1290/2011 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 1290 / 2011 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 1290/2011

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α1' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Βασίλειο Φούκα, Προεδρεύοντα Αρεοπαγίτη (κωλυομένου του Αντιπροέδρου Εμμανουήλ Καλούδη), Γεώργιο Χρυσικό, Ιωάννη Σίδερη, Νικόλαο Λεοντή και Δημήτριο Κράνη, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΕΔΡΙΑΣΕ δημόσια στο ακροατήριό του, στις 24 Ιανουαρίου 2011, με την παρουσία και της Γραμματέως Χριστίνας Σταυροπούλου, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "ΕΡΓΑ ΟΣΕ Α.Ε", η οποία εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τους πληρεξουσίους δικηγόρους της Κωνσταντίνο Χριστοδούλου και Χαρίκλεια Τζέλλη.

Των αναιρεσιβλήτων: 1. Ανώνυμης τεχνικής εταιρίας με την επωνυμία "ΑΕΓΕΚ ΑΕ" που εδρεύει στο Μαρούσι Αττικής και εκπροσωπείται νόμιμα, ως καθολική διάδοχος της απορροφηθείσας εταιρίας "ΕΥΚΛΕΙΔΗΣ Α.Τ.Ε", 2. Ανώνυμης τεχνικής εταιρίας με την επωνυμία "ΘΕΜΕΛΗ Α.Ε", που εδρεύει στη Νέα Ιωνία Αττικής και εκπροσωπείται νόμιμα και 3. Κοινοπραξίας με την επωνυμία "ΚΟΙΝΟΠΡΑΞΙΑ ΑΕΓΕΚ ΑΕ - ΘΕΜΕΛΗ Α.Ε" και το δικαριτικό τίτλο "ΚΟΙΝΟΠΡΑΞΙΑ ΣΗΡΑΓΓΑΣ ΙΚΟΝΙΟΥ" που εδρεύει στο Μαρούσι Αττικής και εκπροσωπείται νόμιμα, οι οποίες εκπροσωπήθηκαν από την πληρεξουσία δικηγόρο τους Φιλιώ Μεντή.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 21 Σεπτεμβρίου 2006 προσφυγή των ήδη αναιρεσιβλήτων που κατατέθηκε στο Πενταμελές Εφετείο Πειραιώς.

Εκδόθηκε η 713/2007 απόφαση του ιδίου Δικαστηρίου. Την αναίρεση της τελευταίας ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 4 Μαρτίου 2008 αίτησή της και των από 3 Σεπτεμβρίου 2009 πρόσθετους λόγους της .

Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Δημήτριος Κράνης, ανέγνωσε την από 12 Ιανουαρίου 2011 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε να απορριφθεί η αίτηση αναίρεσης.

Οι πληρεξούσιοι της αναιρεσείουσας ζήτησαν την παραδοχή της αιτήσεως και των προσθέτων λόγων, η πληρεξουσία των αναιρεσιβλήτων την απόρριψή των, καθένας δε την καταδίκη της αντίδικης πλευράς στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

1. Με την κρινόμενη αίτηση αναίρεσης προσβάλλεται η αντιμωλία των διαδίκων εκδοθείσα κατά την ειδική διαδικασία του άρθρ. 13§§4&5 ν.1418/1984 υπ' αριθ. 713/2007 τελεσίδικη απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Πειραιώς, που δέχθηκε εν μέρει κατ' ουσίαν την από 21.9.2006 προσφυγή των ήδη αναιρεσιβλήτων και αφού αναγνώρισε ότι υπήρξε απρόοπτη μεταβολή στις συνθήκες εκτέλεσης του δημόσιου έργου, που για λογαριασμό της ήδη αναιρεσείουσας εκτελούσε η τρίτη αναιρεσίβλητη, υποχρέωσε την αναιρεσείουσα να καταβάλει νομιμοτόκως στις αντιδίκους της το ποσό των 116.845 ευρώ, κατά το οποίο επιβαρύνθηκε το κατασκευαστικό κόστος του έργου λόγω της απρόοπτης μεταβολής των συνθηκών εκτέλεσής του. Η αίτηση αναίρεσης ασκήθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα (άρθρ. 552,553,556,558,564,566§1 ΚΠολΔ ), είναι συνεπώς παραδεκτή (άρθρ. 577§1 ΚΠολΔ) και πρέπει να ερευνηθεί ως προς το παραδεκτό και βάσιμο των λόγων της ( άρθρ. 577§3 ΚΠολΔ ). Παραδεκτά επίσης με το από 3.9.2009 ιδιαίτερο δικόγραφο η αναιρεσείουσα άσκησε ως προς τα αυτά προσβαλλόμενα με την αίτηση αναίρεσης κεφάλαια της εφετειακής απόφασης πρόσθετους λόγους (άρθρ. 569§2 ΚΠολΔ), οι οποίοι πρέπει να συνεξετασθούν με τους λόγους της αίτησης αναίρεσης.

2.Το δικαίωμα για την άσκηση αναίρεσης και γενικότερα ένδικων μέσων δεν έχει συνταγματική κατοχύρωση, αφού ναι μεν το άρθρ. 20§1 του Συντάγματος επιβάλλει στην Πολιτεία την υποχρέωση παροχής στους πολίτες ένδικης έννομης προστασίας προς επίλυση των ιδιωτικών διαφορών τους, αναγνωρίζοντας σ' αυτούς αντίστοιχο δημόσιο δικαίωμα, όμως στο νομοθέτη εναπόκειται, κατ' αρχήν, να κρίνει αν, πόσα και ποια ένδικα μέσα θα χορηγήσει, καθώς και για ποιους λόγους, συνεκτιμώντας ενδεχομένως την αξία του αντικειμένου της διαφοράς και το είδος της διαδικασίας με την οποία η υπόθεση δικάζεται. Το ίδιο ισχύει και στο πλαίσιο της ΕΣΔΑ (κύρωση με ν.δ. 53/1974), που αναγνωρίζει μεν με το άρθρ. 6§1 το δικαίωμα στα πρόσωπα για δικαστική επίλυση των ιδιωτικών διαφορών τους σε συνθήκες δίκαιης δίκης, στην έννοια όμως αυτής δεν περιλαμβάνεται και η πρόβλεψη οπωσδήποτε ένδικων μέσων (ΑΠ 805/2001). Ανάλογα και η θέσπιση περιορισμών στην απόδειξη ή η επιλογή της πιθανολόγησης ως συστήματος απόδειξης δεν παραβιάζουν εξ ορισμού τις αρχές της δίκαιης δίκης, εφόσον δεν έχουν ως στόχο να καταστρατηγήσουν, αλλά να διασφαλίσουν κατά περίπτωση τις αρχές της, επιταχύνοντας χωρίς σοβαρούς κινδύνους τη δικαστική διαδικασία και συντελώντας έτσι στην απονομή ουσιαστικότερης δικαιοσύνης, όπως συμβαίνει με τις διαφορές από τις συμβάσεις κατασκευής δημόσιου έργου, που απαιτούν γρήγορη εκκαθάριση.

Συνεπώς δεν είναι αντισυνταγματικές και αντίθετες προς την επιταγή της ΕΣΔΑ για δίκαιη δίκη οι τροποποιημένες με το άρθρ. 3§3 ν.2940/2001 διατάξεις των παραγράφων 4,5 και 6 του άρθρ. 13 ν. 1418/1984 για τα δημόσια έργα, που ορίζουν, μεταξύ άλλων, ότι το δικαστήριο λαμβάνει υπόψη και αποδεικτικά μέσα που δεν πληρούν τους όρους του νόμου, ότι η απόφαση εκδίδεται το ταχύτερο και αρκεί πιθανολόγηση και ότι η αίτηση αναίρεσης κατά των αποφάσεων του πολιτικού εφετείου επιτρέπεται μόνο για τους λόγους που αναφέρονται στο άρθρ. 559 αριθ. 1 έως 7, 9, 16, 17 ,19 και 20 ΚΠολΔ. Τα αντίθετα έτσι που υποστηρίζονται με τον δέκατο πέμπτο λόγο της αίτησης αναίρεσης είναι αβάσιμα και πρέπει να απορριφθεί ο λόγος αυτός, με τον οποίο απαράδεκτα προβάλλεται αιτίαση από τον αριθμό 10 του άρθρ. 559 ΚΠολΔ και συγκεκριμένα αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η πλημμέλεια ότι παρά το νόμο αρκέσθηκε σε απλή πιθανολόγηση των πραγματικών περιστατικών της υπόθεσης προκειμένου να καταλήξει στο αποδεικτικό της πόρισμα.

3. Με τον πρώτο λόγο της αίτησης αναίρεσης αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η πλημμέλεια ότι εκδίκασε την ένδικη προσφυγή παρά το κώλυμα της εκκρεμοδικίας από το άρθρ.222 ΚΠολΔ, που δημιουργούσε για την εκδίκασή της η όμοια στη βάση της προσφυγή των αναιρεσιβλήτων κατά της αναιρεσείουσας, για την οποία είχε προηγηθεί η έκδοση από το Πενταμελές Εφετείο Πειραιώς της υπ' αριθ. 508/2006 μη οριστικής απόφασής του.

Η πλημμέλεια αυτή δημιουργεί λόγο αναίρεσης όχι από τον αριθμό 5, όπως εσφαλμένα υπολαμβάνει η αναιρεσείουσα, αλλά από τον αριθμό 14 του άρθρ. 559 ΚΠολΔ, ο οποίος όμως αποκλείεται από τη διάταξη του άρθρ. 13§6 ν.1418/1984 ως λόγος αναίρεσης και γι' αυτό πρωταρχικά είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος ο πρώτος λόγος της αίτησης αναίρεσης.

Σε κάθε περίπτωση, όπως η ίδια η αναιρεσείουσα δέχεται, αλλά και προκύπτει από την παραδεκτή (άρθρ. 561§2 ΚΠολΔ) επισκόπηση της προσβαλλόμενης απόφασης, ναι μεν και οι δυο προσφυγές έχουν ως βάση την αυτή μεταβολή στις συνθήκες εκτέλεσης του αυτού έργου, δηλαδή την εμφάνιση αυξημένων ποσοτήτων διοξειδίου του άνθρακα στην κατασκευαζόμενη υπόγεια σήραγγα σύνδεσης του λιμένα Ν.

Ικονίου με το σιδηροδρομικό δίκτυο της περιοχής, όμως κατά τα λοιπά, εκτός από τα διαφορετικά αιτήματά τους, αφορούν και σε διαφορετικές εργασίες, που σε διαφορετικό επίσης χρόνο και θέση επηρεάσθηκαν από τη μεταβολή των συνθηκών εκτέλεσης του έργου και συγκεκριμένα η από 27.4.2005 πρώτη προσφυγή αφορά το διάστημα από 13.2.2004 έως 10.6.2004, κατά το οποίο εμφανίσθηκαν οι αυξημένες ποσότητες διοξειδίου του άνθρακα κατά τη διάρκεια των εργασιών εκσκαφής και αντιστήριξης της σήραγγας στη χ.θ. 1+757, ενώ η ένδικη προσφυγή αφορά το διάστημα από 17.11.2005 έως 4.1.2006, κατά το οποίο συνεχίσθηκε η αυτή αυξημένη συγκέντρωση ποσοτήτων διοξειδίου του άνθρακα κατά την εκτέλεση των εργασιών σκυροδέτησης του θόλου της σήραγγας από τη χ.θ. 1+980 έως χ.θ. 1+575.

Συνεπώς ο πρώτος λόγος της αίτησης αναίρεσης, ακόμη και αν ήταν παραδεκτός, θα ήταν απορριπτέος ως αβάσιμος. Eξ άλλου η αποδιδόμενη με τον ενδέκατο των πρόσθετων λόγων της αίτησης αναίρεσης πλημμέλεια στην προσβαλλόμενη απόφαση ότι ανεπίτρεπτα έλαβε υπόψη κατά την έρευνα της υπόθεσης από ουσιαστικής πλευράς την έκθεση πραγματογνωμοσύνης που συντάχθηκε στο πλαίσιο άλλης δίκης και συγκεκριμένα αυτής που αφορά η παραπάνω από 27.4.2005 πρώτη προσφυγή των αναιρεσιβλήτων, ιδρύει λόγο αναίρεσης από τον αριθμό 11 του άρθρ. 559 ΚΠολΔ, ο οποίος όμως αποκλείεται επίσης από τη διάταξη του άρθρ. 13§6 ν. 1418/1984 ως λόγος αναίρεσης στην παρούσα υπόθεση, όπως άλλωστε και ο λόγος από τον αριθμό 12 του ίδιου άρθρου, που εσφαλμένα επικαλείται η αναιρεσείουσα.

Πρέπει έτσι ως απαράδεκτος να απορριφθεί και ο ενδέκατος των πρόσθετων λόγων της αίτησης αναίρεσης, ανεξάρτητα από την ουσιαστική αβασιμότητά του, αφού στη διαδικασία δικαστικής επίλυσης των διαφορών από συμβάσεις δημόσιων έργων λαμβάνονται υπόψη κατά τη διάταξη του άρθρ. 13§4 ν. 1418/1984 και μη πληρούντα τους όρους του νόμου αποδεικτικά μέσα. 4.

Η γενική ρήτρα του άρθρ. 288 ΑΚ, σύμφωνα με την οποία ο οφειλέτης έχει υποχρέωση να εκπληρώσει την παροχή όπως απαιτεί η καλή πίστη, αφού ληφθούν υπόψη και τα συναλλακτικά ήθη, αφορά την εκπλήρωση των υποχρεώσεων τόσο του οφειλέτη όσο και του δανειστή, που απορρέουν από οποιαδήποτε έγκυρη ενοχική σχέση, όταν δεν προβλέπεται από το νόμο άλλη προστασία των προσώπων αυτών κατά την εκπλήρωση των υποχρεώσεών τους ή δεν συντρέχουν οι απαιτούμενες προϋποθέσεις για την τυχόν προβλεπόμενη ειδική προστασία, λειτουργεί δε όχι μόνο ως συμπληρωματική, αλλά και ως διορθωτική ρήτρα των δικαιοπρακτικών βουλήσεων στις περιπτώσεις που εξ αιτίας ειδικών συνθηκών μεταβλήθηκαν οι προϋποθέσεις εκπλήρωσης των συμβατικών παροχών στο συμφωνημένο μέτρο και έγιναν δυσβάστακτες για τον οφειλέτη ή το δανειστή.

Αντίθετα έτσι με τη ρήτρα του άρθρ. 200 ΑΚ που αναφέρεται στην ερμηνεία των συμβάσεων, όταν οι δηλώσεις βουλήσεως των συμβαλλομένων δεν είναι σαφείς, επιβάλλοντας ως ερμηνευτικά κριτήρια την καλή πίστη και τα συναλλακτικά ήθη με στόχο την ανεύρεση του αποφασιστικού νοήματος των δηλώσεων βουλήσεως, δηλαδή τον καθορισμό της ενυπάρχουσας στη σύμβαση αυτόνομης δικαιοπρακτικής ρύθμισης, η εφαρμογή της ρήτρας του άρθρ. 288 ΑΚ έπεται της ερμηνείας της δικαιοπραξίας με στόχο την προσαρμογή της στις απαιτήσεις της συναλλακτικής καλής πίστης, επιβάλλοντας στα μέρη ετερόνομη ρύθμιση των δικαιωμάτων και υποχρεώσεών τους, όταν κατά τα παραπάνω χρειάζεται να συμπληρωθούν ή να διορθωθούν για να μην προκαλούνται στο ένα μέρος δυσβάστακτες συνέπειες από τη λειτουργία του ενοχικού δεσμού.

Παρέχεται έτσι τότε στο δικαστήριο η δυνατότητα, με βάση αντικειμενικά κριτήρια, που αντλούνται από την έννομη τάξη και τις αντιλήψεις που κρατούν στις συναλλαγές, να αποκλίνει από τα συμφωνηθέντα και να επαναπροσδιορίσει τις οφειλόμενες παροχές, αυξάνοντας ή ανάλογα μειώνοντας το συμφωνημένο μέγεθός τους, ώστε αυτές να ανταποκρίνονται στις απαιτήσεις της συναλλακτικής καλής πίστης κατά το χρόνο της εκπλήρωσής τους (ΟλΑΠ 927/1982? ΟλΑΠ 9/1997).

Η ρήτρα της καλόπιστης και σύμφωνης με τα συναλλακτικά ήθη εκπλήρωσης των παροχών είναι αναγκαστικού δικαίου και συνεπώς δεν επιτρέπεται παραίτηση απ' αυτή, είτε ρητή είτε σιωπηρή. Δεν αποτελεί όμως παραίτηση η ειδικότερη συμφωνία σε αμφοτεροβαρή σύμβαση, με την οποία προβλέπεται η εκπλήρωση των παροχών, όπως ακριβώς συμφωνήθηκαν, ακόμη και σε περίπτωση συγκεκριμένης μελλοντικής μεταβολής των συνθηκών εκτέλεσης της σύμβασης, διότι τότε με την ειδική αυτή συμφωνία, που βρίσκεται μέσα στα όρια της ελευθερίας των συμβάσεων και δεν αντίκειται χωρίς άλλο στη συναλλακτική καλή πίστη και εντιμότητα, αναλαμβάνεται από τον οφειλέτη ο σχετικός κίνδυνος και τονίζεται η ευθύνη του για την πιστή και στη συγκεκριμένη αυτή περίπτωση εκπλήρωση της παροχής του.

Όμως και στην περίπτωση αυτή που προβλέφθηκε η μεταβολή των συνθηκών, στις οποίες τα μέρη στήριξαν τη σύμβασή τους, η ρήτρα του άρθρ. 288 ΑΚ επεμβαίνει και πάλι διορθωτικά, αλλιώς θα υπήρχε ανεπίτρεπτη απ' αυτή παραίτηση, αν η μεταβολή που επήλθε είναι τόσο μεγάλη, ώστε η εκπλήρωση πλέον της παροχής ενός των μερών, όπως ακριβώς συμφωνήθηκε, να συνεπάγεται υπέρβαση του κινδύνου ζημιάς που το μέρος αυτό πρόβλεψε και ανέλαβε, συνιστώντας στην περίπτωση αυτή η εμμονή στη συμφωνηθείσα εκπλήρωση της παροχής συμπεριφορά αντίθετη προς την ευθύτητα και εντιμότητα που απαιτούνται στις συναλλαγές.

Συνεπώς η ρήτρα του άρθρ. 288 ΑΚ εφαρμόζεται και μάλιστα πολύ περισσότερο και όταν από υπαιτιότητα των μερών, κοινή ή μόνο του οφειλέτη ή του δανειστή, δεν προβλέφθηκε η μεταβολή των συνθηκών εκτέλεσης της σύμβασης, ενώ η ανυπαίτια έλλειψη πρόβλεψης επισύρει την εφαρμογή του άρθρ. 388 ΑΚ με τη συνδρομή και των λοιπών προϋποθέσεων που το άρθρο αυτό απαιτεί. Δηλαδή το άρθρ.288 ΑΚ εφαρμόζεται στις αμφοτεροβαρείς συμβάσεις όταν δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις για την εφαρμογή της ειδικότερης διάταξης του άρθρ. 388 ΑΚ, που απαιτεί η μεταβολή των συνθηκών εκτέλεσης της σύμβασης, στις οποίες από κοινού τα μέρη στήριξαν τη σύναψή της, να είναι απρόβλεπτη χωρίς υπαιτιότητα των μερών, προκειμένου αυτή να μπορεί να αναπροσαρμοσθεί (ΟλΑΠ 927/1982).

Συνεπώς στην παραπάνω έκταση η ρήτρα του άρθρ. 288 ΑΚ εφαρμόζεται και στις συμβάσεις δημόσιων έργων και μπορεί με βάση αυτή το δικαστήριο, εάν αυτό δεν επιτεύχθηκε κατά τη διαδικασία στα διοικητικά όργανα, να παρεμβαίνει διορθωτικά στη σύμβαση, καθορίζοντας, κατά παρέκκλιση από τα συμφωνημένα, την παροχή και την αντιπαροχή, όταν αυτό επιβάλλεται από την καλή πίστη και τα συναλλακτικά ήθη, στις περιπτώσεις δηλαδή εκείνες που συντρέχουν ειδικές συνθήκες, οι οποίες δεν επισύρουν μεν την εφαρμογή του άρθρ. 388 ΑΚ, όμως καθιστούν την παροχή που οφείλεται από το ένα από τα συμβαλλόμενα μέρη δυσβάστακτη για το άλλο μέρος και μάλιστα σε βαθμό που υπερβαίνει τον κίνδυνο που αυτό ανέλαβε, σύμφωνα με την καλή πίστη και τα συναλλακτικά ήθη.

Βέβαια με τη διάταξη του άρθρ. 10§10 ν.1418/1984 ορίζεται ότι πέρα από την προβλεπόμενη στις διατάξεις του ίδιου άρθρου, όπως τροποποιημένο ισχύει, αναθεώρηση των συμβατικών τιμών αποκλείεται η αναπροσαρμογή του εργολαβικού ανταλλάγματος ή η διάλυση των συμβάσεων δημόσιων έργων, κατ' εφαρμογή των διατάξεων των άρθρ. 288 και 388 ΑΚ, ένεκα της αυξομείωσης των τιμών.

Όμως η διάταξη αυτή του άρθρ. 10§10 ν. 1418/1984 αποκλείει την εφαρμογή των άρθρ. 288 και 388 ΑΚ μόνο στην περίπτωση κατά την οποία ζητείται η αναπροσαρμογή του εργολαβικού ανταλλάγματος ή η διάλυση των συμβάσεων δημόσιων έργων εξαιτίας της αυξομείωσης των τιμών, που οφείλεται σε γενικούς λόγους, την οποία θεωρεί ο νόμος καλυπτόμενη με τη θεσμοθετημένη αναθεώρηση των συμβατικών τιμών, ενώ δεν αποκλείεται κατά τα λοιπά η εφαρμογή των άρθρων αυτών και στις συμβάσεις δημόσιων έργων, όταν η οφειλόμενη σε άλλους λόγους μεταβολή των συνθηκών εκτέλεσης της σύμβασης δικαιολογεί τη διορθωτική παρέμβαση του δικαστηρίου με σκοπό την αναπροσαρμογή των συμβατικών παροχών ή τη διάλυση της σύμβασης σύμφωνα με τις απαιτήσεις της συναλλακτικής καλής πίστης.

Εξ άλλου κατά την έννοια του άρθρ. 559 αριθ.1 ΚΠολΔ, παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου, που ιδρύει τον αντίστοιχο λόγο αναίρεσης, υπάρχει όταν ο κανόνας δικαίου είτε ερμηνεύτηκε εσφαλμένα, δηλαδή το δικαστήριο της ουσίας προσέδωσε σ' αυτόν έννοια διαφορετική από την αληθινή, είτε δεν εφαρμόσθηκε ενώ συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του είτε εφαρμόσθηκε ενώ αυτές δεν συνέτρεχαν ή εφαρμόσθηκε εσφαλμένα (ΟλΑΠ 4/2005? 7/2006).

Συνεπώς κατά τις παραπάνω διακρίσεις η παράβαση του κανόνα ουσιαστικού δικαίου, που οδηγεί σε εσφαλμένο νομικό συλλογισμό και κατ' επέκταση σε εσφαλμένη εφαρμογή του δικαίου, εκδηλώνεται είτε ως ψευδής ερμηνεία του κανόνα δικαίου είτε ως εσφαλμένη υπαγωγή σ' αυτόν των περιστατικών της ατομικής περίπτωσης.

Έτσι με τον παραπάνω λόγο αναίρεσης, ο οποίος για να είναι ορισμένος πρέπει να καθορίζονται στο αναιρετήριο τόσο η διάταξη του ουσιαστικού δικαίου που παραβιάσθηκε όσο και το αποδιδόμενο στην προσβαλλόμενη απόφαση νομικό σφάλμα (ΟλΑΠ 20/2005), ελέγχονται τα σφάλματα του δικαστηρίου της ουσίας κατά την εκτίμηση της νομικής βασιμότητας της αγωγής ή των ισχυρισμών (ενστάσεων) των διαδίκων, καθώς και τα νομικά σφάλματα κατά την έρευνα της ουσίας της διαφοράς, οπότε για να είναι ορισμένος ο σχετικός λόγος πρέπει να εκτίθενται στο αναιρετήριο και οι σχετικές παραδοχές της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης.

Περαιτέρω κατά την έννοια του άρθρ. 559 αριθ. 19 ΚΠολΔ, η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδρύεται ο αντίστοιχος λόγος αναίρεσης, όταν από τις παραδοχές της, που περιλαμβάνονται στην ελάσσονα πρόταση του νομικού συλλογισμού της και αποτελούν το αιτιολογικό της, δεν προκύπτουν καθόλου ή αναφέρονται ανεπαρκώς ή αντιφατικώς τα πραγματικά περιστατικά, στα οποία το δικαστήριο της ουσίας στήριξε την κρίση του για ζήτημα με ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, με αποτέλεσμα έτσι να μην μπορεί να ελεγχθεί αν στη συγκεκριμένη περίπτωση συνέτρεχαν οι όροι του κανόνα ουσιαστικού δικαίου που εφαρμόσθηκε ή δεν συνέτρεχαν οι όροι εκείνου που δεν εφαρμόσθηκε. (ΟλΑΠ 1/1999).

Ειδικότερα ανεπάρκεια αιτιολογίας υπάρχει όταν από την απόφαση δεν προκύπτουν σαφώς τα περιστατικά που είτε είναι κατά το νόμο αναγκαία για τη στοιχειοθέτηση, στη συγκεκριμένη περίπτωση, της διάταξης ουσιαστικού δικαίου που εφαρμόσθηκε είτε αποκλείουν την εφαρμογή της, όχι δε και όταν υφίστανται ελλείψεις στην ανάλυση, στάθμιση και γενικώς στην εκτίμηση των αποδείξεων, εφόσον το πόρισμα από την εκτίμηση αυτή εκτίθεται με σαφήνεια και πληρότητα (ΟλΑΠ 15/2006).

Δηλαδή δεν υπάρχει ανεπάρκεια αιτιολογίας, όταν η απόφαση περιέχει συνοπτική, αλλά πλήρη αιτιολογία, αφού αναγκαίο να εκτίθεται σαφώς στην απόφαση είναι μόνο το τι αποδείχθηκε ή δεν αποδείχθηκε και όχι ο λόγος για τον οποίο αποδείχθηκε ή δεν αποδείχθηκε. Συνακόλουθα τα επιχειρήματα του δικαστηρίου, που σχετίζονται με την εκτίμηση απλώς των αποδείξεων, δεν συνιστούν παραδοχές διαμορφωτικές του αποδεικτικού πορίσματός του και επομένως αιτιολογία της απόφασης ικανή να ελεγχθεί αναιρετικά με τον παραπάνω λόγο για ανεπάρκεια ή αντιφατικότητα, ούτε ιδρύεται ο λόγος αυτός αναίρεσης από το άρθρ. 559 αριθ. 19 ΚΠολΔ, αν το δικαστήριο της ουσίας δεν ανέλυσε ιδιαιτέρως ή διεξοδικά τα επιχειρήματα των διαδίκων που δεν συνιστούν αυτοτελείς ισχυρισμούς τους (ΑΠ 465/1988).

Στη συγκεκριμένη περίπτωση από την παραδεκτή επισκόπηση της προσβαλλόμενης απόφασης (άρθρ. 561§2 ΚΠολΔ) προκύπτει ότι αυτή, εκτιμώντας το σύνολο των νομίμως επικληθέντων και προσκομισθέντων από τους διαδίκους αποδεικτικών μέσων, δέχθηκε κατά πιθανολόγηση, μεταξύ άλλων, ως προς την ουσία της υπόθεσης και τα ακόλουθα: "Με την από 20.11.2001 σύμβαση εργολαβίας που καταρτίσθηκε μεταξύ της κοινοπραξίας με την επωνυμία "ΚΟΙΝΟΠΡΑΞΙΑ ΕΥΚΛΕΙΔΗΣ ΑΤΕ-ΠΟΛΥΤΕΧΝΙΚΗ ΑΕ" και την καθ' ης εταιρεία "ΕΡΓΑ ΟΣΕ ΑΕ" (αναιρεσείουσα), ως κυρίας του έργου, η πρώτη ανέλαβε την εκτέλεση του έργου "Κατασκευή Χωματουργικών και Τεχνικών Έργων για τη Γραμμή Σύνδεσης του Λιμένα Ν.

Ικονίου με το Σιδηροδρομικό Δίκτυο, Τμήμα από χ.θ. +000 έως χ.θ. 6+000", αντί του ποσού των 38.041.321,68 ευρώ, στο οποίο περιλαμβάνονται Γ.Ε. και Ο.Ε., απολογιστικά ποσού 293.470,20 ευρώ και απρόβλεπτα ποσού 3.070.755,23 ευρώ. Η συμβατική προθεσμία περαίωσης του έργου ορίσθηκε σε 1.180 ημέρες από την υπογραφή της παραπάνω εργολαβικής σύμβασης και το έργο διέπεται από τις διατάξεις του ν. 1418/1984, όπως αυτός ισχύει.

Στη συνέχεια, στις 3.12.2001, υπογράφηκε σύμβαση σύστασης κατασκευαστικής κοινοπραξίας μεταξύ της πιο πάνω κοινοπραξίας και της εταιρείας "ΘΕΜΕΛΗ ΑΕ" (δεύτερης αναιρεσίβλητης), η οποία υποβλήθηκε στην υπηρεσία της κυρίας του έργου και εγκρίθηκε απ' αυτή, με αποτέλεσμα να συσταθεί η κοινοπραξία με το διακριτικό τίτλο "Κ/Ξ ΣΗΡΑΓΓΑΣ ΙΚΟΝΙΟΥ" (τρίτη αναιρεσίβλητη), η οποία και ανέλαβε την εκτέλεση του έργου, ακολούθως δε, λόγω της απορρόφησης της "ΠΟΛΥΤΕΧΝΙΚΗΣ ΑΕ" από την "ΕΥΚΛΕΙΔΗΣ ΑΤΕ", η επωνυμία της τροποποιήθηκε σε "ΚΟΙΝΟΠΡΑΞΙΑ ΕΥΚΛΕΙΔΗΣ ΑΤΕ-ΘΕΜΕΛΗ ΑΕ" και περαιτέρω, λόγω απορρόφησης της "ΕΥΚΛΕΙΔΗΣ ΑΤΕ" από την "ΑΓΕΚ ΑΕ" (πρώτη αναιρεσίβλητη), η επωνυμία της κατασκευαστικής κοινοπραξίας τροποποιήθηκε σε "ΚΟΙΝΟΠΡΑΞΙΑ ΑΕΓΕΚ ΑΕ-ΘΕΜΕΛΗ ΑΕ", η οποία υπεισήλθε στα δικαιώματα και στις υποχρεώσεις της αρχικής αναδόχου του έργου.

Αντικείμενο της εργολαβίας είναι η κατασκευή υπόγειας σήραγγας που θα συνδέει το λιμάνι Ν. Ικονίου με το σιδηροδρομικό δίκτυο και η οποία θα χρησιμοποιείται για τη μεταφορά εμπορευμάτων. Η διάνοιξη της σήραγγας περιελάμβανε δυο στάδια: α) εκσκαφής και αντιστήριξης της σήραγγας και β) σκυροδέτηση της σήραγγας.

Κατά τη διάρκεια εκτέλεσης των εργασιών εκσκαφής και αντιστήριξης της σήραγγας και ειδικότερα κατά το Φεβρουάριο 2004, όταν οι εργασίες εκσκαφής είχαν προχωρήσει έως τη χ.θ. 1+757, παρουσιάστηκαν δυσμενείς ατμοσφαιρικές συνθήκες εντός του χώρου της σήραγγας και μάλιστα έντονες αναθυμιάσεις και αυξημένα ποσοστά διοξειδίου του άνθρακα, τα οποία είχαν ως αποτέλεσμα τη μείωση του παραγωγικού αποτελέσματος, ήδη δε υφίστανται διαφωνίες εάν η εισροή διοξειδίου του άνθρακα στο χώρο του έργου αποτελεί απρόβλεπτη μεταβολή των συνθηκών και γι' αυτό έχει ασκηθεί σχετική ένσταση, αίτηση θεραπείας και ήδη άλλη από την κρινόμενη προσφυγή ενώπιον του παρόντος δικαστηρίου, με την οποία οι προσφεύγουσες ζήτησαν την καταβολή ποσού 839.313,92 ευρώ ως αποζημίωση λόγω της απρόβλεπτης μεταβολής των συνθηκών εργασίας για τη ζημία που υπέστησαν από τις εργασίες του πρώτου σταδίου της εκσκαφής και αντιστήριξης της σήραγγας της περιόδου από 13.2.2004 έως 10.6.2004.

Επί της άλλης παραπάνω προσφυγής εκδόθηκε η υπ' αριθ. 508/2006 μη οριστική απόφαση του δικαστηρίου τούτου, που διέταξε τη διενέργεια πραγματογνωμοσύνης. Με την εκτιμώμενη ελευθέρως υπ' αριθ. 5/26.2.2007 έκθεση πραγματογνωμοσύνης του Β. Κ., διπλωματούχου χημικού μηχανικού Ε.Μ.Π... , η οποία διατάχθηκε με την προαναφερόμενη μη οριστική απόφαση του δικαστηρίου τούτου, ο εν λόγω πραγματογνώμονας αποφάνθηκε αιτιολογημένα ότι διαπιστώθηκαν αυξημένες ποσότητες διοξειδίου του άνθρακα στο επίδικο έργο, ότι το όριο συγκέντρωσης του διοξειδίου του άνθρακα στο χώρο του έργου για εκτέλεση εργασιών από ανθρώπους είναι 0,5% κ.ο.

υπό την έννοια 8ωρης εργασίας και για 40 ώρες εργασίας την εβδομάδα, ότι πρόκειται για διαρκές φαινόμενο, ότι αντίστοιχο φαινόμενο σε καμία περίπτωση δεν έχει εμφανισθεί (σε μεγάλες ποσότητες και για μεγάλη χρονική διάρκεια ροής) σε ασβεστολιθικά πετρώματα, όπως αυτά της επίδικης σήραγγας, αλλά και της ευρύτερης περιοχής, ότι η πηγή και η αποκλειστική εμφάνιση του φαινομένου ήταν η μετανάστευση του διοξειδίου του άνθρακα από τον πυθμένα της παλαιάς χωματερής του Σχιστού διαμέσου των ασυνεχειών των πετρωμάτων και μάλιστα η βίαιη υπό πίεση μετανάστευση και εκτόνωση των πιέσεων της χωματερής προς τη σήραγγα με την έκλυση του διοξειδίου του άνθρακα και ότι το πρόβλημα δεν αποτελεί σε διεθνές επίπεδο σύνηθες, αναγνωρισμένο και προβλέψιμο φαινόμενο, αλλά οφείλεται αποκλειστικά και μόνο σε εξωγενή και απρόβλεπτο παράγοντα (χωματερή).

Περαιτέρω προέκυψε ότι μετά την ολοκλήρωση των εργασιών εκσκαφής και αντιστήριξης του πρώτου σταδίου οι δυσμενείς ατμοσφαιρικές συνθήκες συνέχισαν να υπάρχουν, ενώ εκτελούνταν εργασίες σκυροδέτησης. Στη συνέχεια και εν όψει της σκυροδέτησης του θόλου της σήραγγας (δεύτερο στάδιο), που είχε προγραμματισθεί για τα μέσα Νοεμβρίου 2005, οι προσφεύγουσες με την υπ' αριθ. 67249/18.10.2005 επιστολή τους προς τη Διευθύνουσα Υπηρεσία της καθ' ης ζήτησαν να εγκριθεί πρόσθετη τιμή εξ 8.857 δραχμών (25,99 ευρώ) ανά κυβικό μέτρο μόνιμης επένδυσης για τη σκυροδέτηση του θόλου της σήραγγας από τη χ.θ. 1+980 έως χ.θ. 1+575.

Η καθ' ης με το υπ' αριθ. 68900/14.11.2005 έγγραφό της απέρριψε το ως άνω αίτημά τους. Κατά της ως άνω απόρριψης οι προσφεύγουσες υπέβαλαν... την από 29.11.2005 ένστασή τους, η οποία απορρίφθηκε με την υπ' αριθ. 73469/27.1.2006 απόφαση του Διευθύνοντος Συμβούλου και Γενικού Διευθυντή της καθ' ης... με την αιτιολογία ότι η εισροή διοξειδίου του άνθρακα στο έργο δεν αποτελεί ασύνηθες και καθ' όλα εξαιρετικό και απρόοπτο φαινόμενο, αλλά καλύπτεται από τις προβλέψεις των άρθρ. 80.6.1.1 και 80.6.1.2 της Τεχνικής Συγγραφής Υποχρεώσεων (Τ.Σ.Υ.) και του άρθρ. 1.3.34 των Γενικών Όρων του Τιμολογίου Προσφοράς.

Κατόπιν τούτων οι προσφεύγουσες άσκησαν την από 28.4.2006 αίτηση θεραπείας... Η παραπάνω αίτηση θεραπείας δεν απαντήθηκε εντός της τρίμηνης προθεσμίας από την υποβολή της και μετά ταύτα άσκησαν την κρινόμενη προσφυγή τους. Σύμφωνα με το άρθρ. 80.6.1.1 της Τ.Σ.Υ. "ο ανάδοχος θα μελετήσει, θα προμηθεύσει, θα εγκαταστήσει και θα λειτουργήσει συστήματα αερισμού κατά τη διάνοιξη της σήραγγας...

Όταν από τους σχετικούς ελέγχους διαπιστώνεται ότι ο φυσικός αερισμός της σήραγγας δεν επαρκεί, πρέπει αμέσως να γίνεται εξυγίανση της ατμόσφαιρας με τεχνητό αερισμό. Ο τεχνητός αερισμός αποσκοπεί στα ακόλουθα: α) να δώσει στους εργαζομένους αέρα καθαρό, σε αντικατάσταση αυτού που έχει χρησιμοποιηθεί από τους ίδιους ή έχει απορροφηθεί από τα αέρια και τα νερά που τυχόν αναβλύζουν, β) να διαλύσει και να απομακρύνει αέρια και κονιορτούς που παράγονται από την εργασία, τις εκρήξεις ή αναδίδονται από το έδαφος...".

Στο δε άρθρ. 80.6.1.2 ορίζεται ότι "σε περίπτωση που ανιχνευθεί ή αναμένεται η παρουσία μεθανίου, η παραπάνω τιμή (μέση ταχύτητα αέρα στη μεγαλύτερη διατομή εκσκαφής) θα είναι 50cm/sec". Τέλος στο άρθρ. 1.3.34 των Γενικών Όρων του Τιμολογίου Προσφοράς αναφέρεται ότι "για τις εργασίες που εκτελούνται σε σήραγγες περιλαμβάνονται ανηγμένα όλες οι δαπάνες εξασφάλισης επαρκούς φωτισμού, αερισμού διαμήκους αποστράγγισης-αποχέτευσης σήραγγας και όλων των ενδεδειγμένων μέτρων ασφαλείας, σύμφωνα με την ισχύουσα νομοθεσία και τους όρους δημοπράτησης".

Η καθ' ης, επικαλούμενη τα παραπάνω άρθρα της Τ.Σ.Υ. και των Γενικών Όρων του Τιμολογίου Προσφοράς, ισχυρίζεται ότι η εισροή διοξειδίου του άνθρακα στη σήραγγα δεν αποτελεί απρόβλεπτο γεγονός, αλλά προβλέπεται συμβατικά, επειδή είναι υποχρέωση του αναδόχου να παρέχει στη σήραγγα καθαρό αέρα σε αντικατάσταση των αερίων που αναβλύζουν.

Όμως, όπως προέκυψε, η έκλυση μεγάλων ποσοτήτων διοξειδίου του άνθρακα (πολλαπλάσιες του κατώτατου επιτρεπόμενου ορίου των 0,5%) στο επίδικο τμήμα του έργου δεν αποτελούσε σύνηθες ή αναγνωρισμένο ή προβλεπόμενο φαινόμενο, αλλά οφειλόταν αποκλειστικά και μόνο σε εξωγενή και απρόβλεπτο παράγοντα (χωματερή), ο οποίος δεν ήταν δυνατόν να εκτιμηθεί και αξιολογηθεί προ της εμφανίσεώς του.

Αποτέλεσμα του απρόβλεπτου αυτού φαινομένου της εισροής διοξειδίου του άνθρακα στη σήραγγα και της συνεχούς ύπαρξης υψηλών συγκεντρώσεών του στις χ.θ. 1+980 έως χ.θ. 1+580 και προκειμένου αφενός μεν να διασφαλιστεί η ασφαλής εργασία των εργαζομένων, αφετέρου δε να εκτελεστούν έντεχνα και εμπρόθεσμα οι εργασίες, οι προσφεύγουσες, οι οποίες σημειωτέον είχαν εγκαταστήσει επαρκές σύστημα αερισμού της σήραγγας, αναγκάστηκαν να χρησιμοποιήσουν στο έργο σκυροδέτησης διπλάσιο προσωπικό (βλ.

σχετικές εγγραφές στο ημερολόγιο του έργου και τις μηνιαίες μισθολογικές καταστάσεις της κοινοπραξίας, σε συνδυασμό με τις σχετικές αποδείξεις πληρωμής εισφορών προς το ΙΚΑ) κατά το επίδικο χρονικό διάστημα από 17.11.2005 έως 4.1.2006. Λόγω των απρόβλεπτων αυτών συνθηκών εργασίας προκλήθηκε αύξηση του κόστους για την ανάδοχο, η οποία εύλογο και δίκαιο είναι επί τη βάσει της καλής πίστης, λαμβανομένων υπόψη και των συναλλακτικών ηθών, να πληρωθεί για την επιπλέον εργατική δύναμη που απαιτήθηκε για την εργασία σκυροδέτησης του θόλου της σήραγγας με πρόσθετη τιμή μονάδας και όχι μόνο βάσει του συμβατικού τιμολογίου.

Λαμβανομένου υπόψη ότι η συμβατική τιμή του άρθρ. Η-80 του συμβατικού τιμολογίου για κάθε κυβικό μέτρο σκυροδέματος της σήραγγας ανέρχεται σε 22.000 δραχμές και ο παράγων που επηρεάζεται από τις συνθήκες εργασίας εντός της σήραγγας, δηλαδή από το διοξείδιο του άνθρακα, συμμετέχει, όπως προέκυψε (δεν αμφισβητείται άλλωστε), κατά ποσοστό 40,26% στη συμβατική τιμή του άρθρ.

Η-80, πρέπει η εν λόγω συμβατική τιμή να αυξηθεί κατά ποσοστό 40,26%, ήτοι (22.000 Χ 40,26%) κατά 8.857 δραχμές ή 22,99 ευρώ ανά κυβικό μέτρο σκυροδέματος. Λόγω της ουσιώδους αυτής επιβαρύνσεως του κόστους πρέπει βάσει της καλής πίστεως και των συναλλακτικών ηθών, που πρέπει να διέπουν την ερμηνεία των συμβάσεων και την εκπλήρωση της παροχής από τον οφειλέτη (άρθρ. 200 και 288 ΑΚ), να αναγνωριστεί ότι οι προσφεύγουσες δικαιούνται πρόσθετης τιμής για τις εργασίες αυτές, αναγόμενης στο προαναφερθέν ποσό.

Περαιτέρω δεδομένου ότι ο συνολικός όγκος σκυροδέματος που απαιτήθηκε για τη σκυροδέτηση της σήραγγας από χ.θ. 1+980 έως χ.θ. 1+580 ανήλθε σε 4.495,75 κυβικά μέτρα, πρέπει να επιδικασθεί στις προσφεύγουσες ως αποζημίωση το ποσό των (4.495,75 κ.μ. Χ 25,99 ευρώ) 116.845 ευρώ, με το νόμιμο τόκο από την επίδοση της προσφυγής έως την εξόφληση".

Με βάση τις παραδοχές αυτές το Εφετείο δέχθηκε εν μέρει την ένδικη προσφυγή και υποχρέωσε την αναιρεσείουσα να καταβάλει νομιμοτόκως στις αναιρεσίβλητες το παραπάνω ποσό των 116.845 ευρώ, αναγνωρίζοντας ότι η εισροή διοξειδίου του άνθρακα στην υπό κατασκευή σήραγγα του έργου αποτελεί φαινόμενο απρόοπτης μεταβολής των συνθηκών που δικαιολογεί την επιδίκαση σ' αυτές του εν λόγω ποσού πρόσθετης αποζημίωσης.

Ειδικότερα το Εφετείο δέχθηκε ότι απρόοπτη μεταβολή στις συνθήκες εκτέλεσης του επίδικου έργου συνιστά η ύπαρξη όχι βέβαια αυτής καθαυτής της παλαιάς χωματερής του Σχιστού πλησίον του έργου, όπως φαίνεται να αντιλαμβάνεται η αναιρεσείουσα με τον τρίτο λόγο της αίτησης αναίρεσης, αλλά η συγκέντρωση στον πυθμένα της χωματερής μεγάλων ποσοτήτων διοξειδίου του άνθρακα, οι οποίες διαμέσου των ασυνεχειών των ασβεστολιθικών πετρωμάτων του υπεδάφους εκτονώθηκαν βίαια στο χώρο της σήραγγας του έργου, όπου η συγκέντρωσή τους υπερέβη το όριο ασφάλειας για τους εκεί εργαζομένους, αφού το σύστημα εξαερισμού της σήραγγας, που εκπληρώνοντας συμβατική τους υποχρέωση είχαν εγκαταστήσει οι αναιρεσίβλητες, δεν μπορούσε και δεν όφειλε να ανταποκριθεί στις εξαιρετικές αυτές συνθήκες συγκέντρωσης διοξειδίου του άνθρακα, γι' αυτό και οι αναιρεσίβλητες, προκειμένου να μειώσουν τις δυσμενείς για τους εργαζομένους συνέπειες από τη μεγάλης διάρκειας σε ημερήσια βάση παραμονή τους στο χώρο της σήραγγας, χωρίς ωστόσο και να παραβλάψουν την ποιότητα κατασκευής του έργου, αναγκάσθηκαν να χρησιμοποιήσουν διπλάσιο προσωπικό κατά τη σκυροδέτηση του θόλου της σήραγγας στο χρονικό διάστημα από 17.11.2005 έως 4.1.2006, με αποτέλεσμα να επιβαρυνθούν αντίστοιχα με κατασκευαστικό κόστος 116.845 ευρώ.

Έτσι που έκρινε το Εφετείο δεν παραβίασε τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρ. 288 ΑΚ και 10§10 ν. 1418/1984, τις οποίες ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε, και ούτε στέρησε την απόφασή του νόμιμης βάσης, αφού με σαφείς, πλήρεις και χωρίς αντιφάσεις αιτιολογίες, που καθιστούν εφικτό τον αναιρετικό έλεγχο ως προς την ορθή ή μη εφαρμογή των ως άνω ουσιαστικών διατάξεων, δέχθηκε ότι η εμφάνιση αυξημένων ποσοτήτων διοξειδίου του άνθρακα στην κατασκευαζόμενη υπόγεια σήραγγα σύνδεσης του λιμένα Ν.

Ικονίου με το σιδηροδρομικό δίκτυο της περιοχής συνιστά γεγονός απρόβλεπτης μεταβολής των συνθηκών εκτέλεσης της σύμβασης των διαδίκων, που κατέστησε την παροχή των αναιρεσιβλήτων ουσιωδώς δυσανάλογη σε σχέση με την αντιπαροχή της αναιρεσείουσας, γι' αυτό και αναπροσάρμοσε την αντιπαροχή της, ώστε κατά τις απαιτήσεις της συναλλακτικής καλής πίστης να βρίσκεται σε σωστή ανταλλακτική σχέση με την παροχή των αντιδίκων της, μετακυλίοντας προς το σκοπό αυτό στην ίδια το επιπλέον κατασκευαστικό κόστος, με το οποίο οι αναιρεσίβλητες επιβαρύνθηκαν προκειμένου να αντιμετωπίσουν τις δυσμενείς συνέπειες από το ως άνω απρόβλεπτο γεγονός.

Η αναπροσαρμογή της αντιπαροχής της αναιρεσείουσας στην έκταση αυτή, δηλαδή λαμβάνοντας το Εφετείο υπόψη μόνο την αύξηση του κόστους των εργασιών σκυρόδεσης χωρίς αναγωγή στο συνολικό κόστος του έργου, δεν παραβιάζει την αρχή της αναλογικότητας κατά την εφαρμογή της γενικής ρήτρας του άρθρ. 288 ΑΚ στη συγκεκριμένη περίπτωση και δεν καθιστά ασήμαντη τη διατάραξη στη σχέση παροχής και αντιπαροχής των μερών, ώστε να μην απαιτείται η αναπροσαρμογή της αντιπαροχής, αφού η διορθωτική παρέμβαση του δικαστηρίου μπορεί να γίνει σε κάθε στάδιο εκτέλεσης του έργου και στην ίδια έκταση θα είχε ασφαλώς προϋπολογισθεί εξ αρχής η αντιπαροχή της αναιρεσείουσας, αν μπορούσε να προβλεφθεί το γεγονός που προκάλεσε την αύξηση του κατασκευαστικού κόστους.

Επομένως τα αντίθετα που υποστηρίζονται με τους δεύτερο, τρίτο, τέταρτο, πέμπτο, έκτο, έβδομο, δέκατο τρίτο και δέκατο τέταρτο λόγους της αίτησης αναίρεσης, καθώς και με τους πρώτο, δεύτερο, τρίτο, τέταρτο, πέμπτο, έκτο και έβδομο των πρόσθετων λόγων, με τους οποίους αποδίδονται πλημμέλειες στην προσβαλλόμενη απόφαση από τους αριθμούς 1 και 19 του άρθρ. 559 ΚΠολΔ, είναι αβάσιμα και πρέπει να απορριφθούν οι λόγοι αυτοί.

Βέβαια η εφετειακή απόφαση χαρακτηρίζει ως αποζημίωση το ποσό που επιδίκασε για την άνω αιτία στις αναιρεσίβλητες και κατά τούτο δεν κυρολεκτεί, όπως επισημαίνει και η αναιρεσείουσα με τον όγδοο των πρόσθετων λόγων της, όμως είναι αναμφίβολο ότι πρόκειται για αναπροσαρμογή της αντιπαροχής της στο πλαίσιο του άρθρ. 288 ΑΚ και στο μέτρο που ο κρίσιμος παράγων, δηλαδή αυτός της εργατικής δαπάνης, επηρεάσθηκε από την απρόβλεπτη μεταβολή των συνθηκών εκτέλεσης του επίδικου έργου.

Συνεπώς είναι αλυσιτελή τα αντίθετα που υποστηρίζονται με τον πρόσθετο αυτό λόγο, με τον οποίο η αναιρεσείουσα, επικαλούμενη αδυναμία επιδίκασης αποζημίωσης κατ' εφαρμογή του άρθρ. 288 ΑΚ, αποδίδει στην προσβαλλόμενη απόφαση πλημμέλειες από τους αριθμούς 1 και 19 του άρθρ. 559 ΚΠολΔ και πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος και ο πρόσθετος αυτός λόγος. Κατά τη σχετική παραδοχή της προσβαλλόμενης απόφασης ο παράγων της εργατικής δαπάνης συμμετέχει κατά ποσοστό 40,26% στη διαμόρφωση της τιμής που προβλέπει το άρθρ. Η-80 του τιμολογίου των διαδίκων για κάθε κυβικό μέτρο σκυροδέματος, οπότε κατά το ποσοστό αυτό αναπροσάρμοσε η απόφαση την αντίστοιχη συμβατική τιμή των 20.000 ευρώ, επιδικάζοντας έτσι στις αναιρεσίβλητες πρόσθετη δαπάνη 25,99 ευρώ για κάθε κυβικό μέτρο σκυροδέματος και συνολικά 116.845 ευρώ για 4.495,75 κυβικά μέτρα σκυροδέματος που χρησιμοποιήθηκαν στο θόλο της σήραγγας. Η κρίση αυτή του Εφετείου, που είναι σαφής και αναιρετικά ανέλεγκτη, αφού αφορά την ουσία της υπόθεσης, στηρίζεται στη συνεκτίμηση όλων των διαθέσιμων αποδεικτικών στοιχείων, σε συνδυασμό με το ότι, όπως στην προσβαλλόμενη απόφαση αναφέρεται, δεν αμφισβητήθηκε από την αναιρεσείουσα το ως άνω ποσοστό συμμετοχής της εργατικής δαπάνης στη διαμόρφωση της τιμής του σκυροδέματος.

Συνεπώς είναι αβάσιμος και απορριπτέος ο ενδέκατος λόγος της αίτησης αναίρεσης με τον οποίο υποστηρίζονται τα αντίθετα και αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση πλημμέλεια από τον αριθμό 19 του άρθρ. 559 ΚΠολΔ σε σχέση ειδικότερα με την αιτιολόγηση του αιτιώδους συνδέσμου μεταξύ του απρόβλεπτου γεγονότος και της ζημίας των αναιρεσιβλήτων.

Εξ άλλου με τον δωδέκατο λόγο της αίτησης αναίρεσης η αναιρεσείουσα, ισχυριζόμενη ότι κακώς η προσβαλλόμενη απόφαση θεώρησε ότι δεν αμφισβητήθηκε απ' αυτή η συμμετοχή του "μονοξειδίου στο κόστος του έργου", αποδίδει στην εφετειακή απόφαση πλημμέλεια από τον αριθμό 20 του άρθρ. 559 ΚΠολΔ, επικαλούμενη παραμόρφωση του περιεχομένου των προτάσεων της.

Όμως τον αναιρετικό αυτό λόγο ιδρύει η παραμόρφωση αποδεικτικών μόνο εγγράφων κατά την έννοια των άρθρ. 339 και 432 επ. ΚΠολΔ και συνεπώς ο δωδέκατος λόγος της αίτησης αναίρεσης είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος, ενώ βασίζεται και σε αναληθή προϋπόθεση, αφού η προσβαλλόμενη απόφαση δέχθηκε ότι δεν αμφισβητείται από την αναιρεσείουσα όχι η συμμετοχή του "μονοξειδίου στο κόστος του έργου", αλλά το ποσοστό συμμετοχής της εργατικής δαπάνης στη διαμόρφωση της τιμής του σκυροδέματος.

Σε συνέχεια του λόγου αυτού η αναιρεσείουσα αποδίδει με τον δέκατο των πρόσθετων λόγων της πλημμέλειες στην προσβαλλόμενη απόφαση από τους αριθμούς 8β, 10 και 12 του άρθρ. 559 ΚΠολΔ, ισχυριζόμενη ότι το Εφετείο δεν έλαβε υπόψη και άφησε αδίκαστο τον ισχυρισμό της ότι "δεν συντρέχει αιτιώδης συνάφεια μεταξύ της έκλυσης διοξειδίου και αύξησης του κόστους του έργου", με αποτέλεσμα να δεχθεί χωρίς απόδειξη και αντίθετα προς το περιεχόμενο της έκθεσης του ΙΓΜΕ την ύπαρξη τέτοιας συνάφειας.

Όμως στο πλαίσιο της παρούσας δίκης αποκλείονται από τη διάταξη του άρθρ. 13§6 ν. 1418/1984 τέτοιοι λόγοι και συνεπώς είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος ο δέκατος των πρόσθετων λόγων της αναιρεσείουσας, ο οποίος δεν αφορά σε κάθε περίπτωση αυτοτελή ισχυρισμό της κατά την έννοια του άρθρ. 559 αριθ. 8 και 10 ΚΠολΔ, αλλά απλό αρνητικό ισχυρισμό της. 5.Η αναιρεσείουσα αρνείται ουσιαστικά με τους όγδοο και ένατο λόγους της αίτησης αναίρεσης και με τον ένατο των πρόσθετων λόγων της την εγκατάσταση από τις αναιρεσίβλητες επαρκούς συστήματος εξαερισμού στη σήραγγα του έργου, αμφισβητώντας έτσι ανεπίτρεπτα την αναιρετικά ανέλεγκτη ως προς το ζήτημα αυτό κρίση του Εφετείου (άρθρ.561§1 ΚΠολΔ) και μάλιστα θεωρεί ότι η αθέτηση της σχετικής συμβατικής υποχρέωσης των αντιδίκων της συνιστά δικό τους πταίσμα, το οποίο αν και επικαλέσθηκε με τις προτάσεις της στο Εφετείο, έμεινε αδίκαστος ο σχετικός ισχυρισμός της.

Ωστόσο ισχυρισμός για οικείο πταίσμα των αναιρεσιβλήτων δεν διατυπώθηκε σαφώς με το κύριο σώμα των προτάσεων της αναιρεσείουσας στο Εφετείο, όπως από την παραδεκτή επισκόπηση των προτάσεών της προκύπτει, ενώ εξ άλλου ένας τέτοιος ισχυρισμός, ως διακωλυτικός της επίδικης αξίωσης των αναιρεσιβλήτων, συνιστά πράγμα κατά την έννοια του άρθρ. 559 αριθ. 8 ΚΠολΔ (πρβλ.

ΟλΑΠ 3/1997) και ιδρύει συνεπώς λόγο αναίρεσης από τον αριθμό 8 και όχι 9 του άρθρου αυτού, όπως εσφαλμένα η αναιρεσείουσα υπολαμβάνει, αφού ως αίτηση αδίκαστη, που δημιουργεί το λόγο αναίρεσης από τον αριθμό 9 του άρθρ. 559 ΚΠολΔ, νοείται μόνον εκείνη που αναφέρεται σε ιδιαίτερο κεφάλαιο της δίκης και προκαλεί εκκρεμοδικία.

Όμως λόγος αναίρεσης από τον αριθμό 8 του άρθρ. 559 ΚΠολΔ είναι ανεπίτρεπτος κατά τη διάταξη και πάλι του άρθρ. 13§6 ν. 1418/1984 και πρέπει έτσι να απορριφθούν σε κάθε περίπτωση ως απαράδεκτοι οι όγδοος και ένατος λόγοι της αίτησης αναίρεσης και ο ένατος των πρόσθετων λόγων, ενώ απαράδεκτα στην αναιρετική δίκη (άρθρ. 562§2 ΚΠολΔ) προτείνεται από την αναιρεσείουσα σε επίσχεση της επίδικης απαίτησης των αναιρεσιβλήτων ισόποση κατ' αυτών απαίτησή της.

Επίσης απαράδεκτος και απορριπτέος είναι και ο δέκατος λόγος της αίτησης αναίρεσης, με τον οποίο αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η πλημμέλεια ότι παραμόρφωσε το περιεχόμενο της ένορκης κατάθεσης του μάρτυρα της αναιρεσείουσας Δ. Α., καθώς και της υπ' αριθ. 73469/27.1.2006 απόφασης του Διευθύνοντος Συμβούλου και Γενικού Διευθυντή της αναιρεσείουσας, με την οποία απορρίφθηκε η σχετική με την υπόθεση από 29.11.2005 ένσταση των αναιρεσιβλήτων, αφού, όπως ήδη αναφέρθηκε, έγγραφα των οποίων η παραμόρφωση του περιεχομένου ιδρύει το λόγο αναίρεσης από τον αριθμό 20 του άρθρ. 559 ΚΠολΔ είναι εκείνα μόνον που χαρακτηρίζονται κατά τα άρθρ. 339 και 432 επ.

του ΚΠολΔ ως αποδεικτικά έγγραφα και όχι (και) εκείνα που αποτυπώνουν στο περιεχόμενό τους άλλα αποδεικτικά μέσα, όπως είναι και τα πρακτικά του δικαστηρίου στα οποία καταχωρήθηκαν οι καταθέσεις των εξετασθέντων μαρτύρων ή αναλόγως οι ένορκες βεβαιώσεις τρίτων ενώπιον ειρηνοδίκη ή συμβολαιογράφου (ΑΠ 1813/2005? ΑΠ 355/2008).

Εξ άλλου η ελλιπής κατά την αναιρεσείουσα αναφορά της προσβαλλόμενης απόφασης στο περιεχόμενο της υπ' αριθ. 73469/27.1.2006 απόφασης του Διευθύνοντος Συμβούλου και Γενικού Διευθυντή της, δηλαδή χωρίς την παράθεση της μερικότερης αιτιολογίας της απόφασης αυτής ότι η ένσταση των αναιρεσιβλήτων απορρίφθηκε και για το ότι "δεν έγιναν οι μετρήσεις αερισμού, όπως ζητήθηκε με γραπτή εντολή στο ημερολόγιο του έργου, για να διαπιστωθεί το καθεστώς του αερισμού στη σήραγγα", δεν επηρέασε και ούτε μπορούσε να επηρεάσει και μάλιστα καθοριστικά το αποδεικτικό πόρισμα της απόφασης του Εφετείου, ώστε να μπορεί αντίστοιχα να θεμελιωθεί ο παραπάνω λόγος αναίρεσης από τον αριθμό 20 του άρθρ. 559 ΚΠολΔ (πρβλ.

ΟλΑΠ 1/1999). Πρέπει επομένως η κρινόμενη αίτηση αναίρεσης να απορριφθεί στο σύνολό της, δηλαδή κατά τους αρχικούς και τους πρόσθετους λόγους της, και να καταδικασθεί η αναιρεσείουσα, που ηττήθηκε, στα δικαστικά έξοδα των αναιρεσιβλήτων, κατά το σχετικό νόμιμο αίτημά τους (άρθρ. 176,183,189§1,191§2 ΚΠολΔ), όπως στο διατακτικό ειδικότερα.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 4.3.2008 αίτηση και τους από 3.9.2009 πρόσθετους λόγους της εταιρείας με την επωνυμία "ΕΡΓΑ ΟΣΕ Α.Ε." για αναίρεση της υπ' αριθ. 713/2007 απόφασης του Εφετείου Πειραιώς.

Καταδικάζει την αναιρεσείουσα στην πληρωμή των δικαστικών εξόδων των αναιρεσιβλήτων, τα οποία ορίζει σε δυο χιλιάδες επτακόσια (2700) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε, στην Αθήνα, στις 15 Μαρτίου 2011, όπου και δημοσιεύθηκε, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 21.7.2011.

Ο ΠΡΟΕΔΡΕΥΩΝ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ