Supreme Court allows appeal against second-instance dismissal of counterclaim, remanding case for retrial.

Απόφαση 1281 / 2018 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 1281/2018

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α1' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Βασίλειο Πέππα, Προεδρεύοντα Αρεοπαγίτη (κωλυομένου του Αντιπροέδρου του Αρείου Πάγου Γεράσιμου Φουρλάνου), Γεώργιο Λέκκα, Αθανάσιο Καγκάνη, Ιωάννη Μπαλιτσάρη και Αγγελική Τζαβάρα, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΕΔΡΙΑΣΕ δημόσια στο ακροατήριό του, στις 6 Μαρτίου 2017, με την παρουσία και του Γραμματέα Γεωργίου Φιστούρη για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Ναυτιλιακής Εταιρείας με την επωνυμία "...)", που εδρεύει στο ... και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Νικόλαο Καραμέτο και δεν κατέθεσε προτάσεις. Της αναιρεσιβλήτου: Εταιρείας Περιορισμένη Ευθύνης με την επωνυμία "..." και διακριτικό τίτλο ".... Ε.Π.Ε.", που εδρεύει στο ... και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Ελευθέριο Γκέλη με δήλωση κατ' άρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔ και κατέθεσε προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 8/12/2010 ανακοπή της ήδη αναιρεσιβλήτου, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Πειραιώς. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 4207/2011 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 980/2013 του Μονομελούς Εφετείου Πειραιώς. Κατά της ως άνω αποφάσεως η ήδη αναιρεσείουσα άσκησε την από 31/1/2014 ανακοπή ερημοδικίας.

Εκδόθηκε η 53/2015 απόφαση του Εφετείου Πειραιώς, την αναίρεση της οποίας ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 23/3/2015 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Γεώργιος Λέκκας ανέγνωσε την από 8/4/2016 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την παραδοχή του τρίτου λόγου της αίτησης αναίρεσης και την απόρριψη των λοιπών. Ο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως και την καταδίκη του αντίδικου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Κατά το άρθρο 554 Κ.Πολ.Δ., αν η ανακοπή ερημοδικίας απορρίφθηκε, η αναίρεση απευθύνεται κατά της αποφάσεως, που απέρριψε την ανακοπή, οπότε θεωρείται, ότι η αναίρεση απευθύνεται και κατά της ερήμην αποφάσεως, κατά της οποίας είχε απευθυνθεί η ανακοπή, εφόσον δεν πέρασε η προθεσμία για την άσκηση αναιρέσεως κατά της αποφάσεως αυτής.

Από τη διάταξη αυτή, προκύπτει ότι, αν κατά αποφάσεως, που εκδόθηκε από το Εφετείο σε πρώτη συζήτηση, ερήμην κάποιου από τους διαδίκους, ασκήθηκε ανακοπή ερημοδικίας και εκδόθηκε απορριπτική απόφαση για οποιοδήποτε λόγο (τυπικό ή ουσιαστικό), η ασκούμενη στη συνέχεια αναίρεση απευθύνεται κατά της αποφάσεως που απέρριψε την ανακοπή, εκτός αν ο αναιρεσείων δεν έχει βάσιμο λόγο αναιρέσεως κατά της αποφάσεως αυτής, οπότε μπορεί να αναιρεσιβάλει απευθείας την ερήμην εφετειακή απόφαση, εφόσον δεν έχει παρέλθει η προθεσμία για την άσκηση αναίρεσης ως προς αυτήν (ΑΠ 766/2001).

Περαιτέρω, από τις διατάξεις των άρθρων 524 § 3 και 272 § 1 ΚΠολΔ προκύπτει ότι σε περίπτωση ερημοδικίας του εκκαλούντος η έφεση απορρίπτεται. Η απόρριψη της έφεσης, λόγω της ερημοδικίας του εκκαλούντος, γίνεται κατ' ουσία και όχι κατά τύπους. Γιατί, παρ' όλο που στην πραγματικότητα οι λόγοι της έφεσης δεν εξετάζονται ως προς το παραδεκτό και τη βασιμότητα τους, θεωρείται, κατά πλάσμα του νόμου, ότι είναι αβάσιμοι και για την αιτία αυτή πάντοτε απορριπτέοι, αφού δεν δίδεται στο δικαστήριο η δυνατότητα έκδοσης αντίθετης απόφασης περί παραδοχής τους.

Επομένως, εάν η ασκηθείσα έφεση κατά της πρωτόδικης απόφασης απορριφθεί, λόγω ερημοδικίας του εκκαλούντος, προσβλητή με το ένδικο μέσο της αναίρεσης είναι μόνον η (μη υποκείμενη πλέον σε ανακοπή ερημοδικίας) απόφαση του Εφετείου, στην οποία ενσωματώνεται η πρωτόδικη. Έτσι, τα τυχόν σφάλματα της απόφασης του πρώτου βαθμού, αφού επικυρώνονται από το Εφετείο, μπορούν να προταθούν με την αίτηση αναίρεσης ως σφάλματα της δευτεροβάθμιας απόφασης, εφόσον συνιστούν και αναιρετικούς λόγους, παραδεκτώς προβαλλόμενους (ΑΠ 6/2012).

Περαιτέρω, όπως προκύπτει από τις διατάξεις των άρθρων 552 και 553 του ΚΠολΔικ, αν η πρωτόδικη απόφαση προσβλήθηκε με έφεση και αυτή έγινε τυπικά δεκτή, σε αναίρεση υπόκειται μόνο η οριστική απόφαση του Εφετείου που ερεύνησε την ουσία της υπόθεσης, αφού, αν μεν έγινε δεκτή κατ' ουσίαν, η πρωτόδικη απόφαση εξαφανίσθηκε και έπαυσε να υπάρχει, ενώ, αν η έφεση απορρίφθηκε κατ' ουσίαν, η πρωτόδικη απόφαση ενσωματώθηκε πλέον στην εφετειακή απόφαση.

Μόνο εάν η έφεση απορριφθεί για τυπικούς λόγους, σε αναίρεση υπόκειται η εφετειακή για το κεφάλαιό της το σχετικό με την απόρριψη, καθώς και η πρωτόδικη απόφαση ως προς την ουσία της υποθέσεως, οπότε και απαιτείται η κατά το άρθρο 566 § 2 ΚΠολΔ κατάθεση της αναίρεσης και στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο (ΑΠ 1459/2013, ΑΠ 883/2012).

Στην προκειμένη περίπτωση, με την κρινόμενη αίτηση αναίρεσης, προσβάλλεται η 53/2015 απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Πειραιώς, με την οποία απορρίφθηκε η από 31-1-2014 ανακοπή ερημοδικίας της αναιρεσείουσας κατά της 980/2013 απόφασης του ίδιου Δικαστηρίου, δυνάμει της οποίας απορρίφθηκε, λόγω της ερημοδικίας της τελευταίας, η από 13-3-2012 έφεσή της κατά της 4207/2011 οριστικής απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς, με την οποία έγινε δεκτή η από 8-12-2010 αγωγή της αναιρεσίβλητης.

Επομένως και ενόψει των αναφερομένων στη μείζονα σκέψη της παρούσας, δεν ήταν αναγκαία, για το παραδεκτό της αναίρεσης, η κατάθεση του δικογράφου της στη γραμματεία του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου, όπως αβάσιμα υποστηρίζει η αναιρεσείουσα. Περαιτέρω και εφόσον δεν παρήλθε η προθεσμία για την άσκηση αναίρεσης κατά της 980/2013 ερήμην απόφασης του Μονομελούς Εφετείου Πειραιώς, αφού δεν παρήλθε ο χρόνος της προθεσμίας των τριών ετών του άρθρου 564 § 3 ΚΠολΔ, όπως η παράγραφος αυτή αντικαταστάθηκε με το άρθρο 1 άρθρο τρίτο του Ν. 4335/2015 (δημοσίευση απόφασης την 1-11-2013, άσκηση αναίρεσης στις 24-3-2015), θεωρείται ότι η κρινόμενη αίτηση αναίρεσης απευθύνεται και κατ' αυτής, όπως άλλωστε προκύπτει και από το επισκοπούμενο περιεχόμενο της αίτησης αναίρεσης.

Κατά το άρθρο 501 του ΚΠολΔ, ανακοπή κατά απόφασης, που έχει εκδοθεί ερήμην, επιτρέπεται αν εκείνος που δικάσθηκε ερήμην δεν κλητεύθηκε καθόλου ή δεν κλητεύθηκε νόμιμα ή εμπρόθεσμα ή αν συντρέχει λόγος ανώτερης βίας. Στην έννοια της ανώτερης βίας, που συμπίπτει με εκείνη του άρθρου 152 του ΚΠολΔ, περιλαμβάνεται οποιοδήποτε ανυπαίτιο γεγονός εντελώς εξαιρετικής φύσεως, το οποίο δεν αναμενόταν, ούτε ήταν δυνατόν να προληφθεί ή να αποτραπεί από το διάδικο, ούτε με μέτρα άκρας επιμέλειας και σύνεσης, ανεξάρτητα αν το γεγονός είναι εσωτερικό ή όχι.

Τέτοιο γεγονός μπορεί να θεωρηθεί και η αιφνίδια ασθένεια του πληρεξουσίου δικηγόρου του διαδίκου, λόγω της οποίας αυτός δεν μπόρεσε να παραστεί ενώπιον του δικαστηρίου κατά τη συζήτηση της υπόθεσης ή να ειδοποιήσει τον εντολέα του ή άλλο δικηγόρο για την αντικατάστασή του. Η δε έννοια της ανώτερης βίας του άρθρου 501 ΚΠολΔ είναι νομική έννοια εκ του ουσιαστικού δικαίου (ΑΠ 1506/2013).

Εξάλλου, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 14 του ΚΠολΔ, ιδρύεται λόγος αναίρεσης, αν το δικαστήριο, παρά τον νόμο, κήρυξε ή δεν κήρυξε ακυρότητα, έκπτωση από δικαίωμα ή απαράδεκτο. Με τον λόγο αυτό, προσβάλλεται και η απόφαση, η οποία, κατ' αντιμωλία των διαδίκων, απέρριψε ανακοπή ερημοδικίας, αν προσάπτεται σ' αυτή, ότι παρά τον νόμο δε δέχτηκε ότι ήταν άκυρη η ερημοδικία, διότι συνέτρεχε στο πρόσωπο του διαδίκου, που ερημοδικάσθηκε, λόγος ανώτερης βίας (ΑΠ 1260/2010).

Στην προκειμένη περίπτωση η αναιρεσείουσα με την από 31-1-2014 ανακοπή ερημοδικίας, ζήτησε να εξαφανιστεί η 980/2013 απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Πειραιώς, η οποία εκδόθηκε ερήμην της και απέρριψε ως ανυποστήρικτη την έφεσή της κατά της 4207/2011 οριστικής απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς, επικαλούμενη τη συνδρομή περίπτωσης ανώτερης βίας.

Ειδικότερα, η αναιρεσείουσα ισχυρίστηκε, με την ανακοπή της, ότι δύο ημέρες πριν την ενώπιον του Εφετείου εκδίκαση της υπόθεσης (10-10-2013) διαπιστώθηκε ότι ο πληρεξούσιος δικηγόρος της είχε υποστεί θλάση και υποδόριο αιμάτωμα του δεξιού θωρακικού τοιχώματος, ενώ παράλληλα αισθανόταν έντονο άλγος και δύσπνοια, του συστήθηκε δε κλινοστατισμός επί πενθήμερο, με αποτέλεσμα να μην μπορέσει να παρασταθεί στο ακροατήριο κατά τη συζήτηση της υπόθεσης.

Το Εφετείο απέρριψε την ανακοπή ως κατ' ουσίαν αβάσιμη, δεχόμενο τα εξής: "Κατά της υπ' αριθ. 4207/2011 οριστικής αποφάσεως του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς, που δίκασε κατ' αντιμωλία των διαδίκων την από 8-12-2010 αγωγή (αριθ. κατ. …/2010) της καθής η ανακοπή και δέχθηκε αυτή (αγωγή) ως και κατ' ουσίαν βάσιμη, η εναγομένη και ήδη ανακόπτουσα άσκησε τη με αριθμό καταθέσεως …/2012 έφεση, δικάσιμος για τη συζήτηση της οποίας, ενώπιον του παρόντος Δικαστηρίου, ορίστηκε αρχικά η 7-2-2013.

Την παραμονή της ανωτέρω δικασίμου, ο πληρεξούσιος δικηγόρος της εκκαλούσας και ήδη ανακόπτουσας, Ι. Κ., απέστειλε με τηλεομοιοτυπία την από 6-2-2013 επιστολή στον πληρεξούσιο δικηγόρο της εφεσίβλητης και ήδη καθής η ανακοπή και ζήτησε την παροχή της συναινέσεώς του για αναβολή της δικασίμου επικαλούμενος αδυναμία του για προετοιμασία και παράσταση στο ακροατήριο λόγω σοβαρού τραυματισμού του στο δεξί γόνατο, αναφερόμενος στη συνημμένη στην επιστολή ιατρική γνωμάτευση του χειρουργού ορθοπαιδικού Γ.

Κ., επιμελητή Β' στο Ασκληπιείο Βούλας. Κατόπιν τούτου, ο πληρεξούσιος της εφεσίβλητης συμφώνησε στο αίτημα αναβολής και η συζήτηση της εφέσεως αναβλήθηκε για τη δικάσιμο της 10-9-2013. Κατά την ανωτέρω δικάσιμο, στο ακροατήριο του παρόντος Δικαστηρίου, παραστάθηκε για την εκκαλούσα συνεργάτης δικηγόρος του προαναφερόμενου I.

Κ., ο οποίος προβάλλοντας αδυναμία παραστάσεως του τελευταίου λόγω τραυματισμού του, ζήτησε εκ νέου την αναβολή της υποθέσεως. Το αίτημα, όμως, αυτό δεν έγινε δεκτό από το Δικαστήριο διότι επρόκειτο για δεύτερη, μη επιτρεπόμενη από τη δικονομία (241 παρ. 1 ΚΠολΔ) αναβολή. Τα προαναφερόμενα αναφέρει η ανακόπτουσα στο δικόγραφο της υπό κρίση ανακοπής και τα επιβεβαιώνει η καθής με τις ενώπιον αυτού του Δικαστηρίου από 9-10-2014 έγγραφες προτάσεις της.

Ακολούθως, εκδόθηκε η ανακοπτομένη υπ' αριθ. 980/2013 απόφαση που απέρριψε την έφεση λόγω της ερημοδικίας της εκκαλούσας. Όπως αναφέρεται στο μετ' επικλήσεως προσκομιζόμενο προς απόδειξη του λόγου ανακοπής ιατρικό σημείωμα του γενικού ιατρού Η. Μ., ο ρηθείς δικηγόρος , στις 8-10-2013, έπεσε από την εσωτερική κλίμακα της οικίας του και υπέστη κάκωση δεξιού θωρακικού τοιχώματος (θλάση και υποδόριο αιμάτωμα αυτού), με αποτέλεσμα έντονα άλγη και δύσπνοια.

Ο ανωτέρω ιατρός συνέστησε αναλγητικά δισκία και απόλυτο κλινοστατισμό (ακινησία) επί πενθήμερο. Στις 14-10-2013, ο προαναφερόμενος I. Κ. εξετάσθηκε στη μονάδα Υγείας ΕΟΠΥΥ Καμινιών και βρέθηκε να πάσχει από κάκωση θώρακος και θλάση του δεξιού ημιθωρακίου-υποδόριο αιμάτωμα και θωρακαλγία. Συνεστήθη φαρμακευτική αγωγή και ανάπαυση.

Τα προαναφερόμενα περιστατικά δεν συνιστούν λόγο ανωτέρας βίας γιατί εάν ο ρηθείς πληρεξούσιος έδειχνε τη συνήθη επιμέλεια, πολύ περισσότερο δε την επιβαλλόμενη άκρα επιμέλεια του μέσου συνετού ανθρώπου, θα μπορούσε να είχε αποτρέψει την ερημοδικία της εντολέα του - εκκαλούσας. Τούτο διότι ενώπιον του δευτεροβάθμιου δικαστηρίου δεν ήταν υποχρεωτική η προφορική συζήτηση εφόσον η εκκαλουμένη είχε εκδοθεί κατ' αντιμωλία των διαδίκων.

Συνεπώς, δεν ήταν απαραίτητη η εμφάνιση του δικηγόρου στο ακροατήριο προκειμένου να παρασταθεί αλλά υπήρχε η δυνατότητα παραστάσεως με δήλωση κατ' άρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔ , πράγμα το οποίο ευχερώς θα μπορούσε να είχε φροντίσει να πράξει ο ρηθείς πληρεξούσιος, ενόψει του ότι η υπόθεση είχε ήδη αναβληθεί μια φορά και μάλιστα πάλι λόγω αιφνιδίου τραυματισμού του ίδιου πληρεξούσιου δικηγόρου αφενός, αφετέρου μεταξύ:

της αναβολής και της νέας δικασίμου είχαν μεσολαβήσει τουλάχιστον έξι μήνες, χρόνος επαρκής για να προετοιμαστεί εγκαίρως ο φάκελος για τη συζήτηση της υποθέσεως στη μετ' αναβολή δικάσιμο και να κατατεθούν προτάσεις χωρίς την εμφάνιση του δικηγόρου στο ακροατήριο". Έτσι που έκρινε, το δικαστήριο της ουσίας, με την 53/2015 απόφασή του και απέρριψε την ανακοπή, ως ουσιαστικά αβάσιμη, δεν υπέπεσε στην πλημμέλεια της παρά τον νόμο μη κήρυξης ακυρότητας, όπως με τον πρώτο λόγο, διατείνεται η αναιρεσείουσα, από τον αριθμό 14 του άρθρου 559 ΚΠολΔ (και όχι και 1) και ο λόγος αυτός είναι αβάσιμος.

Εξάλλου, διέλαβε στην απόφαση του επαρκείς και σαφείς αιτιολογίες που καθιστούν εφικτό τον αναιρετικό έλεγχο, ως προς την μη συνδρομή εν προκειμένω των περιστατικών, που είναι, κατά νόμο, αναγκαία για την εφαρμογή της ως άνω διατάξεως, σχετικά με την έννοια της ανώτερης βίας, χωρίς να είναι αναγκαία η παράθεση και άλλης ειδικότερης αιτιολογίας.

Επομένως, ο περί του αντιθέτου ίδιος (πρώτος) λόγος της αίτησης αναίρεσης, κατά το σκέλος του από το άρθρο 559 αριθ. 19 ΚΠολΔ, είναι αβάσιμος και εντεύθεν απορριπτέος. Κατόπιν αυτών, πρέπει η αίτηση αναίρεσης, κατά το μέρος που στρέφεται κατά της ανωτέρω απόφασης, να απορριφθεί. Από τις διατάξεις των άρθρων 688-690 του ΑΚ που καθορίζουν λεπτομερώς την ευθύνη του εργολάβου αναλόγως με την φύση των ελαττωμάτων και ελλείψεων, τα οποία φέρει το έργο που εκτελέσθηκε από αυτόν, προκύπτει ότι ο εργοδότης δικαιούται να απαιτήσει:

α) σε περίπτωση επουσιωδών ελαττωμάτων είτε τη διόρθωση αυτών είτε την ανάλογη μείωση της αμοιβής, β) σε περίπτωση ουσιωδών ελαττωμάτων, τα οποία καθιστούν το έργο άχρηστο η έλλειψης των συνολογηθεισών ιδιοτήτων είτε τη διόρθωση είτε την ανάλογη μείωση της αμοιβής είτε αντί αυτών να υπαναχωρήσει από τη σύμβαση και γ) σε περίπτωση κατά την οποία οι ελλείψεις του έργου, οι οποίες ανάγονται είτε σε ουσιώδη είτε σε επουσιώδη ελαττώματα, όσο και σε συμφωνημένες ιδιότητες, που οφείλονται σε υπαιτιότητα του εργολάβου, ο εργοδότης δικαιούται αντί υπαναχώρησης ή μειώσεως της αμοιβής να απαιτήσει αποζημίωση για κάθε ζημία, η οποία προήλθε από το γεγονός ότι ο εργολάβος δεν ανταποκρίθηκε υπαιτίως στις εκ της συμβάσεως υποχρεώσεις του να κατασκευάσει έργο, που να φέρει τις συμφωνημένες ιδιότητες και χωρίς ελαττώματα.

Διαγράφεται δηλαδή από τα άρθρα αυτά διαζευκτικά συρροή περισσοτέρων δικαιωμάτων υπέρ του εργοδότη, ο οποίος έχει έτσι το εκλεκτικό δικαίωμα να ασκήσει οποιοδήποτε από τα παραπάνω παρεχόμενα σε αυτόν δικαιώματα, όταν δε κάνει την επιλογή του ασκώντας ένα από αυτά, δεν μπορεί να παραιτηθεί από αυτό και να ασκήσει το άλλο.

Αυτό δε διότι, σύμφωνα με τον κανόνα του άρθρου 306 ΑΚ, ο οποίος εφαρμόζεται και επί διαζευκτικής συρροής δικαιωμάτων, η ως άνω επιλογή, που μπορεί να γίνει με άτυπη, μονομερή και απευθυντέα δήλωση προς τον εργολάβο, είναι αμετάκλητη και αναλίσκεται με τη δήλωση του εργοδότη ότι ασκεί ένα από τα πιο πάνω δικαιώματα.

Έτσι, ο εργοδότης που επιδιώκει αποζημίωση με βάση το άρθρο 690 ΑΚ οφείλει να επικαλεσθεί και να αποδείξει: α) την κατάρτιση της σύμβασης έργου, β) ότι το έργο εκτελέσθηκε, γ) ότι το εκτελεσθέν έργο έχει ελλείψεις, χωρίς να ενδιαφέρει η διάκριση τους σε ουσιώδεις και επουσιώδεις και δ) την ζημία που υπέστη από τις ελλείψεις του έργου, η οποία τελεί σε λογική ακολουθία με το ποσό της αποζημίωσης που ζητεί.

Από τις πιο πάνω διατάξεις προκύπτει ότι η ενάσκηση της εκ του άρθρου 690 ΑΚ αξίωσης προϋποθέτει, κατά τη κρατούσα άποψη στη θεωρία και τη νομολογία, εκτελεσθέν και παραδοθέν ή προσφερθέν προς παράδοση έργο, έστω και ελαττωματικό. Η αποζημίωση περιλαμβάνει κατ' αρχήν τη δαπάνη, στην οποία πρέπει να υποβληθεί ο εργοδότης για να αποκαταστήσει τις ελλείψεις του έργου, καθώς, επίσης, το διαφυγόν κέρδος και κάθε περαιτέρω ζημία.

Απαιτείται ακόμη για την ευθύνη του εργολάβου προς αποζημίωση και υπαιτιότητά του, την οποία όμως δεν υποχρεούται να επικαλεσθεί και αποδείξει ο εργοδότης, αλλά ο εργολάβος, επικαλούμενος έλλειψη υπαιτιότητας του ιδίου ή των προσώπων που χρησιμοποίησε για να εκτελέσει το έργο. Ο εργοδότης, εναγόμενος από τον εργολάβο για να καταβάλει την αμοιβή του, μπορεί να προτείνει κατ' ένσταση σε συμψηφισμό την αξίωσή του για αποζημίωση από τις ελλείψεις του έργου.

Αν δε πριν την αποπεράτωση του έργου, ο εργοδότης διαπιστώσει ότι το έργο που μέχρι τότε έχει εκτελεσθεί έχει ελλείψεις και ελαττώματα, που οφείλονται σε υπαιτιότητα του εργολάβου, τότε ο εργοδότης δικαιούνται να επικαλεστεί μόνο τα δικαιώματα, που παρέχει σ' αυτόν η ως άνω διάταξη του άρθρου 687 του ΑΚ ήτοι να τάξει, με δήλωσή του, στον εργολάβο, εύλογη προθεσμία για τη διόρθωση των ελλείψεων και ελαττωμάτων, στην οποία δήλωση πρέπει να περιέχεται η αξίωση για διόρθωση των ελλείψεων και ελαττωμάτων και αν παρέλθει η προθεσμία αυτή χωρίς να κάνει τίποτε ο εργολάβος, να εκτελέσει ο ίδιος τις διορθώσεις, με δαπάνες του εργολάβου, ενώ, αν θέλει να ασκήσει κάποιο από τα άλλα δικαιώματα τα προβλεπόμενα στα άρθρα 688-690 ΑΚ, οφείλει να περιμένει την ολοκλήρωση του έργου, ακόμα και όταν η ύπαρξη ελαττωμάτων είναι βεβαία εκ των προτέρων (ΑΠ 985/2015).

Περαιτέρω, με το λόγο αναίρεσης από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ (παραβίαση κανόνα του ουσιαστικού δικαίου) ελέγχονται τα σφάλματα του δικαστηρίου κατά την εκτίμηση του νόμω βασίμου της αγωγής ή των ισχυρισμών των διαδίκων, καθώς και τα νομικά σφάλματα κατά την έρευνα της ουσίας της διαφοράς. Ελέγχεται, δηλαδή, αν η αγωγή, ένσταση κ.λ.π.

ορθώς απορρίφθηκε ως μη νόμιμη ή αν κατά παράβαση ουσιαστικού κανόνα δικαίου έγινε δεκτή ως νόμιμη ή απορρίφθηκε ή έγινε δεκτή κατ' ουσίαν. Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την παραδεκτή επισκόπηση των εγγράφων προτάσεων της αναιρεσείουσας ενώπιον του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου (ΚΠολΔ 561 § 2), η τελευταία προέβαλε ένσταση συμψηφισμού κατά της ένδικης αξίωσης της αναιρεσίβλητης για καταβολή του οφειλομένου σ' αυτήν εργολαβικού ανταλλάγματος.

Ειδικότερα, ισχυρίστηκε τα εξής: "Ακόμη, όμως, και στην περίπτωση που ήθελε κριθεί ότι οφείλουμε να καταβάλουμε οιοδήποτε ποσό στην ενάγουσα, αυτό πρέπει να συμψηφιστεί με τα ακόλουθα ποσά που αναγκαστήκαμε να δαπανήσουμε εξαιτίας των πλημμελειών που επέδειξαν οι μηχανικοί της κατά την εκτέλεση των εργασιών τους, αλλά και με ποσά που την είσπραξη των οποίων απωλέσαμε λόγω της καθυστερημένης παράδοσης του σκάφους (όπως ανωτέρω αναλυτικά εκτίθενται), και ειδικότερα:

με το ποσό των 19.870 ευρώ το οποίο, λόγω των εργασιών για την επισκευή των νέων ζημιών που προκάλεσαν οι τεχνικοί της ενάγουσας, η εταιρεία μας υποχρεώθηκε να καταβάλλει στα "ΝΑΥΠΗΓΕΙΑ ..." για τον έναν επιπλέον μήνα παραμονής του σκάφους σ' αυτό (από 13-3-2009 έως 15-4-2009), με το ποσό των 4.700 ευρώ που καταβάλλαμε στην εταιρεία "..." για την ευθυγράμμιση του σκάφους λόγω της αδυναμίας της ενάγουσας να το πράξει, παρά τη ρητή έγγραφη ανάληψη της σχετικής υποχρέωσης, με το ποσό των 12.788 ευρώ που καταβάλλαμε στην DNV για την επιθεώρηση των εργασιών, καθώς λόγω των αλλεπάλληλων πλημμελειών της ενάγουσας, oι υπάλληλοί της χρειάστηκε να επισκεφθούν για επιθεώρηση το σκάφος ακόμη δύο φορές αντί μόνο μίας όπως θα γινόταν αν όλα είχαν κυλήσει ομαλώς, με το ποσό των 20.000 ευρώ για αμοιβές προς μηχανικούς, και ναυπηγούς, καθώς επίσης και με το ποσό των 80.000 ευρώ την είσπραξη του οποίου απωλέσαμε και αντιστοιχούσε στο ποσό του ναύλου που είχε συμφωνηθεί (ναυλωτής η εταιρεία P. ...

INC) να πραγματοποιηθεί για την χρονική περίοδο από 16-4-2009 έως 26-4-2009, ναύλος ο οποίος τελικά ακυρώθηκε λόγω της καθυστερημένης "παράδοσης" του σκάφους από την ενάγουσα (λόγω των εργασιών επισκευής των ζημιών που οι μηχανικοί της προκάλεσαν στο σκάφος), γεγονός το οποίο δεν μπορούσαμε να προβλέψουμε κατά την υπογραφή του ναυλοσυμφώνου (μετά την "παράδοση" απαιτείτο έλεγχος και έγκριση από τον ελληνικό νηογνώμονα, την DNV, καθώς επίσης καθαρισμός και προετοιμασία του σκάφους για να "υποδεχθεί" κόσμο.

Διαδικασίες που για να ολοκληρωθούν απαιτείται χρονικό περιθώριο τουλάχιστον δέκα ημερών). Γενομένης δεκτής της εδώ προβαλλόμενης ένστασης συμψηφισμού των απαιτήσεών μας σε βάρος της ενάγουσας, ουδέν οφείλουμε στην αντίδικο για το κόστος των εργασιών που με την επίδικη αγωγή της διεκδικεί. Και για το λόγο αυτό ζητούμε την απόρριψη της αγωγής".

Το πρωτοβάθμιο δικαστήριο με την προσβαλλόμενη απόφασή του, απέρριψε την ένσταση αυτή, δεχόμενο τα εξής: "Τέλος η εναγόμενη δεν προέβαλε κατ ένσταση ένα εκ των δικαιωμάτων, που προβλέπουν περιοριστικά οι προμνησθείσες νομικές διατάξεις, με συνέπεια το Δικαστήριο να μην μπορεί αυτεπαγγέλτως, να προβεί στην άσκηση ενός από αυτά.

Τούτο συνεπάγεται ότι και η προβληθείσα με τις προτάσεις της ένσταση συμψηφισμού, προβάλλεται αλυσιτελώς, δεδομένου ότι δεν εισάγεται με τρόπο παραδεκτό προς κρίση ανταπαίτηση της εναγόμενης προς συμψηφισμό με την αγωγική απαίτηση". Έτσι, όπως που έκρινε το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, παραβίασε την ουσιαστικού δικαίου διάταξη του άρθρου 690 ΑΚ και συνεπώς ο τρίτος λόγος αναίρεσης από το άρθρο 559 αριθμ., κατ' εκτίμηση μόνο, 1 ΚΠολΔ είναι βάσιμος.

Κατ' ακολουθίαν τούτων, πρέπει να γίνει δεκτή η αίτηση αναίρεσης κατά της 980/2013 απόφασης του Μονομελούς Εφετείου Πειραιώς, κατά το μέρος που ενσωματώθηκε σ' αυτήν η 4207/2011 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς (πρωτόδικη), να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και να παραπεμφθεί η υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, που την εξέδωσε, που θα συγκροτηθεί από άλλον δικαστή εκτός εκείνου που δίκασε, ενώ παρέλκει η έρευνα του δευτέρου αναιρετικού λόγου.

Ακολούθως, πρέπει να διαταχθεί η επιστροφή στην αναιρεσείουσα του κατατεθέντος από αυτήν παραβόλου (ΚΠολΔ 495 § 4). Τέλος, η αναιρεσίβλητη πρέπει να καταδικαστεί λόγω της ήττας της στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας (ΚΠολΔ 176, 183 και 191 § 2), κατά οριζόμενα στα διατακτικό.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την αίτηση αναίρεσης κατά της 53/2015 απόφασης του Μονομελούς Εφετείου Πειραιώς.

Αναιρεί την 980/2013 απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Πειραιώς, κατά τ'αναφερόμενα στο σκεπτικό.

Παραπέμπει την υπόθεση στο ίδιο Εφετείο, συγκροτούμενο από άλλον δικαστή. Διατάσσει την επιστροφή στην αναιρεσείουσα του κατατεθέντος από αυτήν παραβόλου. Και

Καταδικάζει την αναιρεσίβλητη στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας, που ορίζει στο ποσό των δύο χιλιάδων επτακοσίων (2.700) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 7 Μαΐου 2018.

Ο ΠΡΟΕΔΡΕΥΩΝ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ και νυν Πρόεδρος Αρείου Πάγου ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 11 Ιουλίου 2018.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ

Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ