Supreme Court dismisses appeal on contract law and evidence rules regarding expert reports.

Απόφαση 1325 / 2014 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 1325/2014

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

A1' Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Γεώργιο Χρυσικό, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Γεώργιο Γεωργέλλη, Δημήτριο Κράνη, Αντώνιο Ζευγώλη και Αριστείδη Πελεκάνο, Αρεοπαγίτες.

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του, στις 7 Απριλίου 2014, με την παρουσία και της Γραμματέως Χριστίνας Σταυροπούλου, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Π. θυγ. Π. Π., κατοίκου ..., η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Χρήστο Μπραζιώτη, με δήλωση κατ' άρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔικ.

Της αναιρεσιβλήτου: Σ. συζ. Ι. Λ., το γένος Ι. Π., κατοίκου ..., η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Σωτήριο Παταβούκα.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 11 Δεκεμβρίου 2008 αγωγή της ήδη αναιρεσείουσας, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Λαρίσης. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 80/2010 οριστική του ιδίου δικαστηρίου και 302/2012 του Εφετείου Λαρίσης. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί ο αναιρεσείων με την από 29 Οκτωβρίου 2012 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Γεώργιος Γεωργέλλης, ανέγνωσε την από 30 Νοεμβρίου 2013 έκθεση του κωλυομένου να συμμετέχει στη σύνθεση Αρεοπαγίτη Ιωάννη Χαμηλοθώρη, με την οποία εισηγήθηκε να απορριφθεί η αίτηση αναίρεσης.

Ο πληρεξούσιος της αναιρεσιβλήτου ζήτησε την απόρριψη της αιτήσεως και την καταδίκη του αντιδίκου του στη δικαστική δαπάνη του.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Από τις διατάξεις των άρθρων 404, 405 και 407 του ΑΚ προκύπτει ότι, αν η ποινική ρήτρα συμφωνήθηκε για την περίπτωση της μη προσήκουσας και ιδίως της μη έγκαιρης εκπλήρωσης της παροχής, ο δανειστής, εφόσον απαιτεί την ποινή που έχει καταπέσει, λόγω περιέλευσης του οφειλέτη σε υπερημερία, οφείλει να επικαλεσθεί και να αποδείξει τη σύμβαση (κύρια και παρεπόμενη περί ποινικής ρήτρας) και τις προϋποθέσεις της υπερημερίας του οφειλέτη.

Οφείλει επίσης να επικαλεσθεί, όχι όμως και να αποδείξει τη μη εκπλήρωση της παροχής. Στον οφειλέτη απόκειται να ισχυρισθεί και αποδείξει ότι έχει εκπληρώσει την, παροχή ή ότι δεν έχει υπαιτιότητα για την καθυστέρηση. Ο δανειστής μπορεί, κατά παρέκκλιση της διάταξης του-άρθρου 407 ΑΚ, που είναι ενδοτικού δικαίου, να ζητήσει σωρευτικώς με την ποινή και τη ζημία που αποδεικνύει ότι υπέστη - όταν η τελευταία καλύπτεται ως προς το μέγεθος από την ποινική ρήτρα- μόνον αν παρέχεται σ' αυτόν τέτοιο δικαίωμα με σαφή όρο της συμβάσεως.

Περαιτέρω, κατά τα άρθρα 330, 341 και 342ΑΚ, ο οφειλέτης ,καθίσταται υπερήμερος με μόνη την παρέλευση της προς εκπλήρωση της παροχής ημέρας, εκτός αν η καθυστέρηση οφείλεται σε γεγονός για το οποίο δεν υπέχει ευθύνη. Έτσι το πταίσμα του οφειλέτη δεν αποτελεί προϋπόθεση της αξίωσης του δανειστή, αλλ' αντιθέτως, η έλλειψη υπαιτιότητας του οφειλέτη θεμελιώνει καταλυτική ένσταση της αγωγικής αξιώσεως, την οποία οφείλει ο τελευταίος να επικαλεσθεί και αποδείξει, οπότε θα θεωρηθεί ότι αυτός δεν περιήλθε σε υπερημερία, καθόσον η έλλειψη πταίσματος δεν είναι λόγος άρσεως της υπερημερίας, αφού το πταίσμα του τεκμαίρεται, αλλά λόγος μη επελεύσεώς της.

Στην προκειμένη περίπτωση η ενάγουσα εξέθεσε στο δικόγραφο της αγωγής ότι με βάση τη μεταξύ τους σύμβαση η εναγομένη εργολάβος ήταν υποχρεωμένη να παραδώσει το πωληθέν σ' αυτήν υπό κατασκευή διαμέρισμα και αποθήκη μέχρι την 30η Δεκεμβρίου 2005 και ότι για τη περίπτωση παρέλευσης άπρακτης της προθεσμίας αυτής υποχρεούται να καταβάλλει σ' αυτήν το ποσό των 200 ευρώ μηνιαίως για κάθε μία οριζόντια ιδιοκτησία ως ποινική ρήτρα.

Ότι η εναγομένη περιήλθε σε υπερημερία με τη παρέλευση άπρακτης της ως άνω προθεσμίας που συνεχίστηκε μέχρι και το χρόνο της αγωγής και έτσι κατέπεσε η συμφωνηθείσα ως άνω ποινική ρήτρα. Με τα περιστατικά αυτά και επιπρόσθετα ότι από την εκμίσθωση του διαμερίσματος με πιθανότητα και κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων θ' αποκέρδαινε μηνιαίως το ποσό των 300 ευρώ ζήτησε να υποχρεωθεί η εναγομένη να της καταβάλει α) ως ποινική ρήτρα το ποσό των 14.400 ευρώ (200Χ36 μηνΧ2) που αντιστοιχεί στο χρονικό διάστημα από της ως άνω υπερημερίας μέχρι την αγωγή και β) ως αποζημίωση για διαφυγόντα κέρδη για το ίδιο χρονικό διάστημα το ποσό των 10.800 ευρώ (300Χ36μην).

Η αγωγή κατά το αίτημα της ζημίας για διαφυγόντα κέρδη είναι αόριστη διότι δεν διαλαμβάνεται σ' αυτή ύπαρξη συμφωνίας για το ότι ο ενάγων εκτός από την ποινική ρήτρα θα δικαιούται και αποζημίωση για το σύνολο της ζημίας δηλαδή και κατά το καλυπτόμενο από την ποινική ρήτρα ποσό. Κατ' ακολουθίαν το Εφετείο που απέρριψε ως αόριστη την αγωγή ως προς το αίτημα τούτο δεν υπέπεσε στις πλημμέλειες του άρθρου 559 αριθ. 1 και 14 Κ.Πολ.Δ.

Συνεπώς ο δεύτερος λόγος της αναίρεσης με τον οποίο υποστηρίζονται τα αντίθετα είναι αβάσιμος.

Η αγοραπωλησία αυτοτελούς οριζόντιας ιδιοκτησίας (διαμερίσματος) υπό κατασκευή πολυκατοικίας, όταν ο πωλητής είναι και κατασκευαστής αυτής, είναι μικτή σύμβαση που έχει το χαρακτήρα πώλησης και μίσθωσης έργου, επί της οποίας εφαρμόζονται, ανάλογα με την βούληση των μερών και το αποτέλεσμα προς το οποίο αυτά απέβλεψαν, τόσο οι διατάξεις για την πώληση, όσο και εκείνες για τη μίσθωση έργου.

Έτσι, καθόσον μεν αφορά τη μεταβίβαση των ποσοστών του οικοπέδου και την οριζόντια ιδιοκτησία, εφαρμογή έχουν οι διατάξεις για την πώληση, καθόσον δε αφορά την αποπεράτωση της ημιτελούς οριζόντιας ιδιοκτησίας, σύμφωνα με τους όρους της σύμβασης, καθώς και την ύπαρξη ελλείψεων και ελαττωμάτων, εφαρμογή έχουν οι διατάξεις για τη μίσθωση έργου και ειδικότερα εκείνες των άρθρων 688 έως 693 του Α.Κ., γιατί θεωρείται ότι στο αποτέλεσμα αυτό κυρίως, δηλαδή την εκτέλεση του έργου κατά τους όρους της σύμβασης, και την παράδοση αυτού κατά το συμφωνημένο χρόνο απέβλεψαν τα μέρη.

Η ύπαρξη των ελαττωμάτων του ημιτελούς έργου, κατά την κατάρτιση της σύμβασης, δεν καθιστά αυτή σύμβαση πώλησης, για το μέχρι τότε (χρόνος κατάρτισης της σύμβασης) εκτελεσθέν μέρος το όλου έργου, αφού κρίσιμος χρόνος της ευθύνης του εργολάβου για ελαττώματα του όλου έργου είναι εκείνος που αυτό παραδόθηκε από τον εργολάβο, και δεν νοείται τμηματική παράδοση αυτού, εκτός αν άλλως έχει συμφωνηθεί.

Εξάλλου, η εφαρμογή στην περίπτωση που αναφέρθηκε, των διατάξεων για την πώληση ή την μίσθωση έργου, ελέγχεται αναιρετικά, τόσο εκ του άρθρου 559 αρ. 1 του Κ.Πολ.Δ., για ευθεία δηλαδή παραβίαση διατάξεως ουσιαστικού δικαίου, υπό την έννοια ότι το δικαστήριο εφάρμοσε την ουσιαστικού δικαίου διάταξη, χωρίς να συντρέχουν οι προϋποθέσεις εφαρμογής της ή δεν την εφάρμοσε, μολονότι συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής της, όσο και εκ του άρθρου 559 αρ. 19 του Κ.Πολ.Δ., για εκ πλαγίου δηλαδή παραβίαση της διατάξεως υπό την έννοια της ανεπάρκειας της διαλαμβανόμενης στην απόφαση αιτιολογίας .Στην προκειμένη περίπτωση το Εφετείο δέχθηκε τα εξής :

"Η εναγομένη ως εργολάβος οικοδομικών έργων, δυνάμει του υπ' αριθμ ... εργολαβικού ανεγέρσεως οικοδομής του συμβολαιογράφου Λάρισας Γεωργίου Φυτιλή ανέλαβε την υποχρέωση να ανεγείρει στην Λάρισα και επί οικοπέδου που κείται στην συμβολή των οδών ... και ..., ιδιοκτησίας Δ. Τ., πολυώροφη οικοδομή επί αντιπαροχή σύμφωνα με τους σ' αυτό αναφερομένους όρους και συμφωνίες.

Ακολούθως η εναγομένη ως εργολήπτρια ως προς την κατασκευή της ως άνω πολυκατοικίας με σύμπραξη της ανωτέρω οικοπεδούχου Δ. Τ. δυνάμει του υπ' αριθμ. ... αγοραπωλητηρίου συμβολαίου του αυτού ως άνω συμβολαιογράφου, μεταβίβασε κατά πλήρη κυριότητα λόγω πώλησης στην ενάγουσα το με αριθμό Δ-1 διαμέρισμα του τρίτου υπέρ το ισόγειο ορόφου της ως άνω οικοδομής, ως αυτοτελή οριζόντια ιδιοκτησία.

Το διαμέρισμα αυτό αποτελείται από ένα σαλόνι τραπεζαρία και κουζίνα, δύο υπνοδωμάτια, ένα διάδρομο, ένα λουτρό, μία αποθήκη και δύο ημιυπαίθριους χώρους. Έχει καθαρό εμβαδό 70 τμ, επιφανείας ημιυπαιθρίων 15 τμ και συνολική καθαρή επιφάνεια 85 τμ. Στο διαμέρισμα αυτό αντιστοιχεί και το δικαίωμα αποκλειστικής χρήσης του με αριθμό 5 χώρου σταθμεύσεως αυτοκινήτου στην πυλωτή της οικοδομής αυτής επιφανείας καθαρής 10 τμ.

Επίσης με το ως άνω συμβόλαιο μεταβίβασε και την με αριθμό 5 αποθήκη του υπογείου της κειμένης στην αυτή ως άνω πολυώροφη οικοδομή, εκτάσεως καθαρής 11τμ όπως αυτή περιγράφεται κατά θέση έκταση και όρια σ' αυτό. Σύμφωνα με ρητό όρο του ως άνω συμβολαίου η εργολήπτρια εναγομένη είχε την υποχρέωση να παραδώσει τις παραπάνω οριζόντιες ιδιοκτησίες, μετά των αναλογούντων σ' αυτές κοινοχρήστων και κοινοκτήτων χώρων της οικοδομής τελειωμένες και κατάλληλες για χρήση (με το κλειδί) την τριακοστή (30) Δεκεμβρίου 2005 έτους.

Για κάθε μήνα καθυστέρησης της παράδοσης συμφωνήθηκε ότι υποχρεούται να καταβάλει στον αγοραστή, όπως κατά λέξη αναφέρεται στο ως άνω συμβόλαιο " ποινική ρήτρα και από τώρα συμφωνημένη αποζημίωση από ευρώ διακόσια (200). Στην παραπάνω προθεσμία θα προστεθούν 1/ ο πρόσθετος χρόνος που θα απαιτηθεί για πρόσθετες εργασίες σύμφωνα με συμφωνία των συμβαλλομένων και 2/ ο χρόνος κατά τον οποίο δεν θα είναι δυνατή η εκτέλεση εργασιών στην οικοδομή για λόγους ανώτερης βίας. ..>.

Σύμφωνα λοιπόν με τον ως άνω όρο της σύμβασης η εναγομένη όφειλε να παραδώσει τις ως άνω αυτοτελείς ιδιοκτησίες στον ενάγοντα μέχρι 30.12.2005 πλήρως αποπερατωμένες, και κατάλληλες προς χρήση. Άλλως συμφωνήθηκε ποινική ρήτρα ως αποζημίωση ποσού 200 ευρώ για την μη έγκαιρη παράδοση των ως άνω ιδιοκτησιών. Από την ανάγνωση και μόνο του ως άνω συμβατικού όρου προκύπτει σαφώς και δεν χρήζει ερμηνείας ότι το ως άνω ποσό των 200 ευρώ συμφωνήθηκε ως ποινή για την περίπτωση καθυστέρησης στην παράδοση τόσο του ως άνω διαμερίσματος όσο και της προαναφερθείσας αποθήκης, και δεν προβλέφθηκε χωριστή ποινή για κάθε οριζόντια ιδιοκτησία.

Άλλωστε κατά τα διδάγματα της κοινής πείρας και λογικής θα ήταν υπέρμετρη ποινή για αποθήκη 11 τμ να συμφωνηθεί ως ποινική ρήτρα το ποσό των 200 ευρώ για κάθε μήνα καθυστέρησης, και το ίδιο ποσό να συμφωνηθεί ως ποινή για κάθε μήνα καθυστέρησης του ως άνω διαμερίσματος. Περαιτέρω αποδείχθηκε ότι καίτοι παρήλθε η ως άνω ημερομηνία (30.12.2005) οι προαναφερόμενες οριζόντιες ιδιοκτησίες δεν παραδόθηκαν προς χρήση, στην ενάγουσα.

Οι εργασίες στην ως άνω οικοδομή εκτελούνταν και μέχρι τον μήνα Μάιο του 2006. Τούτο δε προκύπτει από την κατάθεση του μάρτυρα της ενάγουσας και ενισχύεται από την από 4.4.2006 εξώδικη πρόσκληση της εναγομένης που κοινοποιήθηκε στην ενάγουσα στις 5.4.2006 (βλ. την έκθεση επιδόσεως 6845β/5.4.2006 του δικαστικού επιμελητή Λάρισας Ι.

Φ.) και την από 17.4.2006 εξώδικη απάντηση της ενάγουσας. Όμως η εναγομένη δεν κατέστη υπερήμερη ως προς την παράδοση αυτών, διότι, όπως αποδείχθηκε, η καθυστέρηση παράδοσης οφείλετο στην διενέργεια πρόσθετων εργασιών οι οποίες σύμφωνα με τον προαναφερόμενο όρο της σύμβασης έπρεπε να προσμετρηθούν στον χρόνο παράδοσης της οικοδομής.

Ειδικότερα αποδείχθηκε ότι σύμφωνα με την εκδοθείσα οικοδομική άδεια στην ως άνω οικοδομή δεν προβλέπονταν η κατασκευή ισογείου διαμερίσματος, ενώ η κάλυψη των ημιυπαίθριων χώρων απαγορεύεται ως αντικείμενη στις διατάξεις της πολεοδομικής νομοθεσίας. Πλην όμως η ενάγουσα αγοράστρια μαζί με τους αγοραστές των λοιπών διαμερισμάτων, που τυγχάνουν και συγγενείς της (αδελφός, πατέρας, μητέρα ) κατόπιν ειδικής συμφωνίας ανέθεσαν στην εναγομένη αφενός μεν την κατασκευή ισογείου διαμερίσματος στην πυλωτή και αφετέρου την κάλυψη των ημιυπαίθριων χώρων σε όλες τις οριζόντιες ιδιοκτησίες, τη διαφορετική διαμόρφωση του υπογείου με την κατασκευή αποθηκών ακόμη και στο χώρο που προβλέπονταν η τοποθέτηση καυστήρα κεντρικής θέρμανσης φυσικού αερίου, και αντί αυτού αποφασίστηκε η τοποθέτηση ατομικών καυστήρων στους εξώστες εκάστου διαμερίσματος, την κατασκευή σοφίτας στην ταράτσα, την διαφορετική κατασκευή των εξωστών, την κατάργηση των φωταγωγών καθώς και άλλες ανάλογης φύσης υπερβάσεις της οικοδομικής άδειας.

Ενώ για την εκτέλεση αυτών συμφωνήθηκε η καταβολή πρόσθετης αμοιβής 49.200 ευρώ. Τα ανωτέρω σχετικά με τις πρόσθετες εργασίες προκύπτουν από την προσκομιζόμενη με επίκληση από Σεπτέμβριο 2007 τεχνική έκθεση του μέλους του TEE αρχιτέκτονα -μηχανικού Δ. Μ.. Την κρίση του δε το δικαστήριο ότι οι ως άνω πρόσθετες εργασίες έγιναν κατόπιν συμφωνίας της ενάγουσας (και των λοιπών ιδιοκτητών των οριζοντίων ιδιοκτησιών) και της εναγομένης στηρίζει στο γεγονός ότι τόσο η ενάγουσα όσο και οι λοιποί ιδιοκτήτες της οικοδομής ουδέποτε διαμαρτυρήθηκαν για τις πρόσθετες αυτές εργασίες, οι οποίες εγένοντο καθ' υπέρβαση της οικοδομικής άδειας, και η άρνηση παραλαβής των οριζόντιων ιδιοκτησιών τους δεν οφείλεται και στο γεγονός αυτό.

Ενώ ο μάρτυρας της ενάγουσας δεν αμφισβητεί την συμφωνία κατασκευής αυτών, αλλά ισχυρίζεται ότι η εναγομένη θα του έκανε δώρο την κατασκευή του διαμερίσματος στην πυλωτή.

Συνεπώς ο ισχυρισμός της ενάγουσας ότι οι προαναφερόμενες πρόσθετες εργασίες (τον χρόνο εκτέλεσης των οποίων προσμετρά η εναγομένη στο χρόνο παράδοσης των οριζόντιων ιδιοκτησιών), εγένοντο χωρίς την εντολή αυτής πρέπει να απορριφθεί ως ουσιαστικά αβάσιμος. Περαιτέρω αποδείχθηκε ότι η εναγομένη κάλεσε με την από 5.6.2006 εξώδικη πρόσκληση της όπως προκύπτει από την με αριθμό-7012β/6. 6.2006 έκθεση επιδόσεως του δικαστικού επιμελητή Ι.

Φ., (εκτός από τους άλλους ιδιοκτήτες των οριζοντίων ιδιοκτησιών της ως άνω οικοδομής, πατέρα, μητέρα και αδελφό της ενάγουσας) και την ενάγουσα να παραλάβει τις ως άνω οριζόντιες ιδιοκτησίες. Όμως η ενάγουσα (και οι λοιποί ως άνω ιδιοκτήτες) με την από 31.7.2006 εξώδικη απάντηση της - δήλωση διαμαρτυρία, που κοινοποιήθηκε στην εναγομένη στις 10.326/9.8.2006 αρνήθηκε την παραλαβή των ιδιοκτησιών της <..

μέχρι αποκαταστάσεως των κακοτεχνιών οι οποίες καθιστούν παντελώς αδύνατη την κατοίκηση..> και ειδικότερα απαρίθμησε τις κακοτεχνίες όπως αναφέρει κατά λέξη < 1/ η σκεπή της οικοδομής είναι εντελώς ακατάλληλη, καθώς δεν καλύπτει όλη την πλάκα δημιουργώντας μεγάλο πρόβλημα στην οικοδομή. Η κατασκευή της είναι ημιτελής αφού στερείται μόνωσης, ενώ και η εσωτερική τοιχοποιία χρειάζεται σοφάτισμα. 2/ Οι ιματιοθήκες των δωματίων όλων των διαμερισμάτων δεν έχουν καθόλου καλή εφαρμογή στον τοίχο. 3/ Εκκρεμεί η τοποθέτηση εξωτερικού φωτισμού (προβολάκια) σε κάθε βεράντα, 4/ τα πλακάκια στο πεζοδρόμιο της εισόδου έχουν ήδη βουλιάξει και ξεθωριάσει καθώς όλα τα φορτηγά που εκτελούσαν οικοδομικές εργασίες πέρασαν από πάνω τους, αφού τα τοποθετήσατε στην αρχή των εργασιών χωρίς να τα αντικαταστήσετε. 5/ 0 ακάλυπτος χώρος, ο οποίος στρώθηκε με πλάκες πεζοδρομίου θέλει όλος ξήλωμα καθώς η πλακόστρωση έγινε πάνω στην άμμο χωρίς να σταθεροποιηθεί πρώτα το έδαφος, 6/ πρόβλημα υπάρχει και με την πυλωτή η οποία δεν είναι ευθυγραμμισμένη με αποτέλεσμα να μαζεύει νερά σε διάφορα σημεία της, ενώ υπάρχουν ρωγμές σε διάφορα πλακάκια της και κάποια έχουν ξηλωθεί. 7/ στην περίφραξη της πυλωτής τοποθετήθηκαν μόνο κάγκελα χωρίς να προηγηθεί η κατασκευή τοιχίου με τσιμέντο στο προαύλιο επί του οποίου θα έπρεπε να τοποθετηθούν τα κάγκελα. 8/ Τα μάρμαρα της σκάλας των διαδρόμων πρέπει άμεσα να ξηλωθούν και να τοποθετηθούν ομοιόμορφα προκειμένου να υπάρχει ομοιοχρωμία καθώς η τωρινή τους κατάσταση είναι και ανομοιόμορφη και αντιαισθητική. 9/ εκκρεμούν πολλές ακόμα επιδιορθώσεις στο χώρο του υπογείου και συγκεκριμένα στις πόρτες των αποθηκών. 10/ εκκρεμεί και τοποθέτηση τσιμεντένιων κολονακιών στις βεράντες κάθε διαμερίσματος.

Ενώ παράλληλα με το ως άνω εξώδικο αποδέχθηκαν ότι οφείλουν οι αγοραστές συνολικά το ποσό των 139.464 ευρώ, γεγονός που κατέθεσε και ο μάρτυρας της ενάγουσας στο ακροατήριο. Με το ως άνω εξώδικο η ενάγουσα καλούσε την εναγομένη να αποκαταστήσει αμέσως τις εναπομείνασες εκκρεμείς εργασίες και κακοτεχνίες και μετά να γίνει η παράδοση των οριζοντίων ιδιοκτησιών.

Επίσης δε να του καταβάλει και τη συμφωνηθείσα ποινική ρήτρα λόγω μη έγκαιρης παράδοσης των ως άνω οριζοντίων ιδιοκτησιών, χωρίς όμως, όπως αναφέρθηκε και ανωτέρω, να διαμαρτύρεται και για τις εργασίες που έγιναν καθ' υπέρβαση της οικοδομικής αδείας.

Όπως όμως προκύπτει από την με αριθμό πρωτοκόλλου ... έκθεση πpαγματoγvωμοσύvης που συνέταξε ο Α. Γ., πολιτικός μηχανικός, κατόπιν αιτήσεως του εκ των ιδιοκτητών Π. Π. (πατέρα της ενάγουσας) στο TEE Θεσσαλίας και κατόπιν αυτοψίας που έγινε στις 9.11.2006, διαπιστώθηκε ότι α/ "...η οικοδομή είναι αποπερατωμένη έχει ρευματοδοτηθεί με οριστική παροχή της ΔΕΗ, τα διαμερίσματα της είναι έτοιμα προς κατοίκηση (εγκατάσταση), β/ το ακίνητο βρέθηκε να είναι σε πολύ καλή κατάσταση".

Όσον αφορά τις κακοτεχνίες στη στέγη αναφέρει ότι τόσο η μόνωση όσο και η εν γένει κατασκευή της ταράτσας δεν ήταν σύμφωνη με τη γενική συγγραφή υποχρεώσεων, πλην όμως τεχνικά δεν εντοπίζονται σφάλματα που την καθιστούν ακατάλληλη. Ενώ το συμπέρασμά του σε σχέση με τα ερωτήματα που είχε θέσει ο αιτών την πραγματογνωμοσύνη ήταν ότι η στέγη έχει κάποιες κακοτεχνίες για την αποκατάσταση των οποίων απαιτούνται 200 ευρώ και για τις λοιπές κακοτεχνίες απαιτείται το ποσό των 200 ευρώ.

Αλλά και στην με αριθμό πρωτ. ... έκθεση πραγματογνωμοσύνης του αρχιτέκτονα μηχανικού Δ. Μ. διορισθέντος από το TEE Θεσσαλίας κατόπιν αίτησης του Π. Π., εκ των ιδιοκτητών της οικοδομής διαπιστώθηκε ότι στις 9.11.2006 και 23.11.2006 που πραγματοποιήθηκε αυτοψία στην οικοδομή "η κατασκευή αυτής έχει ολοκληρωθεί", ενώ διαπιστώθηκε σωρεία πολεοδομικών παραβάσεων, όπως εκτίθενται ανωτέρω, που απαιτείται η άμεση παρέμβαση της πολεοδομίας.

Κατά τα ανωτέρω ναι μεν οι επικαλούμενες κακοτεχνίες στο εσωτερικό των διαμερισμάτων αφορούσε τις ιματιοθήκες οι οποίες δεν εφάπτονταν στον τοίχο, ενώ στους εξώστες δεν είχαν τοποθετηθεί προβολάκια, όσον αφορά στους κοινόχρηστους χώρους πρόβλημα υπήρχε στην πυλωτή στο πεζοδρόμιο και στον ακάλυπτο (σπασμένες και φθαρμένες πλάκες) και στο κλιμακοστάσιο (χρήση μαρμάρων διαφορετικών χρωμάτων) αλλά και στο υπόγειο οι πόρτες έχρηζαν επιδιόρθωσης.

Όμως οι ως άνω κακοτεχνίες δεν καθιστούν αδύνατη την κατοίκηση στο διαμέρισμα. Από τα ανωτέρω σαφώς προκύπτει ότι η εναγόμενη στις 30.12.2005 δεν παρέδωσε σύμφωνα με τη σύμβαση τις προαναφερόμενες ιδιοκτησίες στην ενάγουσα πλην όμως αυτό δεν οφείλεται σε υπαιτιότητα της εναγόμενης αλλά στις πρόσθετες εργασίες που συμφωνήθηκαν να γίνουν και εκτελούνταν μέχρι τον Ιούνιο του 2006.

Συνεπώς μέχρι τον Ιούνιο του 2006 δεν έχει καταπέσει η συμφωνηθείσα ποινική ρήτρα, αφού κατά τα ανωτέρω δεν κατέστη υπερήμερη η εφεσίβλητη - εναγομένη, δεκτού γενομένου του ισχυρισμού της ότι η καθυστέρηση παράδοσης δεν οφείλεται σε δική της υπαιτιότητα, αλλά στην εκτέλεση πρόσθετων εργασιών που τις ανατέθηκαν και από την ενάγουσα. Επίσης και για το χρονικό διάστημα από τον μήνα Ιούνιο του 2006 και εντεύθεν η εναγομένη, δεν κατέστη υπερήμερη αφού κάλεσε την ενάγουσα να παραλάβει τις οριζόντιες ιδιοκτησίες, πλην όμως η τελευταία αρνήθηκε την παραλαβή, επικαλούμενη την ύπαρξη των προαναφερόμενων ελαττωμάτων, τα οποία όμως όπως ήδη εκτέθηκε λόγω της φύσης τους δεν αναιρούν την κατά προορισμό χρήση του διαμερίσματος και της αποθήκης χαρακτηριζόμενα ως επουσιώδη.

Συνεπώς η ενάγουσα που αν και κλήθηκε από την εναγομένη δεν παρέλαβε τις οριζόντιες ιδιοκτησίες έχει περιέλθει σε υπερημερία δανειστή (349 ΑΚ) διότι ναι μεν δεν υφίσταται υποχρέωση του εργοδότη να παραλάβει το ελαττωματικό έργο πλην όμως στην προκειμένη περίπτωση ενόψει του επουσιώδους χαρακτήρα των υφισταμένων ελαττωμάτων η εκ μέρους της ενάγουσας άρνηση παραλαβής κρίνεται ότι αντίκειται στην καλή πίστη (άρθρο 288ΑΚ) λαμβανομένου υπόψη και του γεγονότος ότι οφείλεται σημαντικό μέρος του συμφωνηθέντος τιμήματος, όπως κατέθεσε και ο μάρτυρας του.

Συνεπώς αφού η ενάγουσα κατέστη υπερήμερος δανείστρια μη παραλαμβάνουσα τις οριζόντιες ιδιοκτησίες της και για μετά τον Ιούνιο του 2006 δεν κατέπεσε η ποινική ρήτρα σε βάρος της εναγόμενης. Σύμφωνα λοιπόν με τα ανωτέρω έπρεπε η αγωγή να απορριφθεί ως ουσιαστικά αβάσιμη ως προς το αίτημα της καταψήφισης της εκπεσούσας ποινικής ρήτρας στην ενάγουσα. Το πρωτοβάθμιο δικαστήριο που με την εκκαλούμενη απόφαση του με τις ίδιες αιτιολογίες έκρινε το ίδιο σχετικά με την κατάπτωση της ποινικής ρήτρας σε βάρος της εναγομένης δεν έσφαλε και οι λόγοι της έφεσης που ανάγονται σε κακή εκτίμηση των αποδείξεων πρέπει να απορριφθούν ως ουσιαστικά αβάσιμοι.

Κατόπιν τούτου πρέπει η έφεση να γίνει κατά ένα μέρος δεκτή, να εξαφανιστεί η εκκαλούμενη καθό μέρος έκρινε το σωρευόμενο αίτημα της αγωγής για επιδίκαση αποζημιώσεως στην ενάγουσα ως νόμω αβάσιμο, να κρατηθεί η αγωγή κατά το ως άνω αίτημα και να απορριφθεί ως αόριστη" Με βάση τις παραδοχές αυτές το Εφετείο με πλήρεις, σαφείς και χωρίς αντιφάσεις αιτιολογίες, δέχτηκε ότι η μεταξύ των διαδίκων σύμβαση σύμφωνα με την οποία η κατασκευάστρια της όλης οικοδομής και πωλήτρια της οριζόντιας ιδιοκτησίας-με τη σ' αυτή αποθήκη ώφειλε να τις αποπερατώσει και παραδόσει στις 30 Δεκεμβρίου 2005 τελειωμένες και κατάλληλες προς χρήση ( με το κλειδί ), κατά τους όρους του εργολαβικού συμβολαίου που είχε καταρτίσει με την οικοπεδούχο στις 30 Δεκεμβρίου 2005, φέρει τα στοιχεία της μίσθωσης έργου επί της οποίας εφαρμόζονται οι διατάξεις των άρθρων 681 επ. Α.Κ. τις οποίες και εφάρμοσε και όχι της πώλησης . Έτσι το Εφετείο δεν υπέπεσε στις από το άρθρο 559 αριθ. 1 και 19 Κ.Πολ.Δ. πλημμέλειες γι' αυτό και ο πρώτος λόγος της αναίρεσης με τον οποίο υποστηρίζονται τα αντίθετα είναι αβάσιμος.

Περαιτέρω το Εφετείο και κατά το μέρος που δέχθηκε τον καταλυτικό της αγωγής ισχυρισμό της εναγομένης ότι δεν περιήλθε σε υπερημερία διότι η καθυστέρηση οφειλόταν στα ως άνω γεγονότα για τα οποία δεν έχει αυτή ευθύνη δεν παραβίασε τις διατάξεις των εχόντων εφαρμογή στη προκειμένη περίπτωση των άρθρων 330,341,342,349 Α.Κ ούτε και άλλες δια της μη εφαρμογής τους ενώ παράλληλα διέλαβε στην απόφασή του σαφείς πλήρεις και χωρίς αντιφάσεις αιτιολογίες που καθιστούν εφικτό τον έλεγχο για την ορθή ή μη εφαρμογή των διατάξεων αυτών.

Κατ' ακολουθίαν οι λόγοι της αναίρεσης τρίτος κατ' εκτίμηση από τον αριθ. 1 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ. τέταρτος από τον αριθ. 19, όγδοος από τους αριθ. 1 και 19, ένατος από τον αριθ. 19 , δέκατος από τον αριθ. 19 και δωδέκατος από τον αριθ. 19 του ίδιου άρθρου με τους οποίους υποστηρίζονται τα' αντίθετα είναι αβάσιμοι. Οι ειδικότερες αιτιάσεις που θεμελιώνονται σε επικαλούμενη ακυρότητα των συμφωνιών για τις ως άνω πρόσθετες εργασίες μη προβλεπόμενες από την άδεια ανοικοδόμησης και τις σχετικές πολεοδομικές διατάξεις είναι αλυσιτελείς αφού αντικείμενο της δίκης δεν αποτελούν αξιώσεις από τις εν λόγω συμβάσεις αλλά η υπερημερία ή μη της εναγομένης για τη διαπίστωση της οποίας κρίσιμο είναι αν επήλθε ή όχι καθυστέρηση από την εκτέλεση και των ανατεθεισών πρόσθετων αυτών εργασιών.

Από τις διατάξεις των άρθρων 361,374,681,687 έως 690 και 694ΑΚ, συνάγεται ότι αν το έργο που εκτελέσθηκε βάσει συμβάσεως μισθώσεως έργου έχει ελλείψεις συμφωνημένων ιδιοτήτων ή πραγματικά ελαττώματα, έστω και ουσιώδη, που το καθιστούν άχρηστο, ο κύριος του έργου έχει, υπό προϋποθέσεις, ορισμένα δικαιώματα, όπως εκείνο της αναστροφής της συμβάσεως ή της μειώσεως της αμοιβής ή εκείνο της αποζημιώσεως, ενώ δεν έχει τις κατά τις γενικές διατάξεις (άρθρα 374 επ ΑΚ), ενστάσεις της μη εκπληρώσεως ή της μη προσήκουσας εκπληρώσεως της συμβάσεως και γενικότερα δεν μπορεί να αποποιηθεί το προσφερόμενο από τον εργολάβο έργο, ώστε να τον καταστήσει υπερήμερο οφειλέτη σχετικά με την παράδοση του έργου, ή, αν έχει επέλθει τέτοια υπερημερία του, να παρεμποδίσει την, με την προσφορά του έργου, άρση της υπερημερίας του και να καταστήσει ανενεργό τη δική του υποχρέωση προς καταβολή της αμοιβής κατά το άρθρο 694 ΑΚ εκτός αν εξαιτίας της ελλείψεως ιδιοτήτων ή των ελαττωμάτων το έργου που παραδόθηκε ή προσφέρθηκε είναι εντελώς διαφορετικό από εκείνο που συμφωνήθηκε ως εκτελεστέο ή έχει συμφωνηθεί μεταξύ κυρίου του έργου και εργολάβου αντίθετη της πιο πάνω, ρύθμιση και τούτο διότι οι διατάξεις για την έλλειψη ιδιοτήτων ή ελαττωμάτων του έργου και οι σχετικές από αυτές ρυθμίσεις έχουν χαρακτήρα διατάξεων ενδοτικού δικαίου (ΑΠ 529/2011, 503/2010, 1366/2008, 403/2000, ΑΠ 177/1995).

Κατ' ακολουθίαν ο ενδέκατος λόγος της αναίρεσης από τον αριθ. 8 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ. υπό την αιτίαση ότι το Εφετείο παρά το νόμο δέχθηκε πράγματα χωρίς να έχουν προταθεί και ειδικότερα " ότι η άρνησή της ( ενάγουσας ) προς παραλαβή των ανωτέρω οριζοντίων ιδιοκτησιών αντίκειται στις αρχές της καλής πίστεως ( άρθρο 288 Α.Κ.)" είναι απαράδεκτος προεχόντως διότι πρόκειται για πλεοναστική παραδοχή η οποία δεν στηρίζει το διατακτικό καθόσον η ύπαρξη των ως άνω ελαττωμάτων λόγω της φύσεώς τους δεν παρείχαν δικαίωμα στον ενάγοντα ν' αποποιηθεί τις προσφερθείσες οριζόντιες ιδιοκτησίες ώστε να καταστήσει την εναγομένη υπερήμερη οφειλέτρια σχετικά με τη παράδοση τούτων.

Κατά την διάταξη του άρθρου 559 αρ. 20 ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται αν το δικαστήριο της ουσίας παραμόρφωσε το περιεχόμενο εγγράφου, με το να δεχθεί πραγματικά γεγονότα προφανώς διάφορα από εκείνα, που αναφέρονται στο έγγραφο αυτός. Ως "έγγραφα" νοούνται τα κατά την έννοια των άρθρων 339 και 432-465 ΚΠολΔ αποδεικτικά έγγραφα που παρέχουν άμεση ή έμμεση απόδειξη και όχι εκείνα στα οποία αποτυπώνεται άλλο ιδιαίτερο αποδεικτικό μέσο, όπως η έκθεση πραγματογνωμοσύνης και η κατά την έννοια του άρθρου 390 ΚΠολΔ ιδιωτική γνωμοδότηση, που συντάσσεται ύστερα από αίτηση διαδίκου και προσάγεται από εκείνον.

Κατ' ακολουθίαν ο πέμπτος (κατά το σχετικό του μέρος ) και έκτος λόγος της αναίρεσης από τον αριθ. 20 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ. υπό την αιτίαση της παραμόρφωσης των, από Σεπτεμβρίου 2007, υπ. αριθ. 1542/14-3- 2007 και 2961/5-10-2007 εκθέσεων πραγματογνωμοσύνης ( γνωμοδοτήσεων του άρθρου 390 Κ.Πολ.Δ.) αντίστοιχα των Δ. Μ. (αρχιτέκτονα μηχανικού), Α.

Γ. ( πολ.μηχανικού) και Δ. Μ.( αρχιτέκτονα μηχανικού) είναι προεχόντως απαράδεκτος καθόσον οι γνωμοδοτήσεις αυτές δεν αποτελούν έγγραφα κατά την έννοια της ερευνώμενης διάταξης . Ο πέμπτος λόγος κατά το λοιπό του μέρος από τον αριθ. 19 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ. είναι απαράδεκτος διότι η προβαλλόμενη αιτίαση ανάγεται στην εκτίμηση των πραγματικών γεγονότων που δεν ελέγχεται από τον Άρειο Πάγο( άρθρο 561 παρ. 1 Κ.Πολ.Δ.) Κατά το άρθρο 559 αριθ.11 εδ.γ' ΚΠολΔικ ιδρύεται λόγος αναιρέσεως αν το δικαστήριο δεν έλαβε υπόψη αποδεικτικά μέσα πού οι διάδικοι επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν.

Ο λόγος αυτός απορρίπτεται ως αβάσιμος, αν προκύπτει από την απόφαση ότι λήφθηκαν υπόψη όλα τα αποδεικτικά μέσα, τα οποία προσκομίσθηκαν και των οποίων έγινε επίκληση. Αρκεί δε η γενική αναφορά του είδους του αποδεικτικού μέσου, χωρίς ανάγκη ειδικής αξιολογήσεως καθενός, εφόσον από τη γενική αυτή αναφορά σε συνδυασμό με τις υπόλοιπες αιτιολογίες της, προκύπτει αναμφιβόλως η λήψη υπόψη του αποδεικτικού μέσου.

Κατ' ακολουθίαν ο έβδομος λόγος της αναίρεσης από τον αριθ. 11 περ.γ' του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ. πρέπει ν' απορριφθεί ως αβάσιμος διότι από τη ρητή βεβαίωση που υπάρχει στην προσβαλλόμενη απόφαση ότι λήφθηκαν υπόψη και όλα τα έγγραφα που οι διάδικοι προσκόμισαν και επικαλέστηκαν, σε συνδυασμό με όλο το περιεχόμενο αυτής προκύπτει χωρίς αμφιβολία ότι το Εφετείο για να καταλήξει στο αποδεικτικό του πόρισμα έλαβε υπόψη του και τις υπ, αριθ. 1542/ 14-3-2007 και 2961/5-10-2007 (αναφέρονται και ειδικά στην απόφαση) καθώς και τις από μηνός Φεβρουαρίου 2010 εκθέσεις πραγματογνωμοσύνης (γνωμοδοτήσεις του άρθρου 390 Κ.Πολ.Δ.) αντίστοιχα των Α. Γ. (πολ. μηχανικού) Δ. Μ. (αρχιτέκτονα μηχανικού) και Α. Ν. (αρχιτέκτονα μηχανικού) που προσκόμισε και επικαλέστηκε η αναιρεσείουσα. Κατ' ακολουθίαν πρέπει ν' απορριφθεί η αναίρεση και να καταδικασθεί η αναιρεσείουσα στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσίβλητης (άρθρα 183, 176 ΚΠολΔ) και να διαταχθεί η εισαγωγή του κατατεθέντος παραβόλου στο Δημόσιο Ταμείο (αρθρ 495 παρ 4 ΚΠολΔ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 29 Οκτωβρίου 2013 αίτηση της Π. θυγ. Π. Π. για αναίρεση της υπ. αριθ 302/2012 απόφασης του Εφετείου Λαρίσης

Καταδικάζει την αναιρεσείουσα στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσιβλήτου τα οποία ορίζει στο ποσό των δύο χιλιάδων επτακοσίων (2700)ευρώ.

Διατάσσει την εισαγωγή του καταβληθέντος παραβόλου στο Δημόσιο Ταμείο.

ΚΡΙΘΗΚΕ και αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 22 Μαΐου 2014 .

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 16 Ιουνίου 2014.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ