1300/2016 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 1300 / 2016 (ΣΤ, ΠΟΙΝΙΚΕΣ)

Αριθμός 1300/2016

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

ΣΤ’ ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Χρυσούλα Παρασκευά Προεδρεύουσα Αρεοπαγίτη, ως αρχαιότερο μέλος της συνθέσεως, (κωλυομένου του Αντιπροέδρου του Αρείου Πάγου Γεωργίου Γεωργέλλη), Μαρία Χυτήρογλου, Αρτεμισία Παναγιώτου - Εισηγήτρια, Χρήστο Βρυνιώτη και Ιωάννη Μαγγίνα, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 24 Μαΐου 2016, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Αθανάσιου Ακριτίδη (γιατί κωλύεται η Εισαγγελέας) και του Γραμματέα Χαράλαμπου Αθανασίου, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος-κατηγορουμένου Α. Μ. του Σ., κατοίκου ..., που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Ανδρέα Κατσαούνο, για αναίρεση της υπ’ αριθ. 27879/2015 απόφασης του Τριμελούς Πλημ/κείου Αθηνών. Με πολιτικώς ενάγουσα την Α. Κ. του Γ., κάτοικο ... που παρέστη αυτοπροσώπως με την ιδιότητά της ως δικηγόρος.

Το Τριμελές Πλημ/κείο Αθηνών με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ’ αυτή, και ο αναιρεσείων-κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 17 Σεπτεμβρίου 2015 αίτησή του αναιρέσεως και στους από 21 Ιανουαρίου 2016 προσθέτους λόγους, οι οποίες καταχωρίστηκαν στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 975/2015.

Αφού άκουσε

Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος και την πολιτικώς ενάγουσα, με την ιδιότητά της ως δικηγόρου, που ζήτησαν όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να γίνει δεκτή εν μέρει η προκείμενη αίτηση αναίρεσης και συγκεκριμένα ως προς τον τέταρτο λόγο αυτής, να απορριφθεί για τους λοιπούς λόγους και να απορριφθεί και ο πρόσθετος λόγος αυτής.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Η κρινόμενη από 17-9-2015 (αριθ. 69/2015) αίτηση του Α. Μ. του Σ. για αναίρεση της υπ’ αριθμ. 27879/2015 καταδικαστικής απόφασης του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών καθώς και οι από 18-1-1016 πρόσθετοι λόγοι, που κατατέθηκαν με χωριστό δικόγραφο την 21-1-2016, έχουν ασκηθεί νομότυπα και εμπρόθεσμα και πρέπει να συνεκδικαστούν ως συναφείς.

Κατά το άρθρο 79 παρ.1 του ν. 5960/1933 "περί επιταγής", όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 1 του ν. 1325/1972, εκείνος που εκδίδει επιταγή που δεν πληρώθηκε από τον πληρωτή, γιατί δεν είχε σ" αυτόν αντίστοιχα διαθέσιμα κεφάλαια κατά το χρόνο της έκδοσης της επιταγής ή της πληρωμής της, τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον τριών μηνών και χρηματική ποινή τουλάχιστον 10.000 δραχμών.

Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι το έγκλημα της εκδόσεως ακάλυπτης επιταγής είναι τυπικό και για τη στοιχειοθέτησή του απαιτείται, αντικειμενικά μεν: 1) έκδοση τυπικά έγκυρης επιταγής, δηλαδή συμπλήρωση επί του εντύπου της επιταγής των στοιχείων που προβλέπονται στο νόμο, 2) υπογραφή του εκδότη, αδιάφορα αν η επιταγή εκδίδεται για ατομικό του χρέος και σύρεται επί προσωπικού του λογαριασμού ή για χρέος άλλου ή εταιρίας που εκπροσωπείται από αυτόν και σύρεται επί λογαριασμού του άλλου ή της εταιρίας, 3) εμπρόθεσμη εμφάνιση της επιταγής προς πληρωμή, και 4) έλλειψη αντίστοιχων διαθέσιμων κεφαλαίων στον πληρωτή, οπωσδήποτε κατά το χρόνο εμφανίσεως της επιταγής προς πληρωμή, υποκειμενικά δε γνώση και θέληση των στοιχείων της πράξεως, δηλαδή της εκδόσεως επιταγής που είναι ακάλυπτη.

Ειδικότερα, αναφορικά με την υποκειμενική υπόσταση του παραπάνω εγκλήματος, μετά την αντικατάσταση της διατάξεως της παρ. 1 του άνω άρθρου 79 με το άρθρο 1 του ν. 1325/1972, εξέλιπε από αυτό η παλαιότερη πρόβλεψη, η οποία, ενόψει του ότι έκανε λόγο για έκδοση ακάλυπτης επιταγής "εν γνώσει" του δράστη, άφηνε έξω από την περιγραφή της αναγκαίας για την κατάφαση του εγκλήματος υπαιτιότητας του εκδότη τον ενδεχόμενο δόλο.

Έτσι, για την πλήρωση της υποκειμενικής υποστάσεως του εγκλήματος αυτού δεν απαιτείται ο εκδότης να τελεί "εν γνώσει" της ανυπαρξίας διαθεσίμων κεφαλαίων, αλλά αρκεί προς τούτο ότι αυτός θεωρεί την έλλειψη πιθανή και την αποδέχεται. Περαιτέρω, από τις διατάξεις του άρθρου 79 παρ. 5 του ν. 5960/1933 "περί επιταγής", όπως η παρ. 5 προστέθηκε με το άρθρο 4 παρ. 1 εδ.

α του ν. 2408/1996, τροποποιήθηκε με το άρθρο 22 του ν. 2721/1999 και αντικαταστάθηκε με το άρθρο 15 παρ. 3 του ν. 3472/206, που άρχισε να ισχύει από 4-7-2006, η ποινική δίωξη για έκδοση ακάλυπτης επιταγής, ασκείται μόνο κατόπιν εγκλήσεως του κομιστή της επιταγής, ο οποίος δεν πληρώθηκε ή του εξ αναγωγής υποχρέου ο οποίος την εξόφλησε και έγινε κομιστής της.

Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι δικαίωμα εγκλήσεως για έκδοση ακάλυπτης επιταγής έχει ο αμέσως από την αξιόποινη πράξη παθών. Τέτοιος δε, κατά τα άρθρα 19, 20, 40, 44 και 46 του Ν. 5960/1933 είναι όχι μόνον ο κομιστής τη£ επιταγής κατά το χρόνο της εμφανίσεώς της (τελευταίος κομιστής), αλλά και κάθε υπογραφέας (οπισθογράφος), που πλήρωσε την επιταγή ως εξ αναγωγής υπόχρεος και έγινε έτσι κομιστής αυτής (Ολ,ΑΠ 29/2007, ΑΠ 1360/09, ΑΠ 1009/09, ΑΠ 549/09) και όχι οποιοσδήποτε άλλος, μη υπογραφέας, που έγινε κομιστής της επιταγής ή ο εκδοχέας αυτής.

Η λύση αυτή συμπλέει με τη γενική διάταξη του άρθρου 118 παρ. 1 του ΠΚ, που ορίζει ότι "το δικαίωμα της εγκλήσεως ανήκει στον αμέσεως παθόντα από την αξιόποινη πράξη, αν ο νόμος δεν ορίζει διαφορετικά με ειδική διάταξη", ενώ από τη διάταξη του άρθρου 79 παρ. 5 του ν. 5960/1933, ως νυν ισχύει, δεν προκύπτει βούληση του νομοθέτη να επεκτείνει το δικαίωμα εγκλήσεως και στον μη υπογραφέα ή εκδοχέα της επιταγής.

Εξάλλου, το δικαίωμα για υποβολή έγκλησης είναι άμεσο και προσωποπαγές και συνεπώς ανεπίδεκτο εκχώρησης από το δικαιούμενο σε άσκηση αυτού προς οποιονδήποτε. Αντικείμενο εκχώρησης μπορεί να είναι, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 455 επ. ΑΚ, ενοχικά δικαιώματα (απαιτήσεις). Σε περίπτωση άσκησης ποινικής δίωξης κατά του εκδότη ακάλυπτης επιταγής χωρίς την υποβολή της απαιτούμενης έγκλησης από το δικαιούμενο σ’ αυτή πρόσωπο, το δικαστήριο, που επιλαμβάνεται της υπόθεσης, πρέπει να κηρύξει απαράδεκτη την εν λόγω δίωξη, λόγω έλλειψης της απαιτούμενης έγκλησης, διαφορετικά δημιουργείται λόγος αναίρεσης εκ του άρθρου 510 παρ. 1 στοιχ.

Η’ ΚΠΔ, ήτοι για υπέρβαση εξουσίας (ΑΠ 652/2006).

Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από τα πρακτικά της προσβαλλομένης απόφασης, ο συνήγορος του κατηγορουμένου και ήδη αναιρεσείοντα, που εκπροσώπησε αυτόν ενώπιον του, δικάσαντος ως Εφετείου, Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών, προέβαλε γραπτά και ανέπτυξε και προφορικά, μεταξύ άλλων, τον ισχυρισμό ότι η σε βάρος του κατηγορουμένου ποινική δίωξη ασκήθηκε απαραδέκτως διότι η έγκληση κατατέθηκε από μη νομιμοποιούμενο πρόσωπο. Ειδικότερα, ισχυρίστηκε, κατά πιστή μεταφορά ότι: "... Στην προκειμένη περίπτωση, όπως αποδεικνύεται τόσο από το σώμα της επιταγής όσο και από την κατατεθείσα έγκληση (σελ 2), η νυν εγκαλούσα παρέλαβε την επίδικη επιταγή από την Μ. Μ. (μητέρα μου) με λευκή οπισθογράφηση κατ’ άρθρον 17 παρ 3 του Ν. 5960/33, την οποία η εγκαλούσα μεταβίβασε περαιτέρω με παράδοση του σώματος της επιταγής προς τον Ν. Β. χωρίς συμπλήρωση της λευκής οπισθογράφησης και άνευ οπισθογράφησής της κατ’ άρθρον 17 παρ 3 του Ν 5960/33.

Η εγκαλούσα ισχυρίζεται ότι λόγω εξόφλησης του ποσού της επιταγής στον τελευταίο νόμιμο εξ αναγωγής κομιστή (κ. Β.) και βάσει του ιδιωτικού συμφωνητικού εκχώρησης που υπεγράφει μεταξύ τους, της εκχωρήθηκε και το δικαίωμα της έγκλησης. Όμως το δικαίωμα έγκλησης, δεν δύναται να εκχωρηθεί.

Όταν μεταβιβάζονται δικαιώματα από εκχώρηση δεν ασκείται αναγωγή αλλά ο εκδοχέας αποκτά τα σχετικά δικαιώματα ως εκδοχεύς, δηλ επειδή του μεταβιβάζονται και όχι επειδή γεννώνται από το νόμο στο πρόσωπο του. Άλλωστε δεχόμενοι την μεταβίβαση των αξιώσεων λόγω αδικοπραξίας από τον εκχωρητή, δεχόμαστε πριν από όλα την ύπαρξη αδικοπραξίας εις βάρος τοο εκχωρητή.

Αν το ίδιο συμβάν, δηλ της μη πληρωμής, είναι ταυτοχρόνως ζημιογόνο, και για τον εκδοχέα τότε δεν μπορεί να δικαιολογηθεί η εκχώρηση καθόσον τότε ο εκδοχεύς θα είχε ίδιον και αυτοτελές δικαίωμα εκ του τίτλου και δεν υπήρχε ανάγκη εκχώρησης.

Σε κάθε πάντως περίπτωση ο νόμος είναι ρητός και αναγνωρίζει περιοριστικά δικαίωμα έγκλησης στον κομιστή που εμφάνισε την επιταγή προς πληρωμή και στον εξ αναγωγής κομιστή ( ήτοι υπογραφέα - οπισθογράφο της επιταγής) και ΔΕΝ αναφέρεται σε δικαίωμα εκχώρησης (άρθρο 44 νόμος 5960/33, ΑΠ 1360/09 ΕλΔ 50/1581, ΑΠ 1009/09 ΕλΔ 50/1582, Ολ ΑΠ 23/2007). Άλλωστε μόνον η οπισθογράφηση έχει ως αποτέλεσμα τη μεταβίβαση όλων των επί του τίτλου ενσωματωμένων δικαιωμάτων (Εφ Αθ 6741/2007). Άλλωστε ο νόμος περί επιταγών διακρίνει την περίπτωση και τις συνέπειες της οπισθογράφησης από την εκχώρηση.

Η εγκαλούσα όμως δεν δύναται να καταστεί εξ αναγωγής υπόχρεος για τον εξής λόγο.

Όπως αποδεικνύεται από το σώμα της επιταγής, η εγκαλούσα παρέδωσε την επιταγή στον κ. Β. κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 17 παρ. 3. του νόμου 5960/1933. Όπως όμως ορίζεται στο άρθρο 19 τελευταίο εδάφιο του ίδιου νόμου "Οταν οπισθογράφησις εν λευκώ ακολουθήται υπ’ άλλης οπισθογραφήσεως, ο υπογραφεός. ταύτης θεωρείται ότι απέκτησε την επιταγήν δια της εν λευκώ οπισθογραφήσεως" και άρα απευθείας από τον οπισθογράφο, ήτοι στην προκειμένη περίπτωση από την κ. Μ..

Επομένως βάσει του άρθρου αυτού καθώς του άρθρου 44 τελευταίο εδάφιο του Ν 5960/33 δικαίωμα αναγωγής έχει "πας υπογραφεύς της επιταγής, ο οποίος επλήρωσεν αυτήν", και του άρθρου 47 Ν 5960/33 όπου ορίζεται " Πας υπόχρεος, κατά του οποίου ασκείται αναγωγή ή όστις υπόκειται εις αναγωγήν", συνάγεται ότι εξ αναγωγής υπόχρεος δύναται να είναι μόνον άτομο το οποίο έχει υπογράψει την επιταγή.

Συμπερασματικά εξ αναγωγής υπόχρεος στην επίδικη περίπτωση, δεν δύναται να είναι η εγκαλούσα, η οποία κατά τα ως άνω ειρηθέντα δεν θα μπορούσε να αναχθεί βάσει της επιταγής, αφού δεν την υπέγραψε. Δικαίωμα έγκλησης είχε στην προκειμένη περίπτωση ο κ Β. έγινε κομιστής απευθείας δια της λευκής οπισθογράφησης. Ο συγκεκριμένος δικαίωμα αναγωγής θα είχε μόνον εναντίον της κ. Μ. κατά τον νόμο περί επιταγών και όχι κατά της κας εγκαλούσας ...".

To ανωτέρω Δικαστήριο με προπαρασκευαστική και συμπροσβαλλόμενη (αρθρ. 504 παρ. 4 ΚΠΔ) απόφασή του, απέρριψε τον προαναφερόμενο ισχυρισμό το αναιρεσείοντος-κατηγορουμένου με το εξής αιτιολογικό: "....Η πολιτικώς ενάγουσα έλαβε την ένδικη επιταγή από την Μ. Μ., την οποία είχε εκδώσει εις διαταγήν της ο Α. Μ., η οποία και της την παρέδωσε με λευκή οπισθογράφηση, η δε εγκαλούσα με παράδοση του σώματος της επιταγής χωρίς συμπλήρωση της λευκής οπισθογράφησης και χωρίς οπισθογράφηση, τη μεταβίβασε στον Ν.

Β. που τη μεταβίβασε με κανονική οπισθογράφηση στην εταιρεία "Σ. Ρ.", η οποία περαιτέρω τη μεταβίβασε με κανονική οπισθογράφηση στην "..." και αυτή περαιτέρω στην "...", που τη μεταβίβασε στην Alpha Τράπεζα Α.Ε ως αξία ενεχύρου, η οποία ως νόμιμη κομίστρια την εμφάνισε προς πληρωμή στην πληρώτρια Τράπεζα στις 08-12-2009 και δεν πληρώθηκε λόγω ανάκλησης της εντολής.

Η ένδικη επιταγή επεστράφη στον Ν. Β. και εν συνεχεία στην εγκαλούσα (βλ. και από 06-09-2009 ιδιωτικό συμφωνητικό εκχώρησης δικαιωμάτων), η οποία στις 06-03-2009 υπέβαλε την ένδικη έγκληση. Πρέπει, συνεπώς, οι ως άνω ισχυρισμοί ν’ απορριφθούν ως ουσιαστικά αβάσιμοι". Μετά την απόρριψη του ως άνω ισχυρισμού, το Δικαστήριο προχώρησε στην εκδίκαση της υπόθεσης και με την προσβαλλομένη απόφασή του κήρυξε ένοχο τον κατηγορούμενο και ήδη αναιρεσείοντα και τον καταδίκασε σε ποινή φυλάκισης οκτώ (8) μηνών, ανασταλείσα επί τριετία και χρηματική ποινή 1000 ευρώ, για το ότι: "Στην ΑΘΗΝΑ στις 30/11/2008 εξέδωσε με πρόθεση επιταγή που δεν πληρώθηκε στον κομιστή γιατί δεν είχε τα αντίστοιχα διαθέσιμα κεφάλαια κατά το χρόνο της έκδοσης ή της πληρωμής και ειδικότερα εξέδωσε την επιταγή με αριθμό ...

με ημερομηνία εκδόσεως την 30/11/2008 για να πληρωθεί από την Τράπεζα ALPHA BANK, για το χρηματικό ποσό των 10.000,00 €, σε διαταγή Μ. Μ., νομίμως περιελθούσα εξ οπισθογραφήσεως στην εγκαλούσα "Α. Κ.", η οποία είναι νόμιμη κομίστρια αυτής.

Και αφού ο νόμιμος κομιστής την εμφάνισε προς πληρωμή στις 8/12/2008 δεν πληρώθηκε από την πληρώτρια Τράπεζα γιατί δεν υπήρχε αντίκρισμα.

Εν όψει όμως του ότι το Δικαστήριο, όπως προαναφέρθηκε, δέχτηκε ότι η εγκαλούσα Α. Κ., παρέλαβε με λευκή οπισθογράφηση την ένδικη επιταγή από τη Μ. Μ. και στη συνέχεια την παρέδωσε χωρίς οπισθογράφηση στον Ν. Β., ότι αυτή (επιταγή) οπισθογραφήθηκε περαιτέρω στους αναφερόμενους ως άνω κομιστές και ότι, μετά την εμφάνισή της από την τελευταία κομίστρια και μη πληρωμή της, επέστρεψε στον Ν.

Β. και από τον τελευταίο στην εγκαλούσα σύμφωνα με το από 6-9-2009 ιδιωτικό συμφωνητικό εκχώρησης δικαιωμάτων, με το να δεχτεί στη συνέχεια με την προσβαλλομένη απόφασή του ότι νομίμως είχε υποβληθεί η ένδικη έγκληση από την εγκαλούσα Α. Κ. βάσει του παραπάνω ιδιωτικού συμφωνητικού, με το οποίο της εκχωρήθηκαν τα πηγάζοντα εκ του τίτλου δικαιώματα από τον τελευταίο νόμιμο εξ αναγωγής κομιστή, αν και η τελευταία δεν ήταν υπογραφέας της επιταγής, ώστε να την πληρώσει ως εξ αναγωγής υπόχρεη και κατ’ ακολουθίαν, απορρίπτοντας ως μη νόμιμο τον ανωτέρω σχετικό ισχυρισμό του κατηγορουμένου, με να τον κηρύξει ένοχο έκδοσης ακάλυπτης επιταγής, εσφαλμένα ερμήνευσε και εφάρμοσε τις προαναφερθείσες διατάξεις των άρθρων 79 παρ. 1 και 5 του ν. 5960/1933 και 118 παρ. 1 του ΠΚ, υπερέβη δε και την εξουσία του, αφού πράγματι δεν υπήρχε νόμιμη έγκληση για την παραπάνω πράξη και συνεπώς υπέπεσε στις από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ.

Ε’ και Η’ ΚΠΔ πλημμέλειες, που αποδίδονται στην πορσβαλλομένη απόφασή του με τους δεύτερο και πρώτο λόγους αναίρεσης αντίστοιχα, οι οποίοι είναι βάσιμοι και πρέπει να γίνουν δεκτοί.

Μετά ταύτα, παρελκούσης της έρευνας των λοιπών (κύριων και πρόσθετων) λόγων αναίρεσης, πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλομένη απόφαση και, κατ’ εφαρμογή της διατάξεως του άρθρου 517 παρ. 2 ΚΠΔ, να κηρυχθεί απαράδεκτη η ποινική δίωξη, που ασκήθηκε κατά του αναιρεσείοντα για έκδοση της ως άνω ακάλυπτης επιταγής, λόγω υποβολής της απαιτούμενης έγκλησης από μη δικαιούμενο πρόσωπο.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την υπ’ αριθμ. 27879/2015 απόφαση του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών.

Κηρύσσει απαράδεκτη την ποινική δίωξη που έχει ασκηθεί κατά του αναιρεσείοντα Α. Μ. του Σ., κατοίκου ..., οδός ..., για έκδοση της αναφερομένης στο σκεπτικό υπ’ αριθμ. .../30-11-2009 ακάλυπτης επιταγής.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 24 Ιουνίου 2016.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 11 Ιουλίου 2016.

Η ΠΡΟΕΔΡΕΥΟΥΣΑ ΑΡΕΟΠΑΓΙΤΗΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ