Supreme Court allows appeal against arbitration award cancellation suit dismissal due to erroneous interpretation of silence as waiver.

Απόφαση 1264 / 2018 (Α2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 1264/2018

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α2’ Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Ιωσήφ Τσαλαγανίδη, Προεδρεύοντα Αρεοπαγίτη, κωλυομένου του Αντιπροέδρου του Αρείου Πάγου Γεωργίου Σακκά, Αβροκόμη Θούα, Μιλτιάδη Χατζηγεωργίου, Γεώργιο Αποστολάκη και Κυριάκο Οικονόμου - Εισηγητή, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 14 Μαΐου 2018, με την παρουσία και της γραμματέως, Θεοδώρας Παπαδημητρίου, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: Ελληνικού Δημοσίου, νομίμως εκπροσωπουμένου από τον Υπουργό Οικονομικών που κατοικοεδρεύει στην … και στην προκειμένη περίπτωση και από τον Υπουργό Οικονομίας, Υποδομών, Ναυτιλίας και Τουρισμού, που κατοικοεδρεύει στην … καθώς και τον αναπληρωτή Υπουργό Υποδομών, Μεταφορών και Δικτύων που κατοικοεδρεύει στο ....

Εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιό του Δημήτριο Φαρμάκη, Πάρεδρο του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους.

Της αναιρεσίβλητης: ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "... Α.Ε.", που εδρεύει στη … και εκπροσωπείται νόμιμα.

Εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Παναγιώτη Οικονόμου.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 20-7-2015 αγωγή του ήδη αναιρεσείοντος, που κατατέθηκε στο Εφετείο Θεσσαλονίκης, επί της οποίας εκδόθηκε η 508/2016 απόφαση του ίδιου Δικαστηρίου.

Την αναίρεση της απόφασης αυτής ζητεί το αναιρεσείον με την από 1-3-2017 αίτησή του.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω.

Ο πληρεξούσιος του αναιρεσείοντος ζήτησε την παραδοχή της αίτησης, ο πληρεξούσιος της αναιρεσίβλητης την απόρριψή της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Κατά το άρθρο 559 αρ. 1 ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται μόνον αν παραβιάστηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου, στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών. Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται, αν δεν εφαρμοστεί ενώ συντρέχουν οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του ή αν εφαρμοστεί ενώ δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και αν εφαρμοστεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία, είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή (Ολ ΑΠ 7/2006, 4/2005).Εξ άλλου, κατά το άρθρο 559 αριθ. 14 ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται και αν το δικαστήριο παρά το νόμο κήρυξε ή δεν κήρυξε ακυρότητα, έκπτωση από δικαίωμα ή απαράδεκτο.

Ο λόγος αυτός ιδρύεται, όταν η πλημμέλεια αναφέρεται σε ακυρότητα, απαράδεκτο ή έκπτωση από δικαίωμα, προερχόμενα από παραβίαση δικονομικής (και όχι ουσιαστικής) διατάξεως (Ολ ΑΠ 12/2000).Επίσης, οι διατάξεις των άρθρων 897 και 900 ΚΠολΔ είναι ουσιαστικού δικαίου, εφ’ όσον ο εσφαλμένος αποκλεισμός της εφαρμογής τους, συνεπάγεται την ουσιαστική απώλεια του άξιου δικαστικής προστασίας ιδιωτικού δικαιώματος για την ακύρωση διαιτητικής αποφάσεως.

Περαιτέρω, με το άρθρο 1 του ν. 3535/2007 κυρώθηκε και απέκτησε ισχύ νόμου η από 31-10-2006 Σύμβαση Παραχώρησης του Έργου της Μελέτης, Κατασκευής, Χρηματοδότησης, Λειτουργίας, Συντήρησης και Εκμετάλλευσης της Υποθαλάσσιας Αρτηρίας Θεσσαλονίκης, που υπογράφηκε μεταξύ αφενός του Ελληνικού Δημοσίου και αφετέρου της Ανώνυμης Εταιρείας με την επωνυμία "...

Α.Ε.". Με τον όρο 33.3.1 της εν λόγω συμβάσεως, "από τη χρονολογία έναρξης της παραχώρησης, που έλαβε χώρα την 1-8-2007, οποιαδήποτε διαφορά που δεν είναι τεχνική διαφορά θα επιλύεται υποχρεωτικά από την συμφωνούμενη με το παρόν άρθρο διαιτησία αποκλειομένης κάθε άλλης δικαιοδοσίας". Εξάλλου, κατά τον συμβατικό όρο 33.3.9, "η διαιτητική απόφαση είναι οριστική και αμετάκλητη και δεν υπόκειται σε κανένα τακτικό ή έκτακτο ένδικο μέσο, αποτελεί δε τίτλο εκτελεστό, χωρίς να χρειάζεται να κηρυχθεί αυτό από τα τακτικά Δικαστήρια και τα Μέρη δεσμεύονται να συμμορφωθούν αμέσως με τους όρους της ...".

Με βάση το κείμενο της παραπάνω συμφωνίας και του κυρωτικού αυτής νόμου, κυρίως δε, με βάση τον επιδιωχθέντα δι` αυτής σκοπό και τα μέσα που προβλέφθηκε ότι θα χρησιμοποιούντο για την επίτευξή του, είναι σαφές ότι, ανεξάρτητα από την επιλεγείσα μεθοδολογία και φρασεολογία, προέχον στοιχείο της όλης ρυθμίσεως, είναι ο νομοθετικός χαρακτήρας αυτής και όχι εκείνος της συμβατικής σχέσεως ιδιωτικού δικαίου.

Τούτο δε, διότι το κύριο έννομο αποτέλεσμα των ως άνω νομικών πράξεων (αρχικής συμφωνίας και κύρωσης αυτής με νόμο), ήταν η εκ μέρους ιδιωτών απόκτηση δικαιώματος μονοπωλιακής εκμετάλλευσης μέρους ενός οικονομικού τομέα (της υποθαλάσσιας αρτηρίας Θεσσαλονίκης), πράγμα που δεν θα ήταν νομικώς επιτρεπτό να γίνει χωρίς τυπικό νόμο.

Περαιτέρω, κατά το άρθρο 2 ΑΚ, ο νόμος ορίζει για το μέλλον, δεν έχει αναδρομική δύναμη και διατηρεί την ισχύ του εφόσον άλλος κανόνας δικαίου δεν τον καταργήσει ρητά ή σιωπηρά. Από τη διάταξη αυτή σαφώς προκύπτει, ότι η κατάργηση νόμου με άλλο νόμο είναι είτε ρητή (άμεση) είτε σιωπηρή (έμμεση). Ρητή κατάργηση υπάρχει όταν ο νεότερος νόμος περιέχει ειδική διάταξη για κατάργηση του παλαιότερου νόμου.

Σιωπηρή κατάργηση υπάρχει όταν από την έννοια του περιεχομένου του προκύπτει κατά τρόπο σαφή, ότι ο νεότερος αυτός νόμος έχει σκοπό την κατάργηση του προγενέστερου αντιθέτου προς αυτόν νόμου, όπως συμβαίνει όταν ο νεότερος νόμος ρυθμίζει το ίδιο θέμα κατά τρόπο αντίθετο και ασυμβίβαστο προς την ρύθμιση του παλαιότερου νόμου.

Στην περίπτωση αυτή, η διατήρηση ή η εφαρμογή του ενός αποκλείει την εφαρμογή του άλλου νόμου, οπότε ο νεότερος νόμος καταργεί τον παλαιό. Εξάλλου, κατά το άρθρο 46 ΕισΝΚΠολΔ "οι διατάξεις συμβάσεων για διαιτησία διαφορών ιδιωτικού δικαίου που είναι κυρωμένες με νόμο, εξακολουθούν να ισχύουν, όπως και οι διατάξεις των νόμων που τις τροποποιούν ή τις συμπληρώνουν.

Στις διαιτησίες που αρχίζουν μετά την έναρξη της ισχύος του νόμου αυτού εφαρμόζονται τα άρθρα 868 επ. ΚΠολΔ, εφόσον δεν είναι αντίθετα προς τις διατάξεις της συμβάσεως ή των νόμων που την τροποποιούν ή την συμπληρώνουν".

Συνεπώς, η χωρίς αυξημένη τυπική ισχύ (ΑΠ 1684/1986) διάταξη του άρθρου 900 ΚΠολΔ, κατά την οποία είναι άκυρη η παραίτηση από το δικαίωμα της άσκησης αγωγής για την ακύρωση διαιτητικής απόφασης πριν από την έκδοσή της και η οποία, σύμφωνα με την αμέσως πιο πάνω διάταξη εφαρμόζεται στις διαιτησίες που αρχίζουν μετά την έναρξη ισχύος του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας, μπορεί να καταργηθεί ή να τροποποιηθεί με διάταξη σύμβασης που κυρώθηκε με νεώτερο νόμο και να αποκλεισθεί έτσι το δικαίωμα άσκησης από τα συμβληθέντα μέρη της ακυρωτικής αγωγής του άρθρου 897 ΚΠολΔ κατά διαιτητικής απόφασης, αρκεί τούτο να προκύπτει ρητώς ή έστω σιωπηρώς πλην όμως σαφώς, κατά τα προδιαληφθέντα.

Ο εκ των προτέρων δε αυτός συμβατικός αποκλεισμός, που καλύπτεται νομοθετικά, δεν προσκρούει στις διατάξεις των άρθρων 8 παρ. 1 και 20 παρ. 1 του Συντάγματος, αφού αφενός μεν οι ενδιαφερόμενοι δεν στερούνται του φυσικού δικαστή χωρίς την θέλησή τους (ενόψει μάλιστα του ότι επιτρέπεται από το ισχύον Σύνταγμα η διαιτητική επίλυση των διαφορών ακόμη και για το Ελληνικό Δημόσιο), αφετέρου δε το δημόσιο δικαίωμα κάθε προσώπου για ακρόαση και έννομη προστασία από τα δικαστήρια παρέχεται με την επιφύλαξη "όπως ο νόμος ορίζει".

Άλλωστε, η διαιτησία συνιστά η ίδια απονομή δικαιοσύνης, καλυπτόμενη από το άρθρο 20 παρ. 1 του Συντάγματος (ΑΠ 356/1991, 1684/1986). Τέτοια όμως σιωπηρή και επιτρεπτή κατά τα προαναφερθέντα τροποποίηση του άρθρου 900 ΑΚ, δεν αποτελεί η παραπάνω διάταξη του όρου 33.3.9 της σύμβασης, κατά την οποία "η διαιτητική απόφαση είναι οριστική και αμετάκλητη και δεν υπόκειται σε κανένα τακτικό ή έκτακτο ένδικο μέσο, αποτελεί δε τίτλο εκτελεστό, χωρίς να χρειάζεται να κηρυχθεί αυτό από τα τακτικά Δικαστήρια και τα Μέρη δεσμεύονται να συμμορφωθούν αμέσως με τους όρους της".

Τούτο δε καθ’ όσον η ακυρωτική αγωγή του άρθρου 897 ΚΠολΔ αποτελεί ένδικο βοήθημα και όχι ένδικο μέσο. Επομένως εφόσον δεν υπάρχει ταύτιση των εννοιών των δύο αυτών δικονομικών μέσων παροχής έννομης προστασίας, ούτε ασφαλώς τίθεται θέμα ρητής κατάργησης ή τροποποίησης, δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι με την νεώτερη πιο πάνω διάταξη του ν. 3535/2007 ρυθμίζεται το ίδιο θέμα κατά τρόπο αντίθετο και ασυμβίβαστο προς τη ρύθμιση του άρθρου 900 ΚΠολΔ, ώστε να μπορεί να συναχθεί σαφώς σκοπός έμμεσης τροποποίησης αυτού.

Άλλωστε ο πιο πάνω όρος αποτελεί απλή επανάληψη των άρθρων 895 και 896 ΚΠολΔ, με το πρώτο των οποίων ορίζεται ότι "Η διαιτητική απόφαση δεν προσβάλλεται με ένδικα μέσα" και με το δεύτερο ότι "Η διαιτητική απόφαση, αν με τη συμφωνία διαιτησίας δεν ορίζεται προσφυγή κατά το άρθρο 895 παρ. 2 ή πέρασε η ορισμένη για την προσφυγή προθεσμία, αποτελεί δεδικασμένο και εφαρμόζονται οι διατάξεις των άρθρων 322, 324 έως 330, 332 έως 334 ΚΠολΔ" και συνεπώς δεν μπορεί να αποτελέσει ασφαλές κριτήριο για την υιοθέτηση αντίθετης άποψης.

Ειδικά, όταν συμβαλλόμενο είναι το Ελληνικό Δημόσιο, πλέον των όσων προαναφέρθηκαν, πρέπει να λεχθεί ότι η εκ των προτέρων παραίτηση αυτού από την άσκηση ενδίκου βοηθήματος ή ενδίκου μέσου, δυνάμει σχετικού συμβατικού όρου που κυρώθηκε νομοθετικά, για να είναι έγκυρη και να επιφέρει έννομα αποτελέσματα, επιβάλλεται από τον νόμο να διατυπώνεται ρητά και ουδέποτε μπορεί να συναχθεί σιωπηρώς (πρβλ ΑΠ 1532/2009).

Τούτο σαφώς συνάγεται από τη διάταξη του άρθρου 6 παρ. 1 ν. 3086/2002 "περί Οργανισμού του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους", (όπως αυτή ίσχυε πριν από την τροποποίησή της με το άρθρο 40 παρ. 1 ν. 4170/2013), που ορίζει ότι οι Επιτροπές γνωμοδοτούν για την συμβιβαστική επίλυση διαφορών ή αναγνώριση απαιτήσεων κατά του Δημοσίου, την μη άσκηση αγωγών ή άλλων ενδίκων βοηθημάτων από το Δημόσιο και την παραίτηση από αγωγές ή άλλα ένδικα βοηθήματα, που ασκήθηκαν από αυτό, την αποδοχή αγωγών ή άλλων ενδίκων βοηθημάτων που ασκήθηκαν κατά του Δημοσίου ...

Η κύρωση δε με νόμο σχετικού συμβατικού όρου για την εκ των προτέρων ρητή παραίτηση του Δημοσίου από την άσκηση ενδίκου βοηθήματος ή ενδίκου μέσου (η διάκριση των οποίων είναι σαφής και στην εν λόγω διάταξη), καθιστά απλώς ανενεργή την τήρηση της διαγραφομένης από την ανωτέρω διάταξη διαδικασίας (γνωμοδότηση Επιτροπής του Ν.Σ.Κ.

που πρέπει να προηγηθεί). Έτσι, εφ’ όσον δεν προκύπτει από τη σχετική σύμβαση ρητή παραίτηση του Δημοσίου, δεν μπορεί αυτή να συναχθεί εμμέσως από την διασταλτική ερμηνεία άλλων όρων της σύμβασης, και ιδιαίτερα εκείνων που προβλέπουν την ρητή παραίτησή του από τα ένδικα μέσα, αφού τούτο θα ερχόταν σε αντίθεση με την προεκτεθείσα σαφή βούληση του νομοθέτη και τη διάκριση που καθιερώνεται μεταξύ των παραπάνω μορφών δικαστικής προστασίας.

Ακόμη όμως και αν υποτεθεί ότι υπάρχει σαφής παραίτηση του Ελληνικού Δημοσίου, ερμηνευτικά συναγόμενη, δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι αυτή είναι "εν λευκώ", δηλαδή ότι τα μέρη ήθελαν να παραιτηθούν από το δικαίωμα της ακυρωτικής αγωγής ακόμη και στην περίπτωση που η διαιτητική απόφαση δεν εκδόθηκε ούτε καν σύμφωνα με τους όρους, με την επιφύλαξη των οποίων καταρτίσθηκε η συμφωνία που κυρώθηκε με νόμο.

Τούτο δε, καθόσον η σχετική συμβατική ρύθμιση γίνεται με την αυτονόητη αίρεση εφαρμογής και στην έκταση που θα επακολουθήσει πραγματικά η εφαρμογή από τους διαιτητές των όρων αυτής.

Συνεπώς αυτή θα ήταν ισχυρή μόνον σε περίπτωση παράβασης ουσιαστικών ή δικονομικών διατάξεων και όχι στην περίπτωση παράβασης όρων και περιορισμών του ίδιου του κυρωτικού της νόμου. Ούτε μπορεί να γίνει δεκτό ότι ο ειδικός νόμος που κύρωσε την ένδικη συμφωνία και περιέλαβε διατάξεις και όρους για χάρη της ταχύτητας της διαιτητικής διαδικασίας, θυσιάζει ακόμη και την ανάγκη συμμόρφωσης της διαδικασίας αυτής με τους όρους και τους περιορισμούς που καθορίζει και περιέχει ο κυρωτικός νόμος, όπως π.χ. για την σύνθεση του διαιτητικού δικαστηρίου ή όταν η διαιτητική απόφαση παραβιάζει κανόνες αναγκαστικού δικαίου που εμπίπτουν στη ρύθμιση - όχι του άρθρου 3 ΑΚ - αλλά του άρθρου 33 ΑΚ (ΑΠ 2234/2009), ήτοι κανόνες που έχουν θεσπισθεί πρωτίστως για την προστασία του δημοσίου συμφέροντος και συνθέτουν τα πολιτειακά, πολιτιστικά, κοινωνικά ή οικονομικά θεμέλια της ημεδαπής έννομης τάξεως (ΑΠ 1790, 1791/2014).

Εν προκειμένω, το Εφετείο με την προσβαλλόμενη απόφαση δέχθηκε τα ακόλουθα: "... III. Με τον όρο 33.3.1 της μεταξύ του ενάγοντος και της εναγομένης υπογραφείσας σύμβασης παραχώρησης του έργου της μελέτης, κατασκευής, χρηματοδότησης, λειτουργίας, συντήρησης και εκμετάλλευσης της Υποθαλάσσιας Αρτηρίας Θεσσαλονίκης, το περιεχόμενο της οποίας κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του ν. 3535/2007 και έχει την ισχύ του τελευταίου, προβλέπεται η διαιτητική επίλυση κάθε διαφωνίας που αναφύεται μεταξύ των διαδίκων μερών κατά τη λειτουργία της επίδικης σύμβασης παραχώρησης.

Ειδικότερα, με τον όρο 33.3.2 της ίδιας σύμβασης προβλέπεται ότι από τη χρονολογία έναρξης της παραχώρησης, που, όπως συνομολογείται εκατέρωθεν, έλαβε χώρα την 1.8.2007, όλες οι διαφορές που ανακύπτουν μεταξύ των συμβαλλομένων και δεν είναι τεχνικές διαφορές, θα επιλύονται υποχρεωτικά με διαιτησία, αποκλεισμένης κάθε άλλης ?δικαιοδοσίας.

Με τον όρο 33.3.3 της πιο πάνω σύμβασης ορίζεται ότι "Η διαδικασία της διαιτησίας διέπεται από τους κανόνες διαιτησίας του Διεθνούς Εμπορικού Επιμελητηρίου με την επιφύλαξη των παρεκκλίσεων που συμφωνούνται με το παρόν άρθρο, οι οποίες κατισχύουν των Κανόνων Διαιτησίας του Διεθνούς Εμπορικού Επιμελητηρίου ...

Το Διαιτητικό Δικαστήριο εφαρμόζει υποχρεωτικά του όρους της παρούσας σύμβασης και τις ουσιαστικές διατάξεις του ελληνικού δικαίου". Περαιτέρω, με τους συμβατικούς όρους 33.3.7 και 33.3.8 ορίζεται αντίστοιχα ότι "Το Διαιτητικό Δικαστήριο, ύστερα από έγγραφο αίτημα κάθε Μέρους στη Διαιτησία, μπορεί να διατάξει τα κατά την κρίση του κατάλληλα ασφαλιστικά μέτρα και "...

η Διαιτητική Απόφαση εκδίδεται το συντομότερο δυνατό και πάντως όχι πέραν των τεσσάρων μηνών από την ημερομηνία υπογραφής της περίληψης των αιτημάτων από το Διαιτητικό Δικαστήριο και τα διάδικα Μέρη...". Τέλος, κατά το συμβατικό όρο 33.3.9 η Διαιτητική Απόφαση είναι οριστική και αμετάκλητη και δεν υπόκειται σε κανένα τακτικό ή έκτακτο ένδικο μέσο, αποτελεί δε τίτλο εκτελεστό χωρίς να χρειάζεται να κηρυχθεί αυτό από τα τακτικά Δικαστήρια και τα Μέρη δεσμεύονται να συμμορφωθούν αμέσως με τους όρους της".

Από τους προεκτεθέντες συμβατικούς όρους και ιδίως από τη συμβατική δέσμευση των συμβαλλομένων μερών σε άμεση συμμόρφωση με τους όρους της διαιτητικής απόφασης, προκύπτει εμμέσως, πλην σαφώς, ότι τα πιο πάνω συμβαλλόμενα και ήδη διάδικα μέρη παραιτήθηκαν εκ των προτέρων από τη δυνατότητα προσβολής της μεταξύ τους διαιτητικής απόφασης στα τακτικά δικαστήρια με όλα τα ένδικα βοηθήματα και, συνεπώς, και με αγωγή ακυρώσεως, που δεν αποτελεί μεν ένδικο μέσο με τη στενή του όρου έννοια, αλλά την προβλέπει, ως ένδικο βοήθημα ελέγχου της διαιτητικής απόφασης, το άρθρο 897 ΚΠολΔ, για τους αναφερόμενους περιοριστικά λόγους, μεταξύ των οποίων για κακή συγκρότηση (κατά παράβαση του νόμου) του διαιτητικού δικαστηρίου (αρ. 3) και για αντίθεση της απόφασης προς διατάξεις δημόσιας τάξης (αρ. 6).

Το ένδικο αυτό βοήθημα προσομοιάζει προς την ανακοπή του άρθρου 583 ΚΠολΔ, ... η οποία αποτελεί μορφή διαπλαστικής αγωγής, αφού αποσκοπεί στην ανατροπή των βλαβερών συνεπειών μιας διαδικαστικής πράξης, εδώ δε, στην αναδρομική άρση της ισχύος της διαιτητικής απόφασης ... Και είναι μεν αληθές ότι δεν περιλαμβάνεται στους συμβατικούς αυτούς όρους ρητή παραίτηση των μερών από την άσκηση του ενδίκου βοηθήματος της αγωγής ακύρωσης, πλην όμως είναι σαφής η βούλησή τους για αποκλεισμό της ακυρωτικής αγωγής και κάθε παρέμβασης των τακτικών δικαστηρίων επί της διαιτητικής απόφασης αδιακρίτως.

Τούτο προκύπτει σαφώς από το γεγονός ότι στον όρο 33.3.9 της επίδικης σύμβασης ορίζεται ότι: "Η Διαιτητική Απόφαση είναι οριστική και αμετάκλητη και δεν υπόκειται σε κανένα τακτικό ή έκτακτο ένδικο μέσο...", νοουμένου ως τέτοιου κάθε ενδίκου βοηθήματος και, συνεπώς, και της αγωγής ακύρωσης, που προβλέπεται στο άρθρο 897 ΚΠολΔ, σύμφωνα με τα προαναφερόμενα, αφού, κατά το χρόνο σύναψης της ανωτέρω συμφωνίας (31.10.2006), ολόκληρο το περιεχόμενο της οποίας εμπεριέχεται στο Ν. 3605/2007, ίσχυε και εξακολουθεί να ισχύει το άρθρο 895 παρ. 1 ΚΠολΔ, που ορίζει ότι "Η διαιτητική απόφαση δεν προσβάλλεται με ένδικα μέσα" [δηλαδή, με τα τακτικά της ανακοπής ερημοδικίας και έφεση (τακτικά) και τα έκτακτα της αναίρεσης ή της αναψηλάφησης (495 ΚΠολΔ)].

Συνεπώς, δεν θα υπήρχε λόγος να αποκλεισθεί με συμβατικό όρο η άσκηση των ενδίκων μέσων, που ούτως ή άλλως αποκλείεται με ρητή διάταξη του ελληνικού δικονομικού δικαίου (895 παρ. 1 ΚΠολΔ), η οποία εφαρμόζεται επικουρικώς και στην ένδικη σύμβαση, που καταρτίστηκε μετά την έναρξη της ισχύος του ως άνω Κώδικα, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 46 εδ.

β ΕισΝΚΠολΔ, και ενώ απαγορεύεται αντίθετος συμβατικός όρος για το επιτρεπτό των ενδίκων μέσων στη συμφωνία για διαιτησία, από την ίδια τη φύση της τελευταίας, ως εκούσιας προσφυγής των διαδίκων σ’ αυτή, που δεν συμβιβάζεται με μεταγενέστερη εναντίωσή τους κατά της δικαιοδοτικής κρίσης των διαιτητών, της δικής τους επιλογής, ενώπιον μάλιστα ιεραρχικώς ανωτέρων δικαστηρίων, που έχουν θεσμοθετηθεί απευθείας από το νόμο, δηλαδή έξω από τα όρια της βούλησης των διαδίκων (ΑΠ 468/1979 ΕΕΝ 46,397).

Η σαφής αυτή βούληση των μερών, να αποκλείσουν κάθε επέμβαση των τακτικών δικαστηρίων στη λειτουργία της ένδικης σύμβασης, και συνεπώς, και με ακυρωτική κατά της διαιτητικής απόφασης αγωγή, του άρθρου 897 ΚΠολΔ, προκύπτει εμμέσως, πλην σαφώς, ιδίως από τη συνέχεια του περιεχομένου του πιο πάνω συμβατικού όρου 44.3.9, σύμφωνα με τον οποίο η διαιτητική απόφαση, εκτός από το ότι ορίζεται ως οριστική και αμετάκλητη και μη υποκειμένη σε κανένα τακτικό ή έκτακτο ένδικο μέσο "...

αποτελεί τίτλο εκτελεστό, χωρίς να χρειάζεται να κηρυχθεί αυτό από τα τακτικά δικαστήρια και τα μέρη δεσμεύονται να συμμορφωθούν αμέσως με τους όρους της...", αφού, κατά τον προαναφερόμενο χρόνο σύναψης της ένδικης σύμβασης, ίσχυε και εξακολουθεί να ισχύει το άρθρο 904 ΚΠολΔ, στην παρ. 2 εδ. β του οποίου συμπεριλαμβάνονται (στην περιοριστική απαρίθμηση των εκτελεστών τίτλων) "οι διαιτητικές αποφάσεις", χωρίς να απαιτείται κήρυξη τους, ως τέτοιων, με δικαστική απόφαση.

Συνεπώς, δεν θα υπήρχε λόγος να επαναληφθεί η διάταξη αυτή του νόμου, η οποία εφαρμόζεται επικουρικώς και στην ένδικη σύμβαση σύμφωνα με το άρθρο 46 εδ. β του ΕισΝΚΠολΔ, κατά τα προαναφερόμενα, αν με τη συμβατική αυτή δέσμευση των μερών σε άμεση συμμόρφωση με τους όρους της διαιτητικής απόφασης, ως εκτελεστού τίτλου, δεν ήθελαν τα μέρη τον αποκλεισμό ιδίως του ενδίκου βοηθήματος της ακυρωτικής αγωγής, η οποία, σύμφωνα με τα προαναφερόμενα, είναι μια ειδική μορφή ανακοπής και αποσκοπεί στην αναδρομική άρση της ισχύος της διαιτητικής απόφασης, καθώς και στον αποκλεισμό της, από την ακυρωτική αυτή αγωγή εξαρτώμενης, αίτησης αναστολής της εκτέλεσής της, που διαφορετικά θα επιτρεπόταν και μάλιστα εκδικαζόμενη από το τακτικό δικαστήριο στο οποίο θα εκκρεμούσε η ακυρωτική αγωγή, με τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων, η λήψη των οποίων πρέπει επίσης να σημειωθεί ότι επιφυλάχθηκε στη διαιτησία, με τον συμβατικό όρο 33.3.7 της επίδικης σύμβασης κυρωθέντα με το Ν. 3535/2007, κατ’ αποκλεισμό της παλαιότερης διάταξης του άρθρου 685 ΚΠολΔ, που κάτι τέτοιο το απαγορεύει.

Περαιτέρω, ο αποκλεισμός της διαδικασίας των τακτικών δικαστηρίων στις διαφορές, που αναφύονται από τη λειτουργία της επίδικης σύμβασης, προκύπτει εμμέσως, πλην σαφώς και από τον προαναφερόμενο όρο 33.3.8, που προβλέπει συντομότατη έκδοση της διαιτητικής απόφασης (εντός τετραμήνου από της υπογραφής της περίληψης των αιτημάτων από το διαιτητικό δικαστήριο και τα διάδικα μέρη), ενόψει του επιδιωκόμενου με την επίδικη σύμβαση σκοπού της ταχείας εκκαθάρισης των αναφυομένων διαφορών, αφού κάθε παρέμβαση των κοινών δικαστηρίων, με εφαρμογή της συνήθους δικονομικής διαδικασίας, έστω και με την εκ των υστέρων προσφυγή στη δικαστική οδό, θα προκαλούσε εξ αιτίας της βραδύτητας, που συνεπάγεται η τήρηση των δικονομικών τύπων, καθυστερήσεις και ανυπέρβλητα προβλήματα στην ομαλή περάτωση του εκτελεστέου δημοσίου έργου, μέσα στα συμφωνημένα χρονοδιαγράμματα ...

Η συμβατική αυτή παραίτηση από το δικαίωμα της άσκησης ακυρωτικής αγωγής πριν από την έκδοση της διαιτητικής απόφασης (που θεωρείται άκυρη κατά το άρθρο 900 ΚΠολΔ) είναι νόμιμη, διότι προβλέπεται από την προεκτεθείσα διάταξη του άρθρου πρώτου του προαναφερομένου Ν 3535/2007, που είναι νεότερη και ειδικότερη του άρθρου 900 ΚΠολΔ και κατισχύει αυτής, αφού η τελευταία (η ΚΠολΔ 900) δεν έχει αυξημένη τυπική ισχύ ...

Ο κατά τα άνω εκ των προτέρων συμβατικός αποκλεισμός του δικαιώματος προσβολής ενώπιον των τακτικών δικαστηρίων των διαιτητικών αποφάσεων δεν προσκρούει στη συνταγματική διάταξη του άρθρου 8 παρ. 1 που ορίζει: "Κανένας δεν στερείται, χωρίς τη θέλησή του, το δικαστή που του έχει ορίσει ο νόμος", αφού, σε κάθε περίπτωση, ο όρος περί διαιτησίας αποτελεί περιεχόμενο συμβατικής ρύθμισης και έτσι, δεν στερούνται οι ενδιαφερόμενοι του φυσικού δικαστή, χωρίς τη θέλησή τους, ενόψει μάλιστα του ότι ο αποκλεισμός της κρατικής δικαιοδοσίας και η καθιέρωση της διαιτητικής επίλυσης των διαφορών ακόμη και για το Ελληνικό Δημόσιο, επιτρέπεται από το ισχύον Σύνταγμα, εφόσον θεμελιώνεται στην αυτονομία της ιδιωτικής βούλησης.

Ούτε ομοίως προσκρούει ο εν λόγω αποκλεισμός στ διάταξη του άρθρου 20 παρ. 1 του Συντάγματος, με το οποίο καθιερώνεται δημόσιο δικαίωμα κάθε προσώπου για ακρόαση και έννομη προστασία από το δικαστήριο, εφόσον το δικαίωμα αυτό παρέχεται από την εν λόγω διάταξη με την επιφύλαξη "όπως νόμος ορίζει", τέτοιος δε νόμος είναι εν προκειμένω η ανωτέρω διάταξη του άρθρου πρώτου του Ν. 3535/2007, η οποία επιτρέπει την επίλυση των διαφορών, που ανακύπτουν από την κυρούμενη με αυτή σύμβαση, με την εκούσια διαιτησία, την οποία τα μέρη συνομολόγησαν ...

Άλλωστε, κατά την κρατούσα άποψη, οι διαιτητές ασκούν, όπως ακριβώς και οι τακτικοί δικαστές, δικαιοδοτική λειτουργία, υποκείμενοι και στις συνταγματικές εγγυήσεις που την περιβάλλουν.

Συνεπώς, η διαιτησία συνιστά η ίδια απονομή δικαιοσύνης, καλυπτόμενη καθ’ εαυτή από το άρθρο 20 παρ. 1 του Συντάγματος. Οι δε νομοθετικοί περιορισμοί της αγωγής ακύρωσης εναντίον των διαιτητικών αποφάσεων, εφόσον αφορούν προσβολή δικαιοδοτικών, και όχι εξωδίκων, πράξεων, δεν αντίκεινται στο εν λόγω άρθρο του Συντάγματος, ούτε στο άρθρο 6 παρ. 1 της Σύμβασης της Ρώμης της 4ης Νοεμβρίου 1950 περί προασπίσεως των δικαιωμάτων του ανθρώπου και των θεμελιωδών ελευθεριών (ΝΔ 53/1974), όπως ακριβώς δεν αντίκεινται σ’ αυτά και οι νομοθετικοί περιορισμοί των ενδίκων μέσων ...".

Με βάση τις παραδοχές αυτές το Εφετείο απέρριψε ως απαράδεκτη την αγωγή του αναιρεσείοντος Ελληνικού Δημοσίου για ακύρωση της διαιτητικής αποφάσεως, κατ’ αποδοχή της σχετικής ενστάσεως της αναιρεσίβλητης εταιρείας.Η νομική κατά τούτο ως άνω παραδοχή της προσβαλλόμενης αποφάσεως αξιολογείται ως εσφαλμένη, ερειδομένη επί αναληθούς από νομική άποψη προϋποθέσεως.

Τούτο δε διότι, με το να δεχθεί το Εφετείο ότι υπάρχει σιωπηρή παραίτηση του αναιρεσείοντος Ελληνικού Δημοσίου από το δικαίωμά του να ασκήσει την ακυρωτική αγωγή του άρθρου 897 ΚΠολΔ (για τους προαναφερθέντες λόγους), δυνάμει διατάξεως νεότερου νόμου (3535/2007), που ως ειδικός κατισχύει της γενικής διατάξεως του άρθρο 900 ΚΠολΔ και αποκλείει την εφαρμογή της, εσφαλμένα ερμήνευσε τις ανωτέρω ουσιαστικού δικαίου διατάξεις, εφ’ όσον, σύμφωνα και με όσα αναφέρθηκαν στη μείζονα πρόταση, δεν υπάρχει στη συγκεκριμένη περίπτωση ρητή βούληση του αναιρεσείοντος, ούτε αυτή συνάγεται εμμέσως από την ερμηνεία όρων της ανωτέρω συμβάσεως και του κυρωτικού αυτής νόμου.

Εν όψει αυτών ο πρώτος αναιρετικός λόγος, κατά το μέρος με το οποίο το αναιρεσείον αποδίδει στην προσβαλλόμενη απόφαση την πλημμέλεια του άρθρου 559 αριθ. 1 ΚΠολΔ, είναι βάσιμος.

Συνεπώς, πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και να παραπεμφθεί η υπόθεση προς νέα εκδίκαση στο δικαστήριο που την εξέδωσε, η σύνθεση του οποίου από άλλους δικαστές είναι δυνατή (άρθρο 580 παρ. 3 ΚΠολΔ), παρέλκει δε μετά ταύτα η εξέταση των λοιπών λόγων αναιρέσεως. Η αναιρεσίβλητη λόγω της ήττας της πρέπει να καταδικασθεί στη δικαστική δαπάνη του αναιρεσείοντος κατά το σχετικό νόμιμο αίτημα του τελευταίου (άρθρα 176, 183, 189§1, 191§ 2 ΚΠολΔ). Η αμοιβή όμως του πληρεξουσίου δικηγόρου του θα επιδικασθεί μειωμένη, όπως στο διατακτικό ειδικότερα ορίζεται, δηλαδή κατά τα οριζόμενα στα άρθρα 22 §§1 και 3 ν. 3693/1957, που διατηρήθηκε σε ισχύ με το άρθρ. 52§18 ΕισΝ ΚΠολΔικ σε συνδυασμό και με τα άρθρα 5§12 ν. 1738/1987 και 2 της υπ’ αριθ. 134423/1992 απόφασης των Υπουργών Οικονομικών και Δικαιοσύνης.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

ΑΝΑΙΡΕΙ την 508/2016 απόφαση του Εφετείου Θεσσαλονίκης.

ΠΑΡΑΠΕΜΠΕΙ την εκδίκαση της υποθέσεως στο αυτό δικαστήριο συντιθέμενο από άλλους δικαστές.

ΚΑΤΑΔΙΚΑΖΕΙ την αναιρεσίβλητη στα δικαστικά έξοδα του αναιρεσείοντος, το ποσόν των οποίων ορίζει στα τριακόσια (300) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 27 Ιουνίου 2018.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΤΗΚΕ στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση, στο ακροατήριό του, στις 6 Ιουλίου 2018.

Ο ΠΡΟΕΔΡΕΥΩΝ ΑΡΕΟΠΑΓΙΤΗΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ