1257/2012 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 1257 / 2012 (Β2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 1257/2012

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

B2' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Δημήτριο Πατινίδη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Γρηγόριο Κουτσόπουλο, Δημήτριο Μουστάκα, Νικόλαο Τρούσα και Ασπασία Καρέλλου, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 13 Δεκεμβρίου 2011, με την παρουσία και του Γραμματέα Γεωργίου Φιστούρη, για να δικάσει μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Ανώνυμης Εταιρίας με την επωνυμία "ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΤΟΥΡΙΣΤΙΚΗΣ ΑΝΑΠΤΥΞΗΣ Α.Ε." όπως μετονομάστηκε η εταιρεία με την επωνυμία "ΕΛΛΗΝΙΚΑ ΤΟΥΡΙΣΤΙΚΑ ΑΚΙΝΗΤΑ Α.Ε." που εδρεύει στην ... και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο της Μαργετίνα Στεφανάτου και κατέθεσε προτάσεις.

Της αναιρεσίβλητης: Π. Δ.-Δ., κατοίκου ..., η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Κωνσταντίνο Γερογιάννη με δήλωση κατ' άρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔ και κατέθεσε προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 26/1/2004 αγωγή της ήδη αναιρεσίβλητης, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 1240/2005 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 1401/2006 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 3/4/2007 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Νικόλαος Τρούσας ανέγνωσε την από 11/3/2010 έκθεση του κωλυομένου να μετάσχει στη σύνθεση του παρόντος δικαστηρίου Αρεοπαγίτη Βασιλείου Λυκούδη, με την οποία εισηγήθηκε να γίνει δεκτός ο πρώτος λόγος αναιρέσεως και να απορριφθεί ο δεύτερος.

Η πληρεξούσια της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως και την καταδίκη του αντίδικου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Με το άρθρο 12 παρ. 1 ν. 2336/1998 ιδρύθηκε η αναιρεσείουσα ανώνυμη εταιρεία, που αρχικά έλαβε την επωνυμία "ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΑΞΙΟΠΟΙΗΣΗΣ ΠΕΡΙΟΥΣΙΑΣ ΕΟΤ" και ακολούθως μετονομάστηκε, με το άρθρο 9 παρ. 4 ν. 2837/2000 σε "ΕΛΛΗΝΙΚΑ ΤΟΥΡΙΣΤΙΚΑ ΑΚΙΝΗΤΑ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ" και με το άρθρο 2 παρ. 1 ν. 3270/2004, σε "ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΤΟΥΡΙΣΤΙΚΗΣ ΑΝΑΠΤΥΞΗΣ ΑΕ".

Σκοπός της εταιρείας αυτής, κατά το άρθρο 13 παρ. 1 ν. 2636/1998, ήταν η διοίκηση, διαχείριση και αξιοποίηση της περιουσίας και των επιχειρηματικών μονάδων του ΕΟΤ, στις οποίες περιλαμβανόταν και το Ξενοδοχείο - Καζίνο Πάρνηθας, που στη συνέχεια έλαβε τη μορφή ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "ΕΛΛΗΝΙΚΟ ΚΑΖΙΝΟ ΠΑΡΝΗΘΑΣ ΑΕ".

Με το άρθρο 10 παρ. 5 του ν. 2837/2000, από την έναρξη ισχύος του νόμου αυτού (δηλ. από 3-8-2000), καταργήθηκαν οι Υπηρεσίες αυτεπιστασίας του ΕΟΤ, στις οποίες περιλαμβανόταν και το Καζίνο-Ξενοδοχείο και Τελεφερίκ Πάρνηθας, και όλο το προσωπικό που υπηρετούσε σ' αυτές με σύμβαση εργασίας ιδιωτικού δικαίου αορίστου χρόνου, μεταφέρθηκε αυτοδικαίως με την ίδια εργασιακή σχέση στην "ΕΛΛΗΝΙΚΑ ΤΟΥΡΙΣΤΙΚΑ ΑΚΙΝΗΤΑ ΑΕ" (ETA.

A.E.), ενώ στην παράγραφο 4 περ. β' του αυτού άρθρου, ορίστηκε ότι το εν λόγω προσωπικό θεωρείται από τον ίδιο χρόνο αυτοδικαίως αποσπασμένο στη Διεύθυνση Καζίνο του Υπουργείου Ανάπτυξης. Στη συνέχεια, με το άρθρο 1 του ν. 3139/2003, η προβλεπόμενη στο εδάφιο α' της παραγράφου 1 του άρθρου 1 ν. 2206/1994 άδεια λειτουργίας καζίνο στη "θέση του Μον Παρνές στην Πάρνηθα" χορηγείται αυτοδικαίως από τη δημοσίευση του νόμου αυτού στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, στην "ΕΛΛΗΝΙΚΑ ΤΟΥΡΙΣΤΙΚΑ ΑΚΙΝΗΤΑ ΑΕ" και εισφέρεται, σύμφωνα με όσα ειδικότερα ορίζονται στο άρθρο 5 του νόμου αυτού, στην "ΕΛΛΗΝΙΚΟ ΚΑΖΙΝΟ ΠΑΡΝΗΘΑΣ ΑΕ", ενώ με το άρθρο 4 παρ. 6 το ιδίου νόμου, αντικαταστάθηκε το εδάφιο β' της παρ. 5 του άρθρου 10 του ν. 2837/2000 ως εξής: "Με την ανάληψη της διοικήσεως, διαχειρίσεως ή εκμεταλλεύσεως των επιχειρηματικών μονάδων της "Ε.Τ.Α.

ΑΕ", Καζίνο-Ξενοδοχείο-Τελεφερίκ Πάρνηθας και Καζίνο Κέρκυρας, από τις εταιρείες της παραγράφου 1, όπως αντικαταστάθηκε από την παράγραφο 2 του άρθρου 24 του ν. 2919/2001, όλο το προσωπικό, που εργάζεται στις παραπάνω επιχειρηματικές μονάδες με σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου, μεταφέρεται αυτοδικαίως με την ίδια σχέση εργασίας και με πλήρη διασφάλιση των εργασιακών και ασφαλιστικών του δικαιωμάτων στις εταιρείες αυτές, εκτός από όσους εργαζόμενους δηλώσουν εγγράφως και μέσα σε αποκλειστική προθεσμία ενός (1) μηνός προς την "ΕΛΛΗΝΙΚΑ ΤΟΥΡΙΣΤΙΚΑ ΑΚΙΝΗΤΑ ΑΕ", ότι επιθυμούν να παραμείνουν σε αυτήν ...".

Με την παράγραφο 7 περ. β' του ίδιου άρθρου, ορίστηκε ότι το παραπάνω προσωπικό, μπορεί "μέσα σε τρία χρόνια από τη μεταφορά του στις εταιρείες της παραγράφου 1 του άρθρου 10 του ν. 2837/2000 να υποβάλει αίτηση εθελουσίας αποχωρήσεως από την εργασία του. Η εταιρεία υποχρεούται να απαντήσει στην αίτηση αυτή μέσα σε προθεσμία τριών μηνών από την υποβολή της, διαφορετικά η αίτηση θεωρείται ότι δεν έγινε αποδεκτή.

Σε περίπτωση αποδοχής της παραπάνω αίτησης ο εργαζόμενος που αποχωρεί δικαιούται αποζημίωσης, διπλάσιας από την προβλεπόμενη για την καταγγελία συμβάσεως εργασίας. Όλες οι νόμιμες επιβαρύνσεις δεν περιλαμβάνονται στο ποσό της παραπάνω αποζημίωσης και συνυπολογίζονται πέραν αυτής". Τέλος, με την παρ. 3 του άρθρου 5 του ιδίου νόμου, ορίστηκε ότι "Το σύνολο του ενεργητικού και παθητικού της "ΕΛΛΗΝΙΚΑ ΤΟΥΡΙΣΤΙΚΑ ΑΚΙΝΗΤΑ ΑΕ", κατά το μέρος που αποτελεί τον κλάδο "Καζίνο-Ξενοδοχείο-Τελεφερίκ Πάρνηθας" ....

αποσπάται από την εταιρεία και εισφέρεται αυτοδικαίως στην εταιρεία "ΕΛΛΗΝΙΚΟ ΚΑΖΙΝΟ ΠΑΡΝΗΘΑΣ ΑΕ". Από τις πιο πάνω διατάξεις προκύπτει, ότι το προσωπικό που ανήκε στην αναιρεσείουσα και υπηρετούσε με απόσπαση στην επιχειρηματική μονάδα Καζίνο-Ξενοδοχείο και Τελεφερίκ Πάρνηθας, από τη δημοσίευση του ν. 3139/2003, δηλαδή από τις 30-4-2003, μεταφέρθηκε αυτοδικαίως στην "ΕΛΛΗΝΙΚΟ ΚΑΖΙΝΟ ΠΑΡΝΗΘΑΣ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΙΑ", εκτός από τους εργαζόμενους που έχουν δηλώσει εγγράφως μέσα σε αποκλειστική προθεσμία ενός μηνός προς την "Ε.Τ.Α.

ΑΕ", ότι επιθυμούν να παραμείνουν σ' αυτήν. Παρέπεται δε, ότι οι εργαζόμενοι που υπέβαλαν εμπροθέσμως, δηλαδή μέχρι τις 31-5-2003, τη δήλωση αυτή προς την "Ε.Τ.Α. ΑΕ", και έτσι δεν μεταφέρθηκαν αυτοδικαίως στην "ΕΛΛΗΝΙΚΟ ΚΑΖΙΝΟ ΠΑΡΝΗΘΑΣ ΑΕ", αλλά παρέμειναν στο προσωπικό της "Ε.Τ.Α. ΑΕ", δικαιούνται οποιαδήποτε παροχή που θεμελιώνεται στην εργασιακή σχέση, από την τελευταία αυτή εταιρεία και όχι από την "ΕΛΛΗΝΙΚΟ ΚΑΖΙΝΟ ΠΑΡΝΗΘΑΣ ΑΕ" (ΑΠ 530/08, 529/08, 528/08).

Στην προκείμενη περίπτωση, το Εφετείο Αθηνών με την προσβαλλόμενη απόφασή του απέρριψε την έφεση της ήδη αναιρεσείουσας κατά της πρωτόδικης απόφασης, με την οποία έγινε δεκτή η αγωγή της ήδη αναιρεσίβλητης. Κατά τις παραδοχές δε της πρωτόδικης απόφασης, που δεν εθίγησαν με λόγους εφέσεως, η ενάγουσα και ήδη αναιρεσίβλητη προσλήφθηκε από τον Εθνικό Οργανισμό Τουρισμού (ΕΟΤ) στις 12-4-1979 στην επιχείρηση Καζίνου, Ξενοδοχείου και Τελεφερίκ Πάρνηθος με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας ιδιωτικού δικαίου αορίστου χρόνου, ως τεχνικός παιγνίων και παρέσχε τις υπηρεσίες της στην επιχείρηση αυτή και ακολούθως στην εναγομένη και ήδη αναιρεσείουσα εταιρία, στην οποία μεταβιβάστηκε η επιχείρηση αυτή, μέχρι τις 11-11-2003, οπότε αποχώρησε, κάνοντας χρήση του δικαιώματος εθελούσιας εξόδου, με αίτηση που υπέβαλε εμπροθέσμως στις 27-5-2003, σύμφωνα με το άρθρο 4 παρ. 6 και 7 του Ν. 3139/2003 και τον όρο 3 γ' της από 28-3-2003 συμφωνίας μεταξύ της εναγομένης εταιρίας και των συνδικαλιστικών οργανώσεων "Σωματείο Εργαζομένων στο Καζίνο- Ξενοδοχείο και Τελεφερίκ Πάρνηθος" του οποίου ήταν μέλος και "Πανελλαδικό Σωματείο Τεχνικών Υπαλλήλων Τυχερών Παιγνίων", καθώς και της εταιρίας "ΕΛΛΗΝΙΚΟ ΚΑΖΙΝΟ ΠΑΡΝΗΘΟΣ ΑΕ (ΕΚΠ αε).

Η αναιρεσείουσα, με τον δεύτερο λόγο αναίρεσης, προβάλλει τις αιτιάσεις ότι από την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση προκύπτει ότι " αφενός μεν δέχεται ότι η εταιρεία "ΕΛΛΗΝΙΚΟ ΚΑΖΙΝΟ ΠΑΡΝΗΘΑΣ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ" διαδέχτηκε την αναιρεσείουσα εταιρεία "ΕΛΛΗΝΙΚΑ ΤΟΥΡΙΣΤΙΚΑ ΑΚΙΝΗΤΑ ΑΕ" στην διοίκηση, διαχείριση και αξιοποίηση της περιουσίας και των επιχειρηματικών μονάδων του ΕΟΤ, στις οποίες περιλαμβάνεται η επιχείρηση Καζίνου Πάρνηθας, εντούτοις, στην συνέχεια υποχρεώνει τελικά την εταιρεία "ΕΛΛΗΝΙΚΑ ΤΟΥΡΙΣΤΙΚΑ ΑΚΙΝΗΤΑ ΑΕ" και ήδη αναιρεσείουσα να καταβάλλει στην αναιρεσίβλητη - ενάγουσα τα αναφερόμενα σ' αυτήν ποσά, απορρίπτοντας τον πρόσθετο λόγο έφεσης με τον οποίο προβάλαμε την ένσταση ελλείψεως παθητικής νομιμοποίησης".

Όμως, όπως συνεχίζει τις αιτιάσεις της η αναιρεσείουσα, "σύμφωνα με το ΠΔ 572/88 (όπως αυτό τροποποιήθηκε με το ΠΔ 178/2002) που εφαρμόζεται σε κάθε συμβατική ή εκ του νόμου μεταβίβαση επιχειρήσεως ή εκμεταλλεύσεως σε άλλον επιχειρηματία, ορίζεται ότι "τα δικαιώματα και οι υποχρεώσεις που έχει ο μεταβιβάζων από σύμβαση ή σχέση εργασίας, η οποία υφίσταται κατά την ημερομηνία της, για οποιοδήποτε λόγο, μεταβιβάσεως, βαρύνουν εξαιτίας της μεταβιβάσεως αυτής, το διάδοχο, και ο μεταβιβάζων, παράλληλα προς το διάδοχο, παραμένει και μετά τη μεταβίβαση υπόχρεως και υπεύθυνος εις ολόκληρου για τις υποχρεώσεις που προέκυψαν από τη σχέση εργασίας μέχρι το χρόνο που αναλαμβάνει ο διάδοχος".

Επομένως, όπως αναφέρει η αναιρεσείουσα, "η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση παραβίασε διατάξεις ουσιαστικού δικαίου (άρθ 5 παρ 3 ν 3139/2003, αρ 3 παρ 1 ΠΔ 572/78 σε συνδ. με την οδηγία 77/187 ΕΟΚ) και έχει ανεπαρκείς και αντιφατικές αιτιολογίες, πρέπει δε να αναιρεθεί κατ' άρθρο 559 αρ 1, 19 ΚΠολΔ". Οι πιο πάνω αιτιάσεις της αναιρεσείουσας είναι απορριπτέες, προεχόντως, διότι προβάλλονται αλυσιτελώς, αφού και κατά την επικαλούμενη πιο πάνω διάταξη του ΠΔ 178/2002 ( άρθρο 4 παρ.1β), "ο μεταβιβάζων και μετά τη μεταβίβαση ευθύνεται αλληλεγγύως και εις ολόκληρον με τον διάδοχο για τις υποχρεώσεις που προέκυψαν από τη σύμβαση ή σχέση εργασίας μέχρι το χρόνο που αναλαμβάνει ο διάδοχος", όπως δέχθηκε το Εφετείο, απορρίπτοντας με επάλληλη αιτιολογία τον προβληθέντα από την ήδη αναιρεσείουσα σχετικό πρόσθετο λόγο εφέσεως περί ελλείψεως παθητικής αυτής νομιμοποιήσεως.

Ανεξαρτήτως τούτων ο εξεταζόμενος λόγος αναιρέσεως είναι απορριπτέος και ως στηριζόμενος σε εσφαλμένη προϋπόθεση. Ειδικότερα στην προσβαλλόμενη απόφαση παρατίθενται μεν όσα ορίζονται στις διατάξεις του άρθρου 1 παρ. 1 του Ν. 3139/2003 και στο εδάφιο β' της παραγράφου 5 του άρθρου 10 του Ν. 2837/2000, όπως αντικατ.

με την παραγρ. 6 του άρθρου 4 του Ν. 3139/2003, από τις οποίες προκύπτει ότι η εταιρεία "ΕΛΛΗΝΙΚΟ ΚΑΖΙΝΟ ΠΑΡΝΗΘΑΣ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ" διαδέχτηκε την αναιρεσείουσα εταιρεία "ΕΛΛΗΝΙΚΑ ΤΟΥΡΙΣΤΙΚΑ ΑΚΙΝΗΤΑ ΑΕ", κατά τον αναφερόμενο στις διατάξεις αυτές τρόπο, στην διοίκηση, διαχείριση και αξιοποίηση της περιουσίας και των επιχειρηματικών μονάδων του ΕΟΤ, στις οποίες περιλαμβάνεται η επιχείρηση Καζίνου Πάρνηθας, πλην όμως δεν έγινε δεκτό ότι η διαδοχή αυτή αφορά και την ενάγουσα αναιρεσίβλητη, που δήλωσε εμπροθέσμως εγγράφως προς την εναγομένη ότι επιθυμεί να παραμείνει σε αυτήν και να μη μεταφερθεί αυτοδικαίως στο προσωπικό της πιο άνω εταιρείας.

Συγκεκριμένα, όπως γίνεται δεκτό και αναφέρεται στην προσβαλλόμενη απόφαση, "με τον 3 όρο της από 28-3-2003 έγγραφης συμφωνίας μεταξύ της "ΕΛΛΗΝΙΚΑ ΤΟΥΡΙΣΤΙΚΑ ΑΚΙΝΗΤΑ ΑΕ" αφενός και της πρωτοβάθμιας συνδικαλιστικής οργάνωσης "Σωματείο Εργαζομένων στο Καζίνο- Ξενοδοχείο και Τελεφερίκ Πάρνηθος και της συνδικαλιστικής οργάνωσης "Πανελλαδικό Σωματείο Τεχνικών Υπαλλήλων Τυχερών Παιγνίων" αφετέρου και της εκ τρίτου συμβληθείσας "ΕΛΛΗΝΙΚΟ ΚΑΖΙΝΟ ΠΑΡΝΗΘΑΣ ΑΕ", ενόψει της ανάληψης της διοίκησης, διαχείρισης, και εκμετάλλευσης της επιχειρηματικής μονάδος Καζίνο, Ξενοδοχείο και Τελεφερίκ Πάρνηθας από την τελευταία εταιρεία και του υπό ψήφιση σχεδίου νόμου "Ρυθμίσεις για τα καζίνα Πάρνηθας και Κέρκυρας και άλλες διατάξεις" (ήδη Ν. 3139/2003), συμφωνήθηκε ότι " Οι εργαζόμενοι οι οποίοι δεν επιθυμούν την αυτοδίκαιη μεταφορά τους στην "ΕΛΛΗΝΙΚΟ ΚΑΖΙΝΟ ΠΑΡΝΗΘΑΣ ΑΕ", σύμφωνα με τις διατάξεις του υπό ψήφιση σχεδίου νόμου "Ρυθμίσεις για τα καζίνα Πάρνηθας και Κέρκυρας και άλλες διατάξεις", αλλά την εθελούσια αποχώρηση τους από την εργασία τους μπορούν με έγγραφη δήλωση τους προς την "ΕΛΛΗΝΙΚΑ ΤΟΥΡΙΣΤΙΚΑ ΑΚΙΝΗΤΑ ΑΕ", υποβαλλόμενη εντός προθεσμίας ενός (1) μηνός από την υπογραφή της παρούσας να ασκήσουν δικαίωμα συμμετοχής σε Πρόγραμμα Εθελουσίας Εξόδου, το οποίο πρότεινε η "ΕΛΛΗΝΙΚΑ ΤΟΥΡΙΣΤΙΚΑ ΑΚΙΝΗΤΑ ΑΕ", με την παρούσα και διέπεται από τους πιο κάτω όρους ...".

Κατά τις παραδοχές δε της απόφασης η αναιρεσείουσα η οποία, όπως προαναφέρθηκε, εργαζόταν στο Καζίνο της Πάρνηθας, με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας ιδιωτικού δικαίου αορίστου χρόνου ως τεχνικός παιγνίων, ζήτησε με αίτησή της που υπέβαλε στις 27-5-2003 (δηλαδή εμπροθέσμως), να συμμετάσχει στο Πρόγραμμα Εθελούσιας Εξόδου της εναγομένης εταιρείας, η αίτηση δε αυτή έγινε δεκτή από την εναγομένη και η ενάγουσα αποχώρησε οικειοθελώς από την εργασία της και στις 31-7-2003 δυνάμει του όρου 3 της από 28-3-2003 συμφωνίας, κατά τα αμετακλήτως (ως μη προσβαλλόμενα με λόγο εφέσεως), δεκτά γενόμενα περιστατικά της πρωτόδικης αποφάσεως.

Επομένως, όπως αυτονοήτως συνάγεται, η αναιρεσίβλητη μέχρι της αποχωρήσεως από την υπηρεσία της παρέμεινε εργαζόμενη στην επιχείρηση της αναιρεσείουσας, αφού δεν μεταφέρθηκε αυτοδικαίως στο προσωπικό της εταιρείας "ΕΛΛΗΝΙΚΟ ΚΑΖΙΝΟ ΠΑΡΝΗΘΑΣ Α.Ε". και συνακόλουθα, ουδεμία, ως προς αυτή "διαδοχή" κατά την έννοια του ν.

ΠΔ 178/2002 υπήρξε. Αυτή δε προφανώς την έννοια έχουν και οι διαλαμβανόμενες στην προσβαλλόμενη απόφαση αιτιολογίες της απόρριψης της ενστάσεως της ελλείψεως παθητικής νομιμοποιήσεως, κατά τις οποίες η εναγομένη αναιρεσείουσα ήταν εκείνη που ασχολήθηκε με την διαδικασία της εθελουσίας εξόδου, αν και είχε συντελεσθεί η πιο πάνω καθολική διαδοχή.

Επομένως, ο από τους αριθμούς 1 και 19 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ. δεύτερος λόγος αναιρέσεως, με τον οποίο προβάλλεται η πλημμέλεια της παραβιάσεως των πιο πάνω ουσιαστικού δικαίου διατάξεων και ειδικότερα εκείνης του άρθρου 5 παρ.3 του ν. 3139/2003 , καθώς και η ανεπάρκεια και η αντιφατικότητα των αιτιολογιών της απόφασης, ως προς την παθητική νομιμοποίηση τη αναιρεσείουσας, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος.

Ο ίδιος λόγος, κατά το μέρος που η επικαλούμενη παραβίαση αναφέρεται στις διατάξεις του π.δ. 178/2002 (όπως και της αορίστως αναφερόμενης Οδηγίας 77/187/ΕΟΚ - "περί προστασίας εργαζομένων σε μεταβιβαζόμενες επιχειρήσεις"), είναι απορριπτέος ως στηριζόμενος σε εσφαλμένη προϋπόθεση, καθόσον οι εν λόγω διατάξεις δεν ήταν εφαρμοστέες στην προκειμένη περίπτωση, διότι, όπως προκύπτει από τις πιο πάνω παραδοχές του Εφετείου, η αναιρεσίβλητη δε μεταφέρθηκε στο προσωπικό της διαδόχου επιχειρήσεως "ΕΛΛΗΝΙΚΟ ΚΑΖΙΝΟ ΠΑΡΝΗΘΑΣ ΑΕ".

Ο από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ λόγος αναιρέσεως της παραβιάσεως των ερμηνευτικών κανόνων των δικαιοπραξιών, οι οποίοι περιέχονται στα άρθρα 173 και 200 του ΑΚ, ιδρύεται όταν το δικαστήριο της ουσίας, καίτοι ανελέγκτως διαπιστώνει, έστω και εμμέσως, την ύπαρξη κενού ή αμφιβολίας στις δηλώσεις βουλήσεως των δικαιοπρακτούντων και εντεύθεν την ανάγκη συμπληρώσεως ή ερμηνείας αυτών, παραλείπει να προσφύγει στους ερμηνευτικούς αυτούς κανόνες με την εφαρμογή των αρχών της καλής πίστεως και των συναλλακτικών ηθών ή εφαρμόζει εσφαλμένα τις αρχές αυτές ή παραλείπει να παραθέσει στην απόφασή του τα πραγματικά στοιχεία από τα οποία προκύπτει η συγκεκριμένη εφαρμογή τους.

Στην προκειμένη υπόθεση η ενάγουσα και ήδη αναιρεσίβλητη με την από 26-1-2004 αγωγή της ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών εξέθετε ότι προσλήφθηκε από τον Εθνικό Οργανισμό Τουρισμού (ΕΟΤ) στις 12-4-1979 στην επιχείρηση Καζίνου, Ξενοδοχείου και Τελεφερίκ Πάρνηθος με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας ιδιωτικού δικαίου αορίστου χρόνου, ως τεχνικός παιγνίων και ότι παρέσχε τις υπηρεσίες της στην επιχείρηση αυτή και ακολούθως στην εναγομένη και ήδη αναιρεσείουσα εταιρία, στην οποία μεταβιβάστηκε η επιχείρηση αυτή, μέχρι τις 11-11-2003, οπότε αποχώρησε, κάνοντας χρήση του δικαιώματος εθελούσιας εξόδου σύμφωνα με το άρθρο 4 παρ. 6 και 7 του Ν. 3139/2003 και τον όρο 3 γ' της από 28-3-2003 συμφωνίας μεταξύ της εναγομένης εταιρίας και των συνδικαλιστικών οργανώσεων "Σωματείο Εργαζομένων στο Καζίνο - Ξενοδοχείο και Τελεφερίκ Πάρνηθος", του οποίου ήταν μέλος και "Πανελλαδικό Σωματείο Τεχνικών Υπαλλήλων Τυχερών Παιγνίων", καθώς και της εταιρίας "ΕΛΛΗΝΙΚΟ ΚΑΖΙΝΟ ΠΑΡΝΗΘΟΣ ΑΕ (ΕΚΠ Α.Ε.), πλην όμως η εναγομένη εταιρεία κατέβαλε σ' αυτήν την προβλεπόμενη αποζημίωση λόγω καταγγελίας της σύμβασης εργασίας μειωμένη κατά το ποσό του φόρου εισοδήματος, μολονότι είχε οριστεί ότι όλες οι νόμιμες επιβαρύνσεις δεν περιλαμβάνονται στο ποσό της αποζημίωσης και συνυπολογίζονται πέραν αυτής.

Με βάση τα περιστατικά αυτά ζήτησε να υποχρεωθεί η εναγομένη εταιρία να καταβάλει σ' αυτήν νομιμοτόκως το ποσό των 25.609,07 ευρώ, που αντιστοιχεί στον παρακρατηθέντα από την αποζημίωση φόρο. Το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο με τη 1240/2005 οριστική απόφασή του, έκανε δεκτή την αγωγή στην ουσία της, ενώ το Εφετείο Αθηνών με την προσβαλλόμενη απόφασή του απέρριψε κατ' ουσία έφεση που άσκησε η εναγομένη και ήδη αναιρεσείουσα εταιρεία κατά της αποφάσεως του πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου.

Ειδικότερα το Εφετείο, μεταξύ άλλων, σε σχέση με τον δεύτερο λόγο της έφεσης, κατά τον οποίον η εκκαλούμενη απόφαση έσφαλε που δέχθηκε ότι ο φόρος εισοδήματος, που αναλογεί στην αποζημίωση του Ν. 2112/1920, που δικαιούταν η ενάγουσα - εφεσίβλητη λόγω της εθελούσιας εξόδου της, περιλαμβάνονταν στις νόμιμες επιβαρύνσεις που είχε συμφωνηθεί να μην περιλαμβάνονται στην αποζημίωση αυτή, δέχτηκε τα ακόλουθα : " Με τον 3° όρο (παραγρ.

γ' εδαφ. γ') της από 28-3-2003 έγγραφης συμφωνίας που προαναφέρθηκε συμφωνήθηκε ότι όλες οι νόμιμες επιβαρύνσεις δεν περιλαμβάνονται στο ποσό της αποζημίωσης του Ν. 2112/1920, που ορίστηκε να είναι διπλάσια της νόμιμης αποζημίωσης, και συνυπολογίζονται πέραν αυτής. Ενόψει του ότι α) η εισφορά από 10% επί του φόρου της αποζημίωσης υπέρ Ο.Γ.Α έχει καταργηθεί από 7-9-1984 με το Ν. 1473/1984, β) τα τέλη χαρτοσήμου από 1% επί του ποσού της αποζημίωσης προσαυξανόμενο κατά 0,20% υπέρ Ο.Γ.Α, Τ.Ε.Β.Ε και Τ.Α.Ε καταργήθηκαν από 1-1-2002 με το άρθρο 2 εδάφ.

α' της από 21-12-2001 πράξης Νομοθετικού Περιεχομένου, γ) η αποζημίωση του Ν. 2112/1920 δεν αποτελεί μισθό ώστε να υπόκειται σε ασφαλιστικές εισφορές υπέρ του Ι.Κ.Α ή άλλων Οργανισμών και δ) η εκκαλούσα εταιρία δεν επικαλείται καμία ειδικότερη κράτηση και το ποσοστό της, την οποία να μην υπολόγισε ως νόμιμη επιβάρυνση, πέραν του φόρου που αναλογούσε στη αποζημίωση του ενάγοντος, αρκούμενη στη γενική διατύπωση ότι οι νόμιμες επιβαρύνσεις "αφορούν τέλη, χαρτόσημα, κρατήσεις, επικουρικά ταμεία κ.λ.π"., η φορολόγηση της αποζημίωσης, κατ' άρθρο 14 παρ. 1 του Ν. 2238/1994, όπως το δεύτερο και το τέταρτο εδάφιο αυτής αντικατ.

με άρθρο 3 παρ. 8 και 9 του Ν. 3091/2002, συνιστά πλέον τη μοναδική νόμιμη επιβάρυνση επί της αποζημίωσης και γι' αυτό το Δικαστήριο αυτό κρίνει ότι με την πιο πάνω συμφωνία στην έννοια των νομίμων επιβαρύνσεων περιλαμβάνονταν, κατά την αληθινή βούληση των συμβληθέντων, ο φόρος που αναλογεί στην αποζημίωση του ενάγοντος, αφού διαφορετικά λόγω της μη ύπαρξης άλλων επιβαρύνσεων, δεν θα υπήρχε λόγος να γίνει σχετική μνεία και συμφωνία για νόμιμες επιβαρύνσεις και επομένως η προβλεπόμενη αποζημίωση έπρεπε να καταβληθεί σ' αυτόν χωρίς την αφαίρεση από αυτήν του φόρου που αναλογούσε σ' αυτήν και ο οποίος (φόρος) θα υπολογίζονταν πέραν από αυτήν.

Περαιτέρω ενόψει του ότι α) η πιο πάνω συμφωνία δεν αφορούσε το ύψος του αναλογούντος επί της αποζημίωσης φόρου, το χρόνο παρακράτησης και καταβολής αυτού στο Ελληνικό Δημόσιο ή τον τρόπο υπολογισμού αυτού, κρίνεται ότι με αυτήν δεν θίγεται το κύρος ούτε καταστρατηγούνται οι προϋποθέσεις εφαρμογής του άρθρου 14 παρ. 1 του Ν. 2238/1994 σχετικά με το ποσοστό φορολόγησης (20%), το χρόνο παρακράτησης του αναλογούντος φόρου (κατά την πληρωμή της αποζημίωσης στο δικαιούχο) ή τον τρόπο υπολογισμού αυτού (αυτοτελής φορολόγηση της αποζημίωσης) και β) η αποζημίωση του Ν. 2112/1920 δεν αποτελεί εισόδημα ή αποδοχές του εργαζομένου, ενόψει του ειδικού τρόπου φορολόγησης αυτής (αυτοτελής φορολόγηση με ενιαίο συντελεστή 20% στο ποσό της αποζημίωσης, μετά την αφαίρεση του ποσού των 20.000 ευρώ) και η τυχόν καταβολή του φόρου που αναλογεί σ' αυτήν από τον εργοδότη έχει ως μόνη συνέπεια να μην εκπίπτεται αυτός ως δαπάνη της επιχείρησης του, κρίνεται ότι στην περίπτωση που αυτός (εργοδότης) αυτοβούλως συμφωνήσει με τον εργαζόμενο σ' αυτόν να καταβάλει ο ίδιος το φόρο που αναλογεί στην αποζημίωση του Ν. 2112/1920, αναλαμβάνοντας αυτόματα και την πιο πάνω συνέπεια, όπως στην κρινόμενη περίπτωση, δεν παραβιάζεται κανόνας αναγκαστικού δικαίου που ρυθμίζει φορολογικά ή εργατικά ζητήματα, αφού το τελικά ζητούμενο είναι η πληρωμή του φόρου που αναλογεί στην αποζημίωση για την καταγγελία της σύμβασης εργασίας στο Ελληνικό Δημόσιο.

Τα παραπάνω ενισχύονται από το ότι με την προαναφερθείσα παράγραφο 7β' εδαφ. τελευταίο του άρθρου 4 του Ν. 3139/2003, έγινε, νομοθετικά, η ίδια κατά περιεχόμενο ρύθμιση για τους αυτοδικαίως μεταφερθέντες συναδέλφους της ενάγουσας στη θυγατρική εταιρία της εναγομένης εταιρίας που θα υποβάλλουν αίτηση εθελούσιας εξόδου, δηλαδή ότι όλες οι νόμιμες επιβαρύνσεις δεν περιλαμβάνονται στο ποσό της αποζημίωσης και συνυπολογίζονται πέραν αυτής και μάλιστα ο διευθύνων σύμβουλος της εναγομένης εταιρίας με το με αριθμ. 46/29-5-2002 έγγραφο του προς το Πανελλήνιο Σωματείο Τεχνικών Υπαλλήλων Παιγνίων Καζίνο και προς το Σωματείο εργαζομένων Καζίνο - Ξενοδοχείου Τελεφερίκ Πάρνηθος αναφέρει ότι εξασφαλίζονται η εθελούσια αποχώρηση εντός 3 ετών από τη μεταφορά στην Ε.Κ.Π α.ε με αποζημίωση διπλάσια από την προβλεπόμενη από το Ν. 2112/1920, "καταβαλλόμενη άνευ κρατήσεων" και επομένως θα παραβιάζονταν στην προκειμένη περίπτωση η αρχή της αναλογικότητας, ως γενική αρχή του δικαίου αναγνωριζόμενη από τα άρθρο 25 παρ. 1 του Συντάγματος και της ισχύουσας παγίως στη νομολογία (βλ.

Ολ.ΑΠ 26/2003 Ελ. Δνη 44.1263), αν δεν ίσχυε ο όρος αυτός της από 28-3-2003 συμφωνίας λόγω του ότι δεν περιβλήθηκε με την ισχύ νόμου, όπως η πιο πάνω διάταξη του Ν. 3139/2003, η οποία κατισχύει, ως ειδική, των διατάξεων των άρθρων 14 παρ. 1 του Ν. 2238/1994 και 15 παρ. 1 του Ν.Δ. 4444/1964. Επομένως το πρωτοβάθμιο δικαστήριο, που δέχθηκε έστω και μερικά διαφορετικές αιτιολογίες, τις οποίες το παρόν Δικαστήριο αντικαθιστά (άρθρο 534 Κ.Πολ.Δ), ότι η αληθής έννοια του όρου της επίδικης συμφωνίας είναι ότι δεν θα παρακρατηθεί από το ποσό της αποζημίωσης που θα καταβληθεί ο φόρος εισοδήματος που αναλογεί, λόγω συμφωνίας μετακύλισης του βάρους καταβολής αυτού στον εργοδότη και ότι η ρύθμιση αυτή δεν αντιβαίνει στις διατάξεις του Ν. 2238/1994, με συνέπεια η παρακράτηση του φόρου της αποζημίωσης της ενάγουσας από την εναγομένη εταιρία να μην είναι νόμιμη λόγω αντίθεσής της στους όρους του προγράμματος εθελούσιας εξόδου των εργαζομένων σ' αυτή, δεν έσφαλε και γι' αυτό πρέπει να απορριφθεί ο λόγος αυτός ως αβάσιμος".

Aπ' αυτά που δέχτηκε το Εφετείο προκύπτει ότι, εμμέσως πλην σαφώς, διαπίστωσε κενό στις δηλώσεις βουλήσεως των συμβαλλομένων στην πιο πάνω από 28-3-2003 συμφωνία, ήτοι ότι αυτές δεν ήταν σαφείς ως προς την έννοια του όρου "νόμιμες επιβαρύνσεις", αφού για τη διαπίστωση του περιεχομένου του, που δεν προσδιοριζόταν και ειδικότερα αν περιλαμβάνεται στην απαλλαγή από τις νόμιμες επιβαρύνσεις και ο φόρος εισοδήματος, αναζήτησε την αληθινή βούληση των μερών που κατάρτισαν τη συμφωνία αυτή (η οποία δε φέρει το χαρακτήρα της ΣΣΕ), σε στοιχεία εκτός του κειμένου της συμβάσεως και συγκεκριμένα στη διάταξη του άρθρου 14 παρ. 1 του ν. 2238/1994 και στο ότι η αποζημίωση απολύσεως δεν υπόκειται σε ασφαλιστικές εισφορές, ούτε επιβαρύνεται με τέλος χαρτοσήμου, καθόσον αυτό είχε ήδη καταργηθεί κατά το χρόνο της συμφωνίας.

Ενώ, όμως, ενόψει αυτών, το Εφετείο ήταν υποχρεωμένο να προσφύγει στους ερμηνευτικούς κανόνες που αναφέρονται στις διατάξεις των άρθρων 173 και 200 του ΑΚ, προκειμένου να διαπιστώσει την αληθινή βούληση των συμβαλλομένων, ως προς την έννοια του όρου νόμιμες επιβαρύνσεις, δεν προσέφυγε σ' αυτούς, τους οποίους ούτε αυτούς τους ίδιους ούτε τις διατάξεις που τους περιέχουν αναφέρει στην προσβαλλόμενη απόφασή του, ούτε και από το περιεχόμενο της εν λόγω αποφάσεως συνάγεται ότι έκανε χρήση αυτών.

Συνεπώς, το Εφετείο με τον τρόπο αυτό παραβίασε ευθέως τις προαναφερόμενες διατάξεις των άρθρων 173 και 200 του ΑΚ και πρέπει να γίνει δεκτός ως βάσιμος ο πρώτος λόγος αναιρέσεως από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ., κατά το μέρος που προβάλλεται ότι το Δικαστήριο δεν προσέφυγε στους ερμηνευτικούς κανόνες των άρθρων 173 και 200 του ΑΚ, προκειμένου να διαπιστώσει την αληθινή βούληση των συμβαλλομένων, και όχι ως προς την αιτίαση ότι "παρέβλεψε να αξιολογήσει ως ένα εκ των κριτηρίων και το από 21/7/2003 πρακτικό της Γ.Σ. των μετόχων της εταιρείας", η οποία προβάλλεται, αβασίμως, ως λόγος αναιρέσεως από το άρθρο 559. αρ. 8 του ΚΠολΔ, αφού η μη ειδική αξιολόγηση από το Δικαστήριο εγγράφου δεν συνιστά "πράγμα" κατά την έννοια της διατάξεως αυτής. Κατ' ακολουθίαν, πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση κατά το μέρος αυτό και να παραπεμφθεί η υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Δικαστήριο, του οποίου είναι εφικτή η συγκρότηση από άλλους δικαστές (άρθρ. 580§3 του ΚΠολΔ). Ακόμη, η αναιρεσίβλητη πρέπει να καταδικασθεί στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας, κατ' άρθρ. 176 και 183 του ΚΠολΔ.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την 1401/2006 απόφαση του Εφετείου Αθηνών κατά το αναφερόμενο στο σκεπτικό μέρος.

Παραπέμπει την υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Δικαστήριο συγκροτούμενο από άλλους δικαστές. Και

Καταδικάζει την αναιρεσίβλητη στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας, τα οποία ορίζει σε δύο χιλιάδες τριακόσια (2.300) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 3 Απριλίου 2012. Και

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 5 Ιουλίου 2012.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ