1268/2018 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 1268 / 2018 (Β2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 1268/2018

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Β2' Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Πηνελόπη Ζωντανού, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Θεόδωρο Τζανάκη - Εισηγητή, Νικόλαο Πιπιλίγκα, Σοφία Τζουμερκιώτη και Λουκά Μόρφη Αρεοπαγίτες.

Συνεδρίασε δημόσια στο Κατάστημά του, στις 27 Μαρτίου 2018, με την παρουσία και της Γραμματέως Αγγελικής Ανυφαντή, για να δικάσει την εξής υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία "ΟΡΓΑΝΙΣΜΟΣ ΛΙΜΕΝΟΣ ΠΕΙΡΑΙΩΣ Α.Ε." και τον διακριτικό τίτλο "Ο.Π.Λ. Α.Ε.", που εδρεύει στον Πειραιά και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Δημήτριο Λαγούρο, με δήλωση κατ' άρθρο 242 παρ. 2 του Κ.Πολ.Δ., που κατέθεσε προτάσεις. Του αναιρεσιβλήτου: Κ. Ν. του Ν., κατοίκου ..., ο οποίος δεν παραστάθηκε, ούτε εκπροσωπήθηκε από πληρεξούσιο δικηγόρο.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 27/3/2016 αγωγή του ήδη αναιρεσίβλητου, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Πειραιά. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 441/2008 του ίδιου Δικαστηρίου και 119/2010 του Τριμελούς Εφετείου Πειραιώς. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα εταιρία με την από 8/10/2010 αίτησή της. Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Θεόδωρος Τζανάκης ανέγνωσε την από 19/3/2018 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την παραδοχή του πρώτου λόγου και την απόρριψη των δεύτερου και τρίτου λόγων της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΚΑΤΑ ΤΟ ΝΟΜΟ

Aπό τις διατάξεις των άρθρων 108, 110 παρ. 2, 498 παρ. 1, 568 παρ. 1 και 2 και 576 παρ. 1-3 Κ.Πολ.Δ. προκύπτει ότι αν κατά τη συζήτηση της αίτησης αναίρεσης δεν εμφανισθεί ή εμφανισθεί αλλά δεν μετάσχει με τον προσήκοντα τρόπο σ' αυτή κάποιος διάδικος, το δικαστήριο ερευνά αυτεπαγγέλτως ποιος από τους διαδίκους επέσπευσε τη συζήτηση της αίτησης αναίρεσης και αν τη συζήτησή της επέσπευσε εγκύρως ο απολειπόμενος διάδικος κλητεύοντας νόμιμα και εμπρόθεσμα τους λοιπούς ή κλητεύθηκε ο ίδιος νόμιμα και εμπρόθεσμα από τον επισπεύδοντα τη συζήτηση άλλο διάδικο, η υπόθεση συζητείται σαν να ήταν παρόντες όλοι οι διάδικοι (βλ.

ΑΠ 142/2016 ΤΝΠ).Εξάλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 143 παρ. 1 ΚΠολΔ, όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο πρώτο του ν. 4335/2015, "Ο δικαστικός πληρεξούσιος που διορίστηκε σύμφωνα με το άρθρο 96 είναι αυτοδικαίως και αντίκλητος για όλες τις επιδόσεις που αναφέρονται στη δίκη στην οποία είναι πληρεξούσιος, έως και την έκδοση αμετάκλητης απόφασης, εκτός αν με δικόγραφο γνωστοποιηθεί στους λοιπούς διαδίκους η αντικατάστασή του".

Κατά το άρθρο 143 παρ.3 ΚΠολΔ, " Η επίδοση της κλήσης για την συζήτηση αγωγής ή ενδίκου μέσου μπορεί να γίνει και σε όποιον τα έχει υπογραψει ως πληρεξούσιος". Στη προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την ….4 Γ/04.11.2017 έκθεση επιδόσεως του δικαστικού επιμελητή του Εφετείου Πειραιά Ν. Χ. Ν., την οποία προσκομίζει και επικαλείται η αναιρεσείουσα, ακριβές αντίγραφο της ένδικης αίτησης και κλήση για συζήτηση για την προαναφερόμενη δικάσιμο επιδόθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα στον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσιβλήτου Βασίλειο Σαξώνη, ο οποίος τον εκπροσώπησε στο Εφετείου, που παρέλαβε το δικόγραφο αυτό ως αντίκλητος των αναιρεσιβλήτου.

Ο αναιρεσίβλητος δεν εμφανίσθηκε όταν η υπόθεση εκφωνήθηκε με τη σειρά της από το οικείο πινάκιο, ούτε εκπροσωπήθηκε με δήλωση πληρεξούσιου δικηγόρου, κατά τα άρθρα 242 παρ. 2 και 573 παρ. 1 ΚΠολΔ, η συζήτηση, όμως, θα προχωρήσει παρά την απουσία του (άρθρο 576 παρ. 2 εδ. α' και γ' ΚΠολΔ, βλ. ΑΠ 328/2017, ΑΠ 1404/2017). Με την από 08.10.2010 αίτηση αναίρεσης προσβάλλεται η 119/2010 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Πειραιώς, που εκδόθηκε κατόπιν εφέσεων αμφοτέρων των διαδίκων πλευρών ( του ενάγοντος και της εναγόμενης) κατά της 441/2008 απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς.

Με την προσβαλλομένη απόφαση, έγιναν δεκτές οι εφέσεις και εξαφανίστηκε η εκδοθείσα κατά την ειδική διαδικασία των εργατικών διαφορών ως άνω απόφαση του Πρωτοδικείου, έγινε η αγωγή δεκτή κατ' ουσίαν και υποχρεώθηκε η εναγόμενη και ήδη αναιρεσείουσα να καταβάλει για διαφορές αποδοχών αδείας και επιδόματα αδείας εντόκως στον ενάγοντα το ποσό των 34.858,63 ευρώ.

Η αίτηση ασκήθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα (άρθρα 552, 553, 556, 558, 564, 566 παρ.1 και 144 παρ. 1 ΚΠολΔ). Είναι συνεπώς παραδεκτή και πρέπει να ερευνηθεί ως προς το παραδεκτό και βάσιμο των λόγων της (άρθρο 577 ΚΠολΔ) Με την παρ. 1 του άρθρου πρώτου του Ν. 2688/1999 (ΦΕΚ A 40), το νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου με την επωνυμία "Οργανισμός Λιμένος Πειραιώς", το οποίο ιδρύθηκε με το Ν.4748/1930 (ΦΕΚ A 166) και αναμορφώθηκε με τον Α.Ν. 1559/1950 (ΦΕΚ A 252), που κυρώθηκε με το Ν. 1630/1951 (ΦΕΚ A 8), όπως τροποποιήθηκε και συμπληρώθηκε μεταγενέστερα, μετατράπηκε σε ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία "Οργανισμός Λιμένος Πειραιώς ΑΕ" και το διακριτικό τίτλο "ΟΛΠ ΑΕ", η οποία είναι ανώνυμη εταιρεία κοινής ωφέλειας με σκοπό την εξυπηρέτηση του δημοσίου συμφέροντος, λειτουργεί κατά τους κανόνες της ιδιωτικής οικονομίας, απολαμβάνει διοικητικής και οικονομικής αυτοτέλειας, τελεί υπό την εποπτεία του Υπουργού Εμπορικής Ναυτιλίας και διέπεται από το νόμο αυτό και τον Κ.Ν. 2190/1920 και συμπληρωματικά από τις διατάξεις του Ν. 2414/1996, καθώς και του Α.Ν. 1559/1950, όπως κάθε φορά ισχύουν.

Περαιτέρω, από τη διαπνέουσα ολόκληρο το εργατικό δίκαιο γενικότερη αρχή της προστασίας των μισθωτών, με την εφαρμογή της οποίας αποτρέπεται η σύγκρουση των όρων εργασίας που διαμορφώνονται από περισσότερες πηγές διαφορετικής ιεραρχικής βαθμίδας, συνάγεται ότι η αποτελούσα ειδική μορφή αυτής αρχή της εύνοιας υπέρ των μισθωτών, προβλεπομένη ήδη από το άρθρο 680 παρ. 3 του ΑΚ και από τη διάταξη του άρθρου 7 παρ. 2 του Ν. 1876/1990, κατά την οποία οι ευνοϊκότεροι για τους εργαζόμενους όροι των ατομικών συμβάσεων εργασίας υπερισχύουν των δυσμενέστερων όρων των συλλογικών συμβάσεων, εφαρμόζεται όχι μόνο στην σχέση συλλογικής και ατομικής σύμβασης εργασίας, αλλά και στην σχέση περισσότερων πηγών (νόμου, συλλογικής σύμβασης εργασίας, κανονισμού, ατομικής σύμβασης) διαφορετικής ιεραρχικής βαθμίδας (ΟλΑΠ 5/2011, ΟλΑΠ 26/2007).

Για την εφαρμογή, όμως, της αρχής της εύνοιας υπέρ των μισθωτών κατά την συσχέτιση συλλογικής σύμβασης εργασίας ή άλλης πηγής, ως ρυθμιστικού παράγοντα της εργασιακής σχέσης, και ατομικής σύμβασης εργασίας και γενικότερα κατά την συσχέτιση διαφόρων πηγών μεταξύ τους, οι αποδοχές συγκρίνονται ως μία ενότητα, αφού (εκτός αντίθετης ειδικής ρύθμισης) δεν είναι δυνατή η επιλεκτική αναζήτηση τμήματος αποδοχών από τη μία πηγή και άλλου από διαφορετική πηγή, διότι δεν είναι επιτρεπτή η σύγχρονη εφαρμογή όλων των πηγών αυτών ως προς την έννοια των αποδοχών (τούτο ειδικά ως προς την συσχέτιση περισσοτέρων συλλογικών συμβάσεων εργασίας αποτυπώνεται ρητά στο άρθρο 10 παρ. 1 του Ν. 1876/1990).

Κατά την συσχέτιση δε περισσοτέρων πηγών της αυτής ιεραρχικής βαθμίδας δεν εφαρμόζεται η ως άνω αρχή της εύνοιας, ούτε η διάταξη του άρθρου 7 παρ. 3 του Ν. 1876/1990 (που ρυθμίζει την σχέση νόμου και συλλογικής σύμβασης εργασίας), αλλά οι νεότεροι και ειδικοί κανόνες αποκλείουν την εφαρμογή των παλαιότερων και γενικών και αυτοί εφαρμόζονται, όταν ρυθμίζουν το ίδιο γενικά θέμα κατά τρόπο αντίθετο και σε κάθε περίπτωση διαφορετικό και ασυμβίβαστο προς τη ρύθμιση των παλαιοτέρων κανόνων, είτε κατά τρόπο ευνοϊκότερο είτε κατά τρόπο δυσμενέστερο σε σχέση με αυτούς (άρθρο 2 ΑΚ).

Σε σχέση και συνάφεια προς τα προαναφερθέντα για την συσχέτιση διαφόρων πηγών, ως προς τους Κανονισμούς Εργασίας που καταρτίσθηκαν και κυρώθηκαν υπό την ισχύ και με τη διαδικασία του Ν.Δ/τος 3789/1957, οι αναγκαστικού δικαίου διατάξεις της κοινής (γενικής) εργατικής νομοθεσίας υπερισχύουν, εφόσον περιέχουν ρυθμίσεις, στο σύνολό τους λαμβανόμενες, ευνοϊκότερες για τους εργαζόμενους ως διατάξεις ανώτερης βαθμίδας, των διατάξεων των εχόντων ισχύ ουσιαστικού νόμου διατάξεων Κανονισμών Εργασίας, που καταρτίσθηκαν και κυρώθηκαν υπό την ισχύ και κατά τη διαδικασία του Ν.Δ/τος 3789/1957.

Αντίθετα, υπερισχύουν οι διατάξεις των Κανονισμών Εργασίας εάν, με την αυτή προϋπόθεση, είναι ευνοϊκότερες των αντίστοιχων της κοινής εργατικής νομοθεσίας. Περαιτέρω, σε σχέση με τις αποδοχές και το επίδομα αδείας των εργαζομένων γενικά και ως προς όλους καταρχήν τους εργαζόμενους, τον κεντρικό κορμό και τον πυρήνα του ρυθμιστικού καθεστώτος του θεσμού των αδειών αποτελεί ο Α.Ν 539/1945 "περί χορηγήσεως κατ' έτος εις τους μισθωτούς αδειών μετ' αποδοχών", όπως έχει κατά καιρούς τροποποιηθεί.

Οι ρυθμίσεις που περιλαμβάνει ο νόμος αυτός διασφαλίζουν τις ελάχιστες υπέρ όλων των εργαζομένων εγγυήσεις, λόγω δε του εντόνως προστατευτικού χαρακτήρα τους και του στενού δεσμού τους με την ικανοποίηση και προστασία του γενικότερου κοινωνικού συμφέροντος να εξασφαλισθεί με τη χορήγηση της ετήσιας άδειας και την καταβολή των αντιστοιχούντων σε αυτήν αποδοχών η περιοδική ανάπαυση και η ανανέωση των σωματικών και ψυχικών δυνάμεων του εργαζομένου για τη διατήρηση της σωματικής και ψυχικής του υγείας κατά τρόπο απρόσκοπτο, αποτελούν μονομερώς αναγκαστικό δίκαιο και κατά συνέπεια απόκλιση από τις σχετικές διατάξεις αυτού επιτρέπεται μόνο για την εφαρμογή ευμενέστερων για τον εργαζόμενο διατάξεων άλλων πηγών, με την προαναφερθείσα έννοια της αρχής της εύνοιας υπέρ των μισθωτών.

Ειδικότερα με τη διάταξη του άρθρου 3 παρ.1 του ως άνω Α.Ν. 539/1945 [μετά την αντικατάσταση της λέξης υποκείμενη από τη λέξη υπόχρεη με το άρθρο 1 παρ.2 του Ν. 1346/1983] ορίζεται ότι κατά τη διάρκεια της αδείας ο μισθωτός δικαιούται των συνήθων αποδοχών, τις οποίες θα εδικαιούτο, εάν απασχολείτο στην υπόχρεη [αρχική διατύπωση:

υποκειμένη] επιχείρηση κατά τον αντίστοιχο χρόνο ή των τυχόν για την περίπτωση αυτή καθοριζομένων διά συλλογικής συμβάσεως αποδοχών, με την παρ. 2 του ίδιου άρθρου [όπως η παρ. 2 αντικαταστάθηκε με το άρθρο 5 της από 26.1.1977 ε.γ.σ.σ.ε. που δημοσιεύθηκε στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως με την με αριθ. 4943/971/1.2.1077 απόφαση του Υπουργού Εργασίας (ΦΕΚ Β 60) και το οποίο στη συνέχεια κυρώθηκε και απέκτησε ισχύ νόμου με το άρθρο 8 του Ν.549/1977] ορίζεται ότι για τον μισθωτό που αμείβεται κατ' αποκοπή ή κατ' άλλο σύστημα κυμαινόμενων αποδοχών, οι αποδοχές, τις οποίες δικαιούται κατά την διάρκεια της αδείας του, εξευρίσκονται πολλαπλασιαζομένων των κατά μέσο όρο ημερησίων αποδοχών του, από τη λήξη της αδείας του προηγουμένου έτους [...] μέχρι την έναρξη της αδείας, επί τον αριθμό των εργασίμων ημερών, οι οποίες περιλαμβάνονται στην χορηγηθείσα σε αυτόν άδεια και με την παρ. 3 του ίδιου άρθρου ορίζεται ότι στην έννοια των αποδοχών περιλαμβάνονται και οι παντός είδους πρόσθετες ή συμπληρωματικές τακτικές παροχές (αντίτιμο τροφής, επιδόματα κλπ).

Εξάλλου, ο νομοθέτης, με πρόθεση να ενισχυθεί ο σκοπός της αναψυχής του εργαζόμενου που επιδιώκεται με το θεσμό της άδειας, θέσπισε, με τη διάταξη του άρθρου 3 παρ. 16 του Ν. 4504/1966, ένα πρόσθετο ποσό, το επίδομα αδείας, το οποίο ισούται με το σύνολο των αποδοχών αδείας, με τον διαλαμβανόμενο σε αυτή χρονικό περιορισμό, κατά την οποία (διάταξη) "οι επί σχέσει εργασίας του ιδιωτικού δικαίου απασχολούμενοι, παρ' οιωδήποτε εργοδότη, μισθωτοί, δικαιούνται κατ' έτος "επιδόματος αδείας" ίσου προς το σύνολο των αποδοχών των υπό του α.ν. 539/1945 ή άλλων διατάξεων καθοριζομένων ημερών αδείας αναπαύσεως μετ' αποδοχών, ων δικαιούται έκαστος μισθωτός, υπό τον περιορισμόν ότι το επίδομα τούτο δεν δύναται να υπερβαίνει τας αποδοχάς ενός 15νθημέρου διά τους επί μηνιαίω μισθώ αμειβομένους, των 13 δε εργασίμων ημερών δια τους επί ημερομίσθιω ή κατά μονάδα εργασίας ή επί ποσοστοίς ή κατ' άλλον τρόπον αμειβομένους μισθωτούς.

Το ως άνω επίδομα καταβάλλεται ομού μετά των αποδοχών της αδείας αναπαύσεως του μισθωτού...". Από τον συνδυασμό των ως άνω διατάξεων με τις διατάξεις των άρθρων 648, 653, 666, 679 του ΑΚ, της κυρωθείσας με το Ν. 3248/1955 με αριθμ. 95/1949 Διεθνούς Σύμβασης "περί προστασίας του ημερομισθίου", 2 της κυρωθείσας με το Ν. 133/1975 από 26- 2-1975 ε.γ.σ.σ.ε., 1 παρ.1 του Ν. 435/1976, 1 παρ. 2 του Ν. 1082/1980 και 3 της υπ' αριθ. 19040/1981 Υπουργικής Απόφασης "χορήγηση επιδομάτων εορτών Χριστουγέννων και Πάσχα στους μισθωτούς όλης της χώρας που απασχολούνται με σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου" (ΦΕΚ Β' 742) προκύπτει ότι ως "συνήθεις αποδοχές", με βάση τις οποίες υπολογίζονται οι αποδοχές και το ισούμενο προς αυτές, υπό τον ως άνω χρονικό περιορισμό, επίδομα αδείας, ταυτιζόμενες προς τις "τακτικές αποδοχές", που λαμβάνονται υπόψη για τον υπολογισμό των επιδομάτων εορτών Πάσχα και Χριστουγέννων (άρθ. 3 παρ.2 της ΥΑ 19040/1981), και οι οποίες είναι ίσες με τις αποδοχές που θα εδικαιούτο ο μισθωτός, αν είχε απασχοληθεί κατά τον αντίστοιχο χρόνο της αδείας του και όμοιες με τις αποδοχές των αμειβομένων με το σύστημα των κυμαινόμενων αποδοχών, νοούνται ο συμβατικός ή ο νόμιμος μισθός ή το ημερομίσθιο, καθώς και οποιαδήποτε άλλη πρόσθετη εργοδοτική παροχή, σε χρήμα ή σε είδος, που καταβάλλεται κατά τη διάρκεια της σύμβασης εργασίας, με την προϋπόθεση ότι η παροχή αυτή δίδεται σταθερά και μόνιμα ως αντάλλαγμα της παρεχόμενης εργασίας.

Έτσι, εφόσον παρέχονται τακτικά και σταθερά, περιλαμβάνονται στις συνήθεις αποδοχές, μεταξύ άλλων, η αμοιβή για υπερεργασία και για νόμιμη υπερωριακή απασχόληση, η κατά 75% και 25% προσαύξηση του ημερομισθίου ή του 1/25 του μηνιαίου μισθού με βάση τις υπ' αριθ. 8900/1946, 18310/1946 και 25825/1951 κοινές αποφάσεις των Υπουργών Οικονομικών και Εργασίας για εργασία κατά τις Κυριακές και κατά τις από το νόμο καθιερωμένες ως μη εργάσιμες εορτές του έτους (αργίες) και για εργασία κατά τη διάρκεια της νύκτας, εφόσον η εργασία αυτή παρέχεται σταθερά και μόνιμα (ΟλΑΠ 5/2011).

Δεν περιλαμβάνονται, όμως, στις ανωτέρω αποδοχές, μεταξύ άλλων, η αμοιβή για μη νόμιμη (παράνομη) υπερωριακή απασχόληση, ακόμη και όταν η εν λόγω υπερωριακή απασχόληση παρέχεται σταθερά και μόνιμα, ακριβώς διότι αυτή δεν φέρει το χαρακτήρα νόμιμου ή συμβατικού ανταλλάγματος για την εργασία του μισθωτού, τα έξοδα κίνησης, η αμοιβή για εργασία εκτός έδρας και τα επιδόματα εορτών (ΑΠ 415/2017) και γενικότερα οι αποδοχές που οφείλονται σε έκτακτες διακυμάνσεις του χρόνου εργασίας (έκτακτη απασχόληση), αφού αυτές δεν μπορούν να χαρακτηρισθούν τακτικές (ΑΠ 1173/2014).

Αν οι εν λόγω τακτικές εργοδοτικές παροχές δεν είναι σταθερές κατά ποσό, αλλά διαφέρουν από μήνα σε μήνα, λαμβάνεται υπόψη, κατ' εφαρμογή του άρθρου 3 παρ.2 του Α.Ν. 539/1945, ο μέσος όρος του προηγούμενου χρονικού διαστήματος, το οποίο μεσολάβησε από τη λήξη της προηγούμενης αδείας του μέχρι την έναρξη της νέας άδειας.

Εξάλλου, με την 45058/7/22.7.1971 Κοινή Υπουργική Απόφαση των Υπουργών Προεδρίας της Κυβέρνησης, Εμπορικής Ναυτιλίας και Εργασίας (ΦΕΚ Β' 579) εγκρίθηκε ο Κανονισμός Εργασίας Εργατών Λιμένος Πειραιώς (με τον προσαρτημένο σ' αυτόν πίνακα συνθέσεων εργατικών ομάδων και αποδόσεων αυτών σε τόνους ή πι3), με τον οποίο ρυθμίζονται οι όροι εργασίας και αμοιβής του εργατικού προσωπικού (μόνιμου και έκτακτου), που συνδέεται με τον ΟΛΠ (και ήδη την αναιρεσείουσα ΟΛΠ ΑΕ) πάντοτε με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας ιδιωτικού δικαίου (άρθρα 1 και 10), καθώς και οι συνθήκες και ο τρόπος διεξαγωγής των φορτοεκφορτωτικών εργασιών στην περιοχή του Λιμένος Πειραιώς (άρθρο 1 παρ.1).

Ο Κανονισμός αυτός, που καταρτίσθηκε και εγκρίθηκε υπό την ισχύ και κατά τη διαδικασία των άρθρων 1 και 2 του Ν.Δ/τος 3789/1957, όπως και στο προοίμιό του αναφέρεται, έχει ισχύ ουσιαστικού νόμου (ΟλΑΠ 5/2011), με αυτόν δε ορίζονται ειδικότερα τα εξής σε σχέση με τον τρόπο υπολογισμού των αποδοχών και του επιδόματος αδείας του ως άνω προσωπικού σε συνάρτηση και με το είδος και τις κατηγορίες των εργασιών αυτών, ενώ το εκάστοτε ύψος του βασικού ημερομισθίου των διαφόρων κατηγοριών (ειδών) φορτοεκφορτωτικών εργασιών ορίζεται με τις οικείες συλλογικές συμβάσεις εργασίας : 1) Σύμφωνα με το άρθρο 35 παρ.1 εδ.

β' του Κανονισμού οι αποδοχές αδείας (και κατ' επέκταση και το μαζί με αυτές καταβαλλόμενο επίδομα αδείας) του μόνιμου εργατικού προσωπικού ισούνται προς το γινόμενο των ημερών αδείας που δικαιούται κάθε μισθωτός επί το βασικό ημερομίσθιο της απασχόλησής του, όπως δε διευκρινίζεται με την παρ. δ του ίδιου άρθρου ως "βασικό ημερομίσθιο" για τον υπολογισμό των αποδοχών αδείας των μονίμων εργατών, λογίζεται αυτό της επικρατέστερης απασχόλησής τους κατά το τελευταίο πριν από τη χορήγηση της αδείας τρίμηνο (και προκειμένου για εργάτες που απασχολούνται σε φορτοεκφορτωτικές εργασίες δημητριακών και γαιανθράκων το βασικό ημερομίσθιο που καθορίζεται για τις εργασίες αυτές).

Κατά δε τις παραγράφους 3 και 4 του ιδίου άρθρου 35 του ως άνω Κανονισμού "Μετά των αποδοχών κανονικής αδείας του εργατικού προσωπικού καταβάλλεται και το ιδιαίτερον επίδομα αδείας..." (παρ. 3) και "Εις άπαντας τους εργάτας (μονίμους, δοκίμους και ελευθέρους), τους καθ' οιονδήποτε τρόπον απασχολουμένους κατά το μικτόν σύστημα ή επί ημερομισθίω εις φορτοεκφορτωτικάς και λοιπός συναφείς εργασίας του λιμένος, αι καταβαλλόμενοι αυτοίς αποδοχαί αδείας προσαυξάνονται κατά ποσοστόν 20%" (παρ. 4), το οποίο στη συνέχεια αυξήθηκε σε 25%.

Ως "επικρατέστερη απασχόληση" νοείται, κατά την ως άνω διάταξη της παρ. 1 περ. δ του άρθρου 35, η επικρατέστερη κατά χρόνο, δηλαδή εκείνη η οποία είχε συνολικά τη μεγαλύτερη διάρκεια και στην οποία ο εργαζόμενος πραγματοποίησε τα περισσότερα ημερομίσθια κατά το τελευταίο πριν από την λήψη της άδειας τρίμηνο.

Βάση, επομένως, υπολογισμού των αποδοχών αδείας είναι το βασικό ημερομίσθιο και όχι η τελική αμοιβή που προκύπτει από τυχόν προσαυξήσεις λόγω αποδόσεως (για τους εργαζόμενους "επί αποδόσει") ή λόγω τριπλασιασμού του βασικού ημερομισθίου (για τους απασχολούμενους στις γερανογέφυρες) ή λόγω άλλων προβλεπομένων προσαυξήσεων, οι προκύπτουσες δε και καταβαλλόμενες με τον υπολογισμό αυτό αποδοχές αδείας προσαυξάνονται για όλους τους εργάτες κατά ποσοστό ήδη 25%. 2) Το ύψος του βασικού ημερομισθίου των (μονίμων κλπ.) εργατών του ΟΛΠ, το οποίο, όπως προαναφέρθηκε, λαμβάνεται ως βάση για τον υπολογισμό των αποδοχών και του επιδόματος αδείας, ορίζεται ειδικά στο άρθρο 23 παρ.1 του Κανονισμού (αναπροσαρμοζόμενο εκάστοτε με τις οικείες ειδικές συλλογικές συμβάσεις εργασίας) ανάλογα και σε αντιστοιχία με το είδος της απασχόλησής τους κατά τις διακρίσεις του άρθρου 12 παρ.1 του Κανονισμού (στο οποίο ρητά παραπέμπει το άρθρο 23 παρ.1), είναι δε αυτές:

α) η απασχόληση σε φορτοεκφορτώσεις γενικά χύδην φορτίων δημητριακών, γαιανθράκων κλπ., β) η απασχόληση σε φορτοεκφορτώσεις των λοιπών εν γένει εμπορευμάτων επί πλοίων γενικά και επί παντός είδους πλωτών μέσων, και γ) η απασχόληση σε κομιστικές εργασίες (μεταφοράς των εμπορευμάτων από τον τόπο της οριστικής εναπόθεσής τους στα μεταφορικά μέσα των παραληπτών και αντίστροφα), σε εργασίες μεταφοράς των αποσκευών των επιβατών, σε εργασίες κάλυψης και αποκάλυψης των υπαιθρίων εμπορευμάτων και σε λοιπές βοηθητικές εργασίες σχετιζόμενες με την φορτοεκφόρτωση.

Για τις ως άνω εργασίες ορίζεται με την άνω διάταξη του άρθρου 23 παρ.1 του Κανονισμού το βασικό ημερομίσθιο γι' αυτούς που απασχολούνται στις φορτοεκφορτώσεις χύδην φορτίων (άρθ. 23 παρ.1 εδ. α), γι' αυτούς που απασχολούνται στις φορτοεκφορτώσεις λοιπών εμπορευμάτων και σε κομιστικές εργασίες (άρθ. 23 παρ.1 εδ.

β) και γι' αυτούς που απασχολούνται σε φορτοεκφορτώσεις εμπορευματοκιβωτίων (containers) δια της γερανογέφυρας του Ο.Λ.Π. (άρθ. 23 παρ.1 εδ. γ). Ειδικότερα οι απασχολούμενοι σε φορτοεκφορτώσεις εμπορευματοκιβωτίων (containers) δια της γερανογέφυρας του Ο.Λ.Π. λαμβάνουν αμοιβή ίση με τρία (3) βασικά ημερομίσθια λιμενεργάτη.

Στις κατηγορίες αυτές απασχόλησης που προβλέπει η ρύθμιση του ως άνω άρθρου 12 παρ. 1 του Κανονισμού ειδικότερα, δεν προβλέπεται και δεν περιλαμβάνεται στο ως άνω άρθρο, ως είδος απασχόλησης η "επί αποδόσει", αφού αυτή, κατά το άρθρο 20 του Κανονισμού, που έχει ακριβώς τον τίτλο "τρόπος διεξαγωγής της εργασίας", προβλέπεται ως τρόπος εργασίας και όχι ως κατηγορία (διάκριση) απασχόλησης.

Συγκεκριμένα, σύμφωνα με το ως άνω άρθρο 20 του Κανονισμού: α) η εργασία στον λιμένα διεξάγεται "επί αποδόσει" στις περιπτώσεις εκφόρτωσης ή φόρτωσης και ειδικότερα στις περιπτώσεις της, από το κύτος ή τις φορτηγίδες μέχρι τον τόπο οριστικής απόθεσης, μεταφοράς αα) γαιανθράκων, ορυκτών, μεταλλευμάτων, πορσελάνης και χωμάτων (χύμα) χωρίς τη χρήση αρπάγης, ββ) σιτηρών και λοιπών δημητριακών "εις χύμα", χωρίς τη χρήση αρπάγης, γγ) ξυλείας, δδ) φορτίων σε σάκους γενικά, εε) σιδήρων, σιδηροφύλλων κλπ, στστ) ειδών γενικού εμπορίου και ζζ) φορτίων πλοίων ψυγείων εν ενεργεία, κατ' εξαίρεση, όμως, εφόσον οι συνθήκες διεξαγωγής των εργασιών για τα παραπάνω φορτία (υπό στοιχεία αα-ζζ) παρεμποδίζουν την "επί αποδόσει" εργασία με τον ως άνω τρόπο, αυτός μπορεί με απόφαση των αρμοδίων οργάνων να μεταβληθεί (επειδή ακριβώς η "επί αποδόσει" εργασία δεν αποτελεί είδος απασχόλησης, αλλά τρόπο εκτέλεσης της εργασίας) σε εργασία "επί ημερομισθίω", β) Η εργασία "επί ημερομισθίω" εκτελείται για αα) την από την αποθήκη ή ύπαιθρο μεταφορά όλων των ανωτέρω φορτίων (ττλην της ξυλείας) μέχρι το μεταφορικό μέσο του παραλήπτη και αντίστροφα (κομιστική εργασία), ββ) φορτοεκφορτώσεις αποσκευών των επιβατών, γγ) φορτοεκφορτώσεις νωπών ιχθύων, φρούτων και λαχανικών, δδ) φορτοεκφορτώσεις φορτίων κάθε είδους "εις χύμα" (με αρπάγη ή μηχανήματα αναρρόφησης) και εε) εργασίες εκφόρτωσης βαγονιών και αυτοκινήτων που μεταφέρουν οδικώς εμπορεύματα εξωτερικού, ενώ, κατά την περαιτέρω ρύθμιση του αυτού άρθρου, οι εργασίες πλήρωσης και εκκένωσης εμπορευματοκιβωτίων, ρυμουλκούμενων οχημάτων και αυτοκινήτων μεταφερομένων με οχηματαγωγά πλοία εξωτερικού, καθώς και οι εργασίες φορτοεκφόρτωσης στρατιωτικών εφοδίων επί αυτοκινήτων κλπ, μπορούν να εκτελούνται "επί αποδόσει" με βάση τους έξι (6) τόνους κατ' εργάτη κλπ.

Η αμοιβή για την "επί αποδόσει" εργασία έχει προβλεφθεί στο άρθρο 27 και καταβάλλεται και στις τρεις περιπτώσεις απασχόλησης του άρθρου 12 παρ.1 επιπρόσθετα του βασικού ημερομισθίου του άρθρου 23 παρ. 1. Εξ άλλου με το άρθρο 26 του Κανονισμού προβλέπονται οι καθοριζόμενες σε αυτό έκτακτες αμοιβές για την "επί ημερομισθίω εργασίαν", ενώ με το άρθρο 28 αυτού προβλέπονται οι καθοριζόμενες εκεί πρόσθετες και έκτακτες αμοιβές για την "επί αποδόσει εργασίαν", όπως για πρόσθετες εργασίες ανοίγματος και κλεισίματος των κυτών του πλοίου, εξαρμώσεις διαφραγμάτων (μπουλμέδων) ή υποστηριγμάτων και περισυλλογή της ξυλείας κλπ, για καθυστέρηση ενάρξεως εργασίας ή διακοπή αυτής εντός των κανονικών χρονικών ορίων απασχολήσεως, για καθυστερήσεις σημειούμενες σε έκτακτα χρονικά όρια εργασίας τακτικών και εκτάκτων φυλακών κλπ.

Περαιτέρω, κατά το άρθρο 30 παρ.1 του ιδίου Κανονισμού το "ασφαλιστικό ημερομίσθιο", που καταβάλλεται στους μόνιμους εργάτες για όσες εργάσιμες ημέρες δεν διατίθενται σε φορτοεκφορτωτικές εργασίες του λιμένος λόγω έλλειψης εργασίας, είναι ίσο προς αυτό που καταβάλλεται στους μόνιμους εργάτες που απασχολούνται σε κομιστικές εργασίες του άρθρου 23 παρ.1 εδ.

β, μετά των συντρεχόντων επιδομάτων εμπειρίας, ειδικών συνθηκών και γάμου, δεν αποτελεί, δηλαδή, το "ασφαλιστικό ημερομίσθιο" το κατώτερο ημερομίσθιο, αλλά αυτό καθορίζεται ίσο προς το καταβαλλόμενο ημερομίσθιο για τις κομιστικές εργασίες, κατά δε το άρθρο 31 παρ. 1 σε περίπτωση ματαίωσης προγραμματισμένης εργασίας καταβάλλεται το βασικό ημερομίσθιο.

Τέλος, με τα άρθρα τέταρτο παρ. 3 και πέμπτο εδ. τελευταίο του Ν. 2668/1999, ο ως άνω Κανονισμός Εργασίας Εργατών Λιμένος Πειραιώς διατηρήθηκε, καταρχάς, σε ισχύ και μετά την μετατροπή της αναιρεσείουσας από ΝΠΔΔ σε ανώνυμη εταιρεία, ενώ με την 5115.01/02/2004 απόφαση των Υπουργών Οικονομίας και Οικονομικών, Εσωτερικών - Δημόσιας Διοίκησης και Αποκέντρωσης και Εμπορικής Ναυτιλίας (ΦΕΚ Β' 390/26.2.2004) εγκρίθηκε και δημοσιεύθηκε ο καταρτισθείς στα πλαίσια και κατ' εξουσιοδότηση των άρθρων τέταρτου, δωδέκατου και δέκατου τρίτου του ως άνω Ν. 2688/1999 Γενικός Κανονισμός Προσωπικού της ΟΛΠ ΑΕ (που άρχισε να ισχύει 10 ημέρες μετά τη δημοσίευσή του στην ΕτΚ, κατά το άρθρο 83 αυτού) για τη ρύθμιση των εργασιακών σχέσεων των εργαζομένων σ' αυτήν.

Σύμφωνα δε με αυτόν το προσωπικό της αναιρεσείουσας (τακτικό, έκτακτο και δόκιμο), στο οποίο υπάγεται ως ιδιαίτερη υπηρεσιακή κατηγορία το λιμενεργατικό προσωπικό και δη οι λιμενεργάτες (άρθρο 5 παρ.Ια, 2 και 4α), δικαιούται ετήσιας άδειας με αποδοχές, καθώς και επιδόματος αδείας, σύμφωνα με την εργατική νομοθεσία (γίνεται, δηλαδή, παραπομπή στον α.ν. 539/1945) σε συνδυασμό με τις διατάξεις της εκάστοτε ισχύουσας ε.γ.σ.σ.ε., τις ειδικότερες συλλογικές συμβάσεις εργασίας που εφαρμόζονται στην εταιρεία (αναιρεσείουσα) και τις διατάξεις του παρόντος Κανονισμού (άρθρο 55 παρ.1). (ΟλΑΠ 5/2011).

Εξ άλλου κατά τη διάταξη του άρθρου 559 παρ.1 εδ. α του ΚΠολΔ αναίρεση επιτρέπεται μόνο, αν παραβιάσθηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου, στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών, αδιάφορο αν πρόκειται για νόμο ή έθιμο ελληνικό ή ξένο, εσωτερικού ή διεθνούς δικαίου. Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται αν δεν εφαρμοσθεί, ενώ συνέτρεχαν οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του, ή εάν εφαρμοσθεί, ενώ δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και εάν εφαρμοσθεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε ως ψευδής ερμηνεία του κανόνα δικαίου, δηλαδή όταν το δικαστήριο της ουσίας προσέδωσε σε αυτόν έννοια διαφορετική από την αληθινή, είτε ως κακή εφαρμογή, ήτοι εσφαλμένη υπαγωγή σ' αυτόν των περιστατικών της ατομικής περίπτωσης που καταλήγει σε εσφαλμένο συμπέρασμα με τη μορφή του διατακτικού (ΟλΑΠ 1/2016, ΟλΑΠ 2/2013, ΟλΑΠ 7/2006).

Με τον παραπάνω λόγο αναίρεσης ελέγχονται τα σφάλματα του δικαστηρίου της ουσίας κατά την εκτίμηση της νομικής βασιμότητας της αγωγής και των ισχυρισμών (ενστάσεων) των διαδίκων, καθώς και τα νομικά σφάλματα του ανωτέρω δικαστηρίου κατά την έρευνα της ουσίας της διαφοράς. Ελέγχεται δηλαδή , αν η αγωγή , ένσταση κλπ ορθώς απορρίφθηκε ως μη νόμιμη ή αν, κατά παράβαση ουσιαστικού κανόνα δικαίου, έγινε δεκτή ως νόμιμη ή απορρίφθηκε ή έγινε δεκτή κατ' ουσία (ΑΠ 58/2015).

Στην προκειμένη περίπτωση, με την από 27.03.2006 (αρ. εκθ. καταθ. …18 /2006) αγωγή, κατά τα ειδικότερα αναφερόμενα σ' αυτή, ο ενάγων και ήδη αναιρεσίβλητος , ο οποίος εργάζονταν ως λιμενεργάτης στην εναγόμενη, ζήτησε να υποχρεωθεί η τελευταία να καταβάλει σε αυτόν 41.877,41 ευρώ, που αντιστοιχούν στη διαφορά μεταξύ καταβλητέων και καταβληθεισών αποδοχών αδείας και επιδόματος αδείας για τα έτη 2001 έως 2005, με το νόμιμο τόκο από την ημέρα που κάθε μερικότερο κονδύλιο κατέστη απαιτητό, άλλως από τη επίδοση προγενέστερης όμοιας αγωγής, άλλως από την επίδοση της αγωγής.

Επί της αγωγής αυτής εκδόθηκε 441/2008 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς, με την οποία η αγωγή αυτή έγινε κατά ένα μέρος δεκτή και υποχρεώθηκε η εναγόμενη στην καταβολή του ποσού των 32.446,49 ευρώ με το νόμιμο τόκο από την επίδοση της αγωγής. Κατόπιν ασκήσεως εφέσεων εκ μέρους των διαδίκων πλευρών, έγιναν δεκτές αυτές (εφέσεις), εξαφανίστηκε η εκδοθείσα κατά την ειδική διαδικασία των εργατικών διαφορών ως άνω απόφαση του Πρωτοδικείου, και έγινε η αγωγή κατά ένα μέρος δεκτή κατ' ουσίαν και υποχρεώθηκε η εναγόμενη να καταβάλει στον ενάγοντα 34.858,63 ευρώ με το νόμιμο τόκο κατά τα οριζόμενα σ' αυτή.

Το Εφετείο Πειραιώς διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφαση τα ακόλουθα: "Ο ενάγων (έγγαμος με δύο τέκνα) προσελήφθη από τον εναγόμενο οργανισμό (πρώην νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου και ήδη από 2-5-1999 με το Ν. 2688/1999 με τη μορφή Ν.Π.ΙΑ. ανώνυμης εταιρείας), στις 14-6-1977, προκειμένου να εργασθεί στον τελευταίο με την ειδικότητα του λιμενεργάτη.

Αντικείμενο της εργασίας του ενάγοντος είναι η εκτέλεση κάθε λιμενεργατικής εργασίας, η οποία σχετίζεται με τη φορτοεκφόρτωση και διακίνηση φορτίων εντός του χώρου του λιμένος Πειραιώς. Οι όροι εργασίας του ενάγοντος διέπονταν από τον κανονισμό εργασίας εργατών λιμένος Πειραιώς και από τις συλλογικές συμβάσεις εργασίας, που καταρτίζονταν μεταξύ ΟΛΠ και σωματείου των εργαζομένων με την επωνυμία "Ένωση μονίμων και δοκίμων λιμενεργατών ΟΛΠ".

Ανάλογα με τις εκάστοτε ανάγκες ο ενάγων κατενέμετο από τα αρμόδια όργανα του ΟΛΠ και απασχολείτο με όλα τα είδη των λιμενικών εργασιών, είτε αυτές διεξάγονταν με απόδοση, είτε με σταθερό ημερομίσθιο, και ανάλογα με την εργασία, που παρείχαν, καταβαλλόταν σ' αυτόν το προβλεπόμενο από τις διατάξεις του κανονισμού και τις οικείες ΕΣΣΕ σταθερό ημερομίσθιο ή το κυμαινόμενο ημερομίσθιο απόδοσης, που αναλογεί στις ποσότητες, που φορτοεκφορτώνονται επιπλέον του ελάχιστου ορίου φορτοεκφόρτωσης, με βάση δε το ημερομίσθιο αυτό διαμορφώνονταν και καταβάλλονταν, κατά την ένδικη χρονική περίοδο, δηλαδή από 1-1-2001 μέχρι 31-12-2005, όλα τα προβλεπόμενα επιδόματα και οι λοιπές πρόσθετες παροχές εκτός από τις αποδοχές αδείας και το επίδομα αδείας.

Πλέον συγκεκριμένα, οι αποδοχές αδείας και το επίδομα αδείας, που λάμβανε ο ενάγων κατά την ως άνω χρονική περίοδο, δεν διαμορφώνονταν με βάση το ημερομίσθιο, που προέκυπτε από την πραγματική απόδοσή του και καταβαλλόταν σ' αυτόν, ούτε από το ημερομίσθιο, που αναλογούσε στην επικρατέστερη απασχόλησή του κατά το τελευταίο τρίμηνο (και δωδεκάμηνο για το επίδομα) πριν από τη λήψη της αδείας, όπως θα έπρεπε, βάσει των νομικών σκέψεων, που αναπτύχθηκαν στη μείζονα σκέψη, αλλά με βάση το κατώτερο ημερομίσθιο ασφαλείας προσαυξημένο κατά 20% από το έτος 1990 και 25% αργότερα, η οποία προβλέφθηκε με τις αντίστοιχες ΕΣΣΕ.

Ο τρόπος αυτός υπολογισμού των αποδοχών αδείας και του επιδόματος αδείας του ενάγοντος σε ποσά κατώτερα από εκείνα, που αναλογούν στο προβλεπόμενο και πραγματικά καταβαλλόμενο ημερομίσθιο απόδοσης, καθώς και στο ημερομίσθιο της επικρατέστερης απασχόλησης αυτού, κατά το τελευταίο τρίμηνο πριν από τη λήψη της αδείας, είναι βλαπτικός γι' αυτόν, ο οποίος δικαιούται να αξιώσει τον υπολογισμό των αποδοχών και του επιδόματος αδείας με βάση το πραγματικό ημερομίσθιο απόδοσης και της επικρατέστερη ς απασχόλησής του, κατά το τελευταίο τρίμηνο πριν από τη λήψη της αδείας, σύμφωνα με τις ευμενέστερες διατάξεις της εργατικής νομοθεσίας και του κανονισμού εργασίας εργατών λιμένος Πειραιώς, οι οποίες υπερισχύουν από τις σχετικές (κανονιστικού περιεχομένου) δυσμενέστερες προβλέψεις των οικείων ΕΣΣΕ...........

Περαιτέρω, ο ενάγων από την πρόσληψή του μέχρι τις 31-12- 2005 εργάστηκε συνεχώς και αδιαλείπτως στον εναγόμενο οργανισμό, ο οποίος με τις πρωτόδικες προτάσεις του, αλλά και με τον τρίτο λόγο της έφεσής του προβάλλει την ένσταση της παραγραφής, ισχύριζόμένος, ότι οι αξιώσεις αυτού κατά τα έτη 2001, 2002 και 2003 για τον υπολογισμό των αποδοχών και επιδόματος αδείας με βάση το πραγματικό ημερομίσθιο και της επικρατέστερη ς απασχόλησής του κατά το τελευταίο τρίμηνο από τη λήψη της αδείας του, σύμφωνα με τα αναφερόμενα παραπάνω, δηλαδή με τις ευμενέστερες διατάξεις της εργατικής νομοθεσίας και του κανονισμού εργασίας εργατών λιμένος Πειραιώς, έχουν παραγραφεί.

Όμως, η προβλεπόμενη στο άρθρο 31 § 3 του κανονισμού οικονομικής διαχείρισης του ΟΛΠ παραγραφή έχει διακοπεί. Ειδικότερα, δυνάμει: α) της από 19-12-2003 με αριθμό έκθεσης κατάθεσης 10598/24-12-2003 αγωγής προς το Μονομελές Πρωτοδικείο Πειραιώς, που επιδόθηκε στον εναγόμενο, στις 31-12-2003 (βλ. την υπ' αριθμ. ….5β/2003 έκθεση επίδοσης της δικαστικής επιμελήτριας στο Πρωτοδικείο Πειραιώς Σ.

Μ. Κ.) β) της από 1-10-2005 και με αριθμό έκθεσης κατάθεσης 5319/1166/13-10-2005 αγωγής προς το Ειρηνοδικείο Πειραιώς, που επιδόθηκε στον εναγόμενο, στις 30-12-2005 (βλ. την υπ" αριθμ. …7β/30-12-2005 έκθεση επίδοσης της ίδιας ως άνω δικαστικής επιμελήτριας), ο ενάγων ζήτησε αμοιβές, που αφορούν τις ίδιες αξιώσεις τούτου για τα έτη 2001, 2002 και 2003 και επομένως διακόπηκε η ανωτέρω διετής παραγραφή, σύμφωνα με τα οριζόμενα στο άρθρο 261 ΑΚ.

Οι ανωτέρω αγωγές ήταν εκκρεμείς μέχρι και την ημέρα κοινοποίησης της επίδικης αγωγής (29-3-2006) (βλ. την υπ' αριθμ. ...729-3-2006 έκθεση επίδοσης του δικαστικού επιμελητή στο Πρωτοδικείο Πειραιώς Γ. Β.), οπότε ο ενάγων παραιτήθηκε (με το δικόγραφο της κρινόμενης αγωγής, αλλά και με δήλωση ενώπιον του ακροατηρίου του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου) από τις προηγούμενες αγωγές.

Από τα ανωτέρω εκτεθέντα προκύπτει ότι: α) Κατά το στάδιο της άσκησης των ως άνω αγωγών, οι ένδικες αξιώσεις δεν είχαν υποπέσει σε παραγραφή, αφού αυτή διακόπηκε εμπρόθεσμα β) κατά το στάδιο της εκκρεμοδικίας, αυτές δεν παραγράφηκαν εν επιδικία και γ) μετά τη λήξη της εκκρεμοδικίας οι αξιώσεις αυτές δεν έχουν υποκύψει σε παραγραφή, αφού η ένδικη αγωγή ασκήθηκε ταυτόχρονα με την παραίτηση του ενάγοντος από τις προγενέστερες, ήτοι πριν παρέλθει η προθεσμία των έξι μηνών, που προβλέπεται από τη διάταξη του άρθρου 263 εδ.

β του ΑΚ.........Επίσης, με τον πρώτο λόγο της έφεσης του εναγομένου επαναφέρεται η προταθείσα με τις πρωτόδικες προτάσεις ένσταση, ότι η ένδικη αγωγή έχει ασκηθεί καταχρηστικά, διότι: α) Ο ενάγων, ως μέλος της συνδικαλιστικής του οργάνωσης επί πολλά έτη δέχονταν χωρίς καμμία επίσημη αμφισβήτηση ή επιφύλαξη τον υπολογισμό των αποδοχών αδείας και των επιδομάτων αδείας, όπως τον προέβλεπαν οι σχετικές ΕΣΣΕ β) επειδή μετά από παρέλευση τόσο μακρού χρόνου δημιουργήθηκε στον εναγόμενο η εύλογη πεποίθηση, ότι δεν πρόκειται να ασκηθούν ποτέ οι αγωγικές αξιώσεις και για τον λόγο αυτόν παρείχε στους λιμενεργάτες διάφορες παροχές, που υπερακοντίζουν την ελάχιστη προστασία του "κρατικού νομοθέτη", όπως η χορήγηση αδείας 35 ημερών με προσαύξηση 25% και γ) η ικανοποίηση των απαιτήσεων του ενάγοντος θα προκαλέσει μεγάλη ζημία στον εναγόμενο.

Επί του ισχυρισμού τούτου πρέπει να λεχθούν τα ακόλουθα: .....Στην προκειμένη περίπτωση η άσκηση του αγωγικού δικαιώματος, που αφορά στον υπολογισμό των αποδοχών αδείας και του επιδόματος αδείας του ενάγοντα με βάση το πραγματικό βασικό ημερομίσθιο, που προκύπτει από την απόδοσή του και την επικρατέστερη απασχόλησή του κατά το τελευταίο τρίμηνο πριν από τη λήψη της αδείας, δεν είναι καταχρηστική, διότι η καταβολή επί πολλά έτη σ' αυτόν και τους λοιπούς εργαζομένους του ΟΛΠ αποδοχών αδείας και επιδόματος αδείας κατωτέρων από τις πράγματι οφειλόμενες και η πρόβλεψη του ανωτέρω (βλαπτικού για τους ίδιους) τρόπου υπολογισμού αυτών με τις αντίστοιχες συλλογικές συμβάσεις δεν μπορεί να θεωρηθεί ως οριστική αποδοχή από τον τελευταίο του εν λόγω υπολογισμού και ως συνειδητή αποβολή της προθέσεώς του για δικαστική επιδίωξη των σχετικών απαιτήσεών του.

Ούτε μπορεί η κατάσταση αυτή να στηρίξει εύλογη πεποίθηση του ΟΛΠ, ότι ο αντίδικός του δεν πρόκειται να ασκήσει τα δικαιώματά του στο μέλλον και συγκεκριμένα κατά την επίδικη χρονική περίοδο 1-1-2001 έως 31-12-2005, ενόψει του ότι η συνδικαλιστική οργάνωσή του αξίωσε ρητώς τη μεταβολή του τρόπου υπολογισμού των αποδοχών αδείας και του επιδόματος αδείας ήδη από το έτος 1994, αλλά αποκρούσθηκε από τον εναγόμενο, με τον οποίο έκτοτε βρίσκονταν διαρκώς σε διαπραγματεύσεις για την επίλυση του προβλήματος.

Σχετικά δε με τις επαχθείς οικονομικές συνέπειες, που πρόκειται να υποστεί ο τελευταίος από την ευδοκίμηση του ένδικης αγωγής (και άλλων παρομοίων, ανεξάρτητα από την έκταση της ζημίας που αυτός επικαλείται, η ζημία αυτή δεν βρίσκεται σε αιτιώδη σχέση με επιλήψιμη συμπεριφορά του ενάγοντα αλλά με την αρνητική και αντίθετη προς τον οικείο Κανονισμό και τις γενικές διατάξεις της εργατικής νομοθεσίας τακτική του ιδίου να δεχθεί τον προαναφερόμενο τρόπο υπολογισμού των αποδοχών αδείας και του επιδόματος αδείας του αντιδίκου του) καθώς και των λοιπών λιμενεργατών και δεν είναι επιτρεπτό σ' αυτόν να επικαλείται την ύπαρξη της ζημίας αυτής για την απόκρουση των αγωγικών απαιτήσεων.....Επομένως, ορθά απορρίφθηκε η σχετική ένσταση με την εκκαλουμένη.....Περαιτέρω, με βάση τον κανονισμό εργασίας εργατών λιμένος Πειραιώς, το άρθρο 23 του ν. 993/1979 και τις Ε.Σ.Σ.Ε.

που ισχύουν από το έτος 1989 και εντεύθεν, οι ημέρες αδείας των εργατών του ΟΛΠ διαμορφώνονται σε 33 ημερολογιακές ημέρες με καταβαλλόμενες αποδοχές για 31, ή, όταν δεν έκαναν χρήση των 15 ημερών κανονικής αδείας τους κατά τη θερινή περίοδο, στις 3 8 ημερολογιακές ημέρες με καταβαλλόμενες αποδοχές για 36 ημέρες.

Καθ' όλο το χρονικό διάστημα από 1-1-2001 μέχρι 31-12-2005 δεν προέκυψε ότι στο μηνιαίο σύνολο των αποδοχών του ενάγοντος περιλαμβάνονται και ποσά που αντιστοιχούν σε παράνομες υπερωρίες, έξοδα κινήσεως και . αποζημίωση για εκτός έδρας εργασία, τα οποία, όπως προαναφέρθηκε, δεν συνυπολογίζονται στην εξεύρεση των αποδοχών αδείας και του επιδόματος αδείας.

Κατόπιν των ανωτέρω:

Α.- Ο ΕΝΑΓΩΝ δικαιούται: 1.- ΓΙΑ ΔΙΑΦΟΡΕΣ ΑΠΟΔΟΧΩΝ ΑΔΕΙΑΣ Α.- Κατά το έτος 2001 έλαβε άδεια επί 38 ημέρες με καταβαλλόμενες αποδοχές για 36 ημέρες και συγκεκριμένα από 30.7.01 έως 13.8.01 επί 15 ημέρες με καταβαλλόμενες αποδοχές για 13 ημέρες, από 22.10.01 έως 28.10.01 για 7 ημέρες, από 24.12.01 έως 2.1.02 για 10 ημέρες και από 4.3.02 έως 9.3.02 για 6 ημέρες.

Ήτοι έπρεπε να λάβει συνολικά 3878,17 ευρώ [700.182 δρχ. τον Απρίλιο 2001 + 703.073 δρχ. το Μάϊο 2001 + 667.634 δρχ. τον Ιούνιο 2001 - 2.070.889 δρχ. : 3 μήνες απασχόλησης = 690.296 δρχ. ο μηνιαίος μέσος όρος αποδοχών του τελευταίου τριμήνου: 25 ημέρες = 27.611 δρχ. το ημερομίσθιο X 13 ημέρες αδείας = 358.954 δρχ. (1.053,42 ευρώ)] ... + ... [711.148 δρχ. τον Ιούλιο 2001 + 509.204 δρχ.

τον Αύγουστο 2001 + 774.714 δρχ. το Σεπτέμβριο 2001 = 1.995.066 δρχ. : 3 μήνες απασχόλησης = 665.022 δρχ. ο μηνιαίος μέσος όρος αποδοχών του τελευταίου τριμήνου : 25 ημέρες = 26601 δρχ. το ημερομίσθιο X 7 ημέρες αδείας = 186207 δρχ. (546,46 ευρώ.)+ ... 774.714 δρχ. το Σεπτέμβριο 2001 + 638.423 δρχ. τον Οκτώβριο 2001 + 1.866.982 δρχ. το Νοέμβριο 2001 = 3.280.119 δρχ. 3 μήνες απασχόλησης = 1093373 δρχ.

ο μηνιαίος μέσος όρος αποδοχών του τελευταίου τριμήνου: 25 ημέρες = 43735 το ημερομίσθιο X 10 ημέρες αδείας = 437350 δρχ. (1.283,49 )] ... + ... [716.072 δρχ. (2.101,46 ευρώ) το Δεκέμβριο 2001 + 5.150,73 τον Ιανουάριο 2002 + 5.182,44 τον Φεβρουάριο 2002 = 12.434,63 : 3 μήνες απασχόλησης =4.144,88 ο μηνιαίος μέσος όρος αποδοχών του τελευταίου τριμήνου : 25 ημέρες = 165,80 το ημερομίσθιο X 6 ημέρες αδείας = 994,80 ευρώ].

Ο εναγόμενος κατέβαλε 533.461 δρχ. δηλαδή το ισόποσο των 1.565,55 ευρώ και απομένει υπόλοιπο προς καταβολή από 2312,62 ευρώ.

Β.- Κατά το έτος 2002 έλαβε άδεια επί 33 ημέρες με καταβαλλόμενες αποδοχές για 31 ημέρες και συγκεκριμένα από 29.7.02 έως 16.8.02 επί 19 ημέρες με καταβαλλόμενες αποδοχές για 17 ημέρες και από 16.12.02 έως 29.12.02 για 14 ημέρες. Ήτοι έπρεπε να λάβει συνολικά 7.193,82 ευρώ [6.443,22 τον Απρίλιο 2002 + 5.824,04 το Μάιο 2002 + 4.842,75 τον Ιούνιο 2002 = 17.1 10,01 : 3 μήνες απασχόλησης = 5.703,34 ο μηνιαίος μέσος όρος αποδοχών του τελευταίου τριμήνου : 25 ημέρες = 228,13 το ημερομίσθιο X 17 ημέρες αδείας = 3.878,27] ... + ... [4.584,08 το Σεπτέμβριο 2002 + 6.213,73 τον Οκτώβριο 2002 + 6.964,07 το Νοέμβριο 2002 = 17.761,88 : 3 μήνες απασχόλησης = 5.920,63 ο μηνιαίος μέσος όρος αποδοχών του τελευταίου

τριμήνου:

25 ημέρες = 236,82 το ημερομίσθιο X 14 ημέρες αδείας = 3.315,55 ]. Ο εναγόμενος κατέβαλε 1.455,62 ευρώ και απομένει υπόλοιπο προς καταβολή από 5.738,20 ευρώ.

Γ.- Κατά το έτος 2004 έλαβε άδεια επί 38 ημέρες με καταβαλλόμενες αποδοχές για 36 ημέρες και συγκεκριμένα από 25.10.04 έως 29.10.04 επί 5 ημέρες ]με καταβαλλόμενες αποδοχές για 3 ημέρες, από 03.11.04 έως 5.11.04 για 3 ημέρες, από 24.12.04. έως 02.01.2005 για 10 ημέρες, από 26.1.05 έως 28.1.05 για 3 ημέρες, από 1.2.05 έως 4.2.05 για 4 ημέρες, από 13.04.05 έως 22.4.05 για 10 ημέρες και από 16.6.05 έως 18.06.05 για 3 ημέρες. Ήτοι έπρεπε να λάβει συνολικά 10361,72 ευρώ [2.540,86 τον Ιούλιο 2004 + 6.549,21 τον Αύγουστο 2004 + 7.780,94 το Σεπτέμβριο 2004 = 16.871,01 : 3 μήνες απασχόλησης = 5.623,67 ο μηνιαίος μέσος όρος αποδοχών του τελευταίου τριμήνου : 25 ημέρες = 224,95 το ημερομίσθιο X 3 ημέρες αδείας = 674,84] .+.[6.549,21 τον Αύγουστο 2004 + 7.780,94 το Σεπτέμβριο 2004 + 6.325,66 τον Οκτώβριο 2004 = 20.655,81 : 3 μήνες απασχόλησης = 6885,27 ο μηνιαίος μέσος όρος αποδοχών του τελευταίου τριμήνου: 25 ημέρες = 275,42 το ημερομίσθιο X 3 ημέρες αδείας = 826,23] ... + ... [7.780,94 το Σεπτέμβριο 2004 + 6.325,66 τον Οκτώβριο 2004 + 7.811,28 το Νοέμβριο 2004 = 21.917,88 : 3 μήνες απασχόλησης = 7305,96 ο μηνιαίος μέσος όρος αποδοχών του τελευταίου τριμήνου: 25 ημέρες = 292,29 το ημερομίσθιο X 10 ημέρες αδείας = 2922,40] ... + ... [6.325,66 τον Οκτώβριο 2004 + 7.811,28 τον Νοέμβριο 2004 + 7.092,91 το Δεκέμβριο 2004 = 21.229,85 3 μήνες απασχόλησης

=

7076,62

ο

μηνιαίος μέσος

όρος αποδοχών του τελευταίου τριμήνου : 25 ημέρες =283,06 το ημερομίσθιο X 3 ημέρες αδείας = 849,18] ... + ... [7.811,28 το Νοέμβριο 2004 + 7.092,91 το Δεκέμβριο 2004 + 7.142,66 τον Ιανουάριο 2005 = 22.046,85 : 3 μήνες απασχόλησης = 7348,95 ο μηνιαίος μέσος όρος αποδοχών του τελευταίου τριμήνου: 25 ημέρες = 293,96 το ημερομίσθιο X 4 ημέρες = 1 175,84] ... + ... [ 7.142,66 τον Ιανουάριο 2005 + 6.809,01 το Φεβρουάριο 2004 + 9.051,98 το Μάρτιο 2005 = 23.003,65 : 3 μήνες απασχόλησης =

7667,88 ο μηνιαίος μέσος

όρος αποδοχών του τελευταίου τριμήνου: 25 ημέρες = 306,72 το ημερομίσθιο X 10 ημέρες = 3067,20] .. + .. [9.051,98 το Μάρτιο 2005 + 4.507,49 τον Απρίλιο 2005 + 7.591,56 το Μάιο 2005 = 21.151,03

:

3 μήνες απασχόλησης

= 7.050,34 ο μηνιαίος μέσος όρος αποδοχών του τελευταίου τριμήνου: 25 ημέρες = 282,01 το ημερομίσθιο X 3 ημέρες = 846,03 ευρώ ]. Ο εναγόμενος κατέβαλε 1.851,31 ευρώ και απομένει υπόλοιπο προς καταβολή από 8510,41 ευρώ.

Δ.- Κατά το έτος 2005 έλαβε άδεια επί 33 ημέρες με καταβαλλόμενες αποδοχές για 31 ημέρες και συγκεκριμένα από 25.7.05 έως 23.8.05 επί 30 ημέρες με καταβαλλόμενες αποδοχές για 28 ημέρες και από 30.12.05 έως 1.1.06 για 3 ημέρες. Ήτοι έπρεπε να λάβει συνολικά 5978,58 ευρώ [4.507,49 τον Απρίλιο 2005 + 7.591,56 το Μάϊο 2005 + 2.192,26 τον Ιούνιο 2005 = 14.291,31 : 3 μήνες απασχόλησης = 4763,77 ο μηνιαίος μέσος όρος αποδοχών του τελευταίου τριμήνου: 25 ημέρες = 190.55 το ημερομίσθιο X 28 ημέρες αδείας = 5335,40] ... + ... [6.197,93 το Σεπτέμβριο 2005 + 4.965,26 τον Οκτώβριο 2005 + 4.916,29 το Νοέμβριο 2005 = 16.079,48 ευρώ : 3 μήνες απασχόλησης = 5.359,83 ευρώ ο μηνιαίος μέσος όρος αποδοχών του τελευταίου τριμήνου: 25 ημέρες = 214,39 ευρώ το ημερομίσθιο X 3 ημέρες αδείας = 643,18 ευρώ]. Ο εναγόμενος κατέβαλε 1.723,00 ευρώ και απομένει υπόλοιπο προς καταβολή από 4255,58 ευρώ.

2.- ΓΙΑ ΔΙΑΦΟΡΕΣ ΕΠΙΔΟΜΑΤΟΣ ΑΔΕΙΑΣ Α.- Κατά το έτος 2001 έπρεπε να λάβει για επίδομα αδείας, τις αποδοχές 13 ημερομισθίων, δηλαδή το ποσό των 1555,71 ευρώ [1.500.431 δρχ. τον Ιούλιο 2000 + 1.002.638 δρχ. τον Αύγουστο 2000 + 1.324.626 δρχ. τον Σεπτέμβριο 2000 + 1.652.094 δρχ. τον Οκτώβριο 2000 + 1.648.149 δρχ. το Νοέμβριο 2000 + 125.386 δρχ. το Δεκέμβριο 2000 + 873.451 δρχ.

τον Ιανουάριο 2001 + 1.339.150 δρχ. το Φεβρουάριο 2001 + 696.833 δρχ. το Μάρτιο 2001 + 700.182 δρχ. τον Απρίλιο 2001 + 703.075 δρχ. το Μάϊο 2001 + 667.634 δρχ. τον Ιούνιο 2001 = 12.233.649 δρχ., δηλαδή το ισόποσο των 35.902,12 : 12 μήνες απασχόλησης = 291,84 ο μηνιαίος μέσος όρος αποδοχών: 25 ημέρες = 119,67 το ημερομίσθιο X 13 ημέρες]. Ο εναγόμενος κατέβαλε 565,34 ευρώ και απομένει υπόλοιπο προς καταβολή από 990,37 ευρώ..

Β.- Κατά το έτος 2002 έπρεπε να λάβει για επίδομα αδείας, τις αποδοχές 13 ημερομισθίων, δηλαδή το ποσό των 2078,70 ευρώ [711.148 δρχ. (2.087,01 ευρώ) τον Ιούλιο 2001 + 509.204 δρχ. (1.494,36 ευρώ) τον Αύγουστο 2001 + 774.714 δρχ. (2.273,55 ευρώ) τον Σεπτέμβριο 2001 + 638.423 δρχ. (1.873,58 ευρώ) τον Οκτώβριο 2001 + 1.866.982 δρχ. (5.479.04 ευρώ) το Νοέμβριο 2001 + 716.072 δρχ. (2.101,46 ευρώ) το Δεκέμβριο 2001 + 5.150,73 τον Ιανουάριο 2002 + 5.182,44 το Φεβρουάριο 2002 + 5.218,00 το Μάρτιο 2002 + 6.443,22 τον Απρίλιο 2002 + 5.824,04 το Μάϊο 2002 + 4.842,75 τον Ιούνιο 2002 = 47.970,18 : 12 μήνες απασχόλησης = 3997,52 ο μηνιαίος μέσος όρος αποδοχών: 25 ημέρες = 159,90 το ημερομίσθιο X 13 ημέρες].

Ο εναγόμενος κατέβαλε 610,42 ευρώ και απομένει υπόλοιπο προς καταβολή από 1.468,28 ευρώ. Γ.- Κατά το έτος 2004 έπρεπε να λάβει για επίδομα αδείας, τις αποδοχές 13 ημερομισθίων, δηλαδή το ποσό των 3803,15 ευρώ [8.240,66 τον Ιούλιο 2003 + 3.927,95 τον Αύγουστο 2003 + 7.433,16 τον Σεπτέμβριο 2003 + 9.431,61 τον Οκτώβριο 2003 + 7.934,97 το Νοέμβριο 2003 + 6.214,46 το Δεκέμβριο 2003 + 7.771,42 τον Ιανουάριο 2004 + 8.216,36 το Φεβρουάριο 2004 + 10.006,94 το Μάρτιο 2004 + 7.769,90 τον Απρίλιο 2004 + 7.872,81 το Μάϊο 2004 + 2.945,84 τον Ιούνιο 2004 = 87.766,08 : 12 μήνες απασχόλησης = 8.051,93 ο μηνιαίος μέσος όρος αποδοχών: 25 ημέρες = 322,08 το ημερομίσθιο X 13 ημέρες].

Ο εναγόμενος κατέβαλε 668,53 και απομένει υπόλοιπο προς καταβολή από 3.134,62 ευρώ. Δ.- Κατά το έτος 2005 έπρεπε να λάβει για επίδομα αδείας, τις αποδοχές 13 ημερομισθίων, δηλαδή το ποσό των 3.267,16 [2.540,86 τον Ιούλιο 2004 + 6.549,21 τον Αύγουστο 2004 + 7.780,94 τον Σεπτέμβριο 2004 + 6.325,66 τον Οκτώβριο 2004 + 7.81 1,28 το Νοέμβριο 2004 + 7.092,91 το Δεκέμβριο 2004 + 7.142,66 τον Ιανουάριο 2005 + 6.809,01 το Φεβρουάριο 2005 + 9.051,98 το Μάρτιο 2005 + 4.507,49 τον Απρίλιο 2005 + 7.591,56 το Μάιο 2005 + 2.192,26 τον Ιούνιο 2005 = 75.395,82 : 12 μήνες απασχόλησης = 6282,99 ο μηνιαίος μέσος όρος αποδοχών: 25 ημέρες = 251,32 το ημερομίσθιο X 13 ημέρες].

Ο εναγόμενος κατέβαλε 722,55 και απομένει υπόλοιπο προς καταβολή από 2.544,61 ευρώ. Σύμφωνα με τα προεκτεθέντα, ο ενάγων δικαιούται συνολικά για τις ως άνω αιτίες το ποσό των 28954,69 (2312,62 +5.738,20+ 8510,41+ 4255,58+ 990,37+ 1.468,28+3.134,62 +2.544,61) Το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο με την εκκαλουμένη επιδίκασε για τα ως άνω κονδύλια το ποσό των 32446,49

διότι προέβη σε εσφαλμένους υπολογισμούς, διαιρώντας, προς εξεύρεση του ημερομισθίου, με βάση το οποίο υπολογίζει τις αποδοχές αδείας, το σύνολο των αποδοχών του τελευταίου πριν τη χορήγηση αδείας τριμήνου, όχι σταθερά δια του αριθμού 3 (και ακολούθως δια 25), όπως ορίζεται από τις προδιαληφθείσες στη νομική σκέψη διατάξεις, αλλά δι' αριθμού,που προκύπτει από τις ημέρες πραγματικής απασχόλησης του εργαζομένου κατά το τελευταίο τρίμηνο (ο οποίος αριθμός είναι, ενίοτε, δεκαδικός μικρότερος του 3) και, προς εξεύρεση του ημερομισθίου προς υπολογισμό του επιδόματος αδείας, το σύνολο των αποδοχών των τελευταίων 12 μηνών πριν από τη λήψη της αδείας, όχι σταθερά δια του αριθμού 12 (και ακολούθως δια 25), αλλά δι' αριθμού (μικροτέρου) προκύπτοντος από τις ημέρες πραγματικής απασχόλησης εκάστου ενάγοντος κατά το χρονικό διάστημα του ως άνω δωδεκαμήνου.

Έτσι όμως το πρωτόδικο Δικαστήριο έσφαλε στην ερμηνεία και εφαρμογή των ανωτέρω διατάξεων, κατά το σημείο τούτο και πρέπει να γίνει δεκτός ο σχετικός λόγος εφέσεως του εναγομένου. Ως προς τις αποδοχές και το επίδομα αδείας του έτους 2003 πρέπει να λεχθούν τα εξής: Ο ενάγων δικαιούται να λάβει: Α. Για διαφορές αποδοχών αδείας.

Κατά το έτος 2003 έλαβε άδεια επί 33 ημέρες με καταβαλλόμενες αποδοχές για 31 ημέρες και συγκεκριμένα από 11.8.03 έως 2.9.03 επί 23 ημέρες με καταβαλλόμενες αποδοχές για 21 ημέρες και από 22.12.03 έως 31.12.03 για 10 ημέρες. Ήτοι έπρεπε να λάβει συνολικά 9708,88 ευρώ [7.381,54 το Μάιο 2003 + 7.243,09 τον Ιούνιο 2003 + 8.240,66 τον Ιούλιο 2003 = 22.865,29 : 3 μήνες απασχόλησης = 7.621,76 ο μηνιαίος μέσος όρος αποδοχών του τελευταίου τριμήνου: 25 ημέρες = 304,87 το ημερομίσθιο X 21 ημέρες αδείας = 6.402,28] ... + ... [7.433,16 το Σεπτέμβριο 2003 + 9.431,61 τον Οκτώβριο 2003 + 7.934,97 το Νοέμβριο 2003= 24.799,74:2,933μήνες απασχόλησης = 8.266,58 ο μηνιαίος μέσος όρος αποδοχών του τελευταίου τριμήνου: 25 ημέρες = 330,66 το ημερομίσθιο X 10 ημέρες αδείας = 3306,60].

Ο εναγόμενος κατέβαλε 1.532,23 ευρώ και απομένει υπόλοιπο προς καταβολή από 8176,65 ευρώ

Β. Για διαφορές επιδόματος αδείας. Κατά το έτος 2003 έπρεπε να λάβει για επίδομα αδείας, τις αποδοχές 13 ημερομισθίων, δηλαδή το ποσό των 3.034,85 ευρώ [5.383,97 τον Ιούλιο 2002 + 3.981,31 τον Αύγουστο 2002 + 4.584,08 τον Σεπτέμβριο 2002 + 6.213,73 τον Οκτώβριο 2002 + 6.964,07 το Νοέμβριο 2002 + 4.086,37 το Δεκέμβριο 2002 + 5.816,08 τον Ιανουάριο 2003 + 5.316,32 το Φεβρουάριο 2003 + 6.594,16 το Μάρτιο 2003 + 6.470,35 τον Απρίλιο 2003 + 7.381,54 το Μάιο 2003 + 7.243,09 τον Ιούνιο 2003 = 70.035,07 : 12 μήνες απασχόλησης = 5836,26 ο μηνιαίος μέσος όρος αποδοχών: 25 ημέρες = 233,45 το ημερομίσθιο X 13 ημέρες].

Ο εναγόμενος κατέβαλε 642,55 ευρώ και απομένει υπόλοιπο προς καταβολή από 2.392,30 ευρώ. Στη συνέχεια, κατά τη διάρκεια διαπραγματεύσεων μεταξύ ΟΛΠ Α.Ε. και της Ένωσης Μονίμων και Δοκίμων Λιμενεργατών ΟΛΠ ενόψει και επικείμενης υπογραφής Σ.Σ.Ε., το Δ.Σ. ΟΛΠ Α.Ε. με την υπ' αρ. 23/27-1-2004 απόφασή του αποφάσισε την καταβολή του ποσού της διαφοράς που είχε προκύψει από τον τρόπο υπολογισμού των αποδοχών αδείας και του επιδόματος κατά το έτος 2003, με την προϋπόθεση, ότι οι δικαιούχοι λιμενεργάτες θα υπέγραφαν υπεύθυνες δηλώσεις5 ότι ικανοποιούνται πλήρως σχετικά με την απαίτησή τους για το έτος 2003 και ότι δεν έχουν καμιά άλλη αξίωση από την εταιρεία και ότι παραιτούνται από κάθε δικαστική ή εξώδικη διεκδίκηση μισθολογικής αξιώσεως που προέρχεται από την αιτία αυτή.

Τελικά, ανεξάρτητα από το ότι δεν υπήρξε τελικά συμφωνία των μερών για την κατάρτιση της ΣΣΕ και υπήρξε παραίτηση του Δ.Σ. της Ένωσης και εκλογή νέου, ο ΟΛΠ κατέβαλε τμηματικά τα κατωτέρω ποσά στον ενάγοντα στις 9-2-2004 (ευρώ 1251,14), 3-5-2004 (ευρώ 1251,14), 2-8-2004 (ευρώ 1251,14), 10-11-2004 (ευρώ 911,59) συνολικά 4665,01 ευρώ^ από τα οποία ποσό 3498,76 αφορά εξόφληση αποδοχών αδείας και ποσό 1166,25 αφορά εξόφληση επιδόματος αδείας.

Για κάθε επί μέρους καταβολή ο ενάγων υπέγραψε αντίστοιχη απόδειξη. Από το περιεχόμενο των αποδείξεων αυτών (οι οποίες περιέχουν και -ανίσχυρη- παραίτηση του ενάγοντα από οποιαδήποτε αξίωση εκ της αυτής αιτίας) σαφώς προκύπτει ότι: α) οι καταβολές αυτές έγιναν για να καταλογισθούν στα χρέη του εναγόμενου προς τον ενάγοντα για διαφορά αποδοχών αδείας και επιδόματος αδείας του 2003 και β) η σαφής συμφωνία των μερών ήταν, αντίθετα, με την ενδοτικού δικαίου, διάταξη του άρθρου 423 Α.Κ.

ο καταλογισμός κάθε καταβολής να γίνει στο κεφάλαιο εκάστου χρέους και όχι στους τόκους που προέκυπταν από τη δήλη ημέρα καταβολής αυτών (οι οποίοι τόκοι -και του ως άνω εξοφληθέντος κεφαλαίου μέχρι την καταβολή- προδήλως οφείλονται). Έτσι από το συνολικό ποσό των 4665,01 ευρώ, ποσό 3498,76 αφορά εξόφληση αποδοχών αδείας και ποσό 1166,25 αφορά εξόφληση επιδόματος αδείας με απομένον υπόλοιπο 4677,89 ευρώ και 1226,05 ευρώ, κατά μερική παραδοχή, ως ουσιαστικά βάσιμης, της ενστάσεως εξοφλήσεως, που πρότεινε ο εναγόμενος.....".

Με βάση τα γενόμενα ως άνω δεκτά το Εφετείο με την προσβαλλομένη απόφασή του και κατά μερική παραδοχή των εφέσεων αμφοτέρων των διαδίκων μερών εξαφάνισε την απόφαση του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου, δέχθηκε εν μέρει την ένδικη αγωγή και επεδίκασε στον ενάγοντα αναιρεσίβλητο ως οφειλόμενες διαφορές αποδοχών και επιδόματος αδείας του χρονικού διαστήματος των ετών 2001 έως και 2005, προκύπτουσες από τον υπολογισμό αυτών με βάση το πραγματικό ημερομίσθιο απόδοσης και της επικρατέστερης απασχόλησής τους κατά το τελευταίο τρίμηνο πριν από την λήψη της αδείας, δηλ.

τις καταβαλλόμενες αποδοχές τους (και όχι μόνο το βασικό ημερομίσθιο), το συνολικό των 34858,63 ευρώ καθώς και τους νόμιμους τόκους των μεταγενεστέρως εξοφληθέντων σχετικών κονδυλίων του έτους 2003. Με την κρίση του αυτή το δευτεροβάθμιο δικαστήριο α) εφόσον εφάρμοσε την αρχή της εύνοιας υπέρ των μισθωτών και για τον υπολογισμό των αποδοχών αδείας κλπ των εναγόντων και ήδη αναιρεσιβλήτων έλαβε το σύνολο των αποδοχών με βάση την κυμαινόμενη και ανώτερη του βασικού ημερομισθίου αμοιβή απόδοσης, δηλ.

τις πλήρεις αποδοχές, αλλά του τελευταίου τριμήνου πριν από την λήψη της αδείας (και όχι του διαστήματος από τη λήψη της προηγουμένης αδείας), προέβη κατά την σύγκριση των αποδοχών αδείας ως μίας ενότητας σε επιλεκτική εφαρμογή και της ρύθμισης του άρθρου 3 Α.Ν. 539/1945 και των διατάξεων του ως άνω Κανονισμού και δη του άρθρου 35 αυτού, με συνέπεια να παραβιάσει ευθέως τις ως άνω ουσιαστικού δικαίου διατάξεις, αφού δεν είναι επιτρεπτή η σύγχρονη επιλεκτική εφαρμογή όλων των πηγών προς εξεύρεση της ευμενέστερης για το μισθωτό ρύθμισης (ΟλΑΠ 5/2011) και β) εφόσον το δευτεροβάθμιο δικαστήριο εφάρμοσε, κατά τις διαλαμβανόμενες στην προσβαλλόμενη απόφαση παραδοχές, την αρχή της εύνοιας υπέρ των μισθωτών και για τον υπολογισμό των αιτούμενων διαφορών των αποδοχών και του επιδόματος αδείας των εναγόντων έλαβε υπόψη το σύνολο των αποδοχών με βάση την κυμαινόμενη και ανώτερη του βασικού ημερομισθίου "αμοιβή απόδοσης" και της "επικρατέστερης απασχόλησής" τους, όπως τα ποσά αυτά διαλαμβάνονταν στην αγωγή, ως μιας ενότητας αποδοχών, καθοριζομένης από τον Κανονισμό, στις ρυθμίσεις του οποίου, με το αγωγικό δικόγραφο γινόταν σαφής αναφορά, όφειλε, προκειμένου να οδηγηθεί στην εφαρμοστέα ως ευνοϊκότερη για τους ενάγοντες ρύθμιση, ενόψει του προεκτεθέντος περιεχομένου της αγωγής και προκειμένου για μισθωτούς αμειβόμενους με σύστημα κυμαινόμενων αποδοχών, κατά τις ίδιες παραδοχές, να συγκρίνει τις ρυθμιζόμενες από τις δύο αυτές πηγές αποδοχές και επίδομα αδείας για να καταλήξει στην ευνοϊκότερη για τους μισθωτούς ρύθμιση.

Ειδικότερα: Α) ακολουθώντας τις επιταγές του άρθρου 35 του Κανονισμού να εξεύρει τις δικαιούμενες αξιώσεις με βάση το "βασικό ημερομίσθιο", λογιζομένου ως τέτοιου εκείνου της "επικρατέστερης απασχόλησής" αυτών κατά το τελευταίο προ της χορήγησης της άδειας τρίμηνο κατά τα οριζόμενα από τον Κανονισμό και τις ισχύουσες ε.σ.σ.ε., προσαυξανόμενο κατά 25% και πολλαπλασιαζόμενο επί τον αριθμό των δικαιουμένων ημερών αδείας κατά τις οικείες ε.σ.σ.ε (για τις αποδοχές αδείας) και τον αριθμό 13 (για το επίδομα αδείας) και Β) ακολουθώντας τις επιταγές της κοινής εργατικής νομοθεσίας, εφόσον έλαβε υπόψη τις εν λόγω αποδοχές ως μία ενότητα, να υπαγάγει για εξεύρεση της βάσης υπολογισμού τόσο των αποδοχών αδείας όσο και του εν λόγω επιδόματος εκείνες που ενέπιπταν στην προσαπαιτούμενη από το Ν. 4504/1966 σε συνδυασμό με τον Α.Ν. 539/1945, με τον οποίο άρρηκτα, κατά τούτο συνδέεται, έννοια των συνήθων - τακτικών αποδοχών, όπως στην αρχή αναφέρθηκε, ενόψει του ότι από τον ίδιο τον Κανονισμό, που επικαλείται και αναλύει η προσβαλλόμενη απόφαση, προβλέπονται, για την "επί αποδόσει" και "επί ημερομισθίω" αμοιβή και έκτακτες αμοιβές, για δε το "ασφαλιστικό ημερομίσθιο" προβλέπεται επίσης και βασικό ημερομίσθιο (για την περίπτωση ματαίωσης προγραμματισμένης εργασίας), οι οποίες, κατά τα εκτεθέντα, για να αποτελέσουν βάση υπολογισμού θα πρέπει να εμπίπτουν, κατά το ένδικο διάστημα από τη λήψη της προηγούμενης αδείας, στην έννοια των συνήθων (τακτικών) αποδοχών, ήτοι κατά την έννοια του άρθρου 3 παρ.3 του ΑΝ 539/1945 να δίδονται σταθερά και μόνιμα ως αντάλλαγμα της εργασίας.

Είναι δε διαφορετικό το ζήτημα αν, προκειμένου περί τακτικών - συνήθων αποδοχών, αυτές διαφέρουν από μήνα σε μήνα, ώστε τότε να χωρήσει επί αυτών η εξεύρεση του μέσου όρου από της λήξης της αδείας του προηγούμενου έτους μέχρι της έναρξης της νέας άδειας σύμφωνα με το άρθρο 3 παρ.2 του Α.Ν. 539/1945. Μετά την αντιπαράθεση δε αυτών να καταλήξει, κατ' εφαρμογή της αρχής της εύνοιας, στην εφαρμοστέα ευμενέστερη για τους μισθωτούς- ενάγοντες ρύθμιση.

Καταλήγοντας το Εφετείο διαφορετικά, χωρίς να προβεί στα ανωτέρω και χωρίς την προαπαιτούμενη νόμιμη προϋπόθεση ότι οι γενόμενες δεκτές συνολικές αγωγικές μηνιαίες αποδοχές, που αποτέλεσαν βάση υπολογισμού των αποδοχών αδείας και του εν λόγω επιδόματος αδείας, ενέπιπταν στο σύνολό τους στην έννοια των συνήθων (τακτικών) αποδοχών κατά τα ένδικα επί μέρους χρονικά διαστήματα, αλλά χρησιμοποιώντας ως βάση υπολογισμού την τελική αμοιβή που προέκυπτε "από την απόδοση" και την "επικρατέστερη απασχόληση", κατά τα οριζόμενα στον Κανονισμό Εργασίας, για τον προσδιορισμό αυτών, παραβίασε ευθέως τις ρηθείσες διατάξεις που εφάρμοσε, αφού δεν είναι επιτρεπτή η σύγχρονη επιλεκτική εφαρμογή όλων των πηγών προς εξεύρεση του εν λόγω επιδόματος (ΑΠ 415/2017, ΑΠ 416/2017, ΑΠ 417/2017, ΑΠ 1173/2014), ούτε συνιστούν κατά την κοινή εργατική νομοθεσία βάση υπολογισμού των αποδοχών και του επιδόματος αδείας παροχές που οφείλονται σε έκτακτες διακυμάνσεις του χρόνου εργασίας.

Κατ' ακολουθία των ανωτέρω, ο σχετικός πρώτος λόγος αναίρεσης από το άρθρο 559 αριθ. 1 ΚΠολΔ είναι βάσιμος. Επομένως, πρέπει, κατά παραδοχή του λόγου αυτού, να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση, παρελκούσης της έρευνας των δεύτερου και τρίτου, επικουρικά ασκηθέντων, αναιρετικών λόγων.

Μετά από αυτά, πρέπει να παραπεμφθεί η υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, το οποίο θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές εκτός από εκείνους που εξέδωσαν την αναιρούμενη απόφαση, κατά το άρθρο 580 παρ. 3 ΚΠολΔ, καθόσον η υπόθεση χρειάζεται περαιτέρω διευκρίνιση. Τέλος, πρέπει να καταδικαστεί ο αναιρεσίβλητος στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας, που κατέθεσε προτάσεις (άρθρα 176, 183 και 191 παρ. 2 ΚΠολΔ), κατά τα οριζόμενα στο διατακτικό).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την 119/2010 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Πειραιώς

Παραπέμπει την υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, το οποίο θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές.

Καταδικάζει τον αναιρεσίβλητο στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας, τα οποία ορίζει σε δύο χιλιάδες τριακόσια (2300) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ και ΑΠΟΦΑΣΙΣΘΗΚΕ στην Αθήνα, στις 29 Μαΐου 2018.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 9 Ιουλίου 2018.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ

Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ