Appeal against second ground of appeal accepted; case remitted to same court with different judge.

Απόφαση 1333 / 2020 (Δ, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 1333/2020

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Δ' Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Ειρήνη Καλού, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Κωστούλα Φλουρή - Χαλεβίδου, Μαρία Τζανακάκη, Αικατερίνη Βλάχου και Ευστάθιο Νίκα, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 25 Σεπτεμβρίου 2020, με την παρουσία και του Γραμματέα Αθανασίου Λιάπη, για να δικάσει μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Σ. Γ. του Σ., κατοίκου …, η οποία παραστάθηκε αυτοπροσώπως με την ιδιότητά της ως δικηγόρου.

Του αναιρεσιβλήτου: Κ. Σ. του Δ., κατοίκου …, ο οποίος δεν παραστάθηκε, ούτε εκπροσωπήθηκε στο ακροατήριο.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 27-05-2010 αγωγή της ήδη αναιρεσείουσας, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 427/2013 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 1562/2014 του Μονομελούς Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 02-03-2017 αίτησή της. Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, με Εισηγήτρια την Αρεοπαγίτη Κωστούλα Φλουρή - Χαλεβίδου, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, παραστάθηκε μόνο η αναιρεσείουσα όπως σημειώνεται πιο πάνω. Η αναιρεσείουσα ζήτησε την παραδοχή της αίτησης αναίρεσης και την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Κατά τη διάταξη του άρθρου 576 παρ. 2 του ΚΠολΔ, αν ο αντίδικος εκείνου που επισπεύδει τη συζήτηση της αιτήσεως αναιρέσεως δεν εμφανισθεί ή εμφανισθεί, αλλά δεν λάβει μέρος σ' αυτήν με τον τρόπο που ορίζει ο νόμος, ο Άρειος Πάγος εξετάζει, αυτεπαγγέλτως, αν κλητεύθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα. Αν η κλήση για τη συζήτηση επιδόθηκε νομότυπα, προχωρεί στη συζήτηση παρά την απουσία εκείνου που έχει κλητευθεί.

Εξ άλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 74 παρ. 2 του ν. 4690/30.5.2020 Φ.Ε.Κ. Α' 104) «Διατάξεις για την επαναλειτουργία των πολιτικών δικαστηρίων και τη διαδικασία της αναγκαστικής εκτέλεσης», "Σε περίπτωση που η συζήτηση υπόθεσης οποιουδήποτε βαθμού δικαιοδοσίας και με οποιαδήποτε διαδικασία ματαιώθηκε διαρκούσης της αναστολής, δηλαδή μέχρι και τις 31-05-2020, ορίζεται αυτεπαγγέλτως, με πράξη του προέδρου του τμήματος ή του δικαστή, ημέρα και ώρα συζήτησης στο ακροατήριο σε σύντομη κατά το δυνατόν δικάσιμο και κατά προτεραιότητα εντός του χρονικού διαστήματος από 01-07-2020 έως 15-07-2020 ή από 01-09-2020 έως 15-09-2020.

Η εγγραφή της υπόθεσης στο οικείο πινάκιο ή έκθεμα, το οποίο μπορεί να τηρείται και ηλεκτρονικά, γίνεται με πρωτοβουλία του γραμματέα και ισχύει ως κλήτευση όλων των διαδίκων. Προς ενημέρωση των διαδίκων, και πάντως όχι επί ποινή ακυρότητας, η νέα δικάσιμος γνωστοποιείται από τον γραμματέα στον δικηγορικό σύλλογο της έδρας του δικαστηρίου και στην Κεντρική Υπηρεσία του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους".

Στην προκειμένη περίπτωση, από την προσκομιζόμενη και επικαλούμενη από την αναιρεσείουσα υπ' αριθμ. …/25.6.2019 έκθεση επιδόσεως του δικαστικού επιμελητή στο Πρωτοδικείο Θεσσαλονίκης Δημητρίου Κ. Τσότσου, προκύπτει ότι η αναιρεσείουσα, που επισπεύδει τη συζήτηση, επέδωσε νομότυπα και εμπρόθεσμα (δια θυροκολλήσεως, κατ' άρθρο 128 παρ. 4 του ΚΠολΔ) στον αναιρεσίβλητο ακριβές επικυρωμένο αντίγραφο της κρινόμενης, από 02-03-2017 με ειδικό αριθμό καταθέσεως 142/2017, αιτήσεως αναιρέσεως με πράξη ορισμού δικασίμου και κλήση προς συζήτηση για την αρχικώς ορισθείσα δικάσιμο της 20-03-2020, κατά την οποία η συζήτηση της υποθέσεως ματαιώθηκε, λόγω της επιβολής του μέτρου της προσωρινής αναστολής της λειτουργίας των δικαστηρίων, αντίγραφο δε του επιδοθέντος ως άνω εγγράφου παραδόθηκε στα χέρια του Υπαρχιφύλακα Χ. Π., Αξιωματικού Υπηρεσίας του Αστυνομικού Τμήματος Λ. …, ενώ έγγραφη ειδοποίηση απεστάλη, δια του ταχυδρομείου, από τον παραπάνω δικαστικό επιμελητή προς τον αναιρεσίβλητο, νομότυπα, κατ' άρθρο 128 αριθμ. 4 γ' του ΚΠολΔ, περί της γενομένης προς αυτόν δια θυροκολλήσεως, κατά τα ανωτέρω, επιδόσεως.

Ακολούθως, με πράξη της Προέδρου του Δ' Τμήματος του Αρείου Πάγου ορίστηκε δικάσιμος για την εκδίκαση της προκειμένης υποθέσεως η αναφερόμενη στην αρχή της παρούσας. Ο αναιρεσίβλητος, όμως, όπως προκύπτει από τα ταυτάριθμα με την παρούσα απόφαση πρακτικά δημόσιας συνεδριάσεως του Δικαστηρίου τούτου, δεν εμφανίστηκε στο ακροατήριο κατά την παραπάνω δικάσιμο, κατά την οποία η υπόθεση εκφωνήθηκε στην σειρά της από το οικείο πινάκιο, ούτε υπέβαλε την κατ' άρθρο 242 παρ. 2 του ΚΠολΔ, δήλωση. Επομένως και εφόσον, η, κατά τα προεκτεθέντα, με πρωτοβουλία του γραμματέα, εγγραφή της υποθέσεως στο πινάκιο ισχύει ως κλήτευση όλων των διαδίκων, πρέπει να προχωρήσει η συζήτηση, παρά την απουσία του, σύμφωνα με τις προπαρατεθείσες διατάξεις των άρθρων 576 παρ. 2 του ΚΠολΔ και 72 παρ. 2 του ν. 4690/30.5.2020.

Κατά τη διάταξη του άρθρου 946 παρ. 1 του ΚΠολΔ αν ο οφειλέτης δεν εκπληρώνει την υποχρέωσή του να επιχειρήσει πράξη που δεν μπορεί να γίνει από τρίτο πρόσωπο και η επιχείρησή της εξαρτάται αποκλειστικά από τη βούληση του οφειλέτη, το δικαστήριο τον καταδικάζει να εκτελέσει την πράξη και, στην περίπτωση που δεν την εκτελέσει, τον καταδικάζει αυτεπαγγέλτως σε χρηματική ποινή έως 50.000 ευρώ υπέρ του δανειστή (όπως το ποσό αυτό ορίστηκε με το άρθρο 4 παρ 5 του ν. 2298/1995 και η μετατροπή του σε ευρώ με τα άρθρα 3-5 του ν. 2943/2001, άρθρο 52 παρ. 1 ν. 3994/2011) και σε προσωπική κράτηση έως ένα έτος.

Η προεκτεθείσα διάταξη από την πλευρά του αντικειμένου της εκτελέσεως, προϋποθέτει υποχρέωση προς υλική πράξη, αφενός μεν μη δυναμένη να γίνει από τρίτο πρόσωπο, αφ' ετέρου δε εξαρτωμένη αποκλειστικώς από τη βούληση του οφειλέτη. Εφόσον συντρέχουν οι ως άνω προϋποθέσεις, το δικαστήριο και κατά τη διαδικασία κατά την οποία δικάζει την απαίτηση, αφού καταδικάσει τον οφειλέτη σε επιχείρηση της πράξεως, συγχρόνως και με την ίδια απόφασή του οφείλει να προβλέψει και για την περίπτωση της μη συμμορφώσεως του οφειλέτη και να καταδικάσει αυτόν αυτεπαγγέλτως σε χρηματική ποινή υπέρ του δανειστή μέχρι του ως άνω ποσού και σε προσωπική κράτηση μέχρι ενός έτους.

Επομένως η καταδίκη σε χρηματική ποινή και προσωπική κράτηση χωρεί αυτεπαγγέλτως, υποχρεωτικώς και αθροιστικώς μέχρις ότου ο καθ' ου η εκτέλεση εξαναγκασθεί να συμμορφωθεί προς το περιεχόμενο της αποφάσεως. Ο δανειστής δικαιούται να χρησιμοποιήσει τα δύο αυτά μέσα της εμμέσου εκτελέσεως ή οποιοδήποτε απ' αυτά προς πειθαναγκασμό του καθ' ου η εκτέλεση.

Το δικαστήριο δεν απειλεί τη χρηματική ποινή και προσωπική κράτηση, αλλά καταδικάζει τον οφειλέτη σε χρηματική ποινή και προσωπική κράτηση.

Εξ άλλου, με την διάταξη του άρθρου 945 παρ. 1 του ΚΠολΔ, κατά την οποία "αν ο οφειλέτης δεν εκπληρώνει την υποχρέωσή του να ενεργήσει πράξη που μπορεί να γίνει και από τρίτο πρόσωπο, ο δανειστής έχει δικαίωμα να επιχειρήσει την πράξη με δαπάνη του οφειλέτη" παρέχεται το δικαίωμα στο δανειστή να επιχειρήσει την υλική πράξη, μετά τη μη εκπλήρωση της υποχρεώσεως του οφειλέτη, εφόσον αυτή μπορεί να γίνει και από τρίτο, με δαπάνη του οφειλέτη.

Αν πρόκειται για δικαστική απόφαση καταδικάζεται ο οφειλέτης να επιχειρήσει την πράξη εντός ορισμένης προθεσμίας και συγχρόνως με την ίδια απόφαση, παρέχεται το δικαίωμα στο δανειστή να επιχειρήσει την πράξη, με δαπάνη του οφειλέτη, αν παρέλθει άπρακτη η ταχθείσα προθεσμία ή αν στη διάρκεια αυτής ο οφειλέτης εκδηλώνει ρητά την άρνησή του για την εκπλήρωση της υποχρεώσεώς του.

Πάντως, δεν αποτελεί αναγκαίο στοιχείο της αποφάσεως η παροχή της δυνατότητας στο δανειστή της επιχειρήσεως της πράξεως, καθόσον η δυνατότητα αυτή απορρέει απευθείας από την πιο πάνω διάταξη. Έτσι, εφόσον ο οφειλέτης δεν συμμορφωθεί προς την ανωτέρω υποχρέωσή του γεννάται αυτομάτως δικαίωμα του δανειστή να υποκαταστήσει τον οφειλέτη και να ενεργήσει αυτός την υλική πράξη.

Το δικαίωμα αυτό αυτομάτως ενεργοποιείται και υλοποιείται, δεδομένου ότι η άρνηση ή η παραμέληση του οφειλέτη, οδηγεί σε αδρανοποίηση του δικαιώματος του δανειστή που διαγνώσθηκε ήδη δικαστικά, ο δε δανειστής πρέπει να κοινοποιήσει επιταγή στον οφειλέτη, ο οποίος επιτάσσεται να επιχειρήσει την πράξη.

Μετά την πάροδο της προθεσμίας που τάχθηκε, η οποία αποδεικνύεται ημερολογιακά, κατ' άρθρο 915 εδ. β' του ΚΠολΔ, ο δανειστής δικαιούται να επιχειρήσει την πράξη. Η επιχείρηση της πράξεως από το δανειστή, αποτελεί μορφή αναπληρωματικής εκτελέσεως. Επομένως, ενόψει του ότι η απόφαση που διατάσσει την ενέργεια ορισμένων υλικών πράξεων σε χωριστή ιδιοκτησία (π.χ.

κατεδάφιση κτίσματος, αφαίρεση κατασκευής κ.λπ.) εκτελείται σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 945 του ΚΠολΔ, επειδή οι πράξεις αυτές μπορούν να διενεργηθούν και από τρίτο πρόσωπο και όχι μόνον από τον ιδιοκτήτη της χωριστής ιδιοκτησίας, δεν έχει στην περίπτωση αυτή εφαρμογή η διάταξη του άρθρου 946 του ΚΠολΔ -Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του άρθρου 947 παρ. 1 του ΚΠολΔ, όπως αυτή ίσχυε πριν από την αντικατάστασή της με την παρ. 2 του άρθρου όγδοου του άρθρου 1 του Ν. 4335/2015 και έχει εν προκειμένω εφαρμογή "Όταν ο οφειλέτης έχει υποχρέωση να παραλείψει ή να ανεχθεί πράξη, το δικαστήριο για την περίπτωση που παραβεί την υποχρέωσή του, απειλεί για κάθε παράβαση χρηματική ποινή ως 5.900 ευρώ υπέρ του δανειστή και προσωπική κράτηση ως ένα έτος.

Αν η απειλή της χρηματικής ποινής και της προσωπικής κράτησης δεν περιέχεται στην απόφαση που καταδικάζει τον οφειλέτη να παραλείψει ή να ανεχθεί πράξη, απαγγέλλεται από το μονομελές πρωτοδικείο. Το δικαστήριο αυτό είναι αρμόδιο να βεβαιώσει την παράβαση και να καταδικάσει στη χρηματική ποινή και στην προσωπική κράτηση.

Στην τελευταία περίπτωση, δικάζει κατά τη διαδικασία των άρθρων 670 έως 676". Στην προκειμένη διάταξη προβλέπονται ως μέσα (έμμεσης) αναγκαστικής εκτελέσεως προς εξαναγκασμό του οφειλέτη σε εκπλήρωση της υποχρεώσεώς του για παράλειψη ή ανοχή ορισμένης πράξεως, η χρηματική ποινή και η προσωπική κράτηση.

Ως παράλειψη θεωρείται η υποχρέωση του οφειλέτη να απόσχει από ορισμένη ενέργεια, στην οποία άλλως θα προέβαινε, αν δεν υπήρχε ο συγκεκριμένος περιορισμός, Αντίθετα, ως ανοχή νοείται η υποχρέωση του οφειλέτη να υποστεί μια συγκεκριμένη ενέργεια, η οποία πηγάζει από το δανειστή και συνιστά δικαίωμα ενεργοποιούμενο και υλοποιούμενο.

Η παράβαση γίνεται είτε θετικώς με άμεση ενέργεια, είτε με απείθεια μη συμμορφώσεως προς το περιεχόμενο της αποφάσεως. Η διάταξη του άρθρου 947 του ΚΠολΔ έχει εφαρμογή μόνο όταν το περιεχόμενο της παραλείψεως ή ανοχής αφορά στο μέλλον και η υποχρέωση για παράλειψη ή ανοχή θεμελιώνεται σε δικαστική απόφαση (ΑΠ 1627/2018, ΑΠ 527/2013, ΑΠ 1914/2011, ΑΠ 1525/2010).

Τέλος, κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθμ.8 περ. β' του ΚΠολΔ ιδρύεται λόγος αναιρέσεως της αποφάσεως και όταν το δικαστήριο, παρά το νόμο, δεν έλαβε υπόψη πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Ως "πράγματα", κατά την έννοια της διατάξεως αυτής, νοούνται οι αυτοτελείς πραγματικοί ισχυρισμοί των διαδίκων, που συγκροτούν την ιστορική βάση και, επομένως, στηρίζουν το αίτημα της αγωγής, ανταγωγής, ενστάσεως ή αντενστάσεως. "Πράγμα", υπό την έννοια αυτή, αποτελεί και ο λόγος της εφέσεως, που περιέχει παράπονο κατά της αποφάσεως του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου, του οποίου η λήψη υπόψη και παραδοχή θα είχε ως συνέπεια την κατά το άρθρο 535 παρ. 1 του ΚΠολΔ εξαφάνιση της εκκαλουμένης αποφάσεως (ΑΠ 1154/2015, ΑΠ 797/2013).

Ο έλεγχος της βασιμότητας του λόγου αυτού αναιρέσεως πραγματώνεται με την κατά το άρθρο 561 παρ. 2 του ΚΠολΔ επιτρεπτή αναιρετικώς επισκόπηση των διαδικαστικών εγγράφων (ΑΠ 1154/2015, ΑΠ 1374/2013). Δεν ιδρύεται, όμως, ο παρών λόγος αναιρέσεως αν δεν λήφθηκαν υπόψη επιχειρήματα ή συμπεράσματα από την εκτίμηση των αποδείξεων, έστω και αν προτείνονται ως λόγοι εφέσεως, όπως και οι νομικοί ισχυρισμοί ή η νομική επιχειρηματολογία των διαδίκων, ούτε οι ισχυρισμοί που ανάγονται στην κατ' ορθή ερμηνεία έννοια του εφαρμοστέου νόμου (ΑΠ 430/2011).

Για την πληρότητα του παρόντος λόγου αναιρέσεως, αν το παραπάνω συνίσταται στη μη λήψη πραγμάτων που προτάθηκαν, πρέπει στο αναιρετήριο, μεταξύ άλλων, να αναφέρεται ποια ήταν τα πράγματα, που, παρά το νόμο, το Δικαστήριο της ουσίας δεν έλαβε υπόψη, μολονότι προτάθηκαν παραδεκτά και ποία επίδραση θα ασκούσαν στην έκβαση της δίκης (ΟλΑΠ 2/2005).

Στην προκειμένη περίπτωση από την παραδεκτή επισκόπηση του περιεχομένου των διαδικαστικών εγγράφων της υποθέσεως προκύπτουν τα ακόλουθα:

Η ενάγουσα και ήδη αναιρεσείουσα με την από 27-05-2010 αγωγή της, ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, εξέθεσε ότι τυγχάνει ψιλή κυρία του εις αυτή λεπτομερώς κατά θέση, όρια και επιφάνεια περιγραφομένου ορόφου της αναφερομένης και υπό καθεστώς οριζοντίου ιδιοκτησίας, κατά την έννοια των διατάξεων του Ν. 3741/1929 και των άρθρων 1002 και 1117 του ΑΚ υπαχθείσης πολυωρόφου οικοδομής, που βρίσκεται στην … και επί της οδού ... και ότι ο εναγόμενος τυγχάνει επίσης κύριος του υπ' αριθμ. 1 διαμερίσματος - αποθήκης, κειμένου στο ισόγειο και υπόγειο όροφο, αντιστοίχως, της αυτής ως άνω πολυωρόφου οικοδομής.

Ότι ο τελευταίος (εναγόμενος), κατά μήνα Ιανουάριο του έτους 2010, κατά παράβαση των εις αυτή λεπτομερώς αναφερόμενων διατάξεων του διέποντος την λειτουργία της ως άνω πολυωρόφου οικοδομής Κανονισμού, χωρίς την απαιτουμένη κατά νόμο συναίνεση όλων των συνιδιοκτητών αυτής και παρά την από 08-04-2009 αρνητική απόφαση της Γενικής Συνελεύσεως των τελευταίων, προέβη επί των αναφερομένων κοινοκτήτων και κοινοχρήστων μερών αυτής στις μνημονευόμενες διαρρυθμίσεις, μεταβολές και επεμβάσεις και ειδικότερα:

α) καθήρεσε τον έμπροσθεν της υπογείου ιδιοκτησίας του υφιστάμενο και εξ' οπτοπλίνθων (τούβλων) κατασκευασθέντα εξωτερικό τοίχο της προσόψεως της πολυωρόφου οικοδομής καθώς και το, από του έτους 1963, υφιστάμενο παράθυρο, που είχε λευκή ξύλινη κάσα και εξωτερικό σιδηρένιο κιγκλίδωμα, διαστάσεων πλάτους 0,67 του μέτρου και ύψους 1,41 μέτρα και στη συνέχεια αφ' ενός αντικατέστησε αυτό με υαλοπαράθυρο, στηριζόμενο περιμετρικά σε πλαίσιο εξ' αλουμινίου λευκού χρώματος και αφ' ετέρου επεξέτεινε τις διαστάσεις του σε 1,08 μέτρα πλάτος και 1,53 μέτρα ύψος, β) καθήρεσε την από του έτους 1963 υφισταμένη ξύλινη και καφέ ανοικτού χρώματος θύρα εισόδου του υπογείου διαμερίσματος του και αφού επεξέτεινε τις διαστάσεις της, πλάτους 0,80 του μέτρου και ύψους 2,30 μέτρα σε 0,88 μέτρα πλάτος επί 2,32 μέτρα ύψος, την αντικατέστησε με μία υαλόπορτα, δημιουργώντας με τον τρόπο αυτό ενιαία προθήκη (βιτρίνα) από τζάμι προς την ανωτέρω οδό ..., συνολικού πλάτους 1,96 μέτρων, γ) εγκιβώτισε με γυψοσανίδα και κάλυψε με αυτή σε συνολικό μήκος 4,86 μέτρων τους εξωτερικούς σωλήνες φυσικού αερίου της κεντρικής θερμάνσεως της οικοδομής, που ήταν εμφανείς, στερεώνοντας τη γυψοσανίδα στο ταβάνι του υπογείου και σε κοινόχρηστους τοίχους κατά τον εις αυτή λεπτομερώς περιγραφόμενο τρόπο, δημιουργώντας δια της ενεργείας του αυτής κίνδυνο για την ασφάλεια της όλης οικοδομής, καθόσον η κάλυψη των σωληνώσεων αυτών καθιστά αδύνατο τον έλεγχο αυτών, όσο και την επισκευή τους, σε περίπτωση βλάβης, δ) τοποθέτησε σε εσοχή κοινοχρήστου τοίχου ευμεγέθη φωτεινή διαφημιστική της εμπορικής του δραστηριότητας πινακίδα, αποτελουμένη από γαλακτερού χρώματος τζάμι και περιμετρικά από πλαίσιο λευκού χρώματος εξ' αλουμινίου, διαστάσεων 0,61 πλάτος επί 1,54 ύψος, στην οποία αναγράφεται καθέτως ο διακριτικός τίτλος της επιχειρήσεώς του "..." και ε) αποξήλωσε το υπάρχον με εξωτερικό ρολό παραθυρόφυλλο του ισογείου διαμερίσματός του, διαστάσεων 1,5 μ.

πλάτος επί 2,10 μ. ύψος, που υπήρχε επί της προσόψεως της άνω οικοδομής και στην θέση του τοποθέτησε μία ενιαία σταθερή προθήκη (βιτρίνα) από τζάμι, χωρίς ρολά, στην οποία προσέθεσε οριζοντίως στο υψηλότερο μέρος της, μία γρίλια εξαερισμού, διαστάσεων 1,43 μ. πλάτους και 0,40 μέτρων ύψους, εξ' αλουμινίου, χρώματος ανοικτού γκρι, σε εμφανή αντίθεση με όλα τα αντίστοιχα παραθυρόφυλλα της οικοδομής, τα οποία στους άλλους ορόφους έχουν εξωτερικά ρολά.

Ότι δια των ως άνω επεμβάσεών του ο εναγόμενος μετέβαλε και τροποποίησε την εξωτερική όψη της πολυωρόφου οικοδομής, η οποία εν σχέσει με τον ως άνω υπόγειο και ισόγειο όροφο αυτής, που κείνται αριστερά της κεντρικής εισόδου αυτής, παρέχει εικόνα εμπορικού καταστήματος, γεγονός το οποίο αλλοιώνει την ενιαία αισθητική όψη της και επιφέρει μείωση της αξίας της όλης οικοδομής, με συνέπεια να υπολείπεται σημαντικά και αισθητά ως σύνολο στο αρχιτεκτονικό της σχέδιο, αφού δεν εντάσσεται σε τούτο αρμονικά η ιδιοκτησία του, εξ' αιτίας της νεωτεριστικής και πλέον σύγχρονης μορφής της, η οποία δεν εναρμονίζεται με τον κλασσικό ρυθμό της οικοδομής.

Εξέθεσε περαιτέρω η ενάγουσα ότι οι ως άνω ενέργειες και επεμβάσεις του εναγομένου συνιστούν παράβαση των υπό των αναφερομένων διατάξεων της πράξεως συστάσεως οριζοντίου ιδιοκτησίας και Κανονισμού πολυκατοικίας τιθεμένων στους συνιδιοκτήτες αυτής απαγορεύσεων, με τις οποίες αποσκοπείται η διατήρηση της αρχιτεκτονικής γραμμής και της αισθητικής εμφανίσεως της οικοδομής αυτής και η ομοιομορφία της ως ενιαίου κτιρίου και ότι για τις προαναφερθείσες ενέργειες και επεμβάσεις του εναγομένου με τις οποίες παρακωλύεται το δικαίωμα της συγκυριότητας επί των προαναφερομένων κοινοκτήτων και κοινοχρήστων χώρων της οικοδομής αυτής διαμαρτυρήθηκε αμέσως αυτή με την επιδοθείσα στον εναγόμενο από 13-03-2010 εξώδικη δήλωσή της, με την οποία τον κάλεσε να προβεί στην επαναφορά των πραγμάτων στην προτέρα κατάσταση και ότι αυτός αρνήθηκε να το πράξει.

Με την επίκληση των πραγματικών αυτών περιστατικών ζήτησε να υποχρεωθεί ο εναγόμενος να άρει τις προαναφερόμενες επεμβάσεις του και μεταβολές επί των ως άνω κοινοκτήτων και κοινοχρήστων μερών της οικοδομής και να επαναφέρει αυτά στην υπό της ως άνω συστατικής της οροφοκτησίας πράξεως και τον Κανονισμό αυτής προβλεπομένη κατάσταση, άλλως να επιτραπεί τούτο στην ίδια, με δαπάνες του εναγομένου, υποχρεουμένου να ανεχθεί τις εργασίες αυτές, με την απειλή σε βάρος του χρηματικής ποινής, ύψους 5.900 ευρώ και προσωπικής κρατήσεώς του, διάρκειας ενός (1) έτους για κάθε παράβαση των διατάξεων της αποφάσεως που θα εκδοθεί, σε περίπτωση αρνήσεως συμμορφώσεώς του.

Επί της αγωγής αυτής, που συζητήθηκε κατά την ειδική διαδικασία των άρθρων 647 παρ. 2 του ΚΠολΔ, όπως ίσχυαν πριν από την κατάργησή τους με το άρθρο τέταρτο του άρθρου 1 του ν. 4335/2015 (μισθωτικές διαφορές και διαφορές μεταξύ των συνιδιοκτητών ιδιοκτησίας κατ' ορόφους), εκδόθηκε η υπ' αριθμ. 427/2013 απόφαση του παραπάνω Δικαστηρίου, με την οποία έγινε εν μέρει δεκτή ως και κατ' ουσίαν βάσιμη και υποχρεώθηκε ο εναγόμενος να καθαιρέσει τις αναφερόμενες σ' αυτήν κατασκευές και να επαναφέρει τα πράγματα στην προτέρα κατάσταση κατά τα αναφερόμενα ειδικότερα στο διατακτικό της, ενώ απερρίφθη ως μη νόμιμο το προεκτεθέν επικουρικό αγωγικό αίτημα (να επιτραπεί στην ενάγουσα να επιχειρήσει τις αιτούμενες υλικές πράξεις, με περαιτέρω υποχρέωση του εναγομένου να ανεχθεί την επιχείρηση των πράξεων αυτών, με δαπάνες του) με την αιτιολογία ότι "η επιχείρηση των αιτουμένων υλικών πράξεων, που προϋποθέτουν οπωσδήποτε επέμβαση στην ατομική ιδιοκτησία του εναγομένου, δύνανται να επιχειρηθούν μόνον από τον ίδιο, μη εφαρμοζομένων στην περίπτωση αυτή των άρθρων 945 και 947 του ΚΠολΔ".

Κατά της ανωτέρω αποφάσεως αμφότεροι οι διάδικοι άσκησαν εφέσεις, που συνεκδικάστηκαν και επ' αυτών εκδόθηκε η υπ' αριθμ. 1562/2014 απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Αθηνών (προσβαλλομένη), με την οποία έγιναν τυπικά δεκτές και απερρίφθησαν κατ' ουσίαν.

Συγκεκριμένα, η ενάγουσα άσκησε την από 10-04-2013 έφεσή της, παραπονούμενη, εκτός άλλων, που δεν ενδιαφέρουν την παρούσα αναιρετική δίκη, για την απόρριψη του προεκτεθέντος επικουρικού αιτήματός της, προβάλλοντας ειδικότερα ως ειδικό λόγο εφέσεως (τέταρτος λόγος εφέσεως) ότι: "Η εκκαλουμένη μη νόμιμα και από όχι ορθή εκτίμηση των αποδείξεων απέρριψε το επικουρικό αίτημά μου με το οποίο ζήτησα να επιτραπεί σ' εμένα να επιχειρήσω τις αιτούμενες υλικές πράξεις, δηλαδή α.- να καθαιρέσω […] υποχρεούμενου περαιτέρω του εφεσίβλητου, κατ' άρθρο 947 ΚΠολΔ, να ανεχθεί τις εργασίες αυτές, με την απειλή εναντίον του για κάθε παράβαση της εν λόγω υποχρέωσης του χρηματικής ποινής 5.900 ευρώ και προσωπικής κρατήσεως ενός (1) έτους, κρίνοντας ότι η επιχείρηση των άνω υλικών πράξεων προϋποθέτουν οπωσδήποτε επέμβαση στην ατομική ιδιοκτησία του εφεσίβλητου και δύνανται να επιχειρηθούν μόνο από τον ίδιο, ενώ αν έκρινε ορθά έπρεπε να κάνει δεκτό το άνω αίτημά μου, κατ' εφαρμογή των διατάξεων των άρθρων 945 και 947 ΚΠολΔ".

Το δευτεροβάθμιο δικαστήριο με την προσβαλλομένη απόφασή του, που, όπως προαναφέρθηκε, απέρριψε την έφεση της ενάγουσας - εκκαλούσας, σχετικώς με το ως άνω αίτημά της δέχθηκε τα ακόλουθα: "Από τη διάταξη του άρθρου 945 ΚΠολΔ προκύπτει ότι όταν ζητείται να επιχειρηθεί υλική πράξη, η οποία μπορεί να γίνει όχι μόνο από τον οφειλέτη, αλλά και από τρίτο, δεν απαγγέλλεται από το δικαστήριο προσωπική κράτηση και χρηματική ποινή, αλλά καταδικάζεται ο οφειλέτης να προβεί στην πράξη και αν αυτός, παρόλο ότι είναι υπόχρεος, δεν συμμορφώνεται με το περιεχόμενο της αποφάσεως παρέχεται από ευθείας από το νόμο (άρθρ. 945 παρ. 1 ΚΠολΔ) δικαίωμα στο δανειστή να προβεί στην πράξη με δαπάνη του οφειλέτη. Έτσι, και η απόφαση που διατάσσει την ενέργεια ορισμένων υλικών πράξεων σε χωριστή ιδιοκτησία (π.χ. κατεδάφιση κτίσματος, αφαίρεση κατασκευής) εκτελείται σύμφωνα με το άρθρο 945 ΚΠολΔ[...].

Το Πρωτοβάθμιο επομένως Δικαστήριο, το οποίο με την εκκαλουμένη απόφασή του απέρριψε ως μη νόμιμο το παρεπόμενο αγωγικό αίτημα περί απαγγελίας προσωπικής κρατήσεως και χρηματικής ποινής κατά του εναγομένου, για την περίπτωση κατά την οποία ούτος αρνείτο να προβεί στην αφαίρεση των ως άνω κατασκευών, εφόσον εζητείτο η επιχείρηση υλικής πράξεως, η οποία μπορεί να γίνει όχι μόνο από τον οφειλέτη, αλλά και από τρίτο, ορθώς τον νόμο ερμήνευσε και εφήρμοσε και δεν έσφαλε και ο τα αντίθετα υποστηρίζων τρίτος και τελευταίος λόγος της κρινομένης εφέσεως της εναγούσης, είναι αβάσιμος και απορριπτέος, όπως αβάσιμη και απορριπτέα τυγχάνει στο σύνολό της και η έφεσή της".

Δέχθηκε, δηλαδή, το Εφετείο και ορθώς, σύμφωνα με όσα έχουν εκτεθεί στη νομική σκέψη της παρούσας, ότι η απόφαση που διατάσσει την ενέργεια ορισμένων υλικών πράξεων σε χωριστή ιδιοκτησία (κατεδάφιση κτίσματος, αφαίρεση κατασκευής) εκτελείται σύμφωνα με την διάταξη του άρθρου 945 του ΚΠολΔ Ακολούθως, όμως, θεωρώντας εσφαλμένως ότι το υποβληθέν στο πρωτοβάθμιο Δικαστήριο και απορριφθέν, κατά τα ανωτέρω, ως μη νόμιμο, αίτημα συνίστατο στην απειλή χρηματικής ποινής και προσωπικής κρατήσεως κατά του εναγομένου για την περίπτωση κατά την οποία αυτός αρνείτο να προβεί στην αφαίρεση των αναφερομένων κατασκευών, έκρινε ότι, εφόσον η επιχείρηση των αιτουμένων υλικών πράξεων μπορούσε να γίνει όχι μόνον από τον ίδιο τον εναγόμενο, αλλά και από τρίτο, ορθώς το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο (που απέρριψε το εν λόγω αίτημα, ως μη νόμιμο) ερμήνευσε και εφάρμοσε το νόμο και δεν έσφαλε, παραγνωρίζοντας αφ' ενός μεν ότι το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο δεν απέρριψε αίτημα περί επιβολής των ανωτέρω ποινών για την περίπτωση που ο εναγόμενος αρνείτο να προβεί ο ίδιος στην αφαίρεση των αναφερομένων κατασκευών (αίτημα, άλλωστε, που δεν είχε υποβληθεί, όπως προκύπτει από το προεκτεθέν περιεχόμενο της αγωγής), αλλά αντίθετα απέρριψε το υποβληθέν επικουρικό αίτημα της ενάγουσας να επιτραπεί στην ίδια η αφαίρεση των κατασκευών, με δαπάνες του εναγομένου, υποχρεουμένου να ανεχθεί τις απαιτούμενες εργασίες, με την απειλή σε βάρος του χρηματικής ποινής και προσωπικής κρατήσεως για κάθε παράβαση των διατάξεων της αποφάσεως που θα εκδοθεί, σε περίπτωση αρνήσεως συμμορφώσεώς του.

Έτσι, με τις προεκτεθείσες παραδοχές του, το Εφετείο, όπως προκύπτει από την προσβαλλομένη απόφασή του, απέρριψε ως αβάσιμο τον τρίτο λόγο της εφέσεως της ενάγουσας και ήδη αναιρεσείουσας, με τον οποίο αυτή παρεπονείτο ότι εσφαλμένως το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο δεν υποχρέωσε τον εναγόμενο και ήδη αναιρεσίβλητο αυτεπαγγέλτως σε εξαναγκασμό για την εκπλήρωση των υποχρεώσεών του σε χρηματική ποινή και προσωπική κράτηση, κατά τη διάταξη του άρθρου 946 του ΚΠολΔ, δεν έλαβε δε υπόψη του και παρέλειψε να ερευνήσει τον προεκτεθέντα τέταρτο λόγο της εφέσεως αυτής, του οποίου η λήψη υπόψη και παραδοχή θα είχε ως συνέπεια την κατά το άρθρο 535 παρ. 1 του ΚΠολΔ εξαφάνιση της εκκαλουμένης αποφάσεως κατά το συναφές κεφάλαιό της.

Συνεπώς, ο δεύτερος λόγος της ένδικης αιτήσεως αναιρέσεως, με τον οποίο αποδίδεται στην προσβαλλομένη απόφαση η αναιρετική πλημμέλεια από τον αριθμό 8 περ. β' του άρθρου 559 του ΚΠολΔ, είναι βάσιμος και πρέπει να γίνει δεκτός, παρελκούσης μετά ταύτα της έρευνας του πρώτου αναιρετικού λόγου, ο οποίος αφορά στο ίδιο ζήτημα (απόρριψη του προαναφερθέντος επικουρικού αιτήματος) και καλύπτεται από την αναιρετική εμβέλεια του ως άνω λόγου, που έγινε δεκτός. Κατ' ακολουθίαν των ανωτέρω, η ένδικη αίτηση αναιρέσεως πρέπει να γίνει δεκτή, να αναιρεθεί η προσβαλλομένη απόφαση κατά το κεφάλαιο αυτής στο οποίο αναφέρεται ο δεύτερος λόγος της (πλημμέλεια από τον αριθμό 8 περ. β' του άρθρου 559 του ΚΠολΔ) και να παραπεμφθεί η υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, αφού είναι δυνατή η σύνθεσή του από άλλο δικαστή, εκτός εκείνου που δίκασε προηγουμένως (άρθρο 580 παρ. 3 του ΚΠολΔ).

Ο αναιρεσίβλητος, λόγω της ήττας του, πρέπει να καταδικαστεί στην πληρωμή των δικαστικών εξόδων της αναιρεσείουσας, η οποία κατέθεσε προτάσεις, κατά το νόμιμο και βάσιμο αίτημα της τελευταίας (άρθρα 176, 183, 189 παρ. 1, 191 παρ. 2 του ΚΠολΔ), όπως ειδικότερα ορίζεται στο διατακτικό. Τέλος, πρέπει να διαταχθεί η επιστροφή στην αναιρεσείουσα του καταβληθέντος εκ μέρους της παραβόλου, ενόψει της νίκης της (άρθρο 495 παρ. 3 εδ. ε' του ΚΠολΔ, όπως ισχύει και εφαρμόζεται στην παρούσα υπόθεση μετά την αντικατάστασή του με το άρθρο τρίτο του άρθρου 1 του ν. 4335/2015, που ισχύει, κατ' άρθρο 1 άρθρο ένατο παρ. 2 αυτού, για τα κατατιθέμενα από 01-01-2016 ένδικα μέσα).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την 1562/2014 απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Αθηνών, κατά το αναφερόμενο στο σκεπτικό μέρος της.

Παραπέμπει την υπόθεση για περαιτέρω εκδίκασή της, στο ίδιο Εφετείο, που θα συγκροτηθεί από άλλο δικαστή, εκτός εκείνου που δίκασε προηγουμένως.

Επιβάλλει σε βάρος του αναιρεσιβλήτου την πληρωμή των δικαστικών εξόδων της αναιρεσείουσας, το ύψος των οποίων καθορίζει στο ποσό των δύο χιλιάδων τριακοσίων (2.300) Ευρώ. Και

Διατάσσει την επιστροφή του παραβόλου στην καταθέσασα τούτο αναιρεσείουσα.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 20 Νοεμβρίου 2020.

H ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 31 Δεκεμβρίου 2020.

H ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ