Supreme Court dismisses appeal in public tender dispute, upholding lower court's rejection of bid preparation damages.

Απόφαση 1292 / 2010 (Α2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ) Αριθμός 1292/2010

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α2' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Δημήτριο Δαλιάνη, Αντιπρόεδρο, Ρένα Ασημακοπούλου, Ιωάννη Ιωαννίδη, Χαράλαμπο Ζώη και Αθανάσιο Κουτρομάνο, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 22 Μαρτίου 2010, με την παρουσία και της γραμματέως Αικατερίνης Σιταρά, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας-καλούσας: Ανώνυμης Εταιρείας με την επωνυμία "ORCO AE" που εδρεύει στην ... και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους Χαρίλαο Καλπούζο.

Της αναιρεσιβλήτου-καθής η κλήση: Ανώνυμης Εταιρείας με την επωνυμία "ΟΛΥΜΠΙΑΚΗ ΑΕΡΟΠΛΟΪΑ" που εδρεύει στην ... και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο της Μαρίνα Φουντουλάκη.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 31-3-1998 αγωγή της ήδη αναιρεσείουσας-καλούσας, που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 7800/2000 του ίδιου Δικαστηρίου, 8268/2002 προδικαστική και 752/2007 οριστική του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζήτησε η αναιρεσείουσα με την από 4-2-2008 αίτησή της, επί της οποίας εκδόθηκε η 1924/2009 απόφαση του Αρείου Πάγου η οποία κήρυξε απαράδεκτη τη συζήτηση της υπόθεσης. Η υπόθεση έρχεται και πάλι προς συζήτηση με την από 16-10-2009 κλήση της καλούσας.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο εισηγητής Αρεοπαγίτης Χαράλαμπος Ζώης ανέγνωσε την από 13-5-2009 έκθεση της κωλυομένου να μετάσχει στη σύνθεση του δικαστηρίου τούτου, Αρεοπαγίτη Ελένης Σπίτσα, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης.

Ο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αίτησης, η πληρεξούσια της αναιρεσιβλήτου την απόρριψή της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΤΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Με τον λόγο αναίρεσης από τον αριθ. 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ (και όχι από τον αριθμό 8) ελέγχονται τα σφάλματα του δικαστηρίου κατά την εκτίμηση του νόμω βάσιμου της αγωγής ή των ισχυρισμών των διαδίκων, καθώς και τα νομικά σφάλματα κατά την έρευνα της ουσίας της διαφοράς. Ελέγχεται, δηλαδή, αν η αγωγή, ένσταση κ.λ.π.

ορθώς απορρίφθηκε ως νόμω αβάσιμη ή αν κατά παράβαση ουσιαστικού κανόνα δικαίου έγινε δεκτή ως νόμω βάσιμη ή απορρίφθηκε ή έγινε δεκτή κατ' ουσίαν. Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του άρθρου 199 του Α.Κ., "σε περίπτωση πλειστηριασμού, η σύμβαση, εφόσον δεν συνάγεται κάτι άλλο, ολοκληρώνεται με την κατακύρωση. Αν δεν συνάγεται κάτι άλλο, ο υπερθεματιστής δεσμεύεται ωσότου δοθεί μεγαλύτερη προσφορά ή ωσότου ματαιωθεί η κατακύρωση".

Από την ενδοτικού χαρακτήρα ως άνω διάταξη συνάγεται, ότι η διακήρυξη δημοπρασίας, που εξομοιώνεται με τον πλειστηριασμό, ενέχει πρόσκληση προς το κοινό για την υποβολή προτάσεων. Αυτός που υπέβαλε την πιο συμφέρουσα προσφορά-πρόταση (υπερθεματιστής) δεσμεύ-εται μέχρι την υποβολή καλύτερης προσφοράς ή την ματαίωσης της κατακύρωσης, ενώ αυτός που προκήρυξε το διαγωνισμό δεσμεύεται, μόνο μετά από την κατακύρωση, εκτός αν συνάγεται κάτι άλλο από την προκήρυξη της δημοπρασίας.

Επομένως, εκείνος που προκηρύσσει δεν δεσμεύεται να αποδεχθεί την πρόταση, ακόμη και αν αυτή πληροί τους όρους που έταξε, είναι δηλαδή ελεύθερος να αποκρούσει την προσφορά και να ματαιώσει τον πλειστηριασμό, ενδέχεται όμως να υπέχει ευθύνη σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 197 και 198 του Α. Κ. Εξάλλου, από τις τελευταίες αυτές διατάξεις, κατά την πρώτη των οποίων (άρθρο 197 Α.

Κ.), "κατά τις διαπραγματεύσεις για την σύναψη σύμβασης, τα μέρη οφείλουν αμοιβαία να συμπεριφέρονται σύμφωνα με την καλή πίστη και τα συναλλακτικά ήθη" και κατά τη δεύτερη (άρθρο 198 Α.Κ.), "όποιος κατά τις διαπραγματεύσεις για τη σύναψη σύμβασης προξένησε υπαίτια στον άλλο ζημία, είναι υποχρεωμένος να την ανορθώσει και αν ακόμη η σύμβαση δεν καταρτίσθηκε", σε συνδυασμό με εκείνη του άρθρου 298 του Α.Κ., συνάγεται ότι η προσυμβατική ευθύνη προς αποζημίωση προϋποθέτει:

α) στάδιο διαπραγματεύσεων, το οποίο στην περίπτωση σύναψης σύμβασης με πλειστηριασμό καλύπτει τη συναλλακτική επαφή που αρχίζει με την έκδοση της διακήρυξης της δημοπρασίας και τελειώνει με την κατά τους όρους του νόμου κατάρτιση της σύμβασης, η οποία επέρχεται είτε με μόνη την κατακύρωση είτε με την επακόλουθη αυτής διατύπωση που τυχόν απαιτεί ο νόμος ή η διακήρυξη του πλειστηριασμού (άρθρο 199 εδ.

πρώτο ΑΚ), β) συμπεριφορά κατά το στάδιο των διαπραγματεύσεων του ενός διαπραγματευόμενου απέναντι στον άλλο που είναι αντίθετη με την καλή πίστη και τα συναλλακτικά ήθη, γ) ζημία, δ) υπαιτιότητα εκείνου που προκάλεσε τη ζημία, δηλαδή εκείνου που δεν τήρησε την πρέπουσα συμπεριφορά, και ε) αιτιώδη σύνδεσμο μεταξύ της υπαίτιας αντισυναλλακτικής και κακόπιστης συμπε-ριφοράς του ζημιώσαντος και της ζημίας.

Κατά συνέπεια αυτός που, κατά τις διαπραγματεύσεις για τη σύναψη σύμβασης και μετά από (πλειοδοτική) δημοπρασία, θα ματαιώσει τη σύναψη αυτής, με συμπεριφορά αντίθετη προς την καλή πίστη και τα συναλλακτικά ήθη, με την έννοια της συναλλακτικής ευθύτητας και εντιμότητας (κατά την αντίληψη του έμφρονος συναλλασσόμενου) και θα προξενήσει, υπαίτια, ζημία, σε εκείνον που πίστεψε στις διαβεβαιώσεις ότι η σύναψή της πρέπει να θεωρείται βέβαιη, συνδεόμενη αιτιωδώς με τη συμπεριφορά του, υποχρεούται να τον αποζημιώσει.

Η αποζημίωση στην περίπτωση αυτή συνίσταται στο διαφέρον εμπιστοσύνης" και περιλαμβάνει κάθε ζημία του υπερθεματιστή, θετική και αποθετική (διαφυγόν κέρδος), η οποία συναρτάται με την δημιουργία της υπαιτίως διαψευσθείσας πεποιθήσεως για τη βέβαιη κατάρτιση της συμβάσεως (υποβολή δαπανών, ματαίωση ευκαιριών κ.λ.π.), όχι δε και τη ζημία από την μη εκπλήρωση αυτής (συμβάσεως), αφού η τελευταία αυτή ζημία προϋποθέτει καταρτισμένη σύμβαση.

Έτσι, σύμφωνα με όσα εκτέθηκαν, δεν είναι, κατ' αρχήν, πράξη αντίθετη προς την καλή πίστη και τα συναλλακτικά ήθη η ενέργεια, καθ' εαυτή, εκείνου που προκηρύσσει - έστω και αν δεν υπάρχει στην διακήρυξη σχετική επιφύλαξη - να κηρύξει άγονη την δημοπρασία και να μην προβεί σε κατακύρωση, στη συνέχεια δε να καταρτίσει τη σύμβαση με τρίτο που δεν είχε συμμετάσχει στη δημοπρασία, εκτός αν υπάρχει αντίθετος όρος στην διακήρυξη.

Κι αυτό γιατί, όπως αναφέρθηκε, η διακήρυξη δεν αποτελεί, κατά την σαφή έννοια της διάταξης του άρθρου 199 ΑΚ, πρόταση για την κατάρτιση σύμβασης, αφού πρόταση αποτελεί (μέχρι την επόμενη μεγαλύτερη προσφορά, την κατακύρωση ή τη ματαίωσή της), μόνον η προσφορά εκείνου που συμμετέχει στη δημοπρασία (ΟλΑΠ 806/1973).

Αντίθετα, η διακοπή της δημοπρασίας και η κατάρτιση της σύμβασης με τρίτον που δεν συμμετείχε σε αυτή, παρά τις διαβεβαιώσεις εκείνου που προκηρύσσει προς τον υπερθεματιστή, ότι η κατακύρωση υπέρ αυτού είναι βέβαιη και η κατάρτιση της σύμβασης μαζί του εξασφαλισμένη, και η υπαιτίως εντεύθεν δημιουργία αντίστοιχης πεποίθησης στον υπερθεματιστή για την κατάρτιση της σύμβασης μαζί του, αποτελεί συμπεριφορά αντίθετη με την καλή πίστη και τα συναλλακτικά ήθη και δημιουργεί υποχρέωση προς ανόρθωση της ζημίας, εφόσον υφίσταται και αιτιώδης συνάφεια μεταξύ αυτής και της ζημιογόνου συμπεριφοράς.

Με την υπαίτια όμως, εναντίον της καλής πίστεως και των συναλλακτικών ηθών προκληθείσα, διάψευση της εμπιστοσύνης του μετασχόντος στη δημοπρασία, ως παραγωγό της προκληθείσας σ' αυτόν ζημίας, δεν συνδέεται αιτιωδώς η ζημία που συνίσταται στις δαπάνες και τα έξοδα, στα οποία αυτός υποβλήθηκε για την προετοιμασία και υποβολή της προσφοράς (προτάσεως), αφού αυτές, αποτελούσες αναγκαία συνθήκη για τη συμμετοχή στη δημοπρασία, θα επραγματοποιούντο σε κάθε περίπτωση, δηλονότι και αν δεν ελάμβανε χώρα η ζημιογόνος συμπεριφορά.

Οι δαπάνες αυτές συνδέονται αποκλειστικά με τον επιχειρηματικό κίνδυνο του προτείνοντος, ο οποίος μετέχει στη δημοπρασία χωρίς, κατά το νόμο, να είναι βέβαιος για την κατακύρωση σε αυτόν (Ολ.ΑΠ 37/2005). Στην προκειμένη περίπτωση, από την επισκόπηση του δικογράφου της αγωγής της ήδη αναιρεσείουσας εναντίον της αναιρεσίβλητης, προκύπτει, ότι σ' αυτή, όπως δέχθηκε και το Εφετείο, η ενάγουσα εκθέτει τα εξής κρίσιμα πραγματικά περιστατικά:

Τον Αύγουστο 1997 η εναγομένη προκήρυξε μειοδοτικό διαγωνισμό για την ανάδειξη συμβούλου, με έργο την παροχή υπηρεσιών εκπονήσεως μελέτης "επιχειρηματικού σχεδίου" μεταφοράς των εγκαταστάσεών της στο νέο αεροδρόμιο Αθηνών "Ελευθέριος Βενιζέλος", συνολικού προϋπολογισμού 120.000.000 δρχ. πλέον ΦΠΑ, που θα αποτελούσε το ανώτερο όριο προσφοράς, η δε τελική επιλογή της μειοδότριας θα γινόταν μετά από τεχνική και οικονομική αξιολόγηση.

Στον διαγωνισμό συμμετείχαν πέντε (5) εταιρίες, μεταξύ των οποίων και η ενάγουσα, μετά δε από τεχνική αξιολόγηση των προσφορών τους, προεπιλέγησαν τρείς, που είχαν συγκεντρώσει βαθμολογία άνω των 60 βαθμών, ήτοι η ενάγουσα, η ΚΑΝΤΩΡ ΑΕ και KRMG ΑΕ, των οποίων οι προσφορές βαθμολογήθηκαν αντιστοίχως με 94,000, 92,167 και 61,167.

Κατά της βαθμολόγησης αυτής η ενάγουσα άσκησε, όπως προβλέπονταν από τη διακήρυξη, ένσταση σχετικά με την βαθμολόγηση της δεύτερης ως άνω εταιρίας ΚΑΝΤΩΡ, η οποία απορρίφθηκε από το Δ.Σ. της εναγομένης, το οποίο στη συνέχεια άνοιξε τις προσφορές και κατακύρωσε το έργο στην εταιρία ΚΑΝΤΩΡ ΑΕ, που είχε κάνει την χαμηλότερη οικονομική προσφορά και προχώρησε στη σύναψη της σύμβασης με αυτή.

Περαιτέρω, η ενάγουσα εκθέτει ότι η συμπεριφορά της εναγομένης να καταρτίσει τη σχετική σύμβαση με την άνω εταιρία και όχι με την ίδια, της οποίας η προσφορά είχε λάβε μεγαλύτερη βαθμολογία, είναι παράνομη ως αντίθετη με την καλή πίστη και τα συναλλακτικά ήθη, και τούτο, διότι: α) ενώ κατά τη διακήρυξη απαιτείτο "Μελέτη Μετεγκατάστασης", για την εκπόνηση της οποίας έπρεπε να λάβουν χώρα εξειδικευμένες εργασίες σχετικές με το σχεδιασμό της μεταφοράς (τεχνικοοικονομική μελέτη, κτιριολογικό πρόγραμμα, σχέδιο οργάνωσης της μετεγκατάστασης κλπ), η προσφορά της μειοδότριας δεν ανέφερε ότι θα εκτελεσθούν οι εργασίες αυτές, που είναι σύνθετες, πολύπλοκες, χρονοβόρες και δαπανηρές, με αποτέλεσμα η προσφορά της να καλύπτει το κριτήριο αυτό της διακήρυξης μόνο κατά 50%, β) μολονότι στη διακήρυξη αναφέρεται ότι ο μελετητής υποχρεούται, μετά το πέρας της μελέτης, στη συνέχιση της παροχής των υπηρεσιών του επί οκτώ μήνες, στην προσφορά της μειοδότριας αναφέρεται ότι αυτή θα συνεχίσει να παρέχει τις υπηρεσίες της μόνον για διάστημα δύο μηνών, γ)μολονότι κατά τη διακήρυξη απαιτείτο να έχει καθορισθεί η κατανομή του χρόνου απασχόλησης των αποτελούντων την ομάδα έργου προσώπων σε όλες τις φάσεις εκτέλεσης του έργου, και η εγκατάσταση ορισμένων στελεχών της ομάδας αυτής στα γραφεία της εναγομένης, η μειοδότρια, της οποίας η ομάδα αποτελείτο από 12 πρόσωπα ενώ εκείνη της ενάγουσας από 34, δεν αναλάμβανε με την προσφορά της τέτοια υποχρέωση, δ) μολονότι κατά τη διακήρυξη απαιτούντο βεβαιώσεις εκτέλεσης παρομοίων έργων από του συμμετέχοντες στον διαγωνισμό, ώστε να είναι δυνατή η αξιολόγηση αυτών στην εκτέλεση παρομοίων έργων, στην προσφορά της μειοδότριας αναφέρεται ότι αυτή έχει εκτελέσει τρία έργα με αεροπορικό αντικείμενο, ενώ η ενάγουσα έχει εκτελέσει πέντε έργα με παρόμοιο αντικείμενο, δύο εκ των οποίων αφορούσαν την εναγομένη και ε) ενώ κατά τη διακήρυξη απαιτείτο να προσκομίζουν οι διαγωνιζόμενοι εγγυητική επιστολή 6.000.000 δρχ., η οποία θα έπρεπε να ισχύει μέχρι και της υπογραφής της σχετικής σύμβασης, η μειοδότρια προσκόμισε εγγυητική επιστολή που έληγε την ημέρα διεξαγωγής του διαγωνισμού.

Επιπλέον, η ενάγουσα εκθέτει ότι λόγω της υπαίτιας μη ανάθεσης σ' αυτή του έργου, ζημιώθηκε κατά τα εξής ποσά: α) ποσό 9.000.000 δρχ., το οποίο δαπάνησε, κατά τα λεπτομερώς αναφερόμενα στην αγωγή, για την προετοιμασία της προσφοράς της και τη συμμετοχή της στο διαγωνισμό και β) ποσό 12.000.000 δρχ., το οποίο με πιθανότητα και κατά τη συνηθισμένη πορεία των πραγμάτων θα αποκέρδαινε αν είχε ανατεθεί σ' αυτή το έργο (12% επί του προϋπολογισμού του), ζήτησε δε να υποχρεωθεί η εναγομένη να της καταβάλει το άθροισμα των παραπάνω ποσών (21.000.000 δρχ.) νομιμοτόκως.

Με την οριστική απόφαση του Πρωτοδικείου, που εκδόθηκε ερήμην της εναγομένης, η αγωγή κρίθηκε νόμω και ουσία βάσιμη, μόνο ως προς το κονδύλιο των 9.000.000 δραχμών. Το Εφετείο, με την προσβαλλόμενη οριστική απόφασή του, έκρινε ότι η αγωγή, ως προς το άνω κονδύλιο, είναι νόμω αβάσιμη, διότι οι δαπάνες αυτές, στις οποίες υποβλήθηκε η ενάγουσα για την προετοιμασία και τη συμμετοχή της στον διαγωνισμό, δεν τελούν σε αιτιώδη σύνδεσμο προς τη με την αποδιδόμενη στην εναγομένη, αντίθετη προς την καλή πίστη και τα συναλλακτικά ήθη, συμπεριφορά της κατά το στάδιο των διαπραγματεύσεων, καθόσον όλες οι δαπάνες αυτές που έγιναν πριν την εκδήλωση της άνω συμπεριφοράς της, διενεργήθηκαν από την ενάγουσα για την προετοιμασία και υποβολή της προσφοράς της, προκειμένου αυτή να συμμετάσχει στον διαγωνισμό, στις δαπάνες δε αυτές θα υποβάλλετο σε κάθε περίπτωση, προκειμένου να καταστεί δυνατή η συμμετοχή της στον διαγωνισμό, και δεν συνέχονται αιτιωδώς με την επικαλούμενη αδικοπρακτική συμπεριφορά της εναγομένης.

Ακολούθως, το Εφετείο, αφού ανεκάλεσε την υπ' αριθμ.8268/02 εν μέρει οριστική του απόφαση, με την οποία είχε γίνει δεκτή η έφεση της εναγομένης, είχε εξαφανισθεί η ερήμην αυτής εκδοθείσα απόφαση και είχαν διατάχθηκαν αποδείξεις, απέρριψε την αγωγή ως νόμω αβάσιμη. Έτσι που έκρινε, το Εφετείο ορθώς ερμήνευσε και εφάρμοσε τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 197, 198, 199 και 298 ΑΚ, και επομένως, οι πρώτος και δεύτερος λόγοι, πράγματι από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, με τους οποίους προσάπτονται, αντιστοίχως, στο Εφετείο οι πλημμέλειες ότι με το να απορρίψει ως μη νόμιμη την αγωγή αφενός μεν εσφαλμένα ερμήνευσε και εφάρμοσε τις άνω ουσιαστικού δικαίου διατάξεις και αφ'ετέρου παρά το νόμο δεν έλαβε υπόψη πράγματα, είναι αβάσιμοι.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 4 Φεβρουαρίου 2008 αίτηση της εταιρίας με την επωνυμία "ORCO ΑΕ" για αναίρεση της υπ' αριθμ. 752/2007 απόφασης του Εφετείου Αθηνών. Και

Καταδικάζει την αναιρεσείουσα στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσίβλητης από δύο χιλιάδες επτακόσια (2.700) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 26 Απριλίου 2010. Και

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση, στο ακροατήριό του στις 29 Ιουνίου 2010.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ