική προς τούτο αρμοδιότητα. Εξάλλου το άρθρο 896 ΚΠολΔ, προσδίδοντας στην διαιτητική απόφαση την ενέργεια του δεδικασμένου, παραπέμπει στα άρθρα 322, 324 έως 330 και 332 έως 334 ΚΠολΔ, αποκλείοντας έτσι πρόδηλα την ανάλογη εφαρμογή και στην περίπτωση της διαιτητικής αποφάσεως του άρθρου 331 ΚΠολΔ, για την επέκταση του δεδικασμένου της αποφάσεως τακτικού δικαστηρίου στα προδικαστικά ζητήματα που έκρινε παρεμπιπτόντως.

Προφανές όμως είναι ότι ο αποκλεισμός της εφαρμογής του άρθρου 331 ΚΠολΔ δεν στερεί από το διαιτητικό δικαστήριο την εξουσία εξετάσεως όλων των παρεμπιπτόντων ζητημάτων, ουσιαστικών ή δικονομικών, όπως ρητά περί τούτου ορίζεται με την διάταξη του άρθρου 887 παρ. 2 ΚΠολΔ, των οποίων η έρευνα αποβαίνει απαραίτητη για την κρίση της ουσίας της διαφοράς και τη βασιμότητα του φερόμενου προς διαιτητική κρίση δικαιώματος, για το οποίο και μόνο δημιουργείται δεδικασμένο από την διαιτητική απόφαση.

Απομένει προς έρευνα ο τελευταίος λόγος αναιρέσεως των προσθέτων δικογράφων με τον οποίο αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση, με αναφορά, κατά επικουρική σειρά, στις διατάξεις των άρθρων 559 αρ. 1, 19, 8 ΚΠολΔ, ευθεία και εκ πλαγίου παραβίαση του άρθρου 897 αρ. 4 ΚΠολΔ, κατ' εσφαλμένη εφαρμογή του οποίου απέρριψε τον λόγο ακυρώσεως της διαιτητικής αποφάσεως, με τον οποίο υποστηρίχθηκε ότι το διαιτητικό δικαστήριο καθυπέρβαση της εξουσίας του διέγνωσε με δύναμη δεδικασμένου κατά τον προσδιορισμό της καθαρής θέσεως της εταιρείας "Τεχνική 'Ενωσις ΑΕ" τις αναφερόμενες κατά τρίτων απαιτήσεις της εν λόγω εταιρείας και τις αξιολόγησε ως ανύπαρκτες, ισχυρισμό τον οποίο, κατά την επικουρική διατύπωση του τελευταίου σκέλους του εν λόγω λόγου αναιρέσεως, δεν έλαβε υπόψη.

Ο λόγος αυτός αναιρέσεως ελέγχεται στο σύνολό του ως ερειδόμενος επί της αναληθούς από νομική και ουσιαστική άποψη προϋποθέσεως ότι από τις παραδοχές αυτές της διαιτητικής αποφάσεως δημιουργείται δεδικασμένο για τις κατά τρίτων αξιώσεις της εταιρείας "Τεχνική 'Ενωσις ΑΕ", ο δε σχετικός ισχυρισμός λήφθηκε υπόψη και απορρίφθηκε.

Σε συνέπεια με τις παραδοχές αυτές πρέπει να απορριφθεί η αίτηση αναιρέσεως, με παράλληλη καταδίκη των αναιρεσειόντων στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσίβλητης, που κατέθεσαν προτάσεις, τα οποία ορίζει στο ποσό των 1.170,00 ευρώ (ΚΠολΔ183).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την 728/31.5.2006 αίτηση αναιρέσεως κατά της 2471/2006 αποφάσεις του Εφετείου Αθηνών. Και

Καταδικάζει τους αναιρεσείοντες στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσίβλητης, τα οποία ορίζει στο ποσό των χιλίων εκατόν εβδομήντα (1.170,00) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 16 Νοεμβρίου 2007. Και

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 13 Ιουνίου 2008.

Ο ΠΡΟΕΔΡΕΥΩΝ

Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ