1323/2017 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 1323 / 2017 (Β2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 1323/2017

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

B2' Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Ιωάννη Γιαννακόπουλο Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, ο οποίος ορίστηκε με την …/2017 πράξη της Προέδρου του Αρείου Πάγου, κωλυομένης της Αντιπροέδρου του Αρείου Πάγου Ασπασίας Καρέλλου, Δήμητρα Κοκοτίνη, Γεώργιο Μιχολιά, Θεόδωρο Τζανάκη και Νικόλαο Πιπιλίγκα - Εισηγητή, Αρεοπαγίτες.

Συνεδρίασε δημόσια στο Κατάστημά του, στις 23 Μαΐου 2017, με την παρουσία και της γραμματέως Αγγελικής Ανυφαντή, για να δικάσει την εξής υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία "..." που εδρεύει στην … και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Μάριο Καργιώτη, που κατέθεσε προτάσεις.

Της αναιρεσίβλητης: Ε. Κ. του Γ., κατοίκου ..., η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Αναστάσιο Ταρπινίδη, που κατέθεσε προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 15/1/2013 αγωγή της ήδη αναιρεσίβλητης, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Θεσσαλονίκης. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 12426/2014 του ίδιου Δικαστηρίου και 261/2016 του Μονομελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα εταιρεία με την από 28/6/2016 αίτησή της. Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αίτησης, ο πληρεξούσιος της αναιρεσίβλητης την απόρριψή της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Με την από 28.2.2017 κλήση της αναιρεσείουσας ανώνυμης εταιρείας νόμιμα φέρεται προς περαιτέρω συζήτηση η από αυτήν ασκηθείσα από 28.6.2016 και με αριθ. κατάθ. .../2016 αίτηση αναίρεσης της με αριθ. 261/2016 απόφασης του Μονομελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης, μετά από ματαίωση της συζήτησης αυτής κατά την δικάσιμο της 28ης Φεβρουαρίου 2017.

Με τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 11 περ. γ του ΚΠολΔ ορίζεται ότι ιδρύεται λόγος αναίρεσης και αν το δικαστήριο δεν έλαβε υπόψη αποδεικτικά μέσα που οι διάδικοι επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν. Εξ άλλου από τις διατάξεις των άρθρων 106, 335, 338 έως 340 και 346 ΚΠολΔ προκύπτει ότι το δικαστήριο, προκειμένου να σχηματίσει τη δικανική του πεποίθηση περί της αληθείας ή μη των πραγματικών ισχυρισμών των διαδίκων που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, οφείλει να λαμβάνει υπόψη του όλα τα αποδεικτικά μέσα τα οποία νόμιμα επικαλούνται και προσκομίζουν οι διάδικοι.

Για την ίδρυση του λόγου αυτού, για την οποία αρκεί και μόνη η ύπαρξη αμφιβολιών για το αν το δικαστήριο της ουσίας έλαβε υπόψη τέτοια αποδεικτικά μέσα, πρέπει το μέσο αυτό να είναι χρήσιμο προς άμεση ή έμμεση (δια τεκμηρίων) απόδειξη πραγματικών γεγονότων που συγκροτούν ισχυρισμό λυσιτελή (που επιδρά στο διατακτικό), παραδεκτό και νόμω βάσιμο ή ισχυρισμό περί αρχής εγγράφου αποδείξεως (ΟλΑΠ 8/2016, ΟλΑΠ 42/2002).

Τέτοιοι ισχυρισμοί είναι αυτοί που θεμελιώνουν την αγωγή ή τις ενστάσεις ή χρησιμεύουν προς απόκρουση της αγωγής ή των ενστάσεων (ΑΠ 179/2003). Για το ορισμένο της προβολής του λόγου της μη λήψης υπόψη αποδεικτικών μέσων που οι διάδικοι επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν, πρέπει να καθορίζονται στο αναιρετήριο τα συγκεκριμένα αποδεικτικά μέσα που δεν λήφθηκαν υπόψη από το δικαστήριο, να προσδιορίζεται το περιεχόμενο τους, ως και ο ισχυρισμός προς απόδειξη ή ανταπόδειξη του οποίου αυτά προσκομίσθηκαν και να αναφέρεται ότι έγινε επίκληση και προσκομιδή τους κατά την συζήτηση ενώπιον του δικαστηρίου της ουσίας, ακόμη και αν έπρεπε να ληφθούν αυτεπαγγέλτως υπόψη (ΟλΑΠ 8/2016, ΑΠ 1185/2010, ΑΠ 1855/2006).

Μεταξύ των αποδεικτικών μέσων, η μη λήψη υπόψη των οποίων ιδρύει τον κατά τη περίπτωση γ του αριθμού 11 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ λόγο αναίρεσης, είναι και οι ένορκες βεβαιώσεις. Ειδικότερα οι ένορκες βεβαιώσεις στον ειρηνοδίκη ή στον συμβολαιογράφο, που λήφθηκαν στο πλαίσιο της συγκεκριμένης δίκης, αποτελούν ιδιαίτερο και αυτοτελές αποδεικτικό μέσο σε σχέση με τους μάρτυρες και τα έγγραφα, και επομένως πρέπει να μνημονεύονται ειδικά στην απόφαση ότι λήφθηκαν υπόψη, η έλλειψη δε της μνείας αυτών δεικνύει ότι αυτές δεν λήφθηκαν υπόψη (ΑΠ 1105/2015, ΑΠ 579/2011, ΑΠ 767/2011, ΑΠ 1690/2010, ΑΠ 1901/2009, ΑΠ 2178/2009).

Περαιτέρω, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 671 παρ. 1 του ΚΠολΔ, όπως ίσχυε πριν τον Ν. 4335/2015, που εφαρμόζεται στις εργατικές διαφορές και ενώπιον του δευτεροβαθμίου δικαστηρίου κατά το άρθρο 674 παρ.2 του ιδίου Κώδικα, το δικαστήριο της ουσίας λαμβάνει υπόψη του κατά τη συζήτηση της υπόθεσης και ένορκες βεβαιώσεις ενώπιον ειρηνοδίκη ή συμβολαιογράφου, μόνο αν έγιναν ύστερα από προηγούμενη κλήτευση του αντιδίκου πριν από είκοσι τέσσερις τουλάχιστον ώρες.

Την τήρηση της αναγκαίας αυτής προϋπόθεσης έχει υποχρέωση το δικαστήριο της ουσίας να ερευνήσει και αυτεπαγγέλτως, διότι η έλλειψή της έχει ως συνέπεια ότι η ένορκη βεβαίωση δεν είναι απλώς άκυρη, αλλά ανύπαρκτη ως αποδεικτικό μέσο. O έλεγχος αυτός γίνεται κατ' αρχήν με βάση το προσκομιζόμενο από τον διάδικο αποδεικτικό επίδοσης της κλήσης προς τον αντίδικο του, το οποίο το δικαστήριο λαμβάνει υπόψη ακόμη και χωρίς επίκληση του, η οποία δεν είναι αναγκαία αφού, όπως προαναφέρθηκε, η έρευνα της τήρησης της ως άνω προϋπόθεσης γίνεται αυτεπαγγέλτως από το δικαστήριο (ΑΠ 638/2015, ΑΠ 1413/2011, ΑΠ 579/2011, ΑΠ 567/2004).

Η κρίση δε του δικαστηρίου της ουσίας ότι οι με επίκληση προσκομιζόμενες ένορκες βεβαιώσεις έχουν ή δεν έχουν ληφθεί νόμιμα ύστερα από προηγούμενη κλήτευση του αντιδίκου πριν από 24 τουλάχιστον ώρες, ανεξάρτητα από την επίκληση ή μη της σχετικής έκθεσης επίδοσης, αποτελεί εκτίμηση πραγματικού γεγονότος και δεν υπόκειται, σύμφωνα με το αρ. 561 παρ. 1 ΚΠολΔ, στον έλεγχο του Αρείου Πάγου (ΑΠ 1352/2009, ΑΠ 1438/2004).

Παραδοχή δε πραγματικού γεγονότος από το δικαστήριο της ουσίας, μη υποκειμένη στον έλεγχο του Αρείου Πάγου, συνιστά επίσης και το ότι δεν έχει προσκομισθεί από τον διάδικο η έκθεση επίδοσης της σχετικής κλήσης προς τον αντίδικό του, παρά την επίκληση αυτής στις προτάσεις του, με συνέπεια να μην αποδεικνύεται η νόμιμη λήψη της ένορκης βεβαίωσης που με επίκληση προσκομίσθηκε από αυτόν.

Η επίκληση και προσκομιδή του αποδεικτικού επίδοσης όμως δεν είναι αναγκαία για την απόδειξη της νόμιμης κλήτευσης του αντιδίκου του επικαλουμένου την ένορκη βεβαίωση, όταν ο τελευταίος ομολογεί με τις προτάσεις του (άρθ. 352 του ΚΠολΔ) τη νομότυπη και εμπρόθεσμη κλήτευσή του για να παραστεί κατά τη λήψη της ένορκης βεβαίωσης (ΑΠ 638/2015).

Δεν συνιστά όμως ομολογία της νομότυπης και εμπρόθεσμης κλήτευσης του αντιδίκου του επικαλουμένου την ένορκη βεβαίωση διαδίκου, ο από τον πρώτο σχολιασμός και η αντίκρουση του περιεχομένου της ένορκης βεβαίωσης με την προσθήκη στις προτάσεις αυτού μετά τη συζήτηση, κατά την οποία προσκομίσθηκε η ένορκη βεβαίωση.

Στην προκειμένη περίπτωση με τον πρώτο από τον αριθμό 11 περ. γ του άρθρου 559 του ΚΠολΔ λόγο αναίρεσης, η αναιρεσείουσα προσάπτει στη προσβαλλομένη απόφαση τη πλημμέλεια ότι παρά το νόμο δεν έλαβε υπόψη της τις με αριθ. … και …/19.10.2015 ένορκες βεβαιώσεις των Ά. Π. και Χ. Τ. αντίστοιχα, που είχαν ληφθεί ενώπιον του Ειρηνοδίκη Θεσσαλονίκης, τις οποίες αυτή επικαλέσθηκε με τις προτάσεις της ενώπιον του δευτεροβαθμίου δικαστηρίου, με το αιτιολογικό ότι δεν προέκυπτε ότι αυτές λήφθηκαν κατόπιν νομότυπης προ 24 ωρών κλήτευσης της ενάγουσας και ήδη αναιρεσίβλητης, καθόσον η εναγομένη (τότε εκκαλούσα και ήδη αναιρεσείουσα) δεν προσκόμισε, παρά την επίκλησή τους, τις σχετικές εκθέσεις επίδοσης, παρόλο που με την προσθήκη στις προτάσεις της η ενάγουσα και ήδη αναιρεσείουσα με το να σχολιάσει αυτές και ν' αντικρούσει το περιεχόμενό τους ομολογούσε τη νόμιμη κλήτευσή της.

Με το περιεχόμενο αυτό ο λόγος αυτός είναι αόριστος και ως εκ τούτου πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτος, διότι σε αυτόν δεν διαλαμβάνεται, έστω και συνοπτικά, το περιεχόμενο των πιο πάνω ενόρκων βεβαιώσεων, ούτε γίνεται αναφορά του ισχυρισμού προς απόδειξη ή ανταπόδειξη του οποίου αυτές προσκομίσθηκαν.

Σε κάθε δε περίπτωση ο λόγος αυτός είναι αβάσιμος, διότι μόνο το γεγονός του σχολιασμού και της αντίκρουσης του περιεχομένου των ανωτέρω ενόρκων βεβαιώσεων, τις οποίες προσκόμισε με επίκληση στις προτάσεις της η εκκαλούσα και ήδη αναιρεσείουσα εταιρεία κατά τη συζήτηση της έφεσης αυτής ενώπιον του δευτεροβαθμίου δικαστηρίου, που έλαβε χώρα με τη προσθήκη στις προτάσεις της τότε εφεσίβλητης και ήδη αναιρεσίβλητης μετά τη συζήτηση, δεν συνιστά δικαστική ομολογία της νομότυπης και εμπρόθεσμης προ 24 ωρών κλήτευσης της τελευταίας.

Με τη διάταξη του άρθρου 61 του Ν. 4139/2013 "Νόμος περί εξαρτησιογόνων ουσιών και άλλες διατάξεις" (ΦΕΚ Α 74/20.3.2013) αντικαταστάθηκε η διάταξη του άρθρου 656 ΑΚ, ως ακολούθως: "Αν ο εργοδότης έγινε υπερήμερος ως προς την αποδοχή της εργασίας ο εργαζόµενος έχει δικαίωµα να απαιτήσει την πραγματική απασχόλησή του, καθώς και το µισθό για το διάστηµα που δεν απασχολήθηκε.

Δικαίωµα να απαιτήσει το µισθό έχει ο εργαζόµενος και στην περίπτωση που η αποδοχή της εργασίας είναι αδύνατη από λόγους που αφορούν στον εργοδότη και δεν οφείλονται σε ανώτερη βία. Στις ανωτέρω περιπτώσεις ο εργαζόµενος δεν είναι υποχρεωµένος να παράσχει την εργασία σε άλλο χρόνο. Ο εργοδότης, όµως, έχει δικαίωµα να αφαιρέσει, από το µισθό καθετί που ο εργαζόµενος ωφελήθηκε από τη ματαίωση της εργασίας ή από την παροχή της αλλού".

Σύμφωνα με την Αιτιολογική Έκθεση του νόμου αυτού, η ως άνω τροποποίηση κατέστη αναγκαία, ενόψει της αντίθετης πάγιας νομολογίας του Αρείου Πάγου, στο πλαίσιο ερμηνείας της διάταξης του άρθρου 656 του ΑΚ, όπως προηγουμένως ίσχυε, σύμφωνα με την οποία (νομολογία) ο εργαζόμενος δεν έχει αξίωση για πραγματική απασχόληση, παρά μόνο όταν η μη αποδοχή της εργασίας συνιστά προσβολή της προσωπικότητας ή κατάχρηση δικαιώματος, άποψη που κατά το νομοθέτη δεν εκφράζει τις σύγχρονες αντιλήψεις για τη σπουδαιότητα της εργασίας στην ανάπτυξη της προσωπικότητας του μισθωτού, μη αρκούσης της αξίωσης για μισθούς υπερημερίας για την προστασία του δικαιώματος προς εργασία, ενώ η αναγνώριση του δικαιώματος προς πραγματική απασχόληση εναρμονίζεται καλύτερα με την υποχρέωση πρόνοιας που έχει ο εργοδότης κατ' άρθρο 288 του ΑΚ, αλλά και με τις συνταγματικές διατάξεις της προστασίας της εργασίας, της ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας και του σεβασμού της αξίας του ανθρώπου των άρθρων 22, 5 και 2 του Συντάγματος.

Από την ως άνω διάταξη, σαφώς προκύπτει ότι, σε περίπτωση ακυρότητας της καταγγελίας της σύµβασης εξαρτημένης εργασίας του εργαζοµένου, το δικαστήριο, εφόσον υποβλήθηκε σχετικό αίτηµα, διατάσσει την πραγματική απασχόληση αυτού, στη θέση την οποία κατείχε πριν την άκυρη καταγγελία, χωρίς να έχει την ευχέρεια να απορρίψει το σχετικό αίτηµα ή να αξιώσει περισσότερα στοιχεία, για τη θεμελίωση του (ΑΠ 2011/2014).

Περαιτέρω με τη διάταξη του άρθρου 2 του ΑΚ ορίζεται ότι ο νόμος ορίζει για το μέλλον, δεν έχει αναδρομική ισχύ και διατηρεί την ισχύ του, εφόσον άλλος κανόνας δικαίου δεν τον καταργήσει ρητά ή σιωπηρά. Η διάταξη αυτή του άρθρου 2 του ΑΚ εκφράζει τη γενικότερη αρχή του δικαίου περί μη αναδρομικότητας των νόμων, που αποβλέπει στην κατά το δυνατό βεβαιότητα των δικαιωμάτων, ασφάλειας των συναλλαγών και σταθερότητας δικαίου, η οποία (αρχή) όμως δεν κατοχυρώνεται από το Σύνταγμα και έτσι η διάταξη αυτή δεν έχει αυξημένη τυπική ισχύ.

Επομένως ο νομοθέτης δεν εμποδίζεται, κατ' αρχήν, να προσδώσει στο νόμο αναδρομική ισχύ, με μόνο περιορισμό τη μη προσβολή συνταγματικώς προστατευομένων δικαιωμάτων. Στο νόμο μπορεί να δοθεί αναδρομική δύναμη ρητώς ή σιωπηρώς (έμμεσα), όταν δηλαδή από την έννοια και το σκοπό του συνάγεται νομοθετική βούληση περί αναδρομικής ισχύος του, ώστε να ρυθμιστούν και περασμένα γεγονότα ή σχέσεις του παρελθόντος.

Εξαιρέσεις από το επιτρεπτό της αναδρομικής ισχύος του νόμου προβλέπονται στο Σύνταγμα από τις διατάξεις των άρθρων 7 παρ.1 και 78 παρ. 2 του Συντάγματος που αφορούν την απαγόρευση της αναδρομικότητας των ουσιαστικών ποινικών νόμων κατά τη θέσπιση εγκλημάτων και την απαγόρευση της πέραν του ενός οικονομικού έτους αναδρομικής επιβολής φόρου ή άλλου οικονομικού βάρους.

Από την απόλυτη απαγόρευση στο Σύνταγμα της αναδρομικότητας των νόμων που ορίζουν οι συνταγματικές διατάξεις, συνάγεται, ότι στις άλλες περιπτώσεις η αναδρομική ισχύς είναι μεν επιτρεπτή, δεν μπορεί όμως να υπερβεί τα όρια που θέτουν οι διατάξεις των άρθρων 4 και 17 του Συντάγματος, καθώς και οι υπερνομοθετικής ισχύος (άρθρ. 28 παρ.1 του Συντάγματος) διατάξεις των άρθρων 6 παρ. 1 της ΕΣΔΑ και 1 του Πρώτου Προσθέτου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ (ΟλΑΠ 3/2016, ΟλΑΠ 6/2007).

Τοιαύτη επιτρεπτή αναδρομικότητα της ισχύος της διάταξης του άρθρου 656 του ΑΚ προβλέπεται από τη διάταξη του άρθρου 98 του παραπάνω Ν. 4139/2013, κατά την οποία οι διατάξεις, μεταξύ άλλων, και του άρθρου 61, που αφορά την τροποποίηση του άρθρου 656 του ΑΚ, "καταλαμβάνουν και τις εκκρεµείς υποθέσεις". Κατά συνέπεια, εφόσον μετά τη θέσπιση του Ν. 4139/2013 (20.3.2013) γεννάται ζήτημα πραγματικής απασχόλησης του μισθωτού στο πλαίσιο εκκρεμούς υπόθεσης αφορώσας συνεχιζόμενη υπερημερία του εργοδότη, το δικαστήριο της ουσίας, κατ' εφαρμογή του άρθρου 656 του ΑΚ, όπως ισχύει μετά τη τροποποίησή του με το άρθρο 61 του Ν. 4139/2013, υποχρεούται να διατάξει την πραγματική απασχόληση του μισθωτού, στη θέση την οποία κατείχε πριν την άκυρη καταγγελία, ακόμη και εάν η υπερημερία του εργοδότη άρχισε πριν τη θέσπιση του νόμου αυτού (ΑΠ 2011/2014).

Στη προκειμένη περίπτωση με τον δεύτερο από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ λόγο αναίρεσης η αναιρεσείουσα εταιρεία προσάπτει στη προσβαλλομένη απόφαση τη πλημμέλεια ότι, κατά παράβαση του άρθρου 2 του ΑΚ που απαγορεύει την αναδρομικότητα των νόμων, δέχθηκε ότι αυτή έχει την υποχρέωση να απασχολεί πραγματικά την ενάγουσα και ήδη αναιρεσίβλητη στη προηγούμενη της θέση, κατ' εφαρμογή του άρθρου 656 του ΑΚ, όπως ισχύει μετά την τροποποίησή του με το άρθρο 61 του Ν. 4139/2013 [απορρίπτοντας τον περί του αντιθέτου σχετικό λόγο έφεσης αυτής κατά της ομοίως αποφανθείσας πρωτόδικης απόφασης], αν και η καταγγελία της σύμβασης εργασίας αυτής, που κρίθηκε άκυρη με την εν λόγω απόφαση, έλαβε χώρα στις 22 Δεκεμβρίου 2012, ήτοι σε χρόνο πριν την έναρξη ισχύος του Ν. 4139/2013 (20.3.2013) και ως εκ τούτου η διάταξη του άρθρου 656 του ΑΚ, ως είχε μετά την τροποποίησή της, δεν μπορούσε να εφαρμοσθεί στη συγκεκριμένη περίπτωση.

Ο λόγος αυτός πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος, διότι, ενόψει της αναδρομικότητας της ισχύος της τροποποιηθείσας διάταξης του άρθρου 656 του ΑΚ, που προβλέπει η διάταξη του άρθρου 98 του Ν. 4139/2013 και για τις εκκρεμείς υποθέσεις, η διάταξη αυτή εφαρμοζόταν και στη συγκεκριμένη περίπτωση, ανεξαρτήτως του χρόνου έναρξης της υπερημερίας της εναγομένης και ήδη αναιρεσείουσας πριν την ισχύ του Ν. 4139/2013.

Μάλιστα, όπως προκύπτει από τα διαδικαστικά έγγραφα που επισκοπεί ο Άρειος Πάγος (άρθ. 561 παρ.2 του ΚΠολΔ), κατά τη θέσπιση του νόμου 4139/2013 (20.3.2013), είχε ήδη ασκηθεί η ένδικη από 15.1.2013 και με αριθ. κατάθεσης …/22.1.2013 αγωγή της ενάγουσας και ήδη αναιρεσίβλητης με αντικείμενο την αναγνώριση της ακυρότητας, ως καταχρηστικής, της από 22.12.2012 καταγγελίας της σύμβασης εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου αυτής εκ μέρους της εναγομένης και ήδη αναιρεσείουσας εταιρείας, στην οποία, πέραν της επιδίκασης μισθών υπερημερίας, υπήρχε και αίτημα να υποχρεωθεί η εναγομένη και ήδη αναιρεσείουσα εταιρεία, με απειλή χρηματικής ποινής, να αποδεχθεί την προσφερομένη από την ενάγουσα και ήδη αναιρεσίβλητη εργασία, η οποία (αγωγή) εκκρεμούσε ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης, όπου και συζητήθηκε μετ' αναβολή κατά τη δικάσιμο της 28.4.2014.

Από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 669 παρ. 2 του ΑΚ, 1 και 3 του Ν. 2112/1920 και 1 και 5 του Ν. 3198/1955 προκύπτει ότι η καταγγελία της σύμβασης εξηρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου (τακτική καταγγελία) είναι μονομερής, απευθυντέα και αναιτιώδης δικαιοπραξία και κατά συνέπεια το κύρος αυτής δεν εξαρτάται από την ύπαρξη ή την ελαττωματικότητα της αιτίας για την οποία έγινε, αλλά αποτελεί δικαίωμα τόσο του εργοδότη, όσο και του εργαζομένου.

Η άσκηση όμως του δικαιώματος αυτού, όπως και κάθε δικαιώματος, υπόκειται στον περιορισμό του άρθρου 281 ΑΚ, δηλαδή της μη υπέρβασης προφανώς των ορίων που επιβάλλει η καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή ο κοινωνικός ή οικονομικός σκοπός του δικαιώματος. Η προφανής υπέρβαση των ορίων αυτών καθιστά άκυρη την καταγγελία, σύμφωνα με τα άρθρα 174 και 180 ΑΚ.

Στη περίπτωση αυτή ο εργοδότης υποχρεούται να δέχεται τις υπηρεσίες του μισθωτού και σε περίπτωση υπερημερίας του να καταβάλει τις αποδοχές του, κατά τα άρθρα 648 και 656 του ΑΚ (ΑΠ 601/2013). Προφανής υπέρβαση των ορίων που επιβάλλουν τα χρηστά ήθη και ο οικονομικός σκοπός του οικείου δικαιώματος συντρέχει και όταν η καταγγελία έγινε από εμπάθεια ή για λόγους εκδίκησης, λόγω νόμιμης, αλλά μη αρεστής στον εργοδότη, συμπεριφοράς του μισθωτού, όπως στη περίπτωση που ο μισθωτός αξιώνει από τον εργοδότη τη τήρηση των συμφωνημένων όρων εργασίας του (ΑΠ 1249/2014, ΑΠ 987/2013, ΑΠ 1649/2012, ΑΠ 581/2011, ΑΠ 1318/2000).

Τέτοιος λόγος συντρέχει και όταν η καταγγελία έλαβε χώρα, διότι ο μισθωτός προσέφυγε στην επιθεώρηση εργασίας ή στο δικαστήριο για να διεκδικήσει τα νόμιμα δικαιώματά του, ακόμα και αν η ασκηθείσα προσφυγή ή αγωγή ελέγχθηκε, τελικώς, ως αβάσιμη (ΑΠ 581/2011, ΑΠ 1209/1990). Περαιτέρω με τη διάταξη του άρθρου 7 εδ.

α' του Ν. 2112/1920 ορίζεται ότι "Πάσα μονομερής μεταβολή των όρων της υπαλληλικής συμβάσεως, βλάπτουσα τον υπάλληλον, θεωρείται ως καταγγελία ταύτης, δι' ην ισχύουσιν οι διατάξεις του παρόντος νόμου". Κατά την έννοια της διάταξης αυτής "μονομερής μεταβολή" θεωρείται κάθε τροποποίηση των όρων εργασίας από τον εργοδότη, που γίνεται χωρίς ο τελευταίος να έχει δικαίωμα για την τροποποίηση αυτή από το νόμο, την ατομική σύμβαση εργασίας ή τον κανονισμό εργασίας, ούτε ανήκει στην από το διευθυντικό δικαίωμά του απορρέουσα εξουσία να ρυθμίζει όλα τα θέματα που ανάγονται στην οργάνωση και λειτουργία της επιχείρησής του ή οσάκις η μεταβολή αυτή γίνεται κατά κατάχρηση του διευθυντικού δικαιώματος (άρθ.281 ΑΚ).

Για την εφαρμογή της ανωτέρω διάταξης δεν αρκεί η μεταβολή των όρων εργασίας να είναι μονομερής, αλλά απαιτείται επιπλέον να είναι βλαπτική για τον εργαζόμενο, δηλαδή να προκαλεί σ' αυτόν άμεση ή έμμεση υλική ή/και ηθική ζημία. Από την παραπάνω διάταξη, σε συνδυασμό με τις διατάξεις των άρθρων 288, 648, 652 παρ. 1 και 656 παρ. 1 του ΑΚ, προκύπτει ότι στην περίπτωση σύμβασης παροχής εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου, εάν ο εργοδότης προβεί σε μονομερή βλαπτική για το μισθωτό μεταβολή των όρων εργασίας, ο τελευταίος έχει διαζευκτικά τις εξής δυνατότητες:

α) να αποδεχθεί την μεταβολή, με αποτέλεσμα την κατ' άρθ.361 ΑΚ σύναψη (σιωπηρά) νέας σύμβασης, τροποποιητικής της αρχικής, η οποία είναι έγκυρη, εφόσον δεν αντίκειται σε απαγορευτική διάταξη του νόμου ή στα χρηστά ήθη, β) να θεωρήσει την πράξη αυτή του εργοδότη ως καταγγελία εκ μέρους του της εργασιακής σύμβασης και να απαιτήσει την καταβολή της αποζημίωσης που προβλέπεται από το Ν. 2112/1920 και γ) να εμμείνει στην τήρηση των συμβατικών όρων, προσφέροντας τις υπηρεσίες του, σύμφωνα με τους προ της μεταβολής όρους, στην περίπτωση δε αυτή, εάν ο εργοδότης δεν τις αποδεχθεί, καθίσταται υπερήμερος περί την αποδοχή της εργασίας και οφείλει μισθούς υπερημερίας ή, εκφράζοντας (ο μισθωτός) την αντίδρασή του, να παράσχει (προσωρινά) τη νέα εργασία του υπό τους τροποποιηθέντες όρους και παράλληλα να προσφύγει στο δικαστήριο ζητώντας να υποχρεωθεί ο εργοδότης του να τον απασχολεί σύμφωνα με τους προ της μεταβολής όρους (ΑΠ 216/2017, ΑΠ 1134/2015, ΑΠ 447/2015, ΑΠ 791/2014, ΑΠ 24/2014).

Εξ άλλου κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 19 του ΚΠολΔ αναίρεση επιτρέπεται αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζήτημα που ασκεί ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης. Από τη διάταξη αυτή, η οποία αποτελεί κύρωση της παράβασης του άρθρου 93 παρ. 3 εδ.

α του Συντάγματος που επιτάσσει ότι κάθε δικαστική απόφαση πρέπει να είναι ειδικά και εμπεριστατωμένα αιτιολογημένη, προκύπτει ότι ο προβλεπόμενος από αυτή λόγος αναίρεσης ιδρύεται όταν στην ελάσσονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού δεν εκτίθενται καθόλου πραγματικά περιστατικά "έλλειψη αιτιολογίας", ή όταν τα εκτιθέμενα δεν καλύπτουν όλα τα στοιχεία που απαιτούνται βάσει του πραγματικού του εφαρμοστέου κανόνα ουσιαστικού δικαίου για την επέλευση της έννομης συνέπειας που απαγγέλθηκε ή την άρνησή της "ανεπαρκής αιτιολογία", ή όταν αντιφάσκουν μεταξύ τους "αντιφατική αιτιολογία" (ΟλΑΠ 1/1999).

Ειδικότερα αντιφατικές αιτιολογίες έχει η απόφαση, όταν τα πραγματικά περιστατικά που αναγράφονται σε αυτήν και στηρίζουν το αποδεικτικό πόρισμα της για κρίσιμο ζήτημα, δηλαδή για ζήτημα αναφορικά με ισχυρισμό των διαδίκων που τείνει στη θεμελίωση ή κατάλυση του επιδίκου δικαιώματος, συγκρούονται μεταξύ τους και αλληλοαναιρούνται, αποδυναμώνοντας έτσι την κρίση της απόφασης για την υπαγωγή η μη της συγκεκριμένης ατομικής περίπτωσης στο πραγματικό συγκεκριμένου κανόνα ουσιαστικού δικαίου, που συνιστά και το νομικό χαρακτηρισμό της ατομικής περίπτωσης.

Αντίστοιχα ανεπάρκεια αιτιολογίας υπάρχει όταν από την απόφαση δεν προκύπτουν σαφώς τα περιστατικά που είτε είναι κατά νόμο αναγκαία για τη στοιχειοθέτηση στη συγκεκριμένη περίπτωση της διάταξης ουσιαστικού δικαίου που εφαρμόσθηκε, είτε αποκλείουν την εφαρμογή της, όχι όμως όταν υφίστανται ελλείψεις στην ανάλυση, στάθμιση και γενικώς στην εκτίμηση των αποδείξεων, εφόσον το πόρισμα από την εκτίμηση των αποδείξεων εκτίθεται με σαφήνεια και πληρότητα (ΟλΑΠ 15/2006).

Το κατά νόμο αναγκαίο περιεχόμενο της ελάσσονος πρότασης προσδιορίζεται από τον εκάστοτε εφαρμοστέο κανόνα ουσιαστικού δικαίου, του οποίου το πραγματικό πρέπει να καλύπτεται πλήρως από τις παραδοχές της απόφασης στο αποδεικτικό της πόρισμα και να μην καταλείπονται αμφιβολίες. Ελλείψεις αναγόμενες μόνο στην ανάλυση και στάθμιση των αποδεικτικών μέσων και γενικότερα ως προς την αιτιολόγηση

του αποδεικτικού πορίσματος, αν αυτό διατυπώνεται σαφώς, δεν συνιστούν ανεπαρκείς αιτιολογίες. Δηλαδή μόνο το τι αποδείχθηκε ή δεν αποδείχθηκε είναι ανάγκη να εκτίθεται στην απόφαση πλήρως και σαφώς και όχι γιατί αποδείχθηκε ή δεν αποδείχθηκε. Τα επιχειρήματα δε του δικαστηρίου που σχετίζονται με την εκτίμηση των αποδείξεων δεν συνιστούν παραδοχές επί τη βάσει των οποίων διαμορφώνεται το αποδεικτικό πόρισμα και ως εκ τούτου δεν αποτελούν "αιτιολογία", ώστε στο πλαίσιο της διάταξης του αριθμού 19 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ να επιδέχονται μομφή για αντιφατικότητα ή ανεπάρκεια.

Ούτε εξ άλλου ιδρύεται ο ανωτέρω λόγος αναίρεσης του αριθμού 19 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ εξ αιτίας του ότι το δικαστήριο δεν αναλύει ιδιαιτέρως και διεξοδικά τα μη συνιστώντα αυτοτελείς ισχυρισμούς επιχειρήματα των διαδίκων (ΑΠ 1420/2013, ΑΠ 1703/2009, ΑΠ 1202/2008, ΑΠ 520/1995). Για να είναι ορισμένος ο λόγος αναίρεσης, με τον οποίο αποδίδεται ότι η προσβαλλομένη απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση εξαιτίας ανεπαρκών ή αντιφατικών αιτιολογιών, πρέπει στο αναιρετήριο, πλην της αναφοράς στη διάταξη του ουσιαστικού δικαίου που παραβιάσθηκε, του προταθέντος ουσιώδους αυτοτελούς ισχυρισμού και των θεμελιούντων αυτόν πραγματικών περιστατικών, το μεν να αναφέρονται οι ουσιαστικές παραδοχές της προσβαλλομένης απόφασης, το δε να εξειδικεύονται οι ανεπάρκειες ή οι αντιφάσεις που προσάπτονται στις ως άνω παραδοχές, δηλαδή να διαλαμβάνεται ποίες επιπλέον αιτιολογίες έπρεπε να περιλαμβάνει η απόφαση του δικαστηρίου της ουσίας ή που εντοπίζονται οι αντιφάσεις (ΟλΑΠ 20/2005, ΑΠ 1184/2015).

Συνακόλουθα η έλλειψη νόμιμης βάσης της προσβαλλομένης απόφασης για ελλιπείς, ανεπαρκείς ή αντιφατικές αιτιολογίες (άρθ. 559 αριθ.19 του ΚΠολΔ) πρέπει να προκύπτουν από τη διατυπωθείσα προς στήριξη του διατακτικού της απόφασης ελάσσονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού, δηλαδή από τις παραδοχές της απόφασης του δικαστηρίου της ουσίας επί των ζητημάτων που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης και με βάση τις οποίες το δικαστήριο, ως αναγκαίες, κατέληξε στην κρίση περί παραδοχής ή απόρριψης της αγωγής, της ένστασης ή της αντένστασης (ΑΠ 1420/2013) και κατά τούτο συνιστούν κατά τα ήδη προεκτεθέντα στοιχεία του ορισμένου του προβαλλομένου στο αναιρετήριο σχετικού λόγου αναίρεσης (ΟλΑΠ 27/1998).

Τέλος με τη διάταξη του αριθμού 8 του άρθρου 559 ΚΠολΔ ορίζεται ότι αναίρεση επιτρέπεται και όταν το δικαστήριο παρά το νόμο έλαβε υπόψη του πράγματα που δεν προτάθηκαν ή δεν έλαβε υπόψη πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Κατά την έννοια της διάταξης αυτής ως "πράγματα" θεωρούνται οι πραγματικοί ισχυρισμοί των διαδίκων που έχουν αυτοτελή ύπαρξη και τείνουν στη θεμελίωση, κατάλυση ή παρακώλυση ουσιαστικού ή δικονομικού δικαιώματος, που ασκήθηκε είτε ως επιθετικό είτε ως αμυντικό μέσο και άρα στηρίζουν το αίτημα αγωγής, ανταγωγής, ένστασης ή αντένστασης (ΟλΑΠ 25/2003, ΟλΑΠ 3/1997, ΟλΑΠ 11/1996). Δεν αποτελούν πράγματα οι αρνητικοί της αγωγής ισχυρισμοί, ως και οι ισχυρισμοί που συνιστούν επιχειρήματα ή συμπεράσματα των διαδίκων ή του δικαστηρίου, που αντλούνται από το νόμο ή από την εκτίμηση των αποδείξεων (ΑΠ 154/2017, ΑΠ 586/2014, ΑΠ 2176/2009, ΑΠ 1299/2009).

Στη προκειμένη περίπτωση με το τρίτο και τελευταίο, κατά το πρώτο αυτού σκέλος, από τον αριθμό 19 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ λόγο αναίρεσης η αναιρεσείουσα προσάπτει στη προσβαλλομένη απόφαση τη πλημμέλεια ότι περιέχει αντιφατικές αιτιολογίες, διότι ενώ δέχεται ότι αυτή, ως εργοδότρια εταιρεία, είχε το δικαίωμα να επιλέξει τον τόπο εργασίας της αναιρεσίβλητης, στη συνέχεια αντιφατικά έκρινε ότι έπρεπε να ληφθούν υπόψη οι οικογενειακές ανάγκες και η οικονομική επιβάρυνση της τελευταίας από την μετακίνησή της αυτή, με συνέπεια να ακυρώνεται ουσιαστικά το διευθυντικό της δικαίωμα.

Επίσης προβάλλει την αιτίαση ότι το δευτεροβάθμιο δικαστήριο με το να κρίνει ότι με τη μετακίνηση αυτή επήλθε βλαπτική μεταβολή των όρων εργασίας της ενάγουσας και ήδη αναιρεσίβλητης, δεν έλαβε υπόψη της ότι αυτή δεν υπέστη μισθολογική μείωση, ούτε αυξήθηκε το εβδομαδιαίο της ωράριο, ούτε υποβιβάσθηκε η εργασιακή της σχέση, με μοναδική εξαίρεση το γεγονός ότι το ημερήσιο ωράριο αυτής έπαυσε να είναι συνεχόμενο, χωρίς όμως τούτο να έχει αποτελέσει όρο, έστω και σιωπηρά, της σύμβασης εργασίας αυτής.

Με το περιεχόμενο αυτό ο ανωτέρω λόγος είναι αόριστος και πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτος, διότι στην αίτηση αναίρεσης ουδεμία διαλαμβάνεται αναφορά περί των παραδοχών της προσβαλλομένης απόφασης σχετικά με τις συνθήκες υπό τις οποίες έλαβε χώρα αφενός μεν η μεταβολή των όρων εργασίας της ενάγουσας και ήδη αναιρεσίβλητης προκειμένου να κριθεί εάν η άσκηση του διευθυντικού δικαιώματος της αναιρεσείουσας εργοδότριας εταιρείας ως προς τον προσδιορισμό του τόπου και χρόνου παροχής της εργασίας υπερβαίνει τα εκ του άρθρου 281 ΑΚ τασσόμενα όρια και κατά συνέπεια συνιστά μονομερή βλαπτική μεταβολή, αφετέρου δε η από 22.12.2012 καταγγελία της σύμβασης εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου αυτής από την εργοδότρια αυτής εναγομένη και ήδη αναιρεσείουσα εταιρεία, η εγκυρότητα ή η ακυρότητα της οποίας (καταγγελίας) άλλωστε ήταν το αντικείμενο της μεταξύ των διαδίκων ανοιγείσας δίκης, ενόψει μάλιστα του ότι δεν αποκλείεται η ακυρότητα της καταγγελίας της σύμβασης εξαρτημένης εργασίας, ως καταχρηστικής (άρθ. 281 του ΑΚ), εκ μόνου του γεγονότος ότι οι πριν τη καταγγελία από τον μισθωτό αιτιάσεις για μονομερή βλαπτική μεταβολή των όρων εργασίας του δεν ήσαν βάσιμες, όπως συμβαίνει στην περίπτωση που η καταγγελία έγινε από εμπάθεια ή για λόγους εκδίκησης επειδή ο μισθωτός προσέφυγε στην επιθεώρηση εργασίας ή στο δικαστήριο για να διεκδικήσει τα κατ' αυτόν νόμιμα δικαιώματά του.

Ο ίδιος λόγος, κατά το δεύτερο από τον αριθμό 8 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ σκέλος του, με τον οποίο η αναιρεσείουσα προσάπτει στη προσβαλλομένη απόφαση τη πλημμέλεια ότι διέλαβε παραδοχή ότι η αποφασισθείσα μετακίνηση της ενάγουσας και ήδη αναιρεσίβλητης δεν εξυπηρετούσε τα εύλογα συμφέροντα της εναγομένης και ήδη αναιρεσείουσας, όπως η τελευταία αβάσιμα ισχυρίσθηκε, αφού η αναπλήρωση της πρώτης έγινε από υπάλληλο του ίδιου γραφείου, στην οποία είχαν ανατεθεί ίδιες αρμοδιότητες και καθήκοντα με εκείνα της ενάγουσας και όχι με προσωρινή πρόσληψη άλλης υπαλλήλου, χωρίς ο σχετικός ισχυρισμός να έχει προταθεί από κανένα από τα διάδικα μέρη, παρά μόνο απαραδέκτως με την προσθήκη - αντίκρουση της αναιρεσίβλητης στο Εφετείο, πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτος, διότι η παραδοχή αυτή δεν συνιστά "πράγμα", αλλά επιχείρημα της αναιρεσίβλητης και του δικαστηρίου, που αντλείται από το αποδεικτικό υλικό.

Μη υπάρχοντος άλλου λόγου, πρέπει να απορριφθεί στο σύνολό της η αναίρεση. Τέλος πρέπει να καταδικασθεί η αναιρεσείουσα, λόγω της ήττας της (άρθρα 176 και 183 του ΚΠολΔ), στη πληρωμή των δικαστικών εξόδων της αναιρεσίβλητης, που παρέστη και κατέθεσε προτάσεις.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 28-6-2016 αίτηση αναίρεσης της υπ' αριθ. 261/2016 απόφασης του Μονομελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης.

Καταδικάζει την αναιρεσείουσα στη πληρωμή των δικαστικών εξόδων της αναιρεσίβλητης, τα οποία ορίζει στο ποσό των χιλίων οκτακοσίων (1800) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 13 Ιουνίου 2017.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 19 Ιουλίου 2017.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ