1286/2011 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 1286 / 2011 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 1286/2011

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α1' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Βασίλειο Φούκα, Προεδρεύοντα Αρεοπαγίτη (κωλυομένου του Αντιπροέδρου Εμμανουήλ Καλούδη), Γεώργιο Χρυσικό, Ιωάννη Σίδερη, Νικόλαο Λεοντή και Δημήτριο Κράνη, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΕΔΡΙΑΣΕ δημόσια στο ακροατήριό του στις 24 Ιανουαρίου 2011, με την παρουσία και της Γραμματέως Χριστίνας Σταυροπούλου, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Ανώνυμης εταιρεία με την επωνυμία "PHARMACON Δ. ΠΟΛΙΤΗΣ - ΑΝΩΝΥΜΗ ΦΑΡΜΑΚΕΜΠΟΡΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ", η οποία εδρεύει στη Μεταμόρφωση Αττικής και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από την πληρεξουσία δικηγόρο της Μάργκω Χατζηνικολή.

Της αναιρεσιβλήτου: Ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "GLAXOSMITHKLINE ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΜΠΟΡΙΚΗ ΚΑΙ ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΚΗ ΕΤΑΙΡΙΑ ΦΑΡΜΑΚΕΥΤΙΚΩΝ ΠΡΟΪΟΝΤΩΝ" που εδρεύει στο Χαλάνδρι Αττικής και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τους πληρεξουσίους δικηγόρους της Κωνσταντίνο Καλαβρό και Δημήτριο Κυριάκη.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 13 Ιουνίου 2003 αγωγή της ήδη αναιρεσείουσας που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 1124/2005 οριστική του ιδίου Δικαστηρίου και 7770/2007 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από !5 Ιουνίου 2008 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Δημήτριος Κράνης ανέγνωσε την από 30 Νοεμβρίου 2010 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε να απορριφθούν ο πρώτος, ο τέταρτος και ο πέμπτος λόγος της αίτησης αναίρεσης, να γίνουν εν μέρει δεκτοί ο δεύτερος και ο τρίτος λόγος της από το άρθρ. 559 αριθ. 1 ΚΠολΔ σε σχέση ειδικότερα με την αποδιδόμενη στην προσβαλλόμενη υπ' αριθ. 7770/2007 απόφαση του Εφετείου Αθηνών πλημμέλεια ως προς την εφαρμογή του άρθρ. 82 ΣυνθΕΚ, καθώς και ο προτεινόμενος α λόγος αναίρεσης από το άρθρ. 559 αριθ. 19 ΚΠολΔ αναφορικά με την αντιφατικότητα των αιτιολογιών της προσβαλλόμενης απόφασης ως προς την εφαρμογή του άρθρ. 2 ν. 703/1977 και να αναιρεθεί έτσι η απόφαση αυτή.

Η πληρεξουσία της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως, οι πληρεξούσιοι της αναιρεσιβλήτου την απόρριψή της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου του στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

1. Με την κρινόμενη αίτηση αναίρεσης προσβάλλεται η αντιμωλία των διαδίκων εκδοθείσα κατά την τακτική διαδικασία υπ' αριθ. 7770/2007 τελεσίδικη απόφαση του Εφετείου Αθηνών, η οποία αφού δέχθηκε τυπικά και ουσιαστικά την από 14.9.2005 έφεση της ήδη αναιρεσίβλητης και εξαφάνισε την εκκαλούμενη υπ' αριθ. 1124/2005 οριστική απόφαση του ΠολΠρΑθηνών, που είχε δεχθεί κατά την επικουρική βάση της την από 13.6.2003 αγωγή της ήδη αναιρεσείουσας, αναγνωρίζοντας ότι η αναιρεσίβλητη οφείλει να της καταβάλει νομιμοτόκως το ποσό των 8.139.667 ευρώ ως αποζημίωση για την αδικοπρακτική σε βάρος της συμπεριφορά της (καταχρηστική εκμετάλλευση της δεσπόζουσας στην αγορά θέσης της), απέρριψε ακολούθως κατ' ουσίαν την αγωγή αυτή και κατά την ως άνω επικουρική βάση της.

2. Από τις διατάξεις των άρθρ. 321, 322 και 324 ΚΠολΔ, συνάγεται ότι το δεδικασμένο, που πηγάζει κατά λογική αναγκαιότητα από το σκοπό της πολιτικής δίκης και αποτυπώνει το τέλος ενεργοποίησης του δικαιοδοτικού μηχανισμού, που είχε τεθεί σε κίνηση προκειμένου να αποκατασταθούν οι διαταραγμένες ισορροπίες στο χώρο του ουσιαστικού δικαίου, δηλαδή αποτελεί έννομη συνέπεια της δικαστικής απόφασης που διασφαλίζει τη δεσμευτικότητα του περιεχομένου της, απορρέει από τις τελεσίδικες αποφάσεις των πολιτικών δικαστηρίων και εκτείνεται τόσο στο ουσιαστικό ζήτημα αναφορικά με έννομη σχέση που κρίθηκε ύστερα από άσκηση αγωγής, ανταγωγής, κύριας παρέμβασης ή ένστασης συμψηφισμού όσο και στο δικονομικό ζήτημα που κρίθηκε σε συνάρτηση με το ουσιαστικό ζήτημα, υπάρχει δε μεταξύ των ίδιων προσώπων με την ίδια ιδιότητα μόνο για το δικαίωμα που κρίθηκε, κυρίως ή παρεμπιπτόντως, και εφόσον πρόκειται για το ίδιο αντικείμενο και την ίδια ιστορική και νομική αιτία.

Ειδικότερα το ως άνω ουσιαστικό δεδικασμένο (σε αντιπαραβολή με το τυπικό δεδικασμένο ή τελεσιδικία της απόφασης) εμποδίζει να αμφισβητηθεί μεταξύ των αυτών προσώπων και να καταστεί αντικείμενο νέας δίκης το δικαίωμα που κρίθηκε και η δικαιολογική σχέση που το στηρίζει, δηλαδή το σύνολο των έννομων συνεπειών που κρίθηκαν ότι απορρέουν από την έννομη σχέση και όχι τα πραγματικά γεγονότα που τη γέννησαν ή αναλόγως την κατέλυσαν.

Η απαγόρευση αυτή ενεργεί τόσο θετικά, με την έννοια ότι το δικαστήριο, στο οποίο ανακύπτει εξ αφορμής άλλης δίκης, είτε ως κύριο είτε ως προδικαστικό, το δικαίωμα που κρίθηκε με τελεσίδικη απόφαση, οφείλει να θέσει ως βάση της απόφασής του το δεδικασμένο που προκύπτει από την προηγούμενη τελεσίδικη απόφαση, λαμβάνοντας αυτό ως αμάχητη αλήθεια, όσο και αρνητικά, με την έννοια ότι απαγορεύεται η άσκηση νέας αγωγής για το δικαίωμα που καλύπτεται από το δεδικασμένο (ne bis in idem), η οποία, αν παρόλα αυτά ασκηθεί, απορρίπτεται ως απαράδεκτη (ΑΠ 613/2007).

Η ταυτότητα των προσώπων ως αναγκαία κατ' αρχήν υποκειμενική προϋπόθεση για την ενέργεια του δεδικασμένου και επακόλουθο του συζητητικού συστήματος, που ισχύει κατά το άρθρ.106 ΚΠολΔ στην πολιτική δίκη, αποτυπώνεται και στο άρθρ. 325 ΚΠολΔ, που θέτει τον κανόνα ότι το δεδικασμένο ισχύει πρωταρχικά υπέρ και κατά των διαδίκων.

Εξαίρεση από τον κανόνα αυτό, ώστε να καλύπτονται από το δεδικασμένο και τρίτα πρόσωπα, αποτελούν οι προβλεπόμενες στο ίδιο άρθρο περιπτώσεις, καθώς και οι περιπτώσεις των επόμενων άρθρων 326-329 ΚΠολΔ, που δεν επιδέχονται ανάλογης εφαρμογής. Αποκλείεται έτσι η επέκταση του δεδικασμένου σε τρίτα πρόσωπα απλώς και μόνον επειδή η διαφορά τους είναι όμοια κατά την ιστορική και νομική αιτία της με το αντικείμενο δίκης στην οποία δεν μετείχαν.

Τα υποκειμενικά όρια του δεδικασμένου ισχύουν και ως προς τα ζητήματα που κρίθηκαν παρεμπιπτόντως από την απόφαση και καταλαμβάνονται από το δεδικασμένο με τις προϋποθέσεις του άρθρ. 331 ΚΠολΔ, δηλαδή εφόσον αποτελούν αναγκαία προϋπόθεση του κύριου ζητήματος και το δικαστήριο ήταν υλικά αρμόδιο να αποφασίσει και για τα παρεμπίπτοντα αυτά ζητήματα.

Εξ άλλου κατά μεν τη διάταξη του άρθρ. 50§5 π.δ. 18/1989, που κωδικοποίησε το ν.δ. 170/1973 περί του Συμβουλίου της Επικρατείας, "οι αποφάσεις της Ολομέλειας, ακυρωτικές και απορριπτικές, καθώς και των Τμημάτων, αποτελούν μεταξύ των διαδίκων δεδικασμένο που ισχύει και σε κάθε υπόθεση ή διαφορά ενώπιον δικαστικής ή άλλης αρχής, κατά την οποία προέχει το διοικητικής φύσεως ζήτημα που κρίθηκε από το Συμβούλιο", κατά δε τη διάταξη του άρθρ. 197§1 εδ.α' ΚΔΔ (ν. 2717/1999), "δεδικασμένο δημιουργείται από τις τελεσίδικες και τις ανέκκλητες αποφάσεις, εφόσον οι τελευταίες δεν υπόκεινται σε ανακοπή ερημοδικίας, ως προς το ουσιαστικό ή δικονομικό διοικητικής φύσης ζήτημα που με αυτές κρίθηκε, εφόσον τούτο τελεί σε άμεση και αναγκαία συνάρτηση προς το συμπέρασμα που με τις ίδιες έγινε δεκτό".

Δηλαδή οι παραπάνω αποφάσεις του ΣτΕ ή και των διοικητικών εφετείων, όταν καταστούν απρόσβλητες, δημιουργούν μεταξύ των διαδίκων δεδικασμένο και για τα πολιτικά δικαστήρια, μόνον όμως για το διοικητικής φύσης ζήτημα που το δικαστήριο έλυσε, κυρίως ή παρεμπιπτόντως, προκειμένου να θεμελιώσει την κρίση του για το κύρος της διοικητικής πράξης (ΟλΑΠ 39/1988, ΑΠ 603/2004), οφείλουν δε τα πολιτικά δικαστήρια, εφόσον το διοικητικό δικαστήριο ενήργησε μέσα στα όρια της δικαιοδοσίας του, να θέσουν ως βάση της δικής τους απόφασης το δεδικασμένο που απορρέει από την απόφαση του διοικητικού δικαστηρίου ως προς το κύρος της διοικητικής πράξης, από το οποίο εξαρτώνται οι εκκρεμείς στα πολιτικά δικαστήρια αστικές αξιώσεις.

Με τον πρώτο λόγο της αίτησης αναίρεσης η αναιρεσείουσα προσάπτει στην προσβαλλόμενη εφετειακή απόφαση πλημμέλεια από τον αριθμό 16 του άρθρ. 559 ΚΠολΔ, ισχυριζόμενη ότι η απόφαση αυτή παρά το νόμο δεν δέχθηκε την ύπαρξη δεσμευτικού και για την παρούσα υπόθεση δεδικασμένου από την υπ' αριθ. 3633/2004 απόφαση του Εφετείου Αθηνών και την υπ' αριθ. 68/2002 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών και έτσι εσφαλμένα απέρριψε τη σχετική ένσταση δεδικασμένου που παραδεκτά πρότεινε στο Εφετείο.

Σύμφωνα με τα εκτιθέμενα στην αίτηση αναίρεσης, με την υπ' αριθ. 3633/2004 απόφαση του Εφετείου Αθηνών, που κατέστη αμετάκλητη μετά την έκδοση της υπ' αριθ. 1148/2005 απόφασης του Αρείου Πάγου, έγινε δεκτή η έφεση κατά της υπ' αριθ. 663/2003 απόφασης του ΜονΠρΑθηνών και αφού εξαφανίσθηκε η απόφαση αυτή, υποχρεώθηκε η αναιρεσίβλητη να καταβάλει στις ενάγουσες στην υπόθεση εκείνη φαρμακεμπορικές εταιρείες, δηλαδή τρίτες σε σχέση με την αναιρεσείουσα, τις εκεί αναφερόμενες χρηματικές ποινές λόγω της μη συμμόρφωσής της με το διατακτικό της υπ' αριθ. 3432/2001 απόφασης ασφαλιστικών μέτρων του ΜονΠρΑθηνών, η οποία την είχε υποχρεώσει να προμηθεύει προσωρινά τις τότε αντιδίκους της με τα φαρμακευτικά ιδιοσκευάσματα της εμπορίας της, που είναι αντικείμενο και της παρούσας δίκης.

Το δεδικασμένο από την ως άνω εφετειακή απόφαση θεωρεί η αναιρεσείουσα ότι την καλύπτει παρόλο που είναι τρίτη, επειδή η ένδικη διαφορά της με την αναιρεσίβλητη είναι όμοια κατά την ιστορική και νομική της αιτία με τη διαφορά που ρυθμίσθηκε προσωρινά με την υπ' αριθ. 3432/2001 απόφαση του ΜονΠρΑθηνών και μάλιστα στο πλαίσιο προσωρινής ρύθμισης και της δικής της διαφοράς εκδόθηκε με αίτησή της η όμοια με την απόφαση αυτή υπ' αριθ. 3431/2001 απόφαση του ΜονΠρΑθηνών.

Εξ άλλου, κατά τα εκτιθέμενα και πάλι στην αίτηση αναίρεσης, με την υπ' αριθ. 68/2002 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών απορρίφθηκε η προσφυγή της αναιρεσίβλητης κατά της υπ' αριθ. 193/ΙΙΙ/2001 απόφασης ασφαλιστικών μέτρων της Επιτροπής Ανταγωνισμού, η οποία την είχε προσωρινά υποχρεώσει να ικανοποιεί πλήρως τις παραγγελίες των εμπλεκόμενων στην υπόθεση εκείνη φαρμακεμπορικών επιχειρήσεων, δηλαδή τρίτων σε σχέση με την αναιρεσείουσα, όμως ταυτιζόμενων ουσιαστικά μαζί της, αφού πρόκειται για διαφορές με την αυτή νομική και ιστορική αιτία.

Η άποψη αυτή της αναιρεσείουσας, δηλαδή ότι το δεδικασμένο δεσμεύει και τρίτους που δεν ήταν μεν διάδικοι στη σχετική δίκη, όμως στο πλαίσιο άλλης δίκης έχουν όμοια διαφορά, δεν στηρίζεται κατά τα προεκτεθέντα στο νόμο. Ανεξάρτητα έτσι από τα αντικειμενικά όρια του δεδικασμένου που απορρέει από τις παραπάνω αποφάσεις, αν μάλιστα ληφθεί υπόψη ότι η απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών είναι απόφαση προσωρινής δικαστικής προστασίας, ορθά με την προσβαλλόμενη απόφαση απορρίφθηκε η ένσταση δεδικασμένου της αναιρεσείουσας, αφού αυτή δεν συμμετείχε στις δίκες εκείνες, ώστε να υπάρχει η αναγκαία ταυτότητα διαδίκων για την επέκταση και σ' αυτή του δεδικασμένου από τις παραπάνω αποφάσεις.

Συνεπώς είναι νομικά αβάσιμος και απορριπτέος ο πρώτος λόγος της αίτησης αναίρεσης, με τον οποίο υποστηρίζονται τα αντίθετα.

3. Κατά την έννοια του άρθρ. 559 αριθ.1 ΚΠολΔ, παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου, που ιδρύει τον αντίστοιχο λόγο αναίρεσης, υπάρχει όταν ο κανόνας δικαίου είτε ερμηνεύτηκε εσφαλμένα, δηλαδή το δικαστήριο της ουσίας προσέδωσε σ' αυτόν έννοια διαφορετική από την αληθινή, είτε δεν εφαρμόσθηκε ενώ συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του είτε εφαρμόσθηκε ενώ αυτές δεν συνέτρεχαν ή εφαρμόσθηκε εσφαλμένα (ΟλΑΠ 4/2005, 7/2006).

Συνεπώς κατά τις παραπάνω διακρίσεις η παράβαση του κανόνα ουσιαστικού δικαίου, που οδηγεί σε εσφαλμένο νομικό συλλογισμό και κατ' επέκταση σε εσφαλμένη εφαρμογή του δικαίου, εκδηλώνεται είτε ως ψευδής ερμηνεία του κανόνα δικαίου είτε ως εσφαλμένη υπαγωγή σ' αυτόν των περιστατικών της ατομικής περίπτωσης.

Έτσι με τον παραπάνω λόγο αναίρεσης , ο οποίος για να είναι ορισμένος πρέπει να καθορίζονται στο αναιρετήριο τόσο η διάταξη του ουσιαστικού δικαίου που παραβιάσθηκε όσο και το αποδιδόμενο στην προσβαλλόμενη απόφαση νομικό σφάλμα (ΟλΑΠ 20/2005), ελέγχονται τα σφάλματα του δικαστηρίου της ουσίας κατά την εκτίμηση της νομικής βασιμότητας της αγωγής ή των ισχυρισμών (ενστάσεων) των διαδίκων, καθώς και τα νομικά σφάλματα κατά την έρευνα της ουσίας της διαφοράς.

Εξ άλλου κατά την έννοια του άρθρ. 559 αριθ. 19 ΚΠολΔ, η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδρύεται ο αντίστοιχος λόγος αναίρεσης, όταν από τις παραδοχές της, που περιλαμβάνονται στην ελάσσονα πρόταση του νομικού συλλογισμού της και αποτελούν το αιτιολογικό της, δεν προκύπτουν καθόλου ή αναφέρονται ανεπαρκώς ή αντιφατικώς τα πραγματικά περιστατικά, στα οποία το δικαστήριο της ουσίας στήριξε την κρίση του για ζήτημα με ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, με αποτέλεσμα έτσι να μην μπορεί να ελεγχθεί αν στη συγκεκριμένη περίπτωση συνέτρεχαν οι όροι του κανόνα ουσιαστικού δικαίου που εφαρμόσθηκε ή δεν συνέτρεχαν οι όροι εκείνου που δεν εφαρμόσθηκε. (ΟλΑΠ 1/1999).

Κατά το άρθρ. 2 ν. 703/1977 "περί ελέγχου μονοπωλίων και ολιγοπωλίων και προστασίας του ελεύθερου ανταγωνισμού", απαγορεύεται η καταχρηστική εκμετάλλευση της δεσπόζουσας θέσης μιας ή περισσοτέρων επιχειρήσεων που ενεργείται απ' αυτές στο σύνολο ή σε μέρος της αγοράς της χώρας, η καταχρηστική δε εκμετάλλευση μπορεί να συνίσταται, μεταξύ άλλων, στην εφαρμογή άνισων όρων για ισοδύναμες παροχές, ιδίως στην αδικαιολόγητη άρνηση πωλήσεων, αγορών ή άλλων συναλλαγών, κατά τρόπο ώστε μερικές επιχειρήσεις να τίθενται σε μειονεκτική θέση στον ανταγωνισμό.

Εξ άλλου κατά το άρθρ. 3 του ίδιου νόμου, όπως είχε αντικατασταθεί με το άρθρ. 1§3 ν. 2296/1995, η κατ' άρθρ. 2 καταχρηστική εκμετάλλευση της δεσπόζουσας θέσης απαγορεύεται, χωρίς προς τούτο να είναι απαραίτητη η προηγούμενη έκδοση απόφασης από κάποια αρχή. Κατά την έννοια των παραπάνω διατάξεων, η δεσπόζουσα θέση ή κατοχή υπερβάλλουσας οικονομικής δύναμης μιας επιχείρησης προϋποθέτει κατ' αρχήν ένα σημαντικό μερίδιο αγοράς.

Στις περιπτώσεις που το μερίδιο αγοράς είναι ιδιαίτερα υψηλό και διατηρείται παράλληλα για μεγάλο χρονικό διάστημα, αυτό αποτελεί, εκτός εξαιρέσεων, αποδεικτικό στοιχείο για την ύπαρξη δεσπόζουσας θέσης μιας επιχείρησης. Επιπρόσθετα απαιτείται η επιχείρηση να έχει την πραγματική δυνατότητα να επηρεάζει μονομερώς τους όρους της αγοράς, δηλαδή η θέση της να της επιτρέπει να παρεμποδίζει τη διατήρηση του αποτελεσματικού ανταγωνισμού, διαμορφώνοντας σε σημαντικό βαθμό ανεξάρτητη επιχειρηματική συμπεριφορά σε σχέση με τους ανταγωνιστές, τους πελάτες και τους καταναλωτές.

Η ύπαρξη δεσπόζουσας θέσης μπορεί να απορρέει και από το συνδυασμό διαφόρων παραγόντων, οι οποίοι αν θεωρηθούν αυτοτελώς, δεν πιστοποιούν την ύπαρξη δεσπόζουσας θέσης μιας επιχείρησης, όταν όμως συνδυασθούν μεταξύ τους οδηγούν στη δημιουργία της, όπως προπάντων είναι η οικονομική δύναμη και η τεχνολογική υπεροχή της επιχείρησης σε σχέση με άλλους ανταγωνιστές της, το εύρος των προϊόντων και το μερίδιο των ανταγωνιστών της στην ίδια αγορά, καθώς και η δυνατότητα πρόσβασης, αλλά και επιβίωσης εκεί νέων ανταγωνιστών.

Οι διατάξεις του άρθρ. 2 ν. 703/1977 δεν απαγορεύουν πάντως την κατοχή ή την απόκτηση δεσπόζουσας θέσης στην αγορά, αλλά μόνο την καταχρηστική εκμετάλλευσή της, χωρίς ωστόσο οι διατάξεις αυτές να προσδιορίζουν τα στοιχεία που καθιστούν την επιχειρηματική συμπεριφορά καταχρηστική, περιοριζόμενες στην ενδεικτική μόνο αναφορά ορισμένων μορφών καταχρηστικής συμπεριφοράς, οι οποίες, εφόσον προέρχονται από επιχείρηση που κατέχει δεσπόζουσα θέση, συνιστούν καταχρηστική εκμετάλλευση της θέσης της και είναι ex lege παράνομες, εκτός αν συντρέχουν κατ' εξαίρεση σπουδαίοι λόγοι, οι οποίοι στο πλαίσιο των αντιτιθέμενων συμφερόντων των παραγόντων της αγοράς δικαιολογούν τη συμπεριφορά αυτή.

Για τη διαπίστωση έτσι της ύπαρξης καταχρηστικής επιχειρηματικής συμπεριφοράς κρίσιμος είναι ο σκοπός του ν. 703/1997, που συνίσταται στην προστασία του οικονομικής ελευθερίας των τρίτων, αλλά και του ίδιου του συστήματος της αγοράς. Στο πλαίσιο αυτό η καταχρηστική εκμετάλλευση της δεσπόζουσας θέσης της επιχείρησης κρίνεται με βάση την αντικειμενική συμπεριφορά της, εφόσον αυτή της επιτρέπει να επιβάλλει τους όρους της στις συναλλαγές και να επηρεάζει τη διάρθρωση της αγοράς, στην οποία, λόγω της παρουσίας της, ο ανταγωνισμός είναι ήδη εξασθενημένος και η επιχείρηση αυτή, χρησιμοποιώντας διαφορετικές μεθόδους απ' αυτές που εφαρμόζονται υπό κανονικές συνθήκες ανταγωνισμού σε προϊόντα ή υπηρεσίες που αποτελούν το αντικείμενο των εμπορικών της δραστηριοτήτων, παρεμποδίζει τη διατήρηση του επιπέδου του εναπομένοντος ανταγωνισμού ή την ανάπτυξή του.

Συνεπώς νομικά κρίσιμη είναι η επιχειρηματική συμπεριφορά καθεαυτή και όχι τα κίνητρα ή οι σκοποί της, που έχουν επιβαρυντικό ή αναλόγως ελαφρυντικό ρόλο. Η ύπαρξη δεσπόζουσας θέσης κατά το άρθρ. 2 ν. 703/1977 εξετάζεται πάντοτε σε συνάρτηση με συγκεκριμένη αγορά, η οποία οριοθετείται είτε ως προς τα προϊόντα ή τις υπηρεσίες (σχετική αγορά προϊόντων ή υπηρεσιών) είτε γεωγραφικώς (σχετική γεωγραφική αγορά).

Ως σχετική αγορά προϊόντων ή υπηρεσιών νοείται εκείνη που περιλαμβάνει όλα τα προϊόντα ή υπηρεσίες που θεωρούνται ομοειδή και εναλλάξιμα από τη σκοπιά της ζήτησης ή της προσφοράς λόγω των ιδιοτήτων, της τιμής τους και της χρήσης για την οποία προορίζονται, με βασικό δηλαδή κριτήριο τη λειτουργική εναλλαξιμότητά τους, ενώ ως σχετική γεωγραφική αγορά νοείται η περιοχή, μέσα στα όρια της οποίας δραστηριοποιούνται και ανταγωνίζονται οι επιχειρήσεις ως πωλητές ή αγοραστές των διαθέσιμων ομοειδών και εναλλάξιμων προϊόντων ή υπηρεσιών.

Η καταχρηστική εκμετάλλευση της δεσπόζουσας επιχειρηματικής θέσης, ως συμπεριφορά απαγορευμένη από τη διάταξη του άρθρ. 3 ν. 703/1977, είναι ασφαλώς παράνομη κατά την έννοια του άρθρ. 914 ΑΚ και συνεπώς, εφόσον συντρέχουν και οι άλλοι όροι του άρθρου αυτού, ο τρίτος που ζημιώνεται έχει αξίωση για αποζημίωση (ΑΠ 1042/2009).

Οι διατάξεις του άρθρ. 2 ν. 703/1977 αποδίδουν ως εσωτερικό δίκαιο τις ρυθμίσεις του άρθρ. 82 ΣυνθΕΚ (86 ΣυνθΕΟΚ), που απαγορεύει την καταχρηστική επιχειρηματική συμπεριφορά στα ευρύτερα όρια του ευρωπαϊκού κοινοτικού χώρου με στόχο την ολοκλήρωση της κοινής αγοράς μεταξύ των κρατών-μελών (άρθρ. 2 και 3§1εδαφ.γ'και ζ' ΣυνθΕΚ), που αντανακλά και στην προστασία της οικονομικής ελευθερίας των δραστηριοποιούμενων στο χώρο αυτό τρίτων.

Ενδέχεται έτσι η ίδια συμπεριφορά να είναι καταχρηστική τόσο κατά το άρθρ. 2 ν. 703/1977 όσο και κατά το άρθρ. 82 ΣυνθΕΚ, με κοινό πάντως κριτήριο εφαρμογής και στις δυο περιπτώσεις αυτό της εδαφικότητας, δηλαδή η καταχρηστική εκμετάλλευση της δεσπόζουσας επιχειρηματικής θέσης επισύρει την εφαρμογή του ενός ή και των δυο αυτών άρθρων όταν έχει ως αποτέλεσμα την προσβολή της οικονομικής ελευθερίας του τρίτου και κατά προέκταση την υπόσταση της οικονομίας της αγοράς μέσω της νόθευσης του ανταγωνισμού στην Ελλάδα ή αναλόγως στον (ή και στον) κοινοτικό χώρο.

Ειδικότερα κατά το άρθρ. 82 ΣυνθΕΚ, είναι ασυμβίβαστη με την κοινή αγορά και απαγορεύεται, κατά το μέτρο που δύναται να επηρεάσει το εμπόριο μεταξύ των κρατών-μελών, η καταχρηστική εκμετάλλευση από μια ή περισσότερες επιχειρήσεις της δεσπόζουσας θέσης τους εντός της κοινής αγοράς ή σημαντικού τμήματός της, η κατάχρηση δε αυτή δύναται να συνίσταται, μεταξύ άλλων, στον περιορισμό της παραγωγής, της διάθεσης ή της τεχνολογικής ανάπτυξης επί ζημία των καταναλωτών.

Συνεπώς ο περιορισμός της παραγωγής ή διάθεσης των προϊόντων ή υπηρεσιών από επιχείρηση με δεσπόζουσα θέση στον κοινοτικό χώρο αποτελεί καθεαυτή (per se) καταχρηστική και κατ' επέκταση παράνομη συμπεριφορά, εκτός αν συντρέχουν, κατά τα προεκτεθέντα, σπουδαίοι και πάλι λόγοι, οι οποίοι στο πλαίσιο των αντιτιθέμενων συμφερόντων των παραγόντων της αγοράς δικαιολογούν κατ' εξαίρεση τη συμπεριφορά αυτή.

Στο πλαίσιο αυτό η άρνηση επιχείρησης με δεσπόζουσα θέση στην αγορά ενός προϊόντος να ικανοποιήσει, ολικά ή μερικά, τις συνηθισμένες παραγγελίες παλαιού πελάτη της ως προς το προϊόν αποτελεί καταχρηστική εκμετάλλευση της θέσης της κατά την έννοια του άρθρ. 82 ΣυνθΕΚ, όταν η συμπεριφορά της αυτή, που θίγει την οικονομική ελευθερία εμπορικού εταίρου, περιορίζοντας ή εξαλείφοντας τις συνθήκες ανταγωνισμού, δεν είναι αντικειμενικά δικαιολογημένη (ΔΕΚ απόφαση της 14.2.1978 υπόθεση 27/1976 UNITED BRANDS και UNITED BRANDS CONTINENTAAL κατά Επιτροπής ΕΚ, σκέψεις 75,182 και 183 και απόφαση της 15.3 2007 υπόθεση C-95/ 2004 P BRITISH AIRWAYS κατά Επιτροπής ΕΚ, σκέψη 69 ).

Η άρνηση έτσι μιας επιχείρησης να εφοδιάσει με προϊόντα της σε ένα κράτος-μέλος τους χονδρεμπόρους που εξάγουν τα προϊόντα αυτά σε άλλα κράτη-μέλη, ασκώντας το λεγόμενο παράλληλο εμπόριο, μπορεί να συνιστά νόθευση του ανταγωνισμού όχι μόνον όταν η άρνησή της παρακωλύει τις δραστηριότητες των χονδρεμπόρων στην αγορά του κράτους αυτού, αλλά και όταν έχει ανάλογο αποτέλεσμα στη διανομή του ίδιου προϊόντος στις αγορές των άλλων κρατών-μελών (ΔΕΚ απόφαση της 13.11.1975 υπόθεση 26/1975 GENERAL MOTORS CONTINENTAL κατά Επιτροπής ΕΚ, σκέψη 12).

Ασφαλώς μόνη η επιδίωξη της επιχείρησης με δεσπόζουσα στην αγορά θέση να περιορίσει τη ζημιά που προκαλεί σ' αυτή το παράλληλο εμπόριο, στην περίπτωση που οι χονδρέμποροι κράτους-μέλους, εκμεταλλευόμενοι τις ευνοϊκότερες τιμές που ισχύουν σε άλλες χώρες για τα προϊόντα της, τα εξάγουν εκεί, ωφελούμενοι αυτοί κυρίως και όχι οι καταναλωτές τη σχετική διαφορά, δεν αποτελεί ικανή συνθήκη για να δικαιολογήσει την άρνηση της επιχείρησης να συνεχίσει να εκτελεί τις παραγγελίες των χονδρεμπόρων με τον τρόπο και στις ποσότητες που μέχρι τότε τις εκτελούσε, αλλοιώνοντας έτσι τους όρους του ανταγωνισμού με τον αποκλεισμό μιας εναλλακτικής πηγής εφοδιασμού για τους αγοραστές των άλλων κρατών.

Το ίδιο ισχύει και όταν με κρατική παρέμβαση αλλοιώνονται μερικά οι συνθήκες του ανταγωνισμού με διατίμηση των προϊόντων, όπως προπάντων συμβαίνει με τον τομέα των φαρμακευτικών προϊόντων, όπου ισχύουν συνήθως και ποσοστώσεις στην κάλυψη της δαπάνης των συνταγογραφούμενων φαρμάκων από τα ασφαλιστικά ταμεία.

Ωστόσο ο έλεγχος που ασκούν τα κράτη-μέλη στις τιμές πώλησης ή στα ποσοστά κάλυψης των φαρμάκων από τα ασφαλιστικά ταμεία δεν εξαιρεί εντελώς τις τιμές τους από το νόμο της προσφοράς και της ζήτησης, γι' αυτό και στην περίπτωση αυτή του κρατικού παρεμβατισμού το παράλληλο εμπόριο μπορεί να διασφαλίζει συνθήκες ανταγωνισμού στα κράτη-μέλη, ασκώντας πίεση στις τιμές και δημιουργώντας έτσι οικονομικά οφέλη για τα ασφαλιστικά ταμεία και τους ασθενείς.

Συνεπώς καλύπτονται από τη απαγόρευση του άρθρ. 82 ΣυνθΕΚ οι πρακτικές μιας επιχείρησης με δεσπόζουσα στην αγορά θέση που αποσκοπούν στην αποτροπή όλων των παράλληλων εξαγωγών από ένα κράτος-μέλος προς άλλα κράτη-μέλη, αφού με την επερχόμενη κατ' αυτό τον τρόπο απομόνωση των εθνικών αγορών εξουδετερώνονται τα οφέλη του πραγματικού ανταγωνισμού αναφορικά με τον εφοδιασμό και τις τιμές που οι εξαγωγές αυτές θα προσέφεραν στους τελικούς καταναλωτές και στα άλλα κράτη.

Προκειμένου λοιπόν να εκτιμηθεί αν η άρνηση φαρμακευτικής εταιρείας να εφοδιάζει με συγκεκριμένα προϊόντα της χονδρεμπόρους δραστηριοποιούμενους στις παράλληλες εξαγωγές των προϊόντων της αυτών, ως προς τα οποία είναι δεσπόζουσα στην αγορά η θέση της, συνιστά μέσο κατάλληλο και ανάλογο της απειλής που αποτελούν οι εξαγωγές αυτές για τα νόμιμα εμπορικά της συμφέροντα, πρέπει να εξετάζεται αν οι παραγγελίες προς αυτή των χονδρεμπόρων για εφοδιασμό τους με φαρμακευτικά προϊόντα της σε συγκεκριμένο κράτος-μέλος παρουσιάζουν ασυνήθιστο χαρακτήρα, προοριζόμενες να καλύψουν ουσιαστικά τις παράλληλες εξαγωγές τους, αφού τότε η άρνησή της θα είναι δικαιολογημένη και όχι καταχρηστική.

Διαφορετικά η άρνησή της να ανταποκριθεί στις συνηθισμένες παραγγελίες των χονδρεμπόρων συνιστά καταχρηστική εκμετάλλευση της δεσπόζουσας θέσης της και την υποχρεώνει σε αποζημίωση των βλαπτόμενων τρίτων (ΔΕΚ απόφαση της 16.9.2008 υποθέσεις C-468/2006 έως C-478/2006 Σωτήριος Λέλας και Σια ΕΕ κλπ κατά GLAXOSMITHKLINE ΑΕΒΕ, σκέψεις 34-78).

Στη συγκεκριμένη περίπτωση η προσβαλλόμενη απόφαση δέχθηκε, μεταξύ άλλων, και τα ακόλουθα: " ... Η ενάγουσα (αναιρεσείουσα) έχει ως αντικείμενο την εμπορία φαρμάκων, φαρμακευτικών προϊόντων, καλλυντικών και διάφορων συναφών ειδών, στο πλαίσιο δε της επιχειρηματικής της δραστηριότητας συναλλάσσεται με ορισμένες φαρμακοβιομηχανίες στην Ελλάδα, ημεδαπές και θυγατρικές αλλοδαπών, από τις οποίες προμηθεύεται προς μεταπώληση διάφορα φάρμακα.

Η εναγομένη (αναιρεσίβλητη) είναι θυγατρική της αλλοδαπής εταιρείας με την επωνυμία GLAXOSMITHKLINE PLC, που εδρεύει στο Ηνωμένο Βασίλειο, έχει δε ως εμπορική δραστηριότητα την εισαγωγή και διάθεση στην ελληνική αγορά φαρμακευτικών προϊόντων ... Η εναγομένη είναι, μεταξύ άλλων, αποκλειστικώς υπεύθυνη άδειας κυκλοφορίας και αντιπρόσωπος στην Ελλάδα των φαρμακευτικών σκευασμάτων ΙΜΙGRAN, LAMICTAL και SEREVENT.

Τα ως άνω σκευάσματα, τα οποία προορίζονται, το πρώτο για την καταπολέμηση της ημικρανίας, το δεύτερο για τον έλεγχο των επιληπτικών κρίσεων και το τρίτο για την αντιμετώπιση του βρογχικού άσθματος, είναι πρωτότυπα και αναντικατάστατα φάρμακα, προϊόντα έρευνας και τεχνολογίας και κατατάσσονται στην κατηγορία των συνταγογραφούμενων φαρμάκων.

Η εναγομένη είναι ως εκ τούτου υπεύθυνη για τον ομαλό εφοδιασμό της εθνικής αγοράς ως προς τη διακίνηση και επάρκεια των ιδιοσκευασμάτων της στα φαρμακεία της χώρας, καθώς και για τη διατήρηση τρίμηνου αποθέματος ασφαλείας (άρθρ. 8§4 ν.δ. 96/1973, 29§2 ν. 1316/1983)... και κατέχει δεσπόζουσα θέση στην εγχώρια αγορά ως προς τα επίδικα σκευάσματα.

Από του έτους 1997 και εντεύθεν ο καθορισμός της τιμής των εισαγόμενων φαρμάκων, στα οποία περιλαμβάνονται και τα επίμαχα τρία φαρμακευτικά σκευάσματα, γινόταν με βάση τη χαμηλότερη προς τους χονδρέμπορους τιμή πωλήσεως στις χώρες της Ευρωπαϊκής Ενώσεως, με επακόλουθο για τα φάρμακα που διακινούνταν στην Ελλάδα να διαμορφωθούν τιμές χαμηλότερες από όλες των λοιπών κρατών- μελών της ΕΕ (όπου στα περισσότερα υπήρχε κρατική παρέμβαση στη διαμόρφωση των τιμών).

Η διαπίστωση αυτή οδήγησε την ενάγουσα (αλλά και άλλες φαρμακεμπορικές εταιρείες) σε συνεχείς παραγγελίες προς την εναγομένη, προκειμένου να εξάγει μέρος των φαρμάκων αυτών στα υπόλοιπα κράτη-μέλη της ΕΕ (ιδίως στο Ηνωμένο Βασίλειο), όπου μπορούσε η ενάγουσα να τα διαθέσει με πολύ μεγαλύτερο ποσοστό κέρδους από αυτό που επέβαλε η ελληνική νομοθεσία, αποκομίζοντας κατά τον τρόπο αυτό υψηλότερα κέρδη ...

Ωστόσο από το Νοέμβριο του έτους 2000 η εναγομένη, η οποία μέχρι τότε ικανοποιούσε πλήρως τις παραγγελίες της ενάγουσας (και των λοιπών φαρμακεμπορικών εταιρειών), αποφάσισε μονομερώς να αναλάβει την απευθείας πώληση των επίδικων προϊόντων σε ελληνικά φαρμακεία και νοσοκομεία, αρνούμενη να εκτελέσει τις σχετικές παραγγελίες της ενάγουσας για τη χρονική περίοδο από 1.9.2001 μέχρι 31.12.2002, επικαλούμενη την αδυναμία της (εξ αιτίας των επανεξαγωγών των εν λόγω φαρμάκων) και τις εκ του νόμου υποχρεώσεις της να καλύπτει τις ανάγκες της ελληνικής αγοράς ...

Το Φεβρουάριο του έτους 2001 η εναγομένη, επικαλούμενη "σχετική ομαλοποίηση του εφοδιασμού και αναδόμηση του αποθέματος των νοσοκομείων και φαρμακείων", αντικατέστησε το προηγούμενο σύστημα με ένα (κατ' αυτήν) "αντικειμενικό σύστημα διανομής... σε όλα τα μέρη της αλυσίδας διακίνησης των φαρμακευτικών προϊόντων"...

Από το Νοέμβριο του έτους 2000 η εναγομένη, επικαλούμενη σημαντικές ελλείψεις στην ελληνική αγορά, τις οποίες απέδιδε στις επανεξαγωγές των συγκεκριμένων φαρμάκων (από την ενάγουσα και άλλες φαρμακεμπορικές εταιρείες σε άλλα κράτη- μέλη της ΕΕ) που η ίδια εισήγαγε, σταμάτησε εφεξής να ικανοποιεί τις παραγγελίες της ενάγουσας ( και των λοιπών φαρμακεμπορικών επιχειρήσεων), που μέχρι τότε έπραττε, δηλώνοντας ότι, όπως είχε νομική υποχρέωση, θα προμήθευε πλέον κατευθείαν τα φαρμακεία και τα νοσοκομεία.

Η ως άνω αιφνίδια και ολοσχερής διακοπή του εφοδιασμού της ενάγουσας (και των άλλων φαρμακεμπορικών εταιρειών) ως χονδρεμπόρου φαρμάκων εκ μέρους της εναγομένης κατά την κρίσιμη χρονική περίοδο (1.9.2001-31.12.2002) συνιστά άρνηση πωλήσεως, (η οποία προσκρούει και αντίκειται τόσο στο άρθρ. 2 ν. 703/1977 όσο και στο άρθρ. 82 ΣυνθΕΚ) ...

Η άρνηση πωλήσεως, έστω και αν εκληφθεί ως απόλυτη και ολοσχερής, δεν μπορεί να κριθεί ως καταχρηστική per se, εφόσον η καταχρηστικότητα συνάγεται κατόπιν σταθμίσεως των εκατέρωθεν συμφερόντων με βάση την αρχή της αναλογικότητας.

Συνεπώς σε ορισμένη περίπτωση, αν συντρέχουν αντικειμενικά περιστατικά που δικαιολογούν μια τέτοια άρνηση πωλήσεως, δεν υπάρχει κατάχρηση, ακόμη και αν αυτή (η άρνηση) prima facie εμφανίζεται ως καταχρηστική. Επειδή η αύξηση της ζητήσεως των τριών επίδικων φαρμάκων από τις φαρμακεμπορικές επιχειρήσεις, που μετέχουν στην αλυσίδα διακινήσεως των φαρμακευτικών προϊόντων, ήταν πολλαπλάσια της εθνικής ζητήσεως λόγω των προαναφερόμενων εξαγωγών, η μητρική εταιρεία της εναγομένης περιόρισε τις ποσότητες των εν λόγω φαρμάκων προς τη εναγομένη με σκοπό την αντιμετώπιση του παράλληλου εμπορίου και την εξαιτίας αυτού απώλεια των εσόδων της (που θα επέφερε μείωση κονδυλίων, τα οποία άλλως θα διέθετε για την έρευνα και την ανάπτυξη).

Από την παραπάνω συμπεριφορά της εναγομένης δεν αποδείχθηκαν δυσμενείς επιπτώσεις στην ελληνική αγορά. Πέραν αυτού, σε περίπτωση κρατικών περιορισμών του ανταγωνισμού, όπως συμβαίνει στην προκειμένη περίπτωση της ειδικής αγοράς των φαρμακευτικών προϊόντων, δεν εφαρμόζονται απαρέγκλιτα οι κανόνες του ν. 703/1977.

Το ζήτημα αν η προσπάθεια περιορισμού του παράλληλου εμπορίου εκ μέρους της εναγομένης συνιστά κατάχρηση της δεσπόζουσας θέσης της εξαρτάται από τη στάθμιση των συμφερόντων και την ανεύρεση αντικειμενικών λύσεων που να δικαιολογούν τη συμπεριφορά αυτή. Από το ένα μέρος υπάρχουν τα συμφέροντα της εναγομένης, που συνίστανται στον περιορισμό της απώλειας των κερδών της από το προπεριγραφόμενο παράλληλο εμπόριο, αφού ληφθεί υπόψη ότι 1) η εταιρεία που κατέχει δεσπόζουσα θέση, όπως κάθε εταιρεία, μπορεί να λαμβάνει μέτρα προκειμένου να υπερασπισθεί τα εύλογα συμφέροντά της ... 2) η τιμή, στην οποία η εναγομένη διαθέτει τα φάρμακα στην Ελλάδα, είναι αυτή που καθορίζεται διοικητικά και ισχύει μόνο για την Ελλάδα.

Συνεπώς ο εν λόγω περιορισμός της απώλειας των κερδών της αποτελεί λόγο που συμβάλλει στην προάσπιση των εύλογων οικονομικών συμφερόντων της. Από το άλλο μέρος υπάρχουν τα συμφέροντα της ενάγουσας ως χονδρεμπόρου φαρμάκων, η οποία μέσω του παράλληλου εμπορίου επιδιώκει την αύξηση των κερδών της ... Στο πλαίσιο της σταθμίσεως συμφερόντων αντικειμενικοί λόγοι που δικαιολογούν τη συμπεριφορά της εναγομένης συνιστούν: 1) Η μη επικράτηση καθεστώτος αυστηρού ανταγωνισμού στην ευρωπαϊκή αγορά του φαρμάκου λόγω του κρατικού παρεμβατισμού, 2) το ποσοστό προμηθειών που διέθεσε η δεσπόζουσα εταιρεία υπερβαίνει την εθνική κατανάλωση, 3) η επίδραση στα κέρδη της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση εταιρείας εξαιτίας του παράλληλου εμπορίου και 4) η έλλειψη ωφέλειας που αποκομίζει ο τελικός καταναλωτής από το παράλληλο εμπόριο.

Από τα ανωτέρω προκύπτει ότι η ως άνω συμπεριφορά της εναγομένης οφείλεται στην προσπάθεια αποτροπής συρρικνώσεως των κερδών της λόγω της διαφορετικής τιμολογήσεως του φαρμάκου στα κράτη-μέλη της ΕΕ, λαμβάνοντας υπόψη αφενός μεν ότι η τιμολόγηση του φαρμάκου που προορίζεται για το παράλληλο εμπόριο δεν έχει ακόμη ρυθμισθεί σε κοινοτικό επίπεδο, ώστε να υπάρχει ενιαία φαρμακευτική αγορά, αφετέρου ότι οι στρεβλώσεις του ανταγωνισμού, κατά πάγια νομολογία, που προκαλούνται από τη διαφορετική ρύθμιση περί τιμών σε ένα κράτος-μέλος πρέπει να αντιμετωπίζονται είτε με μέτρα θεσπιζόμενα από τις κοινοτικές αρχές που θα επιτρέψουν τη δημιουργία μιας ενιαίας φαρμακευτικής αγοράς είτε με τη διαμόρφωση ειδικής τιμής που θα ισχύει στην παράλληλη αγορά.

Επιπλέον η άρνηση πωλήσεως της εναγομένης δεν συνιστά κατάχρηση της δεσπόζουσας θέσης της, εφόσον με τη συμπεριφορά της αυτή δεν περιήγαγε την ενάγουσα σε μειονεκτική θέση, πολύ δε περισσότερο δεν οδήγησε σε εξόντωσή της από την αγορά, λαμβάνοντας υπόψη ότι μια εταιρεία εκμεταλλεύεται καταχρηστικώς τη δεσπόζουσα θέση της μόνον εφόσον "ενεργεί με κίνδυνο να εξαφανίσει κάθε ανταγωνισμό εκ μέρους του πελάτη αυτού".

Τέλος η προαναφερόμενη άρνηση πωλήσεως δεν επιφέρει περιορισμό του ενδοκοινοτικού εμπορίου, οπότε θα μπορούσε να θεωρηθεί καταχρηστική κατά την έννοια του άρθρ. 82 ΣυνθΕΚ, διότι απώτερος σκοπός του κοινοτικού νομοθέτη είναι η δημιουργία και η ενίσχυση της ενιαίας αγοράς. Ο σκοπός όμως αυτός δεν μπορεί να επιτευχθεί με τη διατήρηση ενός κανονιστικού πλαισίου διαμορφώσεως των τιμών, αφού η ύπαρξη της ενιαίας αγοράς είναι συνυφασμένη με τη διατήρηση των κανόνων εκείνων που διατηρούν την επιχειρηματική ελευθερία, με σπουδαιότερη έκφραση την ελευθερία στη διαμόρφωση της τιμής.

Αν λόγω του κανονιστικού πλαισίου διαμορφώσεως της τιμής, που υπαγορεύεται από την άσκηση κανονιστικής πολιτικής εκ μέρους των κρατών-μελών (όπως στην προκειμένη περίπτωση), έχει ανασταλεί η βασική αυτή ελευθερία, πολύ δύσκολα μπορεί να δικαιολογηθεί η εφαρμογή μιας σημαντικής για την προστασία του ελεύθερου ανταγωνισμού διατάξεως (όπως αυτή του άρθρ. 82 ΣυνθΕΚ).

Συνεπώς οι στρεβλώσεις του ανταγωνισμού που προκαλούνται από το κανονιστικό πλαίσιο εφαρμογής των τιμών, δεν μπορούν να αντιμετωπισθούν με διεύρυνση ή περιορισμό του ως άνω άρθρου, αλλά με τη λήψη των κατάλληλων μέτρων από τις αρμόδιες κοινοτικές αρχές. Βάσει των προεκτεθέντων, η άρνηση της εναγομένης να ικανοποιήσει τις παραγγελθείσες εκ μέρους της ενάγουσας ποσότητες ως προς τα τρία επίδικα φαρμακευτικά σκευάσματα πέραν των ορίων της εθνικής συνταγογραφήσεως των φαρμάκων αυτών, δεν είναι καταχρηστική, αντιβαίνουσα τόσο στη διάταξη του άρθρ.2 ν. 703/1977 όσο και στη διάταξη του άρθρ. 82 ΣυνθΕΚ, συνακόλουθα δε δεν συνιστά αδικοπρακτική συμπεριφορά.

Γι' αυτό η ένδικη αγωγή κατά την επικουρική της βάση της αδικοπραξίας πρέπει να απορριφθεί ως κατ' ουσίαν αβάσιμη". Έτσι όμως που έκρινε το Εφετείο παραβίασε τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις του άρθρ. 82 ΣυνθΕΚ, τις οποίες εσφαλμένα εφάρμοσε, αφού αντίθετα με όσα διαλαμβάνονται στις νομικές σκέψεις της παρούσας απόφασης, κατέληξε στο συμπέρασμα, αξιολογώντας τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε ως αποδειχθέντα, ότι δεν συνιστά καταχρηστική εκμετάλλευση της δεσπόζουσας θέσης της αναιρεσίβλητης στην αγορά των φαρμακευτικών σκευασμάτων IMIGRAN, LAMICTAL και SEREVENT η άρνησή της να προμηθεύσει κατά την επίδικη περίοδο από 1.9.2001 έως 31.12.2002 την αναιρεσείουσα με τα φαρμακευτικά αυτά σκευάσματα σε ποσότητες πέραν των ορίων της εθνικής συνταγογράφησης, δηλαδή κατά τις επιπλέον ποσότητες, τις οποίες η αναιρεσείουσα προόριζε να επανεξάγει σε άλλα κράτη-μέλη της Ευρωπαϊκής Ένωσης, ασκώντας κατ' αυτόν τον τρόπο παράλληλο εμπόριο, μολονότι η άρνηση της αναιρεσίβλητης, με την οποία επηρεάζονται οι όροι και η διάρθρωση της αγοράς και παρεμποδίζεται η διατήρηση του ανταγωνισμού στον ευρωπαϊκό κοινοτικό χώρο, δεν δικαιολογείται αντικειμενικά από το μέγεθος των παραγγελιών της αναιρεσείουσας κατά την επίδικη περίοδο, αφού επρόκειτο για τις συνηθισμένες μέχρι τότε παραγγελίες της, τις οποίες προηγουμένως εξακολουθητικά ικανοποιούσε η αναιρεσίβλητη, συμβάλλοντας στη διασφάλιση του ανταγωνισμού και της οικονομικής ελευθερίας στον ευρωπαϊκό κοινοτικό χώρο.

Συνεπώς ο δεύτερος και ο τρίτος λόγος της αίτησης αναίρεσης είναι ουσιαστικά βάσιμοι κατά το μέρος με το οποίο αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η πλημμέλεια από τον αριθμό 1 του άρθρ. 559 ΚΠολΔ σε σχέση ειδικότερα με την εφαρμογή του άρθρ. 82 ΣυνθΕΚ. Με τους ίδιους λόγους της αίτησης αναίρεσης αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η αυτή πλημμέλεια σε σχέση και με την εφαρμογή του άρθρ. 2 ν. 703/1997.

Όμως κατά τα προεκτεθέντα η εφαρμογή του άρθρου αυτού προϋποθέτει αλλοίωση των όρων του ανταγωνισμού στην ελληνική επικράτεια, δηλαδή η καταχρηστική εκμετάλλευση από την αναιρεσίβλητη της δεσπόζουσας θέσης της αναφορικά με τη διακίνηση των παραπάνω φαρμακευτικών σκευασμάτων πρέπει να επηρέασε κατά την επίδικη περίοδο και την εσωτερική ελληνική αγορά, που προϋποθέτει καθολική άρνησή της για πωλήσεις της προς την αναιρεσείουσα κατά την περίοδο αυτή ή σημαντικό περιορισμό των πωλήσεών της προς αυτή κατά την ίδια περίοδο.

Η παραδοχή αυτή πράγματι υπάρχει στις σελίδες 9 και 10 της προσβαλλόμενης απόφασης, όπου γίνεται δεκτό ότι "... από το Νοέμβριο του έτους 2000 η εναγομένη, η οποία μέχρι τότε ικανοποιούσε πλήρως τις παραγγελίες της ενάγουσας (και των λοιπών φαρμακεμπορικών εταιρειών), αποφάσισε μονομερώς να αναλάβει την απευθείας πώληση των επίδικων προϊόντων σε ελληνικά φαρμακεία και νοσοκομεία, αρνούμενη να εκτελέσει τις σχετικές παραγγελίες της ενάγουσας για τη χρονική περίοδο από 1.9.2001 μέχρι 31.12.2002, επικαλούμενη την αδυναμία της (εξ αιτίας των επανεξαγωγών των εν λόγω φαρμάκων) και τις εκ του νόμου υποχρεώσεις της να καλύπτει τις ανάγκες της ελληνικής αγοράς (σελ. 9) ...

Από το Νοέμβριο του έτους 2000 η εναγομένη, επικαλούμενη σημαντικές ελλείψεις στην ελληνική αγορά, τις οποίες απέδιδε στις επανεξαγωγές των συγκεκριμένων φαρμάκων (από την ενάγουσα και άλλες φαρμακεμπορικές εταιρείες σε άλλα κράτη- μέλη της ΕΕ) που η ίδια εισήγαγε, σταμάτησε εφεξής να ικανοποιεί τις παραγγελίες της ενάγουσας ( και των λοιπών φαρμακεμπορικών επιχειρήσεων), που μέχρι τότε έπραττε, δηλώνοντας ότι, όπως είχε νομική υποχρέωση, θα προμήθευε πλέον κατευθείαν τα φαρμακεία και τα νοσοκομεία (σελ. 10) ...".

Ωστόσο στη συνέχεια της παραδοχής αυτής η προσβαλλόμενη απόφαση δέχθηκε κατά τρόπο αντιφατικό ότι "στο πλαίσιο της στάθμισης συμφερόντων αντικειμενικοί λόγοι που δικαιολογούν τη συμπεριφορά της εναγομένης συνιστούν: 1) ... 2) το ποσοστό προμηθειών που διέθεσε η δεσπόζουσα εταιρεία υπερβαίνει την εθνική κατανάλωση (σελ.12) ...", για να καταλήξει η ίδια απόφαση στο συμπέρασμα ότι "βάσει των προεκτεθέντων, η άρνηση της εναγομένης να ικανοποιήσει τις παραγγελθείσες εκ μέρους της ενάγουσας ποσότητες ως προς τα τρία επίδικα φαρμακευτικά σκευάσματα πέραν των ορίων της εθνικής συνταγογραφήσεως των φαρμάκων αυτών, δεν είναι καταχρηστική, αντιβαίνουσα τόσο στη διάταξη του άρθρ.2 ν. 703/1977 όσο και στη διάταξη του άρθρ. 82 ΣυνθΕΚ, συνακόλουθα δε δεν συνιστά αδικοπρακτική συμπεριφορά (σελ.13) ...".

Δηλαδή η προσβαλλόμενη απόφαση δέχεται αφενός μεν ότι η αναιρεσίβλητη κατά την επίδικη περίοδο σταμάτησε να ικανοποιεί γενικώς τις παραγγελίες της αναιρεσείουσας σε σχέση με τα κρίσιμα φαρμακευτικά σκευάσματα, αφετέρου δε ότι την προμήθευε την ίδια περίοδο με τα φαρμακευτικά αυτά σκευάσματα σε ποσότητες στα όρια της εθνικής συνταγογράφησης, που σημαίνει λογικά ότι στην τελευταία αυτή περίπτωση δεν υπάρχει από την πλευρά της αναιρεσίβλητης αλλοίωση των όρων του ανταγωνισμού στην Ελλάδα και συνεπώς ούτε παράβαση απ' αυτή του άρθρ. 2 ν. 703/1977.

Έτσι όμως το Εφετείο διέλαβε στην απόφασή του αντιφατικές αιτιολογίες, που καθιστούν αδύνατο τον αναιρετικό έλεγχο για ζήτημα που ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, αφού από αυτό εξαρτάται η ύπαρξη ή όχι παράβασης από την αναιρεσείουσα του άρθρ. 2 ν. 703/1977. Ως προς την πλημμέλεια αυτή της προσβαλλόμενης απόφασης, που θεμελιώνει λόγο αναίρεσης από τον αριθμό 19 του άρθρ. 559 ΚΠολΔ, δεν υπάρχει στην αίτηση αναίρεσης αντίστοιχος λόγος, προτάθηκε όμως από τον Εισηγητή Αρεοπαγίτη και εξετάζεται αυτεπαγγέλτως από τον Άρειο Πάγο (άρθρ.562§4 ΚΠολΔ).

Συνεπώς κατά παραδοχή του αναιρετικού αυτού λόγου και μερική παραδοχή των δεύτερου και τρίτου των λόγων της αίτησης αναίρεσης πρέπει αυτή, που ασκήθηκε παραδεκτά (άρθρ. 577§1 ΚΠολΔ), να γίνει αντίστοιχα δεκτή και να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση, ενώ παρέλκει πλέον η έρευνα του τέταρτου και του πέμπτου των λόγων της αίτησης αναίρεσης, με τους οποίους αποδίδονται στην προσβαλλόμενη απόφαση πλημμέλειες από τους αριθμούς 8β, 10 και 11γ του άρθρ. 559 ΚΠολΔ. Ακολούθως η υπόθεση πρέπει να παραπεμφθεί για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, αφού είναι δυνατή η σύνθεσή του από άλλους δικαστές (άρθρ.580§3 ΚΠολΔ). Η αναιρεσίβλητη, που ηττήθηκε, πρέπει να καταδικασθεί στη δικαστική δαπάνη της αναιρεσείουσας, κατά το σχετικό αίτημα της τελευταίας, όπως στο διατακτικό ειδικότερα (άρθρ. 176, 178§2, 183, 189§1, 191§2 ΚΠολΔ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την υπ' αριθ. 7770/2007 απόφαση του Εφετείου Αθηνών.

Παραπέμπει την υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές, πλην εκείνων που εξέδωσαν την αναιρούμενη απόφαση.

Καταδικάζει την αναιρεσίβλητη στη δικαστική δαπάνη της αναιρεσείουσας, την οποία ορίζει σε τρεις χιλιάδες (3.000) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 22 Ιουνίου 2011 και δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 21 Ιουλίου 2011.

Ο ΠΡΟΕΔΡΕΥΩΝ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ