Supreme Court allows appeal due to judge's lack of five years service, violating Article 17A of Civil Procedure Code.

Απόφαση 1279 / 2021 (Γ, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 1279/2021

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Γ' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Γεώργιο Χριστοδούλου, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Μαρία Μουλιανιτάκη, Μαρουλιώ Δαβίου-Απέργη, Μαρία Κουφούδη-Εισηγήτρια, Γεώργιο Καλαμαρίδη, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΕΔΡΙΑΣΕ δημόσια στο ακροατήριό του, στις 8 Σεπτεμβρίου 2021, με την παρουσία και του Γραμματέα Παναγιώτη Μπούκη, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Μ. θυγ. Σ. Π., συζ. Σ. Β., κατοίκου ..., η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Δημήτριο Μοιρασγεντή με δήλωση κατ' άρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔ και κατέθεσε προτάσεις.

Των αναιρεσιβλήτων: 1) Α. Κ. Χ., το γένος Α. Κ., κατοίκου …, 2) Χ. Α. Κ., κατοίκου …., οι οποίοι εκπροσωπήθηκαν από την πληρεξούσια δικηγόρο τους Ρέα Κυρατζή με δήλωση κατ' άρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔ και κατέθεσαν προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 20-9-2009 αγωγή των ήδη αναιρεσιβλήτων, την από 20-9-2009 ανακοίνωση δίκης προσεπίκληση σε πρόσθετη παρέμβαση της ήδη αναιρεσείουσας και την από 3-5-2011 πρόσθετη παρέμβαση προσώπου που δεν είναι διάδικος στην παρούσα δίκη, που κατατέθηκαν στο Ειρηνοδικείο Καλλονής και συνεκδικάσθηκαν. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 22/2013 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 8/2018 του Μονομελούς Πρωτοδικείου Μυτιλήνης. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 12-2-2019 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 294, 297, 298 και 299 ΚΠολΔ, συνάγεται ότι η αποδοχή της απόφασης, πριν την άσκηση κάποιου ενδίκου μέσου εναντίον της, η οποία υποδηλώνει παραίτηση από το δικαίωμα της άσκησής του, δεν υπόκειται σε ορισμένο διαδικαστικό τύπο, όπως εκείνη που γίνεται μετά την άσκηση του ενδίκου μέσου, δυνάμενη να γίνει είτε ρητώς, με την τήρηση των διατυπώσεων που διαγράφονται στη διάταξη του άρθρου 297 του ίδιου Κώδικα και συγκεκριμένα με δήλωση που καταχωρίζεται στα πρακτικά ή με δικόγραφο που επιδίδεται στον αντίδικο αυτού που παραιτείται, είτε σιωπηρώς, με δηλώσεις ή πράξεις από τις οποίες συνάγεται αναγκαίως ο περί αποδοχής σκοπός.

Τέτοια περίπτωση σιωπηρής παραίτησης από την άσκηση κάποιου ενδίκου μέσου δύναται να συντρέχει και όταν ο αναιρεσείων πριν από την άσκηση της αίτησης αναίρεσης αποδεχθεί την προσβαλλόμενη απόφαση του Εφετείου. Η αποδοχή της απόφασης επάγεται, ως δικονομική έννομη συνέπεια, την απόρριψη του ασκηθέντος ενδίκου μέσου ως απαραδέκτου ελλείψει εννόμου συμφέροντος, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 68, 73, 556 παρ.2 και 566 παρ.1 ΚΠολΔ (ΟλΑΠ 15/2008, ΑΠ 922/2019).

Στις αμέσως παραπάνω περιπτώσεις ο σχετικός ισχυρισμός του αναιρεσιβλήτου προβάλλεται με την ποινή της απορρίψεώς του ως απαραδέκτου, με τις προτάσεις αυτού (αναιρεσιβλήτου), οι οποίες πρέπει να κατατεθούν μέσα στην οριζομένη από το άρθρο 570 ΚΠολΔ προθεσμία και ειδικότερα 20 ημέρες πριν από τη συζήτηση της υποθέσεως, ανεξαρτήτως αν αυτή έλαβε χώρα κατά την αρχικώς ορισθείσα είτε σε μεταγενέστερη δικάσιμο (ΑΠ 1253/2017, ΑΠ 1435/1988) και ερευνάται από τον Άρειο Πάγο σύμφωνα με το άρθρο 577 ΚΠολΔ, πριν από την εξέταση του παραδεκτού και βασίμου των λόγων της αναιρέσεως (ΑΠ 314/2018, ΑΠ 1253/2017).

Με την κρινόμενη αίτηση αναίρεσης, προσβάλλεται η αντιμωλία των διαδίκων, εκδοθείσα κατά την τακτική διαδικασία, 8/2018 τελεσίδικη απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Μυτιλήνης, που δίκασε ως Εφετείο και απέρριψε ως κατ' ουσίαν αβάσιμους τους λόγους της από 25-11-2013 έφεσης της (αναιρεσείουσας), κατά της εκδοθείσας επίσης αντιμωλία των διαδίκων και κατά την τακτική διαδικασία 22/2013 οριστικής απόφασης του Ειρηνοδικείου Καλλονής, με την οποία αναγνωρίστηκαν οι ενάγοντες συγκύριοι του επιδίκου ακινήτου, οι μεν πρώτη και δεύτερος ήδη αναιρεσίβλητοι κατά ποσοστό 6/64 εξ αδιαιρέτου ο καθένας και κατά 4/64 εξ αδιαιρέτου η τρίτη ενάγουσα.

Οι αναιρεσίβλητοι δια των εγγράφων προτάσεων τους, ενώπιον του παρόντος Δικαστηρίου, που κατέθεσαν κατά την διάταξη του άρθρου 570 παρ. 1 Κ.Πολ.Δ, προβάλλουν τον περί απαραδέκτου της ασκηθείσας αναίρεσης ισχυρισμό, λόγω σιωπηρής αποδοχής από την αναιρεσείουσα της αναιρεσειβαλλόμενης 8/2018 τελεσίδικης απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Μυτιλήνης δικάσαντος ως Εφετείου.

Ειδικότερα οι αναιρεσίβλητοι, προκειμένου να στηρίξουν τον ισχυρισμό τους αυτό, εκθέτουν ότι η αναιρεσείουσα, στις 11-9-2018, άσκησε εναντίον τους, την από 27-8- 2018 αγωγή της, περί διανομής του περιγραφόμενου κοινού ακινήτου τους, του οποίου αναγνωρίστηκαν συγκύριοι (αναιρεσίβλητοι), κατά ποσοστό 6/64 ο καθένας και 4/64 η μητέρα τους, η οποία απεβίωσε (19-6-2012), με μοναδικούς εξ αδιαθέτου κληρονόμους αυτούς και διατάχθηκε η αναιρεσείουσα να τους το αποδώσει κατά τα προαναφερόμενα ποσοστά συγκυριότητας τους, δυνάμει της 22/2013 οριστικής απόφασης του Ειρηνοδικείου Καλλονής, την οποία επικύρωσε το Μονομελές Πρωτοδικείο Μυτιλήνης (δικάσαν ως Εφετείο), με την 8/2018 τελεσίδικη απόφαση του.

Ότι την ως άνω αγωγή περί διανομής κοινοποίησε στις 11-9-2018 σ' αυτούς (αναιρεσίβλητους) και ότι περίληψη αυτής έγραψε κατ' άρθ. 242 παρ. 2 του Κ.Πολ.Δ στα βιβλία διεκδικήσεων του υποθηκοφυλακείου Καλλονής και ότι η συζήτηση της αγωγής αυτής ματαιώθηκε, χωρίς όμως η αναιρεσείουσα να έχει παραιτηθεί από αυτήν.

Επίσης, οι αναιρεσίβλητοι υποστηρίζουν προς ενίσχυση του παραπάνω ισχυρισμού τους, ότι η αναιρεσείουσα, τους πρότεινε την αγορά των εξ αδιαιρέτου μεριδίων τους και στην προσπάθεια: της εξωδικαστικής επίλυσης της μεταξύ τους κοινωνίας συμφώνησαν την ματαίωση της αγωγής διανομής. Στην προκειμένη περίπτωση από τις παραπάνω ενέργειες της αναιρεσείουσας δεν προέκυψε σαφής βούλησή της περί αποδοχής της προσβαλλόμενης απόφασης.

Συγκεκριμένα, δεν προέκυψε η απόδοση από την αναιρεσείουσα, στους αναιρεσίβλητους του ποσοστού συγκυριότητας τους επί του παραπάνω ακινήτου, σύμφωνα με την 22/2013 οριστική απόφαση του Ειρηνοδικείου Καλλονής, την οποία επικύρωσε η προσβαλλόμενη απόφαση. Αντιθέτως, προέκυψε ρητή επιφύλαξη της αναιρεσείουσας, παντός νομίμου δικαιώματός της, η οποία περιέχεται στη σελ. 7 της προαναφερόμενης αγωγής της, περί διανομής, την οποία μάλιστα δεν επανέφερε με κλήση εντός εξήντα (60) ημερών από την ματαίωσή της, σύμφωνα με το άρθρο 260 Κ.Πολ.Δ..

Εξάλλου, η πρόθεση εξωδικαστικής επίλυσης της μεταξύ των διαδίκων διαφοράς, την οποία επικαλούνται οι αναιρεσίβλητοι, εκτός του ότι δεν προέκυψε, δεν συνιστά αποδοχή της προσβαλλόμενης απόφασης.

Συνεπώς, ο ισχυρισμός των αναιρεσιβλήτων περί απαραδέκτου της αίτησης αναίρεσης είναι αβάσιμος. Κατόπιν αυτών, η αίτηση αναίρεσης έχει ασκηθεί νομότυπα και εμπρόθεσμα (ΚΠολΔ 552, 553, 556, 558, 564 παρ.3 και 566 παρ.1), είναι, συνεπώς, παραδεκτή (ΚΠολΔ 577 παρ.1) και πρέπει να ερευνηθεί ως προς το παραδεκτό και βάσιμο των λόγων της (ΚΠολΔ 577 παρ. 3).

Κατά τη διάταξη του άρθρου 560 παρ. 2 του ΚΠολΔ, κατά των αποφάσεων των ειρηνοδικείων, καθώς και των αποφάσεων των πρωτοδικείων που εκδίδονται σε εφέσεις κατά των αποφάσεων των ειρηνοδικείων, επιτρέπεται αναίρεση και αν το δικαστήριο δεν συγκροτήθηκε όπως ορίζει ο νόμος. Μη νόμιμη συγκρότηση του δικαστηρίου υπάρχει, εάν δεν τηρήθηκαν οι διατάξεις του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας, του Κώδικα Οργανισμού Δικαστηρίων και Κατάστασης Δικαστικών Λειτουργών (Κ.Ο.Δ.Κ.Δ.Λ.) ή των ειδικών νόμων που αφορούν τη σύνθεσή του, δηλαδή την κατά νόμο σύστασή του για την ασκούμενη από αυτό δικαιοδοτική αρμοδιότητα και την αναπλήρωση των κωλυόμενων μελών του.

Ο αναιρετικός αυτός λόγος, συνδεόμενος με την επιταγή του άρθρου 8 εδ. α του Συντάγματος, που επαναλήφθηκε στο άρθρο 109 παρ. 1 ΚΠολΔ, σύμφωνα με την οποία "κανένας δε στερείται χωρίς τη θέλησή του το δικαστή που του έχει ορίσει ο νόμος", ιδρύεται μόνον όταν η σχετική πλημμέλεια βαρύνει τη σύνθεση του δικαστηρίου, που εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση.

Συναφώς, το άρθρο 305 αρ. 1 ΚΠολΔ ορίζει ότι το πρωτότυπο της απόφασης πρέπει να αναφέρει τη σύνθεση του δικαστηρίου. Ο καθορισμός της σύνθεσης του δικαστηρίου, με την έννοια του προσδιορισμού του συγκεκριμένου δικαστή ή των συγκεκριμένων δικαστών που θα εκδικάσουν τις υποθέσεις, γίνεται από τον πρόεδρο του δικαστηρίου σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 5 και 15 του Ν. 1756/1988 (Κ.Ο.Δ.Κ.Δ.Λ.), όπως η τελευταία αντικαταστάθηκε με το άρθρο 2 του Ν. 2172/1993 και τροποποιήθηκε μεταγενέστερα.

Περαιτέρω με τη διάταξη του άρθρου 17Α ΚΠολΔ, η οποία προστέθηκε με το άρθρο 3 παρ. 3 του Ν. 3994/2011 (ΦΕΚ Α 165) ορίζεται ότι "Στην αρμοδιότητα των μονομελών πρωτοδικείων υπάγονται και οι εφέσεις κατά των αποφάσεων των ειρηνοδικείων της περιφέρειάς τους. Στην περίπτωση αυτή τα μονομελή πρωτοδικεία συγκροτούνται από πρόεδρο πρωτοδικών ή πρωτοδίκη με πενταετή τουλάχιστον υπηρεσία, στην οποία συνυπολογίζεται και η υπηρεσία αυτού, ως παρέδρου Πρωτοδικείου και σε περίπτωση που δεν υπηρετούν πρωτοδίκες με την πιο πάνω υπηρεσία, ή αυτοί που υπηρετούν δεν επαρκούν από τον αρχαιότερο κατά διορισμό πρωτοδίκη".

Επομένως, ιδρύεται αναιρετικός λόγος από τον αριθμό 2 του άρθρου 560 ΚΠολΔ για κακή σύνθεση, όταν το Μονομελές Πρωτοδικείο που δίκασε κατ' έφεση συγκροτήθηκε από δικαστή, ο οποίος δεν είχε τουλάχιστον πέντε έτη υπηρεσίας, συνυπολογιζομένης και εκείνης ως παρέδρου Πρωτοδικείου, εφόσον στο ίδιο δικαστήριο υπηρετούσε αρχαιότερος αυτού πρωτοδίκης (ΑΠ 1077/2020, 1604/2018, ΑΠ 1342/2018, ΑΠ 502/2017, ΑΠ 1721/2017).

Στην προκείμενη περίπτωση με τον πρώτο, από τον αριθμό 2 του άρθρου 560 ΚΠολΔ, λόγο της αίτησης αναίρεσης αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η πλημμέλεια της μη νόμιμης σύνθεσης του δικαστηρίου της ουσίας που εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση, συνιστάμενη στο ότι το Μονομελές Πρωτοδικείο Μυτιλήνης, που δίκασε ως Εφετείο κατά τη συνεδρίαση της 10ης Μαρτίου 2017 την ως άνω από 25-11-2013 έφεση της αναιρεσείουσας κατά της 22/2013 οριστικής απόφασης του Ειρηνοδικείου Καλλονής, συγκροτήθηκε από την Πρωτοδίκη Ηλιάννα Ράπτη, κατά παράβαση της διάταξης του άρθρου 17Α του ΚΠολΔ, που ρυθμίζει τη σύνθεση του Μονομελούς Πρωτοδικείου, όταν δικάζει έφεση κατά απόφασης του Ειρηνοδικείου, αφού η τελευταία, κατά το χρόνο που δίκασε την εν λόγω έφεση της αναιρεσείουσας, δεν είχε συμπληρώσει πενταετή υπηρεσία, ενώ κατά το ίδιο χρονικό διάστημα, υπηρετούσαν στο ίδιο δικαστήριο, δύο Πρόεδροι Πρωτοδικών, και δύο ακόμη πρωτοδίκες, αρχαιότεροι αυτής, εκ των οποίων ο ένας Πρόεδρος Πρωτοδικών και ο ένας αρχαιότερος πρωτοδίκης, δίκασαν την ίδια ημέρα συζητήσεως της πιο πάνω εφέσεως (10-3-2017), άλλες υποθέσεις.

Οι αναιρεσίβλητοι ισχυρίζονται με τις προτάσεις τους, ότι ο λόγος αυτός προτείνεται απαραδέκτως, διότι τα πραγματικά περιστατικά στα οποία στηρίζεται, έπρεπε προηγουμένως να έχουν υποβληθεί, ενώπιον του Δικαστηρίου που εξέδωσε την προσβαλλόμενη και επικουρικώς ότι προτείνεται καταχρηστικά παραβαίνοντας τις διατάξεις του άρθρου 281 Α.

Κ. Ο λόγος αυτός, παραδεκτά προτείνεται για πρώτη φορά ενώπιον του δικαστηρίου τούτου, σύμφωνα με το άρθρο 562 παρ.2 στοιχ. γ Κ.Πολ.Δ ενόψει του ότι ο ισχυρισμός στον οποίο στηρίζεται, της κακής σύνθεσης του δικαστηρίου, αφορά τη δημόσια τάξη (Α.Π 1077/2020). Εξάλλου, η απαγόρευση της άσκησης του δικαιώματος που ορίζει το άρθρο 281 Α.Κ, με τους όρους που αυτό προβλέπει, είναι παραδεκτή μόνο για δικαίωμα, το οποίο απορρέει από διατάξεις ουσιαστικού νόμου και όχι από διατάξεις δικονομικές, αφού το άρθρο 281 ΑΚ, όπως προκύπτει από το πνεύμα και το σκοπό του, ρυθμίζει την άσκηση των δικαιωμάτων, που απορρέουν από ουσιαστικούς νόμους και όχι από δικονομικούς (Α.Κ 1003/2008).

Συνεπώς, τα όσα αντίθετα ισχυρίζονται οι αναιρεσίβλητοι περί απαραδέκτου του λόγου αυτού, κρίνονται απορριπτέα, ως απαραδέκτως προβαλλόμενα.

Από την παραδεκτή, κατ' άρθρο 561 παρ. 2 ΚΠολΔ, επισκόπηση από τον Άρειο Πάγο των διαδικαστικών εγγράφων, για την έρευνα της βασιμότητας του παραπάνω αναιρετικού λόγου, προκύπτει ότι πράγματι η προαναφερόμενη πρωτοδίκης Ηλιάνα Ράπτη, που αποτέλεσε τη σύνθεση του Μονομελούς Πρωτοδικείου, στις 10-3-2017, κατά την οποία συζητήθηκε η από 25-11-2013 έφεση της αναιρεσείουσας κατά της 22/2013 οριστικής απόφασης του Ειρηνοδικείου Καλλονής, δεν είχε συμπληρώσει τον απαιτούμενο κατά νόμο χρόνο πενταετούς υπηρεσίας, δεδομένου ότι είχε διορισθεί ως πάρεδρος Πρωτοδικείου με Π.Δ/μα της 5-3-2915, που δημοσιεύθηκε στις 11-3-2015 στο 203 ΦΕΚ (τεύχος τρίτο) και ακολούθως προήχθη στο βαθμό του πρωτοδίκη στις 25-2-2016.

Περαιτέρω προέκυψε ότι κατά τον ίδιο χρόνο συζητήσεως της πιο πάνω έφεσης, υπηρετούσαν στο Πρωτοδικείο Μυτιλήνης, η Πρόεδρος Πρωτοδικών Σοφία Λυμπεριάδου και ο πρωτοδίκης Σωκράτης Σιαμέτης. Ο τελευταίος, είχε διοριστεί ως πάρεδρος πρωτοδικείου με το ίδιο προεδρικό διάταγμα της 5-3-2015, με το οποίο είχε διοριστεί και η πρωτοδίκης Ηλιάνα Ράπτη και ο οποίος προήχθη στο βαθμό του πρωτοδίκη στις 25-2-2016.

Ο πρωτοδίκης Σωκράτης Σιαμέτης ήταν αρχαιότερος κατά διορισμό από την πρωτοδίκη Ηλιάνα Ράπτη. Ειδικότερα, η πρωτοδίκης Ηλιάνα Ράπτη, μολονότι διορίστηκε με το ίδιο π.δ/γμα με τον πρωτοδίκη Σωκράτη Σιαμέτη, ως πάρεδροι πρωτοδικείου, καθώς και με το ίδιο π.δ/γμα έγινε η προαγωγή τους σε πρωτοδίκες, και έτσι συμπίπτουν οι ημερομηνίες αρχικού διορισμού και προαγωγής αυτών στο βαθμό, θεωρείται αρχαιότερος εκείνος, καθόσον προηγείται στη σειρά με την οποία έχουν τεθεί στα π.δ/γματα διορισμού και προαγωγής (άρθρο 54 του Ν. 1756/1988).

Συνεπώς, σύμφωνα και με όσα αναφέρονται στη νομική σκέψη που προηγήθηκε, δεν ήταν νόμιμη η συγκρότηση του δικαστηρίου της ουσίας που εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση, αφού έγινε κατά παράβαση της διάταξης του άρθρου 17Α του ΚΠολΔ. Επομένως, ο πρώτος λόγος της αίτησης αναίρεσης, είναι βάσιμος. Κατ' ακολουθία, με την παραδοχή του άνω πρώτου λόγου της αναίρεσης που γίνεται δεκτός, η αναιρετική εμβέλεια του οποίου καθιστά αλυσιτελή την εξέταση των λοιπών λόγων της αναίρεσης, πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση στο σύνολο της και να παραπεμφθεί η υπόθεση στο Δικαστήριο, που την εξέδωσε και του οποίου είναι δυνατή η συγκρότηση από άλλο Δικαστή εκτός εκείνου που δίκασε (άρθρο 580 παρ. 3 ΚΠολΔ).? Επίσης, πρέπει να διαταχθεί η επιστροφή του παραβόλου, στην καταθέσασα τούτο αναιρεσείουσα (άρθρο 495 παρ. 3 ΚΠολΔ) και να καταδικαστούν οι αναιρεσίβλητοι, στη δικαστική δαπάνη της αναιρεσείουσας, κατά το νόμιμο και βάσιμο αίτημα αυτής (άρθρα 176, 183 και 191 παρ. 1 ΚΠολΔ), όπως ειδικότερα ορίζεται στο διατακτικό.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την 8/2018 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Μυτιλήνης, δικάσαντος ως Εφετείου.

Παραπέμπει την υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο ως άνω Δικαστήριο συγκροτούμενο από άλλο Δικαστή, εκτός εκείνου που δίκασε.

Διατάσσει την επιστροφή του καταβληθέντος παραβόλου στην καταθέσασα αναιρεσείουσα.

Καταδικάζει τους αναιρεσίβλητους στη δικαστική δαπάνη της αναιρεσείουσας, που ορίζει σε δύο χιλιάδες επτακόσια (2.700) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 6 Οκτωβρίου 2021.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 3 Νοεμβρίου 2021.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ