1307/2011 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 1307 / 2011 (Α2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 1307/2011

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α2' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Ρένα Ασημακοπούλου, Αντιπρόεδρο, Αθανάσιο Κουτρομάνο, Χρυσόστομο Ευαγγέλου, Ευφημία Λαμπροπούλου και Γεράσιμο Φουρλάνο, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο κατάστημά του στις 4 Απριλίου 2011, με την παρουσία και της γραμματέως Αικατερίνης Σιταρά, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Ομόρρυθμης εταιρείας με την επωνυμία "Γ. Ι. - Ι. Γ. Ο.Ε." που εδρεύει στη … και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο της Σοφία Μιχαηλίδου.

Των αναιρεσιβλήτων: 1) Ν. Α. του Σ., κατοίκου ..., 2) Ι. Ε. του Γ., κατοίκου ..., 3) Δ. Σ. του Α., κατοίκου ..., 4) Η. Σ. του Δ., κατοίκου ... και 5) Ν. Π. του Π., κατοίκου ..., από τους οποίους οι πρώτος, δεύτερος, τρίτος και πέμπτος εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους Ηρακλή Σπανό και ο τέταρτος παραστάθηκε με την ιδιότητά του ως δικηγόρου, με δήλωση του άρθρου 242 παρ.2 Κ.Πολ.Δ.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 7-11-2007 ανακοπή των ήδη αναιρεσιβλήτων που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Θεσσαλονίκης. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 17896/2008 του ίδιου Δικαστηρίου και 799/2009 του Εφετείου Θεσσαλονίκης. Την αναίρεση της τελευταίας αποφάσεως ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 9-6-2009 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της αιτήσεως αυτής που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Η εισηγήτρια Αρεοπαγίτης Ευφημία Λαμπροπούλου ανέγνωσε την από 7-1-2011 έκθεσή της, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της αιτήσεως.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ.11 περ.γ Κ.Πολ.Δ. λόγος αναιρέσεως παρέχεται αν το δικαστήριο δεν έλαβε υπόψη αποδεικτικά μέσα που οι διάδικοι επικαλέστηκαν και προσκόμισαν. Στην προκειμένη περίπτωση με τον πρώτο λόγο της υπό κρίση αιτήσεως αναιρέσεως η αναιρεσείουσα, επικαλούμενη το άρθρο 559 αριθ.11 Κ.Πολ.Δ., αποδίδει στην προσβαλλόμενη απόφαση την πλημμέλεια ότι παρά το νόμο δεν έλαβε υπόψη τα κατωτέρω αποδεικτικά μέσα, τα οποία αυτή επικαλέστηκε και προσκόμισε νόμιμα ενώπιον του εφετείου προς ανταπόδειξη κατά του προβληθέντος, με λόγο της από 7-11-2007 ανακοπής των αναιρεσιβλήτων κατά της αρνητικής της δηλώσεως ως τρίτης (κατά το άρθρο 985 Α.Κ.), ισχυρισμού των τελευταίων περί εικονικότητος του από 5-10-2007 ιδιωτικού συμφωνητικού που είχε καταρτισθεί μεταξύ αυτής και της οφειλέτριας ΚΑΕ Άρης, ο οποίος (ισχυρισμός) ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης και ειδικότερα ότι δεν έλαβε υπόψη:

α) το από 9-8-2004 ιδιωτικό συμφωνητικό (σύμβαση μισθώσεως κυλικείου αθλητικού γυμναστηρίου) που είχε καταρτισθεί μεταξύ αυτής ως εκμισθώτριας και της ΚΑΕ Άρης ως εκμισθώτριας, β) το από 5-10-2007 ιδιωτικό συμφωνητικό τροποποιήσεως μισθωτηρίου που είχε καταρτισθεί μεταξύ των ίδιων πιο πάνω συμβαλλομένων, γ) όλα τα σώματα των συναλλαγματικών εκδόσεως της ΚΑΕ Άρης και αποδοχής της, τα οποία αντιστοιχούσαν στα μισθώματα των μηνών από τον Οκτώβριο 2007 έως και το Δεκέμβριο 2008, δ) το απόσπασμα από το τηρούμενο εμπορικό βιβλίο "Εμπορικό Ημερολόγιο", ε) την 0990/6-12-2007 απόδειξη πληρωμής μετρητών-επιταγών και στ) την 0991/6-12-2007 απόδειξη πληρωμής μετρητών-επιταγών.

Από την παραδεκτή δε επισκόπηση της προσβαλλόμενης αποφάσεως προκύπτει ότι σ' αυτήν αναγράφεται ότι ελήφθησαν υπόψη "όλα, γενικώς, τα επικαλούμενα και προσκομιζόμενα από την εκκαλούσα έγγραφα". Ο χαρακτηρισμός της αναιρεσείουσας ως εκκαλούσας έγινε από προφανή παραδρομή, εφόσον η ίδια μεν είχε την ιδιότητα της εφεσιβλήτου, οι δε αναιρεσίβλητοι εκείνη των εκκαλούντων.

Παρά τον εσφαλμένο όμως αυτό χαρακτηρισμό, από το σύνολο των αιτιολογιών της προσβαλλόμενης αποφάσεως προκύπτει, χωρίς να καταλείπεται οποιαδήποτε αμφιβολία, ότι ελήφθησαν υπόψη τα προαναφερθέντα έγγραφα, τα οποία επικαλέστηκε και προσκόμισε ενώπιον του εφετείου η αναιρεσείουσα και από τα οποία μάλιστα τα αναφερόμενα πιο πάνω με τα στοιχεία α, β και γ, ρητώς μνημονεύονται στο σκεπτικό της.

Συνεπώς ο ανωτέρω λόγος αναιρέσεως είναι απορριπτέος ως αβάσιμος.

Κατά μεν το άρθρο 138 παρ. 1 Α.Κ. δήλωση βουλήσεως που δεν έγινε στα σοβαρά παρά μόνο φαινομενικά (εικονική) είναι άκυρη, κατά δε το άρθρο 180 του ίδιου κώδικα η άκυρη δικαιοπραξία θεωρείται σαν να μην έγινε. Από την πρώτη από τις ανωτέρω διατάξεις προκύπτει ότι για την εικονικότητα της δικαιοπραξίας αρκεί το γεγονός ότι η δηλωθείσα βούληση των δικαιοπρακτούντων βαρύνεται με ελάττωμα, το οποίο συνίσταται στο ότι δεν αποσκοπεί πράγματι στην παραγωγή των εννόμων αποτελεσμάτων της δικαιοπραξίας που καταρτίζεται (Α.Π. 682/2009).

Στην προκειμένη περίπτωση από την παραδεκτή επισκόπηση της προσβαλλόμενης αποφάσεως προκύπτει ότι με αυτήν έγιναν ανελέγκτως δεκτά, συνοπτικά, τα εξής: Ότι με την από 2-2-2007 έγγραφη σύμβαση η μη διάδικος ανώνυμη καλαθοσφαιρική εταιρεία με την επωνυμία "Ηρακλής 1908 ΚΑΕ" εκχώρησε στους ανακόπτοντες και ήδη αναιρεσιβλήτους τις αναφερόμενες ληξιπρόθεσμες απαιτήσεις συνολικού ποσού 227.519,39 ευρώ, τις οποίες είχε κατά της επίσης μη διαδίκου ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "Άρης Καλαθοσφαιρική Ανώνυμη Εταιρεία".

Ότι στις 8-3-2007 οι αναιρεσίβλητοι ανήγγειλαν την εκχώρηση στην ανωτέρω οφειλέτρια (ΚΑΕ Άρης), έκτοτε δε έγιναν δικαιούχοι των προαναφερθεισών απαιτήσεων. Ότι στις 27-3-2007 οι αναιρεσίβλητοι επέδωσαν στην ανωτέρω οφειλέτρια τις από 26-3-2007 επιταγές προς εκτέλεση για την καταβολή του συνολικού ποσού των 239.676,25 ευρώ αλλά δεν κατέστη δυνατή η ικανοποίηση των απαιτήσεών τους ελλείψει περιουσιακών στοιχείων αυτής.

Ότι στις 17-10-2007 οι αναιρεσίβλητοι επέδωσαν στην καθ' ης η ανακοπή και ήδη αναιρεσείουσα την από 15-10-2007 δήλωση επιβολής κατασχέσεως στα χέρια της ως τρίτης του ποσού των 253.065 ευρώ το οποίο αντιστοιχούσε στην απαίτηση μισθωμάτων που η οφειλέτρια εταιρεία είχε κατ' αυτής (της καθ' ης η ανακοπή και ήδη αναιρεσείουσας) από σύμβαση μισθώσεως του κυλικείου του Αλεξανδρείου Αθλητικού Μελάθρου.

Ότι η αναιρεσείουσα προέβη εμπρόθεσμα στην 1416/25-10-2007 αρνητική δήλωση τρίτου ενώπιον του γραμματέα του Ειρηνοδικείου Θεσσαλονίκης, ισχυριζόμενη με αυτήν ότι όλα τα μελλοντικά μισθώματα μέχρι τη λήξη της μισθώσεως είχαν εξοφληθεί από αυτήν προς την οφειλέτρια με δόση αντί καταβολής και ότι έτσι η τελευταία δεν είχε κατ' αυτής οποιαδήποτε απαίτηση από την πιο πάνω αιτία.

Στη συνέχεια με την προσβαλλόμενη απόφαση έγιναν ανελέγκτως δεκτά και τα εξής: "... με το από 9.8.2004 ιδιωτικό συμφωνητικό η ως άνω οφειλέτιδα εταιρεία εκμίσθωσε στην καθ' ης η ανακοπή ένα κυλικείο εμβαδού 230 τ.μ. περίπου που βρίσκεται στο ισόγειο του Αλεξάνδρειου Αθλητικού Μελάθρου Θεσσαλονίκης, μαζί με άλλα δέκα μικρά κυλικεία-χώρους διάθεσης, από εννέα τ.μ.

περίπου το καθένα, κείμενα στους χώρους προσπέλασης του άνω Μελάθρου, για διάστημα έξι (6) ετών που αρχίζει την 1.7.2005 και λήγει την 30.6.2011 αντί μηνιαίου μισθώματος 8.805 ευρώ για τα δύο πρώτα έτη της μίσθωσης, 11.740 ευρώ για το τρίτο και τέταρτο έτος της μίσθωσης και 14.675 ευρώ για το πέμπτο και έκτο έτος της μίσθωσης, προκαταβλητέου μέσα στις τρεις πρώτες εργάσιμες ημέρες κάθε μήνα (άρθρο 2).

Ακόμη συμφωνήθηκε ότι η μισθώτρια θα βαρύνεται και με την καταβολή ολόκληρου του τέλους χαρτοσήμου στο εκάστοτε καταβαλλόμενο μίσθωμα (άρθρο 3). Τέλος συμφωνήθηκε ότι η καταβολή του μισθώματος θα αποδεικνύεται αποκλειστικά και μόνο με την κατοχή της σχετικής απόδειξης από την εκμισθώτρια (άρθρο 4). Σε εκτέλεση της μισθώσεως αυτής η οφειλέτιδα εταιρεία παραχώρησε τη χρήση του μισθίου στην καθ' ης η ανακοπή, η οποία και το χρησιμοποιεί έκτοτε ακώλυτα.

Μετά πάροδο δύο και πλέον ετών από την έναρξη της μίσθωσης τα άνω συμβαλλόμενα μέρη με το από 5.10.2007 ιδιωτικό συμφωνητικό προήλθαν σε μερική τροποποίηση του μεταξύ τους παραπάνω μισθωτηρίου. Ειδικότερα, σύμφωνα με τα διαλαμβανόμενα στο εν λόγω συμφωνητικό, "Ήδη με το παρόν τα συμβαλλόμενα μέρη προέρχονται στην μερική τροποποίηση των άρθρων 2 και 4 του μεταξύ τους ιδιωτικού συμφωνητικού (μισθωτηρίου), συμφωνώντας ρητά και ανεπιφύλακτα αντιστοίχως τα ακόλουθα: 1ον.

Προς ενίσχυση της ταμειακής ρευστότητας της αφενός συμβαλλομένης, συμφωνείται η καταβολή και εξόφληση όλων των μελλοντικών (και μέχρι τη λήξη της μίσθωσης) μισθωμάτων της σύμβασης με την σημερινή έκδοση εκ μέρους αυτής (της εκμισθώτριας), εις διαταγή της, αντίστοιχης με κάθε μηνιαίο μίσθωμα, κατά ποσό και ημερομηνία πληρωμής, συναλλαγματικής και την αυθημερόν αποδοχή αυτών από την πλευρά της μισθώτριας εταιρίας.

Με την αποδοχή των συναλλαγματικών αυτών από τη μισθώτρια και την παράδοσή τους στην εκμισθώτρια (παράδοση που συνομολογείται ρητώς), η πρώτη (μισθώτρια) εξοφλεί από σήμερα όλες τις έναντι της εκμισθώτριας συμβατικές υποχρεώσεις προς καταβολή των μισθωμάτων και επομένως οι απαιτήσεις της τελευταίας και οι αντίστοιχες υποχρεώσεις της μισθώτριας απορρέουν αποκλειστικά και μόνον από τα σώματα των συναλλαγματικών, η πληρωμή των οποίων αποδεικνύεται από την κατοχή του σώματος κάθε συναλλαγματικής. 2ον.

Κατά τα λοιπά όλοι οι μη τροποποιούμενοι όροι του άνω από 9.8.2004 ιδιωτικού συμφωνητικού εξακολουθούν να έχουν πλήρη ισχύ και εφαρμογή". Επικαλούμενη λοιπόν τη συμβατική εξόφληση όλων των οφειλομένων μισθωμάτων με δόση αντί καταβολής, προέβη η καθ' ης η ανακοπή στις 25.10.2007 στην άνω αρνητική δήλωση. Πράγματι με το συμφωνητικό αυτό φέρεται να έλαβε χώρα συμβατική εξόφληση όλων των οφειλομένων μέχρι τη λήξη της μισθώσεως μισθωμάτων, συνολικού ποσού 635.497,94 ευρώ, με δόση αντί καταβολής, δηλαδή με την έκδοση από την εκμισθώτρια συναλλαγματικών, τις οποίες αποδέχθηκε η μισθώτρια.

Οι ανακόπτοντες συνομολογούν τα παραπάνω, ισχυρίζονται όμως περαιτέρω ότι η συμφωνία αυτή της καθ' ης και της οφειλέτιδάς τους εταιρίας είναι εικονική και έγινε μόνο και μόνο για να μη καταστεί δυνατή η ικανοποίηση των αξιώσεών τους. Πράγματι ... αποδεικνύεται ότι το ως άνω συμφωνητικό ήταν εικονικό και έγινε για να μη καταστεί δυνατή η ικανοποίηση της απαιτήσεως των ανακοπτόντων.

Ειδικότερα η επίδικη συμφωνία φέρεται να έλαβε χώρα 12 ημέρες πριν την επιβολή της εις χείρας τρίτου κατάσχεσης, πλην όμως το άνω συμφωνητικό θεωρήθηκε από την αρμόδια Δ.Ο.Υ. στις 29.10.2007, μετά δηλαδή την επιβληθείσα κατάσχεση και την εν συνεχεία αρνητική δήλωση της καθ' ης η ανακοπή. Εξάλλου, ενώ η συμφωνία αυτή φέρεται να έγινε προς ενίσχυση της ρευστότητας της εκμισθώτριας-οφειλέτιδας εταιρίας με την εξόφληση όλων των μελλοντικών μισθωμάτων, η εξόφληση αυτή δεν έγινε με καταβολή μετρητών αλλά με την έκδοση από την εκμισθώτρια και την αποδοχή από τη μισθώτρια συναλλαγματικών, κάθε μία των οποίων ενσωμάτωνε το αντίστοιχο οφειλόμενο μηνιαίο μίσθωμα των υπολειπομένων μισθωμάτων και με ημερομηνία πληρωμής το τέλος κάθε μήνα.

Μάλιστα και το ήδη ληξιπρόθεσμο μίσθωμα του μηνός Οκτωβρίου 2007 συμφωνήθηκε να εξοφληθεί με την αποδοχή συναλλαγματικής λήξεως της 30.10.2007. Τις συναλλαγματικές αυτές δεν έσπευσε να προεξοφλήσει η οφειλέτιδα εταιρία, αλλά με την πληρωμή του αντίστοιχου ποσού ανελάμβανε η καθ' ης η ανακοπή την αντίστοιχη συναλλαγματική, στην ουσία δε συνεχίσθηκε η καταβολή κατά τον ίδιο τρόπο των μισθωμάτων.

Με τον τρόπο αυτό όμως δεν μπορεί να γίνει λόγος για ενίσχυση της ρευστότητας της οφειλέτιδας εταιρίας. Πέραν αυτών η τελευταία φέρεται να δέχεται να ισχύει η έκδοση και αποδοχή (συναλλαγματικών) ισόποσων με τα οφειλόμενα μισθώματα ως δόση αντί καταβολής, αντί του συνήθως συμβαίνοντος και αναμενόμενου, να γίνει δηλαδή η έκδοση και αποδοχή των συναλλαγματικών χάριν καταβολής, εκτιθέμενη έτσι στον κίνδυνο αδυναμίας αποβολής της μισθώτριας από το μίσθιο σε περίπτωση μη πληρωμής των συναλλαγματικών από τη μισθώτρια.

Είναι φανερό από τα παραπάνω ότι το συμφωνητικό αυτό έγινε φαινομενικά εν γνώσει των συμβαλλομένων με μόνο σκοπό να καταστεί δυνατή η υποβολή αρνητικής δήλωσης από μέρους της καθ' ης και να αποφευχθεί έτσι η κατάσχεση στα χέρια της τελευταίας των οφειλομένων μισθωμάτων και συνακόλουθα η ικανοποίηση της απαιτήσεως των ανακοπτόντων, σκοπό στον οποίο κατατείνει έκτοτε κάθε ενέργεια της οφειλέτιδας εταιρίας, η οποία στα πλαίσια αυτής της προσπάθειας φέρεται να απεμπολεί και αυτονόητα δικαιώματά της έναντι της μισθώτριας.

Πράγματι δε με την αρνητική αυτή δήλωση δεν έγινε δυνατή η ικανοποίηση της απαιτήσεως των ανακοπτόντων παρόλες τις προσπάθειες των τελευταίων, αφού η οφειλέτιδα εταιρία δεν έχει άλλα φανερά περιουσιακά στοιχεία". Με βάση τις πιο πάνω παραδοχές το εφετείο δέχθηκε περαιτέρω ότι η αρνητική δήλωση της αναιρεσείουσας ήταν ανακριβής (ανειλικρινής) και ότι κατά συνέπεια η τελευταία είχε την υποχρέωση να καταβάλει στους αναιρεσιβλήτους το συνολικό ποσό των 36.487,92 ευρώ που αντιστοιχούσε στα μισθώματα των μηνών Οκτωβρίου, Νοεμβρίου και Δεκεμβρίου 2007 για τα οποία είχε κριθεί από την εκκαλουμένη νόμιμη η ανακοπή (ενώ κατά τα λοιπά η ανακοπή είχε απορριφθεί ως μη νόμιμη αλλά δεν είχε προσβληθεί κατά τούτο με έφεση από τους αναιρεσιβλήτους).

Στη συνέχεια δε, αφού εξαφάνισε την εκκαλούμενη απόφαση, έκανε δεκτή την ανακοπή κατά το μέρος της που είχε πρωτοδίκως κριθεί νόμιμη, αναγνώρισε ότι η αρνητική δήλωση της αναιρεσείουσας ήταν ανακριβής και την υποχρέωσε να καταβάλει στους αναιρεσιβλήτους το πιο πάνω ποσό των 36.487,92 ευρώ, με το νόμιμο τόκο κατά τις αναφερόμενες σ' αυτήν διακρίσεις.

Έτσι κρίνοντας το εφετείο δεν παραβίασε ευθέως ή εκ πλαγίου την ουσιαστικού δικαίου διάταξη του άρθρου 138 Α.Κ., διέλαβε δε στην απόφασή του πλήρεις, σαφείς και χωρίς αντιφάσεις αιτιολογίες ως προς το κρίσιμο ζήτημα της εικονικότητας του από 5-10-2007 ιδιωτικού συμφωνητικού που είχε καταρτισθεί μεταξύ της αναιρεσείουσας και της οφειλέτριας εταιρείας ΚΑΕ Άρης.

Μόνη δε η αναφορά στην προσβαλλομένη ότι σκοπός της συντάξεως της ανωτέρω εικονικής δικαιοπραξίας ήταν η μη ικανοποίηση των αναιρεσιβλήτων δεν συνεπάγεται ότι το εφετείο δέχεται ότι αυτή ήταν καταδολιευτική ούτε καθιστά τις αιτιολογίες της προσβαλλομένης αντιφατικές, εφόσον σαφώς εκτίθεται σ' αυτήν ότι η ανωτέρω δικαιοπραξία έγινε φαινομενικά εν γνώσει των συμβαλλομένων.

Συνεπώς ο δεύτερος λόγος της υπό κρίση αιτήσεως αναιρέσεως, με τον οποίο η αναιρεσείουσα, επικαλούμενη το άρθρο 559 αριθ.1 και 19 Κ.Πολ.Δ., υποστηρίζει τα αντίθετα, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος.

Κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ.10 Κ.Πολ.Δ. αναίρεση επιτρέπεται αν το δικαστήριο παρά το νόμο δέχθηκε πράγματα που έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης ως αληθινά χωρίς απόδειξη. Κατά την έννοια της διατάξεως αυτής ο σχετικός λόγος αναιρέσεως ιδρύεται όταν το δικαστήριο δέχεται πράγματα, δηλαδή αυτοτελείς πραγματικούς ισχυρισμούς οι οποίοι τείνουν σε θεμελίωση, κατάλυση ή παρακώλυση του δικαιώματος που ασκείται με την αγωγή, ένσταση ή αντένσταση, χωρίς να έχει προσκομισθεί οποιαδήποτε απόδειξη για τα πράγματα αυτά ή όταν δεν εκθέτει από ποια αποδεικτικά μέσα άντλησε απόδειξη γι' αυτά.

Εξάλλου, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 561 παρ.1 Κ.Πολ.Δ., ο λόγος αυτός αναιρέσεως δεν ιδρύεται όταν περιέχει αιτιάσεις που αναφέρονται στην εκτίμηση των αποδείξεων ή στην επιχειρηματολογία του αναιρεσείοντος και του δικαστηρίου της ουσίας (Α.Π. 212/2010). Στην προκειμένη περίπτωση με τον τρίτο λόγο της υπό κρίση αιτήσεως αναιρέσεως η αναιρεσείουσα, επικαλούμενη το άρθρο 559 αριθ.10 Κ.Πολ.Δ., αποδίδει στην προσβαλλόμενη απόφαση την πλημμέλεια ότι παρά το νόμο δέχθηκε πράγματα ως αληθινά χωρίς απόδειξη και συγκεκριμένα ότι παρά το νόμο δέχθηκε ως αληθινό τον ισχυρισμό (λόγο ανακοπής) των αναιρεσιβλήτων περί εικονικότητος του από 5-10-2007 ιδιωτικού συμφωνητικού και γνώσεως της εικονικότητος από την ίδια (την αναιρεσείουσα) χωρίς η αλήθειά του να συνάγεται ή να μπορεί in abstracto να προκύψει από τα αποδεικτικά μέσα που η ίδια αναφέρει ότι χρησιμοποίησε.

Ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος αφού η αναιρεσείουσα, για τη θεμελίωσή του, δεν επικαλείται ότι το δικαστήριο δέχθηκε τον ανωτέρω ισχυρισμό των αναιρεσιβλήτων χωρίς να έχει προσκομισθεί οποιαδήποτε απόδειξη γι' αυτόν ή χωρίς να εκθέτει από ποια αποδεικτικά μέσα άντλησε απόδειξη για τον ισχυρισμό αυτό, αλλά ότι το αποδεικτικά μέσα που ελήφθησαν υπόψη για την απόδειξή του δεν ήταν ικανά προς τούτο, πλήττοντας όμως έτσι την ανέλεγκτη περί των πραγμάτων κρίση του εφετείου.

Σε κάθε περίπτωση όμως ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, αφού από την παραδεκτή επισκόπηση της προσβαλλόμενης αποφάσεως προκύπτει ότι για την απόδειξη του ανωτέρω αναφερόμενου ισχυρισμού προσκομίσθηκαν και ελήφθησαν υπόψη αποδεικτικά μέσα τα οποία μνημονεύονται σ' αυτήν, ήτοι μαρτυρική κατάθεση και έγγραφα.

Κατά το άρθρο 559 αριθ.9 περ.α και β Κ.Πολ.Δ. αναίρεση επιτρέπεται και αν το δικαστήριο επιδίκασε κάτι που δεν ζητήθηκε ή επιδίκασε περισσότερα από όσα ζητήθηκαν. Ο λόγος αυτός ιδρύεται και όταν το εφετείο δέχθηκε ως βάσιμη και επιδίκασε αίτηση (κεφάλαιο) της αγωγής που όμως δεν είχε εκκληθεί και συνεπώς δεν είχε κατά το άρθρο 522 Κ.Πολ.Δ.

μεταβιβασθεί σ' αυτό (Α.Π. 286/2010). Στην προκειμένη περίπτωση με τον τέταρτο λόγο της υπό κρίση αιτήσεως αναιρέσεως η αναιρεσείουσα, επικαλούμενη το άρθρο 559 αριθ.9 Κ.Πολ.Δ., αποδίδει στην προσβαλλόμενη απόφαση την πλημμέλεια ότι ενώ με την πρωτόδικη απόφαση είχε απορριφθεί η ανακοπή κατά ένα μέρος της ως μη νόμιμη και ενώ οι αναιρεσίβλητοι δεν την είχαν προσβάλει κατά το μέρος αυτό με έφεση, εν τούτοις το εφετείο με την προσβαλλόμενη απόφασή του εξαφάνισε την εκκαλούμενη απόφαση στο σύνολό της, ήτοι και κατά τα μη προσβληθέντα με την έφεση κεφάλαια της ανακοπής που είχαν απορριφθεί ως μη νόμιμα.

Ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος διότι με αυτόν η αναιρεσείουσα δεν ισχυρίζεται, όπως θα έπρεπε για τη νόμιμη θεμελίωσή του, ότι το εφετείο επιδίκασε στους αναιρεσιβλήτους τις μη μεταβιβασθείσες σ' αυτό αιτήσεις (κεφάλαια) της ανακοπής αλλά μόνο ότι αυτό εξαφάνισε την εκκαλούμενη απόφαση στο σύνολό της.

Σε κάθε περίπτωση όμως ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, διότι από την παραδεκτή επισκόπηση της προσβαλλόμενης αποφάσεως προκύπτει ότι, παρά την από παραδρομή αναγραφή στο διατακτικό της περί εξαφανίσεως της εκκαλούμενης αποφάσεως (χωρίς τη διευκρίνιση ότι εξαφανίζεται μόνο κατά το εκκληθέν από τους ανακόπτοντες μέρος της), με αυτήν δεν επιδικάσθηκαν οι μη μεταβιβασθείσες στο εφετείο αιτήσεις (κεφάλαια) της ανακοπής αλλά αντίθετα ρητά ορίσθηκε στο σκεπτικό της (στο τέλος της σελίδας 22) ότι τα κεφάλαια αυτά δεν ερευνώνται διότι η εκκαλουμένη δεν προσβλήθηκε ως προς αυτά με έφεση από τους αναιρεσιβλήτους.

Μόνη δε η κατά τ' ανωτέρω από παραδρομή αναγραφή στο διατακτικό της προσβαλλόμενης αποφάσεως ότι εξαφανίζεται η εκκαλούμενη απόφαση χωρίς ρητή αναφορά ότι δεν εξαφανίζεται κατά το μέρος που απέρριψε την ανακοπή ως μη νόμιμη, δεν συνιστά επιδίκαση πλέον του αιτηθέντος.

Κατά το άρθρο 559 αριθ.14 Κ.Πολ.Δ. ιδρύεται λόγος αναιρέσεως αν το δικαστήριο παρά το νόμο κήρυξε ή δεν κήρυξε ακυρότητα, έκπτωση από δικαίωμα ή απαράδεκτο. Εξάλλου κατά το άρθρο 90 εδ.α Κ.Πολ.Δ. αν υπάρχει περίπτωση να προσεπικαλέσει ένας διάδικος κάποιον τρίτο και το δικαστήριο κρίνει αναγκαία την παρέμβασή του στη δίκη, έχει εξουσία να διατάξει αυτεπαγγέλτως την προσεπίκλησή του, με απόφαση που ορίζει με την επιμέλεια ποιου διαδίκου θα γίνει η προσεπίκληση, καθώς και το χρόνο κατά τον οποίο πρέπει να γίνει. Από την τελευταία διάταξη και ιδίως από τη χρήση της φράσεως "έχει την εξουσία" σαφώς προκύπτει ότι η προσεπίκληση που διατάσσεται κατ' εφαρμογή της απόκειται στη διακριτική ευχέρεια του δικαστηρίου, η τυχόν δε μη χρήση της διακριτικής αυτής ευχέρειας δεν συνεπάγεται απαράδεκτο. Περαιτέρω από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 76, 86 και 90 Κ.Πολ.Δ. συνάγεται ότι επί αναγκαστικής ομοδικίας δεν καθίσταται αναγκαία η συμμετοχή όλων των ομοδίκων στο δικόγραφο της αγωγής, υπό την έννοια της εκ τούτου εξαρτήσεως του παραδεκτού αυτής αλλά μόνο στην περίπτωση του άρθρου 76 παρ.1 περ.γ Κ.Πολ.Δ., όπου ο νόμος επιτάσσει ρητώς την κοινή νομιμοποίηση όλων των ομοδίκων, πράγμα που δεν συμβαίνει στην περίπτωση προσβολής διμερούς δικαιοπραξίας ως εικονικής (Ολ.Α.Π. 860/1984, Α.Π. 1403/2003).

Στην προκειμένη περίπτωση με τον πέμπτο λόγο της υπό κρίση αιτήσεως αναιρέσεως η αναιρεσείουσα, επικαλούμενη το άρθρο 559 αριθ.14 Κ.Πολ.Δ., αποδίδει στην προσβαλλόμενη απόφαση την πλημμέλεια ότι παρά το νόμο δεν κήρυξε απαράδεκτο και συγκεκριμένα ότι παρά το νόμο δεν κήρυξε απαράδεκτη τη συζήτηση της εφέσεως και της ανακοπής των αναιρεσιβλήτων χωρίς την προηγούμενη προσεπίκληση της ΚΑΕ Άρης, η οποία ήταν αναγκαία ομόδικος αυτής (της αναιρεσείουσας), αφού με την ανακοπή επιδιωκόταν η αναγνώριση της ακυρότητας του από 5-10-2007 ιδιωτικού συμφωνητικού το οποίο είχε καταρτισθεί μεταξύ αυτής και της ανωτέρω εταιρείας. Ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος διότι, σύμφωνα με όσα έχουν εκτεθεί στην αρχή αυτής της σκέψεως, η μη εφαρμογή της διατάξεως του άρθρου 90 εδ.α Κ.Πολ.Δ. δεν συνεπάγεται ακυρότητα ή απαράδεκτο. Αλλά και αν ήθελε εκτιμηθεί ότι στην προσβαλλόμενη αποδίδεται η πλημμέλεια ότι παρά το νόμο δεν κήρυξε απαράδεκτη τη συζήτηση της ανακοπής και της εφέσεως διότι αυτές δεν στρέφονταν κατά της αναγκαίας ομοδίκου της αναιρεσείουσας ΚΑΕ Άρης, και πάλι ο ανωτέρω λόγος αναιρέσεως είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος διότι, σύμφωνα με όσα επίσης έχουν εκτεθεί στην αρχή αυτής της σκέψεως, επί προσβολής διμερούς δικαιοπραξίας ως εικονικής δεν συντρέχει περίπτωση υποχρεωτικής κοινής νομιμοποιήσεως των συμβαλλομένων.

Ενόψει όλων αυτών πρέπει να απορριφθεί η υπό κρίση αίτηση αναιρέσεως και να καταδικασθεί η αναιρεσείουσα στη δικαστική δαπάνη των αναιρεσιβλήτων σύμφωνα με το σχετικό αίτημα των τελευταίων (άρθρα 176, 183 και 191 παρ.2 Κ.Πολ.Δ.).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 9-6-2009 αίτηση για αναίρεση της 799/2009 αποφάσεως του Εφετείου Θεσσαλονίκης.

Καταδικάζει την αναιρεσείουσα στη δικαστική δαπάνη των αναιρεσιβλήτων, την οποία ορίζει σε δύο χιλιάδες επτακόσια (2.700) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 6 Ιουλίου 2011.

Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

Και δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 28 Ιουλίου 2011.

Η ΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ