1309/2016 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 1309 / 2016 (Ε, ΠΟΙΝΙΚΕΣ)

Αριθμός 1309/2016

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Ε’ Ποινικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Δήμητρα Μπουρνάκα, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, (κωλυομένης της Αντιπροέδρου του Αρείου Πάγου Βιολέττας Κυτέα, σύμφωνα με την υπ’ αριθ.199/2016 πράξη της Προέδρου του Αρείου Πάγου), Αγγελική Αλειφεροπούλου, Δημήτριο Χονδρογιάννη, Δημήτριο Τζιούβα και Ιωάννη Μπαλιτσάρη - Εισηγητή, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 6 Νοεμβρίου 2015, με την παρουσία της Αντεισαγγελέως του Αρείου Πάγου Ευσταθίας Σπυροπούλου (γιατί κωλύεται η Εισαγγελέας) και του Γραμματέα Γεράσιμου Βάλσαμου, για να δικάσει την αίτηση του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου, περί αναιρέσεως της 70/2014 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Ανατολικής Κρήτης. Με αναιρεσείοντες - κατηγορούμενους τους: 1)Ε. Κ. του Ι. και 2)Α. Κ. του Ι., κατοίκων ..., που εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους Παναγιώτη Ψυλλάκη και πολιτικώς ενάγουσα την ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία "..." (....), που εδρεύει στην … και εκπροσωπείται νόμιμα και που στο ακροατήριο εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της, Αθανάσιο Κανελλόπουλο, ως σύνδικο ενώσεως της ως άνω πτωχευσάσης εταιρείας.

Το Τριμελές Εφετείο Ανατολικής Κρήτης, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ’ αυτή, και ο αναιρεσείων Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου ζητά τώρα την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην με αριθμό 26 από 22 Σεπτεμβρίου 2014 έκθεση αναιρέσεως, η οποία συντάχθηκε ενώπιον του Γραμματέως του Ποινικού Τμήματος του Αρείου Πάγου Γεώργιου Σωφρονιάδη και καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 897/2014.

Αφού άκουσε

Την Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να γίνει δεκτή η έκθεση αναίρεσης και τους πληρεξούσιους δικηγόρους των διαδίκων, που ζήτησαν όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Στην παρ. 3 εδ. α’ του άρθρου 473 του ΚΠΔ, ορίζεται ότι "η προθεσμία για την άσκηση της αναίρεσης αρχίζει από τότε που η τελεσίδικη απόφαση θα καταχωριστεί καθαρογραμμένη στο ειδικό βιβλίο που τηρείται από τη γραμματεία του ποινικού δικαστηρίου". Ο όρος "τελεσίδικη απόφαση", που απαντάται στον ΚΠΔ μόνο στην ανωτέρω διάταξη, χρησιμοποιείται με την γνωστή έννοια της αποφάσεως που δεν μπορεί να προσβληθεί με τα προβλεπόμενα από το νόμο τακτικά ένδικα μέσα και ως τέτοιο ένδικο μέσο προβλέπεται από τον ΚΠΔ μόνον η έφεση.

Ο σκοπός της ανωτέρω διατάξεως συνίσταται στην ανάγκη να έχει λάβει ο ενδιαφερόμενος διάδικος πλήρη γνώση του αιτιολογικού της αποφάσεως, ώστε να είναι σε θέση να θεμελιώσει προβλεπόμενους από το άρθρο 510 παρ. 1 ΚΠΔ λόγους αναιρέσεως και ιδίως αυτόν της ελλείψεως ειδικής αιτιολογίας, να αποφεύγεται δε η άσκηση ματαίως αιτήσεως αναιρέσεως όταν δεν προκύπτει νόμιμος λόγος, ώστε να αποτρέπεται η εντεύθεν ταλαιπωρία και οικονομική επιβάρυνση του διαδίκου.

Ενώ όταν πρόκειται για απόφαση εκκλητή δικαιούται να ασκήσει το τακτικό αυτό ένδικο μέσο (έφεση) ανεξαρτήτως "λόγου" για να αποκατασταθεί η ορθή ερμηνεία και εφαρμογή του νόμου όσο και η ορθή εκτίμηση της ουσίας της υποθέσεως. Περαιτέρω, έχει επικρατήσει από μακρού στην ελληνική νομική ορολογία να χαρακτηρίζονται ως "ανέκκλητες" οι αποφάσεις, που από την έκδοσή τους δεν υπόκεινται σε έφεση, οι εν λόγω δε αποφάσεις θεωρούνται ως υποδιαίρεση των υπό ευρεία έννοια τελεσίδικων αποφάσεων.

Εν όψει των ανωτέρω, πρέπει να γίνει δεκτό, ότι στην έννοια του όρου "τελεσίδικη απόφαση" του άρθρου 473 παρ. 3 εδ. α’ του ΚΠΔ περιλαμβάνονται και οι δύο κατηγορίες αποφάσεων, που μνημονεύονται στο άρθρο 504 παρ. 1 ΚΠΔ, δηλαδή όχι μόνο οι αποφάσεις των δευτεροβαθμίων δικαστηρίων που έχουν εκδοθεί ύστερα από άσκηση εφέσεως, αλλά και οι αποφάσεις που, όπως απαγγέλθηκαν, δεν προσβάλλονται με έφεση.

Την λύση αυτή επιβάλλει όχι μόνο η γραμματική ερμηνεία της διατάξεως του άρθρου 473 παρ. 3 εδ. α’ του ΚΠΔ, αλλά και η ανάγκη στην οποία στοχεύει, κατά τα προαναφερόμενα, η οποία συντρέχει και για τις αποφάσεις των δευτεροβαθμίων δικαστηρίων, όσο και στις αποφάσεις, που έχουν απαγγελθεί ανεκκλήτως. Επομένως, η προθεσμία, περί της οποίας προβλέπουν τα άρθρα 507 παρ. 1 εδ.

α’ και 473 παρ. 1 ΚΠΔ για την άσκηση αναιρέσεως κατ’ αποφάσεως που έχει απαγγελθεί ανεκκλήτως, αρχίζει κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 473 παρ. 3 εδ. α’ ΚΠολΔ, από την καταχώριση της αποφάσεως καθαρογραμμένης στο ειδικό βιβλίο (ΟλΑΠ 6/2002).

Συνεπώς, η εν προκειμένω κρινομένη υπ’ αριθμ. 26/2014 αίτηση αναιρέσεως, που άσκησε ο Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου την 22-9-2014 κατά της ομοφώνως εκδοθείσης, και επομένως μη υποκειμένης κατά το άρθρο 486 παρ. 2 του ΚΠΔ σε έφεση, υπ’ αριθμ. 70/7-4-2014 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου επί Κακουργημάτων Ανατολικής Κρήτης, η οποία καταχωρήθηκε στο ειδικό βιβλίο της γραμματείας του δικαστηρίου αυτού την 20-8-2014 και με την οποία (απόφαση) εκηρύχθησαν αθώοι οι Ε.

Κ. του Ι. και Α. Κ. του Ι., της αξιοποίνου πράξεως της υπεξαιρέσεως κατά συναυτουργία αντικειμένου ιδιαιτέρως μεγάλης αξίας, η οποία υπερβαίνει τις 120.000 ευρώ από υπαίτιο, στον οποίον είχαν εμπιστευθεί λόγω της ιδιότητάς του ως εντολοδόχου και λόγον έχουσα (η αναίρεση) την εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή της ουσιαστικής ποινικής διατάξεως του άρθρου 375 του ΠΚ, έχει ασκηθεί, συμφώνως προς τις προαναφερόμενες διατάξεις, νομοτύπως και εμπροθέσμως και αφού είναι τυπικώς παραδεκτή, πρέπει να εξετασθεί περαιτέρω κατ` ουσίαν.

Κατά την διάταξη του άρθρου 375 παρ. 1 εδ. α’ του ΠΚ, όποιος ιδιοποιείται παρανόμως ξένο (ολικά ή εν μέρει) κινητό πράγμα που περιήλθε στην κατοχή του με οποιονδήποτε τρόπο, τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι δύο ετών και αν το αντικείμενο της υπεξαιρέσεως είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους.

Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι για την στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της υπεξαιρέσεως απαιτούνται: α) ξένο εν όλω ή εν μέρει κινητό πράγμα, ως τέτοιο δε θεωρείται το πράγμα που βρίσκεται σε ξένη αναφορικά με τον δράστη κυριότητα, όπως αυτή νοείται στο αστικό δίκαιο. Η αξία του αντικειμένου της υπεξαιρέσεως δεν αποτελεί στοιχείο της αντικειμενικής υποστάσεως του εγκλήματος αυτού, είναι όμως αναγκαίος ο προσδιορισμός της, όταν η υπεξαίρεση χαρακτηρίζεται ότι έχει αντικείμενο ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, περί του οποίου, ως ζητήματος περί τα πράγματα, κρίνει ανελέγκτως το δικαστήριο της ουσίας.

β) το ξένο πράγμα να περιήλθε στον δράστη με οποιονδήποτε τρόπο και να ήταν κατά το χρόνο της πράξεως στην κατοχή του, γ) ο δράστης να το ιδιοποιήθηκε παράνομα, δηλαδή να το ενσωμάτωσε στην περιουσία του χωρίς την συναίνεση του ιδιοκτήτη ή χωρίς άλλο δικαίωμα που του παρέχει ο νόμος, δ) δόλια προαίρεση του δράστη, περιλαμβάνουσα τη συνείδηση ότι το πράγμα είναι ξένο και τη θέληση να το ιδιοποιηθεί παράνομα, η οποία εκδηλώνεται με την κατακράτηση ή την άρνηση αποδόσεώς του στον ιδιοκτήτη.

Ιδιοποίηση (στο έγκλημα της υπεξαιρέσεως, το οποίο είναι στιγμιαίο) σημαίνει εξωτερίκευση ενεργείας ή παραλείψεως, η οποία εμφαίνει τη θέληση του υπαιτίου να ενσωματώσει το ξένο κινητό πράγμα στην περιουσία του, όπως με την άρνηση αποδόσεως του πράγματος στον ιδιοκτήμονα, χρόνος δε τελέσεως του εγκλήματος, που κρίνεται αναιρετικώς ανελέγκτως, είναι, κατά τις διατάξεις του άρθρου 375 σε συνδυασμό με εκείνη του άρθρου 17 του ΠΚ, ο χρόνος της τοιαύτης ενεργείας, δηλαδή ο χρόνος κατά τον οποίο ο δράστης εκδήλωσε την πρόθεσή του για παράνομη ιδιοποίηση του πράγματος.

Περαιτέρω, κατά την παράγραφο 2 του ιδίου άρθρου, όπως αντικαταστάθηκε από το άρθρο 1 παρ. 9 του νόμου 2408/1996, "αν πρόκειται για αντικείμενο ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, που το έχουν εμπιστευθεί στον υπαίτιο λόγω ανάγκης ή λόγω της ιδιότητας του ως εντολοδόχου, επιτρόπου ή κηδεμόνα του παθόντος, η ως μεσεγγυούχου ή διαχειριστή ξένης περιουσίας, ο υπαίτιος τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών".

Με το άρθρο 14 παρ. 3 του νόμου 2721/1999, στην μεν παράγραφο 1 του άνω άρθρου 375 προστέθηκε εδάφιο, κατά το οποίο "αν η συνολική αξία της πράξης υπερβαίνει το ποσό των είκοσι πέντε εκατομμυρίων δρχ. (ήδη 73.000 ευρώ), ο υπαίτιος τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών", στη δε παράγραφο 2 του ιδίου άρθρου εδάφιο κατά το οποίο "αν το συνολικό αντικείμενο της πράξης του προηγουμένου εδαφίου υπερβαίνει σε ποσό τα είκοσι πέντε εκατομμύρια δραχμές, (ήδη 73.000 ευρώ), τούτο συνιστά επιβαρυντική περίπτωση".

Ακολούθως τα αρχικά ποσά των 73.000 ευρώ της παρ. 1 και του δευτέρου εδαφίου της παρ. 2 αναπροσαρμόσθηκαν σε 120.000 ευρώ με την παρ.1 περ. ιγ’ του άρθρου 24 του ν. 4055/2012, ο οποίος ως επιεικέστερος εφαρμόζεται και για πράξεις που έχουν τελεσθεί προ της ισχύος του. Περαιτέρω, κατά το άρθρο 719 του ΑΚ, ο εντολοδόχος έχει υποχρέωση να αποδώσει στον εντολέα οτιδήποτε έλαβε για την εκτέλεση της εντολής ή απέκτησε από την εκτέλεσή της.

Ο εντολοδόχος δεν έχει κυριότητα επί των χρημάτων, τα οποία αποκτά κατά την εκτέλεση της εντολής, είτε αυτά αποκτώνται σε μετρητά, είτε με επιταγές ή συναλλαγματικές ή με κατάθεση σε προσωπικό τραπεζικό λογαριασμό του. Γι’ αυτό σε περίπτωση μη αποδόσεως στον εντολέα και παράνομης ιδιοποιήσεως όσων απέκτησε από την εκτέλεση της εντολής, διαπράττει το έγκλημα της υπεξαιρέσεως του άρθρου 375 του ΠΚ.

Η προσθήκη του εντολοδόχου στις περιπτώσεις της παραγράφου 2 του άρθρου 375 του ΠΚ, θεωρήθηκε αναγκαία, διότι θα αποκλειόταν εκ του νόμου η στοιχειοθέτηση κακουργηματικής υπεξαιρέσεως σε κάθε περίπτωση εντολής, όμως η συμπερίληψή της στις περιπτώσεις της παραγράφου 2 συνεπάγεται την τιμώρηση της πράξεως σε βαθμό κακουργήματος, μόνον εάν συντρέχει και το στοιχείο της εμπιστεύσεως.

Κατοχή, κατά την έννοια του άρθρου 375 παρ. 1 του ΠΚ, η οποία διαφέρει στην προκειμένη περίπτωση από την αντίστοιχη έννοια του άρθρου 974 του ΑΚ, δεν είναι μόνο η σχέση φυσικής εξουσιάσεως του πράγματος από τον κατέχοντα αυτό κατά τη βούλησή του, αλλά και η πραγματική σχέση που καθιστά δυνατή, κατά τις αντιλήψεις των συναλλαγών, την εξουσίαση του πράγματος από το δράστη κατά τη βούλησή του.

Επί υπεξαιρέσεως, ο προσδιορισμός της αξίας ενός αντικειμένου είναι αναγκαίος, όταν αυτό χαρακτηρίζεται ιδιαιτέρως μεγάλης αξίας, ο προσδιορισμός δε αυτός, ως μεγάλης ή μικρής, αποτελεί ζήτημα πραγματικό, το οποίο έχει βάση τις συνθήκες της αγοράς κατά το χρόνο τελέσεως του εγκλήματος, από τις οποίες διαμορφώνεται κάθε φορά η αντικειμενική αξία των πραγμάτων, από τη συναλλακτική σύγκριση των οποίων συνάγεται περαιτέρω η ουσιαστική κρίση, αν αυτή είναι ή όχι ιδιαιτέρως μεγάλη ή ευτελής.

Εξ άλλου στις σύγχρονες εμπορικές συναλλαγές καθοριστικός είναι ο ρόλος των διαμεσολαβητικών υπηρεσιών που προσφέρουν ανεξάρτητες επιχειρήσεις στον εντολέα τους ή ευρύτερα στο κοινό, όπως είναι και οι επιχειρήσεις πρακτορείας. Η σχετική μ’ αυτές ρύθμιση στο νόμο είναι εξαιρετικά ελλιπής, αφού ως γενική διάταξη υπάρχει μόνον αυτή του άρθρ. 2 του από 2(14).5.1835 διατάγματος "περί της αρμοδιότητας των εμποροδικείων", σύμφωνα με την οποία θεωρείται ως πράξη εμπορική και η επιχείρηση πρακτορείας, ενώ ειδικές διατάξεις υπάρχουν μόνο για ορισμένες μορφές πρακτορικής δράσης, όπως αυτή του ναυτικού πράκτορα, που ρυθμίζεται από το π.δ/γμα 229/1995 και το τροποποιητικό αυτού π.δ/γμα 427/1995.

Σε όλες πάντως τις περιπτώσεις η επιχείρηση πρακτορείας έχει ως αντικείμενο την έναντι ανταλλάγματος παροχή προς το κοινό ιδιωτικών υπηρεσιών κάθε φύσεως (ΑΠ 1041/2010, 539/2012). Κατά την έννοια αυτή η σχέση πρακτορείας προσλαμβάνει το χαρακτήρα είτε της εμπορικής αντιπροσωπείας προς παροχή υπηρεσιών είτε της παραγγελιοδοχικής αντιπροσωπείας, αφού κύριο μεν γνώρισμα του εμπορικού αντιπροσώπου είναι ότι ενεργεί στο όνομα και για λογαριασμό του αντιπροσωπευομένου, ενώ αντίθετα κατά το άρθρ. 90 ΕμπΝ ο παραγγελιοδοχικός αντιπρόσωπος ενεργεί με το δικό του όνομα για λογαριασμό όμως του αντιπροσωπευομένου.

Στην τελευταία αυτή περίπτωση πρόκειται περί εμμέσου αντιπροσωπείας και ο παραγγελιοδοχικός αντιπρόσωπος γίνεται κύριος του κινητού πράγματος που απέκτησε από την εκτέλεση της εντολής, έχοντας απλώς ενοχική υποχρέωση να το μεταβιβάσει στον εντολέα, η υπ’ αυτού όμως αθέτηση της ενοχικής αυτής υποχρεώσεώς του δεν συνιστά υπεξαίρεση (ΑΠ 339/2005).

Συνεπώς, εφόσον η σύμβαση πρακτορείας έχει σε κάθε περίπτωση τα στοιχεία εντολής και η ρύθμισή της, μολονότι αναγκαία, είναι ελλιπής, καταλείποντας ακούσιο (γνήσιο) κενό, εφαρμόζονται αναλογικά σ’ αυτή οι διατάξεις, κατ’ αρχήν, του ΑΚ για την εντολή (άρθρ. 713-729), στις οποίες μάλιστα ρητά ως προς τη σύμβαση παραγγελίας παραπέμπει το άρθρ. 91 ΕμπΝ σε συνδυασμό με το άρθρ. 3 ΕισΝΑΚ (ΑΠ 1728/2014), ενώ αναλογικά εφαρμόζονται με βάση ήδη και τη διάταξη του άρθρ. 14 παρ. 4 του ν. 3577/2007 οι διατάξεις και του π.δ/τος 219/1991 "περί εμπορικών αντιπροσώπων", όπως τροποποιήθηκε με τα π.δ/τα 249/1993, 88/1994 και 312/1995, εφόσον στη συγκεκριμένη περίπτωση η διαμεσολαβητική δραστηριότητα του πράκτορα προσομοιάζει κατά περιεχόμενο με τη λειτουργία της εμπορικής αντιπροσωπείας ή και ταυτίζεται μ’ αυτή κατά τα ουσιώδη στοιχεία της (ΟλΑΠ 15/2013).

Εξ άλλου, από τις διατάξεις των άρθρ. 361, 874 ΑΚ, 112 ΕισΝΑΚ, 669 ΕμπΝ και 64-67 του ν.δ. από 17.7/ 13.8.1923 "περί ειδικών διατάξεων επί ανωνύμων εταιρειών", συνάγεται ότι αλληλόχρεος λογαριασμός υπάρχει, όταν δύο πρόσωπα, από τα οποία τουλάχιστον το ένα είναι έμπορος, συμφωνούν να καταχωρίζουν τις μεταξύ τους δοσοληψίες σε κονδύλια πιστώσεων και χρεώσεων, τα οποία, μολονότι διατηρούν το νομικό τους χαρακτήρα, αποβάλλουν από την καταχώρησή τους την αυτοτέλειά τους και δεν μπορούν πλέον να επιδιωχθούν ή να διατεθούν χωριστά, με αποτέλεσμα να οφείλεται μόνον το κατάλοιπο που προκύπτει κατά το κλείσιμο του λογαριασμού, με την αντιπαραβολή των κονδυλίων (ΟλΑΠ 31/1997, ΑΠ 1291/2005, 1543/2007).

Με την σύμβαση, δηλαδή, του αλληλόχρεου λογαριασμού δημιουργείται μεταξύ των συμβαλλομένων μια διαρκής έννομη σχέση, αφού η λειτουργία της συμβάσεως αυτής προϋποθέτει χρονική διάρκεια. Οπωσδήποτε όμως απαιτείται η δυνατότητα χρεώσεων και από τις δύο πλευρές των συμβαλλομένων, χωρίς κατά τα λοιπά να ενδιαφέρει αν κατά τη διάρκεια της λειτουργίας του αλληλόχρεου λογαριασμού έγιναν πράγματι χρεώσεις και από τις δύο πλευρές ή μόνον από τη μια (ΑΠ 715/2009, 1352/2011).

Έτσι δεν υπάρχει αλληλόχρεος λογαριασμός, όταν από τη φύση της συμβάσεως ο ένας από τους συμβαλλομένους είναι μόνον πιστωτής και ποτέ οφειλέτης, ο δε άλλος μόνον οφειλέτης και ποτέ πιστωτής (ΑΠ 224/2012), οπότε ο λογαριασμός δεν είναι αλληλόχρεος, ακόμη και αν χαρακτηρίζεται ως τέτοιος από τους συμβαλλομένους (ΑΠ 1518/2011).

Ο αλληλόχρεος λογαριασμός κλείνει περιοδικά κάθε εξάμηνο, εκτός αν συμφωνήθηκε διαφορετικά, όχι όμως και σε διαστήματα μικρότερα του τριμήνου, ενώ οριστικά κλείνει οποτεδήποτε με καταγγελία οποιουδήποτε των μερών, οπότε ο δικαιούχος του καταλοίπου έχει δικαίωμα να το απαιτήσει αμέσως (άρθρ. 112 παρ. 2 ΕισΝΑΚ σε συνδυασμό και με το άρθρ. 47 παρ. 2 ν.δ/τος 17.7/13.8.1923- ΑΠ 1728/2014).

Εκ των ανωτέρω, επομένως, συνάγεται ότι επί αλληλοχρέου λογαριασμού δεν αποτελούν ξένο πράγμα ούτε οι καταχωριζόμενες σ` αυτόν αξιώσεις, αφού αυτές χάνουν την αυτοτέλειά τους, ούτε το κατάλοιπο, κατά του οφειλέτου του οποίου ο αντισυμβαλλόμενος διατηρεί ενοχική απαίτηση αποκλειομένης έτσι της υπεξαιρέσεως από πλευράς του μη αποδιδόντος αυτό (ΑΠ 1497/2010, ΑΠ 918/1988 ό.π. - ΑΠ 915/1978 ό.π.).

Εξ άλλου, μεταξύ των λόγων αναιρέσεως, που προβλέπονται στο άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Ε’ του ΚΠοινΔ, είναι και εκείνος της εσφαλμένης ερμηνείας ή εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διατάξεως. Εσφαλμένη ερμηνεία τέτοιας διατάξεως υπάρχει όταν το δικαστήριο αποδίδει σ’ αυτήν διαφορετική έννοια από εκείνη που πραγματικά έχει.

Εσφαλμένη δε εφαρμογή συντρέχει όταν το δικαστήριο δεν υπήγαγε σωστά τα πραγματικά περιστατικά, που δέχθηκε ότι προέκυψαν από την αποδεικτική διαδικασία, στη διάταξη που εφάρμοσε. Περίπτωση εσφαλμένης εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διατάξεως υπάρχει και όταν η διάταξη αυτή παραβιάζεται εκ πλαγίου, πράγμα που συμβαίνει όταν στο πόρισμα της αποφάσεως που περιλαμβάνεται στο συνδυασμό του διατακτικού με το σκεπτικό αυτής και ανάγεται στα στοιχεία και στην ταυτότητα του οικείου εγκλήματος, έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο έλεγχος της ορθής ή μη εφαρμογής του νόμου, οπότε η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση (ΟλΑΠ 3/2008).

Η εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή μπορεί να προέλθει και από την εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή διατάξεων του αστικού δικαίου, όταν αυτές αποτελούν προϋπόθεση για την εφαρμογή της ποινικής διατάξεως (ΟλΑΠ 3/1998, Καρρά, η αναίρεση στην ποινική δίκη, σελίδα 219, σύμφωνα με τον οποίο η περίπτωση αυτή συνιστά μορφή "εκ πλαγίου παράβαση" ουσιαστικής ποινικής διάταξης).

Στην προκειμένη περίπτωση, με την υπ’ αριθμ. 70/2014 αναιρεσιβαλλομένη απόφασή του το Τριμελές Εφετείο (επί κακουργημάτων) Ανατολικής Κρήτης, που δίκασε σε πρώτο βαθμό, εκήρυξε ομόφωνα αθώους τους κατηγορουμένους Ε. Κ. του Ι. και Α. Κ. του Ι., της αξιοποίνου πράξεως της υπεξαιρέσεως κατά συναυτουργία αντικειμένου ιδιαιτέρως μεγάλης αξίας, η οποία υπερβαίνει τις 120.000 ευρώ, από υπαιτίους που ενεργούσαν ως εντολοδόχοι, συνισταμένης στο ότι, επί λέξει: "στο Ηράκλειο την 10-12-1999 ενεργώντας με πρόθεση και από κοινού, κατόπιν συναπόφασης, ιδιοποιήθηκαν παρανόμως ξένα, ολικά, κινητά πράγματα, ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, ανερχόμενης μάλιστα σε ποσό άνω των 120.000 ευρώ, τα οποία τους τα είχαν εμπιστευτεί λόγω της ιδιότητας τους ως εντολοδόχων.

Ειδικότερα: κατά τον ως άνω τόπο και χρόνο, οι ως άνω κατηγορούμενοι, υπό την ιδιότητα τους των ομορρύθμων εταίρων και νομίμων εκπροσώπων της εταιρίας με την επωνυμία "Ε. και Α. Ι. Κ. …", με έδρα το Ηράκλειο, που είχε ως αντικείμενο της εμπορικής της δραστηριότητας την πώληση εφημερίδων, περιοδικών, βιβλίων και πάσης φύσεως εντύπων έναντι αμοιβής -προμήθειας, ενεργώντας από κοινού και κατόπιν συναπόφασης, ως εντολοδόχοι της ανωνύμου εταιρίας με την επωνυμία "...", αν και είχαν την υποχρέωση, δυνάμει της από 4-7-1994 έγγραφης σύμβασης μεταξύ της εταιρίας που εκπροσωπούσαν και της ως άνω αντιπροσωπευόμενης εταιρίας, να διακινούν στο Ηράκλειο τα αποστελλόμενα σε αυτούς έντυπα και ακολούθως να αποστέλλουν σε αυτή, τις εισπράξεις από τις πωλήσεις των αυτών εντύπων, αφού προηγουμένως παρακρατήσουν την προμήθεια τους η οποία ανερχόταν σε ποσοστό 20%, μείον ΦΠΑ, επί της αξίας των πωλούμενων εντύπων, ιδιοποιήθηκαν με πρόθεση παρανόμως το συνολικό ποσό των τετρακοσίων έντεκα χιλιάδων επτακοσίων πενήντα τριών ευρώ και εβδομήντα επτά λεπτών (411,753,79) ευρώ, που αποτελεί το χρεωστικό υπόλοιπο σε βάρος της εταιρίας "Ε.

και Α. Ι. Κ. …", από την πώληση των εντύπων, που εμφάνισε ο μεταξύ αυτής και της πτωχεύσασας ήδη εταιρίας "...", τηρούμενος λογαριασμός την 30-11-1999 οπότε η τελευταία προέβη στο οριστικό κλείσιμο αυτού, ποσό το οποίο οι κατηγορούμενοι ως ομόρρυθμοι εταίροι και νόμιμοι εκπρόσωποι της εταιρίας "Ε. και Α. Ι. Κ. …", αν και δεν αμφισβήτησαν εγγράφως, εντός οκτώ ημερών σύμφωνα με τον με αριθ. 8 συμβατικό όρο, εντούτοις δεν απέδωσαν μέχρι σήμερα, αλλά ιδιοποιήθηκαν τούτο παράνομα, αφού δεν κατέβαλαν αυτό στην ήδη πτωχεύσασα εταιρεία εντός δέκα ημερών, από την παραλαβή της τελευταίας εκκαθάρισης (31-11-1999), εκδηλώνοντας έτσι κατά το χρόνο αυτό και την πρόθεση ιδιοποιήσεως του.".

Στην αθωωτική αυτή κρίση του το ως άνω δικαστήριο οδηγήθηκε, μετά την παράθεση νομικής σκέψεως, υπό το εξής, ωσαύτως επί λέξει, σκεπτικό: "Στην προκειμένη περίπτωση, από τις ένορκες στο ακροατήριο καταθέσεις των μαρτύρων κατηγορίας και υπεράσπισης, που εξετάστηκαν στο Δικαστήριο τούτο, από την ανάγνωση των εγγράφων που αναφέρονται στα πρακτικά της δίκης αυτής, την απολογία του 2ου κατηγορουμένου αλλά και την ανάγνωση του ενώπιον της Ανακρίτριας του Α’ Τμήματος Πλημμελειοδικών Ηρακλείου, κατατεθέντος απολογητικού υπομνήματος του πρώτου κατηγορουμένου ενώπιον της αποδείχθηκαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά:

Με την 275/2001 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, η εταιρεία με την επωνυμία "..." (και για συντομία ...) κηρύχθηκε σε κατάσταση πτώχευσης, με ημερομηνία παύσης των πληρωμών την 9-2-2000, ενώ προσωρινός και ακολούθως οριστικός σύνδικος διορίστηκε δικηγόρος Αθηνών, ο Αθανάσιος Κανελλόπουλος δυνάμει των υπ’ αρ. 604/2001 και 1260/2001 αποφάσεων του παραπάνω Δικαστηρίου αντίστοιχα.

Η ως άνω εγκαλούσα πτωχεύσασα εταιρεία είχε λάβει άδεια λειτουργίας πρακτορείου εφημερίδων και περιοδικών και διακινούσε το μεγαλύτερο όγκο εφημερίδων και περιοδικών αθηναϊκού τύπου στην Αθήνα και στην επαρχία. Στα πλαίσια της επιχειρηματικής της δραστηριότητας είχε καταρτίσει την από 4 Ιουλίου 1994 σύμβαση αορίστου χρόνου, σύμφωνα με την οποία ανατέθηκε στην ΟΕ με την επωνυμία "...", η οποία αργότερα μετονομάστηκε σε "..." (βλπ το με αριθμό .../22.12.1998 τροποποιημένο καταστατικό της), μέλη της οποίας, εκπρόσωποι και συνδιαχειριστές ήσαν οι κατηγορούμενοι, η υποπρακτόρευση των εφημερίδων, περιοδικών και λοιπών εντύπων της υπό πτώχευση εταιρείας που θα απέστελνε στην ως άνω ΟΕ καθημερινά ή εβδομαδιαία, τα οποία οι κατηγορούμενοι, ενεργούντες από κοινού, υπό την παραπάνω εταιρική μορφή, ανέλαβαν να διακινούν στην περιοχή του Νομού Ηρακλείου.

Κατά τους όρους, περαιτέρω, της μεταξύ τους συνεργασίας, που αποτυπώθηκαν στο παραπάνω συμφωνητικό, η αμοιβή της ως άνω ΟΕ συμφωνήθηκε σε ποσοστό επί της τιμής, η οποία θα αναγράφεται στα πωλούμενα έντυπα, όπως αυτό, (το ποσοστό), καθορίζεται από την εκάστοτε ισχύουσα νομοθεσία και ειδικότερα στο είκοσι τοις εκατό (20%) μείον ΦΠΑ της αξίας των πωλουμένων εντύπων.

Στην αμοιβή αυτή περιλαμβάνονταν και όλα τα έξοδα για την εκτέλεση της σύμβασης, δηλαδή τα γενικά του έξοδα, τα έξοδα διαφημίσεως και προωθήσεως των εντύπων, τα έξοδα της επιστροφής των αδιάθετων εντύπων, η αμοιβή και οι ασφαλιστικές εισφορές των εφημεριδοπωλών και περιπτερούχων και γενικά κάθε άλλη δαπάνη (5ος όρος της σύμβασης).

Σύμφωνα, ακόμη, με τους όρους της σύμβασης (9ος όρος της σύμβασης) η αντισυμβαλλομένη ομόρρυθμη εταιρία, μέσω των κατηγορουμένων εκπροσωπούντων αυτή νομίμων διαχειριστών της, εισέπραττε τα χρήματα που αντιστοιχούσαν στην αξία των πωληθέντων απ’ αυτήν εντύπων, ακολούθως δε στο τέλος κάθε δεκαημέρου, μέσω πάντα των κατηγορουμένων, που ενεργούσαν υπό την αναφερθείσα ιδιότητα των διαχειριστών της, όφειλε να εμβάζει ή να παραδίδει στο ταμείο της εταιρείας ...

την αξία των πωληθέντων κατά το αντίστοιχο χρονικό διάστημα εντύπων, όπως αυτή διαμορφώνονταν μετά την παρακράτηση της αμοιβής της. Ακόμη μέσα στο πρώτο δεκαήμερο κάθε μήνα όφειλε να αποστέλλει στην ... όλα τα έντυπα που τυχόν έμεναν αδιάθετα κατά τον αμέσως προηγούμενο μήνα, συνοδεύοντας υποχρεωτικά αυτά με κατάσταση στην οποία θα αναγράφονταν τα, κατά τον μήνα εκείνο, παραληφθέντα, πωληθέντα και επιστρεφόμενα έντυπα (7ος όρος της σύμβασης).

Η ... από την άλλη, ήταν υποχρεωμένη στο τέλος κάθε μήνα να αποστέλλει στην ΟΕ των κατηγορουμένων εκκαθάριση του μεταξύ τους λογαριασμού για τον προηγούμενο μήνα, την οποία οι κατηγορούμενοι, ενεργώντας πάντα υπό την ως άνω ιδιότητά τους, είχαν το δικαίωμα να αμφισβητήσουν εγγράφως εντός σε οκτώ ημερών το πολύ.

Για την λειτουργία της σύμβασης αυτής και την εξυπηρέτηση των καθημερινών αποστολών, καταρτίστηκε μεταξύ του κατηγορουμένου και της εταιρείας ..., αλληλόχρεος λογαριασμός, στον οποίο καταχωρούνταν οι διάφορες χρεοπιστώσεις. Η φύση του παραπάνω λογαριασμού ως αλληλόχρεου και όχι , όπως ισχυρίζεται η εγκαλούσα απλός χρεοπιστωτικός, καθώς, όπως από τη μεταξύ τους σύμβαση ρητά συμφωνήθηκε και άλλωστε αποδεικνύεται από τις μηνιαίες εκκαθαρίσεις του επιδίκου διαστήματος, που αναγνώσθηκαν από το Δικαστήριο τούτο, οι μεταξύ τους δοσοληψίες καταχωρούντο σε κοινό λογαριασμό με τον τύπο των πιστοχρεωτικών κονδυλίων, με σκοπό να εκκαθαρίζονται στο τέλος κάθε μήνα, κατά τρόπο ώστε το τυχόν κατάλοιπο του λογαριασμού να αποτελεί τη μοναδική μεταξύ τους απαίτηση.

Έτσι στον παραπάνω λογαριασμό καταχωρίζετο στην μεν στήλη των χρεώσεων η αξία των πωληθέντων εντύπων, αφού αφαιρείτο η προμήθεια της ΟΕ των κατηγορουμένων, στη δε στήλη των πιστώσεων η αξία των μετρητών ή εμβασμάτων που απέστελνε αυτή στην εγκαλούσα εταιρεία. Όπως αναφέρθηκε, στο τέλος κάθε μήνα συντασσόταν από το λογιστήριο της πτωχεύσασας εταιρείας κατάσταση όλων των αποσταλέντων εντύπων, αντίγραφο της οποίας αποστελλόταν στην ΟΕ.

Η τελευταία, μέσω των κατηγορουμένων, ήλεγχε τις πωλήσεις των εντύπων που είχαν γίνει, και, αφού συμπλήρωνε τα στοιχεία αυτών, επέστρεφε στην εγκαλούσα την παραπάνω κατάσταση μαζί με τις ποσότητες των εντύπων που δεν πουλήθηκαν, οπότε γινόταν η πλήρης οικονομική εκκαθάριση των στοιχείων κάθε μηνός και εκδιδόταν από το πρακτορείο συνοπτικός μηνιαίος λογαριασμός, τον οποίο οι κατηγορούμενοι, ενεργώντας, κατά τα στο εταιρικό αναφερόμενα, είτε από κοινού, είτε χωριστά, μπορούσαν να αμφισβητήσουν εγγράφως εντός οκτώ ημερών από την παραλαβή του, σε περίπτωση δε μη αμφισβητήσεως, αυτός θεωρούνταν αναγνωρισμένος.

Όπως προέκυψε δε οι κατηγορούμενοι πλείστες όσες, φορές προπλήρωναν την αξία των εντύπων που παραλάμβαναν μηνιαία από την υπό πτώχευση εταιρεία με εμβάσματα μέχρι το τέλος του μηνός, αφού προηγουμένως αφαιρούσαν το ποσό που αντιστοιχούσε στην αμοιβή τους (20%), ώστε τον επόμενο μήνα, και, αφού γινόταν η εκκαθάριση, οι κατηγορούμενοι της απέδιδαν μόνο την αξία των εντύπων, που πωλήθηκαν ενδεχομένως παραπάνω από τα προβλεπόμενα, εκτός αν είχαν μείνει αδιάθετα έντυπα τα οποία η εταιρία των κατηγορουμένων είχε προπληρώσει, οπότε η πτωχεύσασα εταιρεία επέστρεφε το προπληρωθέν ποσό που αντιστοιχούσε στην αξία τους, ή συμψήφιζε σ’ αυτό ενδεχομένως άλλες δαπάνες που βάρυναν αυτούς.

Έτσι υπήρχε περίπτωση στο τέλος κάθε μήνα η ΟΕ των κατηγορουμένων να εμφανίζεται ως πιστωτής της πτωχεύσασας εταιρείας από τη μεταξύ τους συμβατική σχέση, επιρρωνύοντας με αυτό τη φύση του μεταξύ τους τηρούμενου λογαριασμού ως αλληλόχρεου, όπως ρητά άλλωστε συμφωνήθηκε στην από 4.7.1994 επίδικη σύμβαση (βλ.

στη σελ. 2 το δεύτερο εδάφιο του 7ου όρου της από 8-6-94 επίδικης σύμβασης, όπου αναγράφεται ρητά ότι "Συμφωνείται ότι το Πρακτορείο έχει πάντοτε το απόλυτο δικαίωμα να κλείνει κατά τη κρίση του οποιαδήποτε στιγμή τον αλληλόχρεο λογαριασμό ειδοποιώντας σχετικά τον πιστούχο με αποστολή απλής επιστολής...").

Για τη φύση και το είδος της μεταξύ της εγκαλούσας και της ΟΕ σχέσης έκρινε τελεσίδικα η ΕφΑΘ 1485/2011 (σελίδα 17) ( βλ. επίσης και ΑΠ 693/2008 Αρμ 2008 σελ. 1540, ΕφΑΘ 1485/2011 αδημ. προσκομιζόμενη αλλά και Πολ.Πρ.Αθηνών 6348/2005, 8494/2006 και 2865/2008 αδημ. προσκομιζόμενες με τις οποίες έχει αναγνωριστεί και νομολογιακά σε παρόμοιες υποθέσεις της ...

με άλλους υποπράκτορες η φύση του μεταξύ τους λογαριασμού ως "αλληλόχρεου"). Η παραπάνω συμφωνία (για την προπληρωμή των εντύπων) ενισχύεται και από τις προσκομιζόμενες μηνιαίες εκκαθαρίσεις ενδεικτικά αναφέρονται οι εκ των αναγνωστέων εκκαθαρίσεις των μηνών Φεβρουάριου 1996, Απριλίου 1996, Ιουνίου και Οκτωβρίου 1997 στις οποίες είναι καταχωρημένες οι προβλέψεις πωλήσεων των εντύπων του επόμενου μήνα, με βάση τις οποίες υπολογίζονταν το ποσό που έπρεπε να προπληρώσει ο κατηγορούμενος για τις προμήθειες του επόμενου μήνα.

Βάσει των παραπάνω η φύση της μεταξύ τους εμπορικής συνεργασίας, παρά τα αντιθέτως αναγραφόμενα στο άρθρο. 2 του ως άνω ιδιωτικού συμφωνητικού, έχει το χαρακτήρα της εμπορικής αντιπροσωπείας (αρθ. 1, 4, 5, 6 και 7 του Π.Δ. 219/1991) και ειδικότερα με τη μορφή της "παραγγελιοδοχικής αντιπροσωπείας" κατά τα προεκτιθέμενα στη μείζονα σκέψη της παρούσας, αφού οι πωλήσεις γίνονταν από την ΟΕ (ως παραγγελιοδοχικού αντιπροσώπου) στο όνομά της, αλλά για λογαριασμό της (αντιπροσωπευόμενης) ..., αντί προμήθειας, κατά τους όρους της έμμεσης αντιπροσώπευσης, που αναμφισβήτητα χαρακτηρίζει τη λειτουργία του είδους αυτού της εμπορικής αντιπροσωπείας.

Τα δε αναγραφόμενα στον 2ο όρο του ιδιωτικού συμφωνητικού ότι η νομική τους σχέση δεν μπορεί να έχει το χαρακτήρα "...της πρακτορεύσεως ή αντιπροσωπείας" δεν ασκεί επιρροή, διότι ο νομικός χαρακτηρισμός της σχέσης με την οποία οι συμβαλλόμενοι συνδεόταν, καθορίζεται από τον τρόπο λειτουργίας της και ειδικότερα από το είδος των δικαιωμάτων και των υποχρεώσεων ενός εκάστου των συμβαλλομένων μερών και τον τρόπο εκπλήρωσης τούτων προς αλλήλους, που, βεβαίως, αποτελεί κρίσιμο στοιχείο για τον νομικό χαρακτηρισμό της έννομης σχέσης που τους συνδέει, η διάγνωση του είδους της οποίας, ανήκει κυριαρχικά στο Δικαστήριο στο οποίο αυτή άγεται αυτή προς κρίση.

Έτσι στην ένδικη περίπτωση οι λιανοπωλητές των εντύπων, (περιπτεριούχοι ή οποιοδήποτε κατάστημα λιανικής πώλησης των εντύπων), κατέβαλλαν το τίμημα των, πωληθέντων σ’ αυτούς από την ΟΕ των κατηγορουμένων, εντύπων, στην τελευταία. Ακολούθως η ΟΕ μέσω των κατηγορουμένων διαχειριστών της όφειλε να αποδίδει τα χρήματα, που εισέπραττε στην εγκαλούσα εταιρία στο τέλος κάθε δεκαήμερου, παρακρατώντας από αυτά το ποσοστό της συμφωνημένης προμήθειας ως αμοιβή.

Συνεπώς, την κυριότητα αρχικά του εισπραττόμενου τιμήματος από τις πωλήσεις των εντύπων αποκτούσε η ΟΕ, ως έμμεση- με βάση τη μεταξύ τους εκτεθείσα σχέση- αντιπρόσωπος (ΑΚ 1034), το οποίο στη συνέχεια, δυνάμει της εσωτερικής τους σχέσης όφειλε να το αποδώσει στην αντιπροσωπευόμενη εταιρεία (αφού προηγουμένως παρακρατούσε την προμήθειά της).

Από κανένα αποδεικτικό στοιχείο δεν προκύπτει, ότι με βάση την εσωτερική τους σχέση υπήρξε και συμφωνία για προαντιφώνηση της νομής των χρημάτων, που αποκτούσε κατά κυριότητα αρχικά η ως άνω ΟΕ, ως έμμεσος αντιπρόσωπος, από την πώληση των εντύπων, ήτοι συμφωνία για εκ των προτέρων μεταβίβαση προς την εταιρία της κυριότητας των χρημάτων, τα οποία θα αποκτούσε από την πώληση των εντύπων, ώστε να παραμένει ως προς αυτά ως απλός κάτοχος.

Στην ένδικη περίπτωση αποδείχθηκε ότι , κατά το χρόνο της καταρτίσεως των συμβάσεων πώλησης των λιανοπωλητών (περιπτερούχων κλπ) η σχέση που συνέδεε την ΟΕ με την εγκαλούσα δεν ήταν εμφανής, δεδομένου, ότι αφενός μεν τα δελτία αποστολής των προς αυτούς πωλούμενων εντύπων έφεραν αποκλειστικά το όνομα της ΟΕ, όπως και οι συγκεντρωτικές καταστάσεις λογαριασμών, που αναγνώστηκαν (υπό στοιχείο 18 της παρούσας αναγνωστέο στα έγγραφα που προσκομίστηκαν από τους κατηγορούμενους), τις δε εξώδικες οχλήσεις και τις αγωγές κατά των περιπτερούχων για καταβολή του τιμήματος από τις συμβάσεις πώλησης, ομοίως, τις απηύθυνε αποκλειστικά η ΟΕ και όχι η εγκαλούσα, η οποία δεν αναμειγνυόταν στις συμβάσεις αυτές.

Εξάλλου και η ίδια η εγκαλούσα, ουδέποτε αμφισβήτησε ότι η ΟΕ των κατηγορουμένων λειτουργούσε ως μια ανεξάρτητη επιχείρηση, η οποία, στα πλαίσια των αναγκών εξυπηρέτησης της εμπορίας της που ουσιαστικά συνίστατο στην έναντι προμήθειας διάθεση των εντύπων λιανοπωλητές, (συνήθως περιπτερούχους), διατηρούσε-μίσθωνε δύο αποθήκες και ένα κεντρικό κατάστημα, είχε προσλάβει και μισθοδοτούσε πολυπληθές αμειβόμενο από εκείνη προσωπικό, ενώ για τις ανάγκες διακίνησης διέθετε και συντηρούσε πέντε επιβατικά αυτοκίνητα ιδιοκτησίας της.

Καθοριστικό δε, για την φύση της μεταξύ τους ισχύουσας σύμβασης ως "έμμεσης" αντιπροσώπευσης, στοιχείο είναι, το ότι η ως άνω ΟΕ επωμιζόταν τις ζημίες στις περιπτώσεις μη καταβολής του τιμήματος των εντύπων από τους αφερέγγυους λιανοπωλητές και όχι η εγκαλούσα, στοιχείο το οποίο αποδείχθηκε πλήρως. Η από μέρους της ΟΕ των κατηγορουμένων ενεργητική νομιμοποίηση για τη δικαστική διεκδίκηση του τιμήματος των εντύπων από τους λιανοπωλητές, όχι μόνο δεν αμφισβητείται από την εγκαλούσα, αλλά εθεωρείτο δεδομένη.

Η ομόρρυθμη εταιρεία με την επωνυμία "..." είχε αναγνωρίσει εγγράφως δια της υπογραφής του νομίμου εκπροσώπου της και της σφραγίδας της την μηνιαία εκκαθάριση του μηνός Οκτωβρίου 1998, στην οποία εμφανιζόταν σε βάρος της χρεωστικό υπόλοιπο, μεταφερθέν από τις εκκαθαρίσεις των προηγούμενων μηνών, ποσού 12.621.951 δρχ.

ή 37.041,67ευρώ. Κατά τον αυτό μήνα η εταιρεία των κατηγορουμένων φέρεται να έχει πωλήσει έντυπα συνολικής αξίας 168.380.480 δρχ. ή 494.146,67ευρώ, για τα οποία παρακράτησε τη συμφωνηθείσα προμήθεια της ποσού 31.676.844 δρχ. ή 92.962,12ευρώ.

Συνεπώς η φερομένη οφειλή της "...", για τον μήνα αυτό ανερχόταν σε 149.325.587δρχ. ή 438.226,22 ευρώ (12.621.951 δρχ. ή 37.041,67ευρώ + 136.703.636δρχ. ή 401.184,55), έναντι του οποίου κατέβαλλε στην "...." το συνολικό ποσό των 126.872.333δρχ. ή 372.332,59ευρώ. Μέχρι και την 31/10/1998 ο λογαριασμός της εγκαλούσας παρουσίαζε χρεωστικό υπόλοιπο σε βάρος της ΟΕ ύψους 22.453.254δρχ.

ή 65.893,62ευρώ, ποσό το οποίο εκείνη, κατά τα αναφερόμενα στη σύμβαση, είχε αναγνωρίσει εγγράφως. Ακολούθως το παραπάνω οφειλόμενο από την εταιρεία "..." για το μήνα Οκτώβριο 1998 ποσό των 22.453.254 δρχ. ή 65.893,62 ευρώ μεταφέρθηκε στη αμέσως επόμενη εκκαθάριση του μηνός Νοεμβρίου 1998, η οποία εμφάνιζε χρεωστικό υπόλοιπο 11.424.369δρχ.

ή 33.527,12ευρώ, το οποίο μεταφέρθηκε στη αμέσως επόμενη εκκαθάριση του μηνός Δεκεμβρίου 1998 κ.ο.κ. Η συναλλαγή ωστόσο έκλεισε οριστικά την 30- 11-1999 με συνολικό χρεωστικό υπόλοιπο σε βάρος της ΟΕ ποσού 140.305.107 δρχ. ή 411.753,79 ευρώ, και τούτο διότι, αν και αποστέλλονταν σ’ αυτήν κατά μήνα μεγάλες ποσότητες εφημερίδων και περιοδικών, καθώς οι αντίστοιχες μηνιαίες εκκαθαρίσεις του τρεχούμενου λογαριασμού η ΟΕ, φέρεται να μην εξοφλούσε την οφειλή της, και ούτε πρότεινε εντός οκτώ (8) ημερών από την παραλαβή των εκκαθαριστικών καταστάσεων αντιρρήσεις όσον αφορά τα οφειλόμενα ποσά.

Έτσι στις 30-11-1999 η εγκαλούσα (....) ασκώντας συμβατικό δικαίωμα έκλεισε μεταξύ αυτής και της ΟΕ των κατηγορουμένων αλληλόχρεο λογαριασμό, ο οποίος εμφάνιζε χρεωστικό υπόλοιπο σε βάρος της τελευταίας ποσού 140.305,107 δρχ ή 411.753,79 ευρώ. Το ποσό αυτό, που προέκυπτε από τις φερόμενες στους πίνακες εκκαθαρίσεων καταγραφές που έγιναν από την εγκαλούσα, είχε υποχρέωση η ΟΕ των κατηγορουμένων να πληρώσει στην τελευταία, δεδομένου ότι αυτή δεν προέβη σε αμφισβήτηση του ύψους του εντός 8 ημερών.

Επομένως, με βάση την μεταξύ τους ισχύουσα δικονομική σύμβαση της αποδεικτικής δύναμης των περιεχομένων στις καταστάσεις της εγκαλούσας καταγραφών, οι κατηγορούμενοι κατέληξαν να έχουν δι’ αυτού του τρόπου αναγνωρίσει, ότι η προς την εγκαλούσα οφειλή της ΟΕ ανέρχεται στο ως άνω, ύψους 411.753,79 ευρώ ποσό.

Ανεξάρτητα όμως από το, αν η παραπάνω συμφωνία περί αποδείξεως του ύψους της οφειλής, ή αναγνωρίσεως του καταλοίπου του μεταξύ των τηρουμένου λογαριασμού και τη φύση αυτού ως αλληλοχρέου, ή απλού χρεοπιστωτικού λογαριασμού, ενδεχόμενη παραβίαση της υποχρέωσής τους να καταβάλουν το από την πώληση των εντύπων προελθόν αντάλλαγμα στην εγκαλούσα, δεν συνιστά κατά την κρίση του Δικαστηρίου αυτού υπεξαίρεση, αλλά αθέτηση από μέρους τους ενοχικής υποχρεώσεως, διότι η κυριότητα των χρημάτων που προερχόταν από την πώληση των εντύπων σε λιανοπωλητές, δεν περιερχόταν αυτοδικαίως από και δια της πωλήσεως και μόνον τούτων στην πτωχευμένη εγκαλούσα, αλλά στην "ιδίω ονόματι" συμβαλλομένη με αυτούς ΟΕ.

Τούτο άλλωστε κρίθηκε με την 7309/2007 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών,(υπό στοιχείο 20 αναγνωστέο|), η οποία έκρινε επί χρηματικής αγωγής του ... κατά της "....", δεχόμενη εν προκειμένω ως νόμιμη την αγωγή μόνο κατά την κύρια βάση της σύμβασης αλληλοχρέου λογαριασμού, απορρίπτοντας όμως ταυτόχρονα ως μη νόμιμη την περί αδικοπραξίας βάση που συρρέει προς την πρώτη, "διότι τα επικαλούμενα για την θεμελίωση της πραγματικά περιστατικά (τα οποία, πρέπει να τονιστεί, ταυτίζονται κατά περιεχόμενο προς αυτά της επίδικης μήνυσης περί υπεξαίρεσης), ακόμα και αν υποτεθούν αληθή, δεν στοιχειοθετούν κατά νόμο την έννοια της αδικοπραξίας (βλ.

σελ. 10 της αναφερόμενης απόφασης). Δέχθηκε επομένως, το πρωτοβάθμιο δικαστήριο, επιβεβαιωμένο ως προς τούτο και απόφαση δευτεροβάθμιου δικαστηρίου (βλ. σελ. 17 του, υπό στοιχείο 21 της παρούσας, αναγνωστέου των προσκομιζομένων από τους κατηγορούμενους εγγράφων, σχετικής και πάλι με αντιδικία του ... με την Ομόρρυθμη εταιρία 1485/2011 απόφασης του 13ου Τμήματος του Εφετείου Αθηνών, που εξεδόθη επί εφέσεως κατά της με αριθμό 2423/2010 απόφασης του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών και αφορά την διακίνηση των εντύπων από την ΟΕ στο Νομό Χανιών), ότι η μη απόδοση των εισπραττομένων χρημάτων από την "..." προς την εγκαλούσα ...

συνιστά απλή παράβαση των συμβατικών υποχρεώσεων της εταιρίας, δίχως να στοιχειοθετεί αδικοπρακτική ευθύνη της τελευταίας για υπεξαίρεση. Είναι αυτονόητο, ότι οι παραπάνω αποφάσεις δεν δεσμεύουν την επί της εκδικαζομένης υποθέσεως κρίση του Δικαστηρίου αυτού, η οποία ωστόσο συμπίπτει με το αιτιολογικό που παρατίθεται σ’ αυτές, καθώς πρόκειται για αποφάσεις που, αποφαίνονται επί ομοίου, με εκείνο της υποβληθείσας από την εγκαλούσα μηνύσεως, βιοτικού συμβάντος, με ταυτόσημα κατά την ιστορική του αιτία περιστατικά και τα οποία μάλιστα αφορούν τα εμπλεκόμενα στην ποινική αυτή υπόθεση πρόσωπα.

Πλέον τούτων το Δικαστήριο αυτό από τα παραπάνω επικαλούμενα αποδεικτικά μέσα κρίνει, ότι δεν υφίστανται επαρκείς προς σχηματισμό ασφαλούς δικανικής πεποίθησης αποδείξεις ως προς το στοιχείο της ιδιοποίησης του παραπάνω χρηματικού ποσού. Και τούτο διότι η αυτοδίκαιη, κατά τα συμφωνηθέντα σιωπηρή, λόγω μη υποβολής αντιρρήσεων, αναγνώριση του ύψους της προς την εγκαλούσα οφειλής της ως άνω συνδιαχειριζόμενης από τους κατηγορουμένους ΟΕ, δεν ενέχει ταυτόχρονα και την έννοια της υπεξαίρεσης του ποσού στο οποίο ανέρχεται η οφειλή, εφόσον δεν αποδείχθηκε ότι εκείνοι εισέπραξαν το ποσό αυτό από τους λιανοπωλητές στους οποίους διέθεσαν τα έντυπα, ότι δηλαδή περιήλθε υλικά στην κατοχή τους και ενσωμάτωσαν τούτο στην περιουσία τους, αλλά και κυρίως (δεν αποδείχθηκε) ότι πραγματικά οφείλουν τούτο στην εγκαλούσα.

Επ’ αυτού το δικαστήριο διατηρεί ικανές αμφιβολίες, ενόψει και των προσκομισθέντων από τους κατηγορούμενους αναγνωσθέντων (υπό στοιχείο 1 και 2 της παρούσας αναγνωστέα κατηγορουμένων) α) της με ημερομηνία 23/3/2012 έκθεσης λογιστικής πραγματογνωμοσύνης της Δικαστικής Πραγματογνώμονος Κ. Σ. που διενεργήθηκε μετά από τη με αριθμό 1100/2011 διάταξη της Ανακρίτριας του 19ου Τακτικού Τμήματος Πλημμελειοδικών Αθηνών επί ομοίας κατά περιεχόμενο εγκλήσεως της ...

σε βάρος των κατηγορουμένων για υπεξαίρεση ποσού 261.370, 82 ευρώ και β) της έκθεσης λογιστικής πραγματογνωμοσύνης του Δικαστικού Πραγματογνώμονα Ι. Β. που διενεργήθηκε δυνάμει της αρ. 381/2012 αποφάσεως του Εφετείου Αθηνών. Από τις πραγματογνωμοσύνες αυτές προκύπτει ως τελικό συμπέρασμα, ότι επί ομοίων διαφορετικών υποθέσεων, στις οποίες εμπλέκονται και πάλι η εγκαλούσα με τους κατηγορούμενους και αφορούν την, βάσει της ίδιας από 4.7.1994 σύμβασης, διακίνηση εντύπων από την "..." στον Νομό Χανίων, υφίσταται, πιστωτική υπέρ της ως άνω ΟΕ διαφορά και συγκεκριμένα, σύμφωνα με την πρώτη διαφορά ύψους 93.918.791 δραχμών και ήδη 275.623, 74 ευρώ και με τη δεύτερη ποσόν των 7.016.100 δραχμών και ήδη 20.590,77 ευρώ.

Επομένως η εγκαλούσα, στηριζόμενη στη μη αμφισβήτηση των εκκαθαρίσεων από τους κατηγορουμένους, εγκαλεί αυτούς για υπεξαίρεση, χωρίς ωστόσο να αποδείξει, ότι τα επί μέρους ποσά, που παρατέθηκαν στις εκκαθαριστικές καταστάσεις, το τελικό υπόλοιπο της λογιστικής αντιπαράθεσης των οποίων, κλήθηκαν να αναγνωρίσουν οι κατηγορούμενοι είναι ακριβή, επαφιέμενη στη δικονομική συμφωνία της πλήρους απόδειξης των αποσπασμάτων των βιβλίων της και των συνεπειών της παράλειψής τους να φέρουν εμπροθέσμως αντιρρήσεις.

Οι συμφωνίες όμως αυτές δεν οδηγούν σε αντιστροφή της υποχρέωσης που έχει η εγκαλούσα στην ποινική διαδικασία να εισφέρει ικανές προς το δικαστήριο αποδείξεις για τη βασιμότητα της έγκλησής της, ούτε και εκείνης του Δικαστηρίου να ερευνήσει την υπόθεση και σε περίπτωση μη επαρκών αποδεικτικών στοιχείων να οδηγηθεί σε απαλλαγή των κατηγορουμένων.

Μετά απ’ αυτά οι κατηγορούμενοι πρέπει να κηρυχθούν αθώοι της πράξεως κακουργηματικής υπεξαίρεσης για την οποία παραπέμφθηκαν ενώπιον του Δικαστηρίου αυτού με το με αριθμό 453/2012 βούλευμα του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Ηρακλείου.". Με βάση τα ανωτέρω πραγματικά περιστατικά, που με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά δέχθηκε ως αποδειχθέντα από την ενώπιόν του ακροαματική διαδικασία και τους επίσης νομικούς συλλογισμούς, με βάση τους οποίους υπήγαγε αυτά (αποδειχθέντα περιστατικά) στις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις των άρθρων 1, 14, 26 παρ. 1, 27 παρ. 1 εδ.

α’ και 2 και 375 παρ. 2 του του ΠΚ., σε συνδυασμό με εκείνες των άρθρων 361, 713-729, 874 ΑΚ, 112 ΕισΝΑΚ, 91, σε συνδυασμό με το άρθρ. 3 ΕισΝΑΚ, 669 ΕμπΝ και 64-67 του ν.δ. από 17.7/ 13.8.1923 "περί ειδικών διατάξεων επί ανωνύμων εταιρειών", 14 παρ. 4 του ν. 3577/2007, και του π.δ/τος 219/1991 "περί εμπορικών αντιπροσώπων", όπως τροποποιήθηκε με τα π.δ/τα 249/1993, 88/1994 και 312/1995, το δικαστήριο της ουσίας ορθώς ερμήνευσε και εφάρμοσε τις διατάξεις αυτές, χωρίς να τις παραβιάσει ευθέως ή εκ πλαγίου, με ασαφείς ή ελλιπείς ή αντιφατικές αιτιολογίες και δεν στερείται νομίμου βάσεως.

Ειδικότερα το δικαστήριο με την προσβαλλομένη απόφασή του, δέχθηκε ότι από την, αναιρετικώς ανέλεγκτη, εκτίμηση των αποδείξεων, προέκυψαν τα εξής περιστατικά και δη: α) ότι μεταξύ της εταιρείας με την επωνυμία "..." (και για συντομία ...) και της ομόρρυθμης εταιρείας με την επωνυμία "Ε. και Α. Ι. Κ. ΟΕ", που έδρευε στο Ηράκλειο και οι κατηγορούμενοι ήσαν κατά τον επίδικο χρόνο ομόρρυθμοι εταίροι και νόμιμοι εκπρόσωποί της, καταρτίσθηκε η από 4-7-1994 έγγραφη σύμβαση, δυνάμει της οποίας η τελευταία εταιρεία ανέλαβε την υποχρέωση να διακινεί στο Ηράκλειο τα αποστελλόμενα σ’ αυτήν από την πρώτη συμβαλλόμενη εταιρεία έντυπα και ακολούθως να της αποστέλλει η πρώτη, τις εισπράξεις από τις πωλήσεις των αυτών εντύπων, αφού προηγουμένως παρακρατήσει την προμήθεια της η οποία ανερχόταν σε ποσοστό 20%, μείον ΦΠΑ, επί της αξίας των πωλούμενων εντύπων, β) ότι στην αμοιβή αυτή περιλαμβάνονταν και όλα τα έξοδα για την εκτέλεση της σύμβασης, δηλαδή τα γενικά του έξοδα, τα έξοδα διαφημίσεως και προωθήσεως των εντύπων, τα έξοδα της επιστροφής των αδιάθετων εντύπων, η αμοιβή και οι ασφαλιστικές εισφορές των εφημεριδοπωλών και περιπτερούχων και γενικά κάθε άλλη δαπάνη (5ος όρος της σύμβασης), γ) ότι σύμφωνα με τον ένατο όρο της συμβάσεως αυτής η εκ των συμβαλλομένων ομόρρυθμη εταιρία, δια των εκπροσωπούντων αυτήν και όντων νομίμων διαχειριστών της κατηγορουμένων, είχε υποχρέωση να εισπράττει τα χρήματα που αντιστοιχούσαν στην αξία των πωληθέντων απ’ αυτήν εντύπων, ακολούθως δε στο τέλος κάθε δεκαημέρου, δια των κατηγορουμένων, που ενεργούσαν υπό την αναφερθείσα ιδιότητα των διαχειριστών της, όφειλε να εμβάζει ή να παραδίδει στο ταμείο της εταιρείας ...

την αξία των πωληθέντων κατά το αντίστοιχο χρονικό διάστημα εντύπων, όπως αυτή διαμορφώνονταν μετά την παρακράτηση της αμοιβής της, ενώ εντός του πρώτου δεκαημέρου κάθε μηνός όφειλε να αποστέλλει στην ... όλα τα έντυπα που τυχόν έμεναν αδιάθετα κατά τον αμέσως προηγούμενο μήνα, συνοδεύοντας υποχρεωτικά αυτά με κατάσταση στην οποία θα αναγράφονταν τα, κατά τον μήνα εκείνο, παραληφθέντα, πωληθέντα και επιστρεφόμενα έντυπα (7ος όρος της σύμβασης), δ) ότι η ...

κατά την ίδια αυτή σύμβαση ήταν υποχρεωμένη στο τέλος κάθε μήνα να αποστέλλει στην ως άνω ΟΕ των κατηγορουμένων εκκαθάριση του μεταξύ τους λογαριασμού για τον προηγούμενο μήνα, την οποία οι κατηγορούμενοι, ενεργώντας πάντα υπό την ως άνω ιδιότητά τους, είχαν το δικαίωμα να αμφισβητήσουν εγγράφως εντός σε οκτώ ημερών το πολύ, ε) ότι για την λειτουργία της συμβάσεως αυτής και την εξυπηρέτηση των καθημερινών αποστολών, καταρτίστηκε μεταξύ των συμβαλλομένων λογαριασμός, τον οποίον οι ίδιοι οι συμβαλλόμενοι αυτοί ρητώς χαρακτήρισαν ως αλληλόχρεο, με το δεύτερο εδάφιο του 7ου όρου της από 8-6-94 της συμβάσεως, στ) ότι η λειτουργία του λογαριασμού αυτού, κατά τον επίδικο χρόνο, συνίστατο στις εξής ενέργειες:

Οι μεταξύ των συμβαλλομένων δοσοληψίες κατεχωρούντο σε κοινό λογαριασμό με τον τύπο των πιστοχρεωτικών κονδυλίων, με σκοπό να εκκαθαρίζονται στο τέλος κάθε μήνα, κατά τρόπο ώστε το τυχόν κατάλοιπο του λογαριασμού να αποτελεί τη μοναδική μεταξύ τους απαίτηση, προς τούτο δε στον λογαριασμό αυτό κατεχωρίζετο στην μεν στήλη των χρεώσεων η αξία των πωληθέντων εντύπων, αφού αφαιρείτο η προμήθεια της ΟΕ των κατηγορουμένων, στη δε στήλη των πιστώσεων η αξία των μετρητών ή εμβασμάτων που απέστελλε αυτή στην μηνύτρια εταιρεία ....

Στο τέλος δε κάθε μήνα συντασσόταν από το λογιστήριο της εταιρείας ... κατάσταση όλων των αποσταλέντων εντύπων, αντίγραφο της οποίας αποστελλόταν στην ΟΕ. Η τελευταία, μέσω των κατηγορουμένων, ήλεγχε τις πωλήσεις των εντύπων που είχαν γίνει, και, αφού συμπλήρωνε τα στοιχεία αυτών, επέστρεφε στην εγκαλούσα την παραπάνω κατάσταση μαζί με τις ποσότητες των εντύπων που δεν πουλήθηκαν, οπότε γινόταν η πλήρης οικονομική εκκαθάριση των στοιχείων κάθε μηνός και εκδιδόταν από το πρακτορείο συνοπτικός μηνιαίος λογαριασμός, τον οποίο οι κατηγορούμενοι, ενεργώντας, κατά τα στο εταιρικό αναφερόμενα, είτε από κοινού, είτε χωριστά, μπορούσαν να αμφισβητήσουν εγγράφως εντός οκτώ ημερών από την παραλαβή του, σε περίπτωση δε μη αμφισβητήσεως, αυτός θεωρούνταν αναγνωρισμένος.

Οι δε κατηγορούμενοι, υπό την ανωτέρω εταιρική ιδιότητά τους, πλείστες όσες, φορές προπλήρωναν την αξία των εντύπων που παραλάμβαναν μηνιαία από την ... με εμβάσματα μέχρι το τέλος του μηνός, αφού προηγουμένως αφαιρούσαν το ποσό που αντιστοιχούσε στην αμοιβή τους (20%), ώστε τον επόμενο μήνα, και, αφού γινόταν η εκκαθάριση, οι κατηγορούμενοι της απέδιδαν μόνο την αξία των εντύπων, που πωλήθηκαν ενδεχομένως παραπάνω από τα προβλεπόμενα, εκτός αν είχαν μείνει αδιάθετα έντυπα τα οποία η εταιρία των κατηγορουμένων είχε προπληρώσει, οπότε η πτωχεύσασα εταιρεία επέστρεφε το προπληρωθέν ποσό που αντιστοιχούσε στην αξία τους, ή συμψήφιζε σ’ αυτό ενδεχομένως άλλες δαπάνες που βάρυναν αυτούς.

Έτσι υπήρχε περίπτωση στο τέλος κάθε μήνα η ΟΕ των κατηγορουμένων να εμφανίζεται ως πιστωτής της ... από τη μεταξύ τους συμβατική σχέση, επιρρωνύοντας με αυτό τη φύση του μεταξύ τους τηρούμενου λογαριασμού ως αλληλόχρεου, όπως ρητά άλλωστε συμφωνήθηκε στην εν λόγω σύμβαση. Περαιτέρω οι λιανοπωλητές των εντύπων, (περιπτεριούχοι ή οποιοδήποτε κατάστημα λιανικής πώλησης των εντύπων), κατέβαλλαν το τίμημα των, πωληθέντων σ’ αυτούς από την ΟΕ των κατηγορουμένων, εντύπων, στην τελευταία.

Ακολούθως η ΟΕ μέσω των κατηγορουμένων διαχειριστών της όφειλε να αποδίδει τα χρήματα, που εισέπραττε στην εγκαλούσα εταιρία στο τέλος κάθε δεκαήμερου, παρακρατώντας από αυτά το ποσοστό της συμφωνημένης προμήθειας ως αμοιβή. Ότι, την κυριότητα αρχικά του εισπραττόμενου τιμήματος από τις πωλήσεις των εντύπων αποκτούσε η ΟΕ των κατηγορουμένων, ως έμμεση- με βάση τη μεταξύ τους εκτεθείσα σχέση- αντιπρόσωπος, το οποίο στη συνέχεια, δυνάμει της εσωτερικής τους σχέσης όφειλε να το αποδώσει στην αντιπροσωπευόμενη εταιρεία (αφού προηγουμένως παρακρατούσε την προμήθειά της).

Ότι η ΟΕ των κατηγορουμένων για την λειτουργία της διατηρούσε-μίσθωνε δύο αποθήκες και ένα κεντρικό κατάστημα, είχε προσλάβει και μισθοδοτούσε πολυπληθές αμειβόμενο από εκείνη προσωπικό, για τις ανάγκες διακίνησης διέθετε και συντηρούσε πέντε επιβατικά αυτοκίνητα ιδιοκτησίας της και επωμιζόταν η ίδια και όχι η εγκαλούσα τις ζημίες, στις περιπτώσεις μη καταβολής του τιμήματος των εντύπων από τους αφερέγγυους λιανοπωλητές, ζ) ότι από κανένα αποδεικτικό στοιχείο δεν προέκυψε, ότι με βάση την εσωτερική τους σχέση υπήρξε και συμφωνία για προαντιφώνηση της νομής των χρημάτων, που αποκτούσε κατά κυριότητα αρχικά η ως άνω ΟΕ, ως έμμεσος αντιπρόσωπος, από την πώληση των εντύπων, ήτοι συμφωνία για εκ των προτέρων μεταβίβαση προς την εταιρία της κυριότητας των χρημάτων, τα οποία θα αποκτούσε από την πώληση των εντύπων, ώστε να παραμένει ως προς αυτά ως απλός κάτοχος, η) ότι με βάση τα ανωτέρω αποδειχθέντα περιστατικά η φύση της μεταξύ τους εμπορικής συνεργασίας, είχε την της "παραγγελιοδοχικής αντιπροσωπείας", αφού, κατά τις οικείες παραδοχές της αποφάσεως, οι πωλήσεις γίνονταν από την ΟΕ των κατηγορουμένων ως παραγγελιοδοχικού αντιπροσώπου στο όνομά της, αλλά για λογαριασμό της αντιπροσωπευόμενης ..., αντί προμήθειας, κατά τους όρους της έμμεσης αντιπροσώπευσης και θ) ότι στις 30-11-1999 η μηνύτρια εταιρεία (....) ασκώντας συμβατικό δικαίωμα έκλεισε μεταξύ αυτής και της ΟΕ των κατηγορουμένων ως άνω λειτουργήσαντα λογαριασμό, ο οποίος εμφάνισε χρεωστικό υπόλοιπο σε βάρος της τελευταίας ποσού 140.305,107 δρχ ή 411.753,79 ευρώ, που προέκυψε από τις φερόμενες στους πίνακες εκκαθαρίσεων καταγραφές που έγιναν από την εγκαλούσα, το ύψος του οποίου η ΟΕ των κατηγορουμένων δεν αμφισβήτησε εντός 8 ημερών και δι’ αυτού του τρόπου δια των κατηγορουμένων έχει αναγνωρίσει, ότι ανέρχεται η οφειλή της.

Επομένως, με βάση τις πραγματικές αυτές παραδοχές, η κατά τον εκτεθέντα και από τις αποδείξεις προκύψαντα, τρόπο λειτουργήσασα μεταξύ των ως άνω συμβαλλομένων κατά το επίδικο χρονικό διάστημα σύμβαση, ανεξαρτήτως των κατά την κατάρτισή της συμφωνηθέντων και του χαρακτηρισμού που έδωσαν σε αυτά οι συμβληθέντες, υπήρξε, όπως δέχθηκε περαιτέρω το δικαστήριο της ουσίας ορθά ερμηνεύοντας και εφαρμόζοντας τις ως άνω διατάξεις, εκείνη του αλληλοχρέου λογαριασμού σε σύμβαση παραγγελιοδοχικής αντιπροσωπείας, κατά την οποία (σύμβαση αλληλοχρέου λογαριασμού) και σύμφωνα με τις σχετικώς προεκτεθείσες διατάξεις, δεν αποτελούν ξένο πράγμα, κατά την έννοια του άρθρου 375 του ΠΚ, ούτε οι καταχωριζόμενες σ` αυτόν αξιώσεις, αφού αυτές χάνουν την αυτοτέλειά τους, ούτε το κατάλοιπο, κατά του οφειλέτου, του οποίου ο αντισυμβαλλόμενος διατηρεί ενοχική απαίτηση, αποκλειομένης έτσι της υπεξαιρέσεως από πλευράς του μη αποδίδοντος αυτό, όπως επίσης δέχθηκε το δικαστήριο με την προσβαλλομένη απόφασή του.

Επομένως, ο μοναδικός εκ του άρθρου 510 παρ. 1 στοιχ. Ε’ του ΚΠΔ λόγος, με τον οποίον πλήττεται η αναιρεσιβαλλομένη απόφαση για εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως είναι αβάσιμος και απορριπτέος. Σημειωτέον ενταύθα, ότι η αθωωτική αυτή κρίση, στηρίζεται αυτοτελώς και στην επάλληλη και επαρκώς αιτιολογημένη παραδοχή του δικαστηρίου της ουσίας, που δεν προσβάλλεται με λόγο αναιρέσεως, ότι δεν προέκυψαν επαρκείς αποδείξεις, αλλά κατελήφθησαν αμφιβολίες ως προς την ιδιοποίηση του ανωτέρω χρηματικού ποσού από τους κατηγορουμένους.

Και τούτο, κατά την αυτή παραδοχή, γιατί η αυτοδίκαιη και κατά τα συμφωνηθέντα σιωπηρή, λόγω μη υποβολής αντιρρήσεων, αναγνώριση του ύψους της προς την εγκαλούσα οφειλής της ως άνω συνδιαχειριζόμενης από τους κατηγορουμένους ΟΕ, δεν ενέχει ταυτόχρονα και την έννοια της υπεξαίρεσης του ποσού στο οποίο ανέρχεται η οφειλή, καθ’ όσον δεν αποδείχθηκε ότι εκείνοι (κατηγορούμενοι) εισέπραξαν το ποσό αυτό από τους λιανοπωλητές, στους οποίους διέθεσαν τα έντυπα, το οποίον έτσι περιήλθε υλικά στην κατοχή τους και το ενσωμάτωσαν στην περιουσία τους, ώστε κατ’ αυτόν τον τρόπο να το οφείλουν στην μηνύτρια.

Την παραδοχή του δε αυτή στηρίζει το δικαστήριο, το μεν στις προσκομισθείσες από τους κατηγορούμενους και αναγνωσθείσες επ’ ακροατηρίου α) με ημερομηνία 23/3/2012 έκθεση λογιστικής πραγματογνωμοσύνης της Δικαστικής Πραγματογνώμονος Κ. Σ. που διενεργήθηκε μετά από τη με αριθμό 1100/2011 διάταξη της Ανακρίτριας του 19ου Τακτικού Τμήματος Πλημμελειοδικών Αθηνών επί ομοίας κατά περιεχόμενο εγκλήσεως της ...

σε βάρος των κατηγορουμένων για υπεξαίρεση ποσού 261.370, 82 ευρώ και β) έκθεση λογιστικής πραγματογνωμοσύνης του Δικαστικού Πραγματογνώμονα Ι. Β. που διενεργήθηκε δυνάμει της αρ. 381/2012 αποφάσεως του Εφετείου Αθηνών, από τις οποίες, κατά τις σχετικές παραδοχές της προσβαλλομένης αποφάσεως, προκύπτει ως τελικό συμπέρασμα, ότι επί ομοίων διαφορετικών υποθέσεων, στις οποίες εμπλέκονται και πάλι η εγκαλούσα με τους κατηγορούμενους και αφορούν την, βάσει της ίδιας από 4.7.1994 σύμβασης, διακίνηση εντύπων από την "..." στον Νομό Χανίων, υφίσταται, πιστωτική υπέρ της ως άνω ΟΕ διαφορά και συγκεκριμένα, σύμφωνα με την πρώτη διαφορά ύψους 93.918.791 δραχμών και ήδη 275.623, 74 ευρώ και με τη δεύτερη ποσόν των 7.016.100 δραχμών και ήδη 20.590,77ευρώ.

Το δε (στηρίζει την αυτήν ως άνω παραδοχή της) στο ότι η μηνύτρια βασίζει την αξίωσή της στην μη αμφισβήτηση των εκκαθαρίσεων από τους κατηγορουμένους, χωρίς ωστόσο να αποδεικνύει, ότι είναι ακριβή τα επί μέρους ποσά, που παρατέθηκαν στις εκκαθαριστικές καταστάσεις και το τελικό υπόλοιπο της λογιστικής αντιπαράθεσης αυτών, που κλήθηκαν να αναγνωρίσουν οι κατηγορούμενοι, επαφιέμενη στη δικονομική συμφωνία της πλήρους απόδειξης από τα αποσπάσματα των βιβλίων της και τις συνέπειες της παράλειψής τους να εκφέρουν εμπροθέσμως αντιρρήσεις.

Μετά ταύτα, ελλείψει άλλου λόγου αναιρέσεως για έρευνα, η κρινόμενη υπ’ αριθμ. 26/2014 από 22-9-2014 αίτηση του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου για αναίρεση της υπ’ αριθμ. 70/7-4-2014 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Κακουργημάτων Ανατολικής Κρήτης, πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμη, κατά τα οριζόμενα στο διατακτικό.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την υπ’ αριθμ. 26/2014 από 22-9-2014 αίτηση του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου, για αναίρεση της υπ’ αριθμ. 70/7-4-2014 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Κακουργημάτων Ανατολικής Κρήτης.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 7 Ιουλίου 2016.

H ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ O ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 19 Ιουλίου 2016.

H ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ O ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ