Supreme Court dismisses appeal for lack of clear and specific reference to evidence in second instance proceedings.

Απόφαση 1255 / 2009 (Β2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ) Αριθμός 1255/2009

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

B2' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Σπυρίδωνα Κολυβά, Αντιπρόεδρο, Χρήστο Αλεξόπουλο, Αντώνιο Αθηναίο, Γρηγόριο Κουτσόπουλο και Δημήτριο Μουστάκα, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 17 Μαρτίου 2009, με την παρουσία και της γραμματέως Μαριάννας Νίκου, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: ..., η οποία παραστάθηκε με τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Κωνσταντίνο Ασημακόπουλο.

Της αναιρεσίβλητης: Ψ1 του Θ1, κατοίκου... η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Στυλιανό Βλαστό, με δήλωση του άρθρου 242 παρ. 2 ΚΠολΔ.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 30-1-2003 αγωγή της ήδη αναιρεσείουσας που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Καλαμάτας. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 73/2004 του ίδιου Δικαστηρίου και 277/2007 του Εφετείου Καλαμάτας. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητά η αναιρεσείουσα με την από 22-4-2008 αίτησή της και τους από 10-2-2009 πρόσθετους λόγους. Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο εισηγητής Αρεοπαγίτης, Αντώνιος Αθηναίος ανέγνωσε την από 5-3-2009 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη όλων των λόγων του κύριου δικογράφου της αίτησης αναίρεσης, καθώς και του δικογράφου των προσθέτων λόγων αυτής. Ο πληρεξούσιος δικηγόρος της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αίτησης και την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Επειδή, από τα άρθρα 68 και 556 § 2 ΚΠολΔ συνάγεται ότι το έννομο συμφέρον αποτελεί προϋπόθεση του παραδεκτού της ασκήσεως της αναιρέσεως και των κατ' ιδίαν αυτής λόγων. Θεμελιώνεται δε στη βλάβη που υφίσταται ο αναιρεσείων από το περιεχόμενο της προσβαλλομένης αποφάσεως και με την άσκηση της αναιρέσεως επιδιώκεται η ανατροπή της επιβλαβούς αυτής για τον αναιρεσείοντα συνεπείας.

Εξάλλου, κατά την έννοια του άρθρου 559 αρ. 8 Κ.Πολ.Δ., πράγματα που ασκούν ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης είναι και οι λόγοι έφεσης που περιέχουν παράπονα κατά της πρωτοβάθμιας κρίσης (Ολ ΑΠ 25/2003). Γι' αυτό η παραδοχή από το Εφετείο ανύπαρκτου λόγου έφεσης ή η επανάκριση κεφαλαίου της πρωτόδικης απόφασης έξω από τα όρια της έφεσης, συνιστούν πλημμέλειες που εμπίπτουν στον προβλεπόμενο από την ανωτέρω διάταξη λόγο αναίρεσης, εκτός αν πρόκειται για σφάλμα της απόφασης που αφορά προσβαλλόμενο με την έφεση κεφάλαιο και μπορεί να ερευνήσει αυτεπαγγέλτως το δευτεροβάθμιο δικαστήριο.

Τέλος, από τα άρθρα 511, 520, 522 και 536 του Κ.Πολ.Δ. προκύπτει ότι με την άσκηση της έφεσης μεταβιβάζεται η υπόθεση στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο μέσα στα όρια που καθορίζονται από την έφεση και τους προσθέτους λόγους. Στην προκειμένη περίπτωση η αναιρεσείουσα, με τον πρώτο λόγο του κύριου δικογράφου της αναίρεσης, προσάπτει στην προσβαλλομένη απόφαση την αιτίαση ότι δέχθηκε ανύπαρκτο λόγο έφεσης.

Συγκεκριμένα αποδίδεται σ'αυτή (προσβαλλομένη) ότι, ενώ το πρωτοβάθμιο δικαστήριο, επί αγωγής που είχε ασκήσει αυτή κατά της αναιρεσίβλητης και με την οποία ζητούσε, επικαλουμένη σύμβαση εξαρτημένης εργασίας, με τον αποβιώσαντα πατέρα αυτής, να υποχρεωθεί εκείνη (αναιρεσίβλητη), ως νόμιμος κληρονόμος αυτού (αποβιώσαντος πατέρα της), να της καταβάλει οφειλόμενες αποδοχές στις οποίες συμπεριλαμβάνονταν και επιδόματα εορτών και άδειας καθώς και αποζημίωση άδειας, νομίμους τόκους από τη δήλη ημέρα καταβολής κάθε ανωτέρω αξίωσης, και χρηματική ικανοποίηση, λόγω ηθικής βλάβης, κυρίως από τη σύμβαση εργασίας και επικουρικώς με τις διατάξεις του αδικαιολογήτου πλουτισμού, με την 73/2004 απόφασή του απέρριψε την ως άνω αγωγή, κατά την κυρία βάση της, ως μη νόμιμη και δέχθηκε την επικουρική βάση του αδικαιολογήτου πλουτισμού ως κατ'ουσίαν βάσιμη κατά ένα μέρος, το Εφετείο, επιλαμβανόμενο της εκδίκασης έφεσης που άσκησε η αναιρεσίβλητη κατά της προαναφερθείσας πρωτόδικης απόφασης, με την οποία επλήττετο αυτή μόνο κατά τη διάταξή της με την οποία έγινε δεκτή κατά ένα μέρος η ανωτέρω αγωγή και μόνο κατά την προαναφερθείσα επικουρική βάση της, αφού δέχθηκε αυτή κατ'ουσίαν και εξαφάνισε την άνω πρωτόδικη απόφαση στο σύνολό της, ακολούθως, διακρατήσαν την υπόθεση, απέρριψε κατ'ουσίαν την ένδικη αγωγή και κατά την κυρία βάση της από τη σύμβαση εργασίας, χωρίς όμως να έχει ασκήσει αυτή (αναιρεσείουσα) αντίθετη έφεση ή αντέφεση ως προς την προαναφερθείσα απορριπτική διάταξη της εκκαλουμένης απόφασης, σε σχέση με την κύρια αγωγική βάση.

Πλήν ο λόγος αυτός από τον αριθμό 8 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δικ., είναι απαράδεκτος και ως εκ τούτου απορριπτέος, για έλλειψη εννόμου συμφέροντος. Και τούτο γιατί, και αληθούς υποτιθεμένου του ανωτέρω σφάλματος της προσβαλλομένης απόφασης, δεν υφίσταται αυτή (αναιρεσείουσα) κάποια βλάβη, ούτε άλλωστε επικαλείται η ίδια κάτι τέτοιο, από το περιεχόμενο και το διατακτικό αυτής (προσβαλλομένης) και σε σχέση με την απορριπτική της διάταξη ως προς την κυρία βάση της αγωγής της, καθόσον η απορριπτική διάταξη της πρωτόδικης απόφασης σε σχέση με την ως άνω κύρια αγωγική βάση, ήδη έχει καλυφθεί από το δεδικασμένο αυτής, καταστάσης ήδη τελεσιδίκου, λαμβανομένου υπόψη του ότι, όπως προκύπτει από την επισκόπηση της, αυτή δημοσιεύθηκε στις 30-6-2004, η ίδια δε η αναιρεσείουσα συνομολογεί ότι δεν άσκησε έφεση κατ'αυτής και σε σχέση με την προαναφερθείσα απορριπτική της διάταξη.

Πέραν όμως αυτών, ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος και ως αβάσιμος, δοθέντος ότι, όπως προκύπτει από όλο το περιεχόμενο της προσβαλλομένης και ιδίως από την περικοπή <<Κατ'ακολουθία αυτών, το πρωτοβάθμιο δικαστήριο που με την εκκαλουμένη απόφασή του δέχθηκε ότι η ενάγουσα από την 1-1-1995 προσελήφθη από τον θανόντα Θ1 ως πωλήτρια στο κατάστημα λευκών ειδών που αυτός διατηρούσε στην πόλη της ...

με πλήρες ωράριο μέχρι την 31-7-2000, ότι ο εργοδότης δεν της κατέβαλε τις νόμιμες και πλήρεις αποδοχές και ότι για το διάστημα από 1-8-2000 έως 5-5-2002 της οφείλει υπόλοιπο αποδοχών και δώρων εορτών και επιδόματος αδείας και στην συνέχεια της επιδίκασε το ποσό των 36.528,585 ευρώ, μετά τη γενομένη δεκτή ένσταση συμψηφισμού της ενάγουσας, ως εν μέρει βάσιμης στην ουσία της και για το ποσό των 232,67 ευρώ, νομιμοτόκως, όσον αφορά την αποζημίωση και με βάση τις διατάξεις των άρθρων 904 επ.

ΑΚ από την μη καταβολή των μηνιαίων αποδοχών για την απασχόληση της από την τελευταία μέρα εκάστου μηνός εντός των οποίων γεννήθηκε η διαφορά και για τα λοιπά κονδύλια από της επομένης ημέρας από της επιδόσεως της αγωγής, έσφαλε περί την εκτίμηση των αποδείξεων.>>, το Εφετείο ασχολήθηκε μόνο με την επικουρική βάση της ένδικης αγωγής, του αδικαιολογήτου πλουτισμού, κατά της διάταξης άλλωστε της πρωτόδικης απόφασης που τη δέχθηκε εν μέρει, στρέφονταν η έφεση που άσκησε η αναιρεσίβλητη και την οποία, αφού εξαφάνισε την ως άνω πρωτόδικη απόφαση, απέρριψε κατ'ουσίαν, χωρίς να αναιρείται η κρίση του αυτή από τη γενικότητα της διατύπωσης της προσβαλλομένης <<Η εκκαλουμένη απόφαση πρέπει να εξαφανισθεί στο σύνολό της και το παρόν δικαστήριο πρέπει να κρατήσει και να δικάσει εκ νέου την αγωγή η οποία....πρέπει να απορριφθεί ως ουσιαστικά αβάσιμη>>.

Κατά το άρθρο 38 παρ. 1 του ν.1892/1990 με έγγραφη ατομική συμφωνία ο εργοδότης και ο μισθωτός κατά τη σύσταση της σχετικής συμβάσεως εργασίας ή κατά τη διάρκειά της, μπορεί να συμφωνήσουν για ορισμένο ή αόριστο χρόνο διάρκεια ημερήσιας ή εβδομαδιαίας εργασίας μικρότερη της κανονικής (μερική απασχόληση), ενώ κατά την παρ. 3 του ιδίου άρθρου οι αποδοχές των μερικώς απασχολουμένων μισθωτών δεν μπορεί να είναι κατώτερες απ' αυτές που προβλέπονται από τις κείμενες κάθε φορά διατάξεις για τους απασχολουμένους κατά το κανονικό ωράριο για την ίδια εργασία συναδέλφους τους και αντιστοιχούν στις ώρες εργασίας της μερικής απασχόλησης.

Στη συνέχεια, η προμνησθείσα διάταξη αντικαταστάθηκε με το άρθρο 2 του ν.2639 της 1/2.9.1998 στην παραγρ. 1 του οποίου ορίζεται "Κατά τη σύσταση της σύμβασης εργασίας ή κατά τη διάρκειά της ο εργοδότης και ο μισθωτός μπορούν με έγγραφη ατομική σύμβαση να συμφωνήσουν, για ορισμένο ή αόριστο χρόνο ημερήσια ή εβδομαδιαία ή δεκαπενθήμερη ή μηνιαία εργασία, η οποία θα είναι μικρότερης διάρκειας από την κανονική (μερική απασχόληση).

Η συμφωνία, εφόσον μέσα σε δεκαπέντε (15) ημέρες από την κατάρτισή της δεν γνωστοποιηθεί στην οικεία Επιθεώρηση Εργασίας, τεκμαίρεται ότι καλύπτει σχέση εργασίας με πλήρη απασχόληση". Επίσης στην παράγρ. 16 του ιδίου άρθρου ορίζεται "Μέσα σε διάστημα εννέα (9) μηνών, από τη δημοσίευση του παρόντος νόμου κάθε εργοδότης υποχρεούται να υποβάλει στην οικεία Επιθεώρηση Εργασίας συγκεντρωτική κατάσταση αναφορικά με τις υφιστάμενες συμβάσεις εργασίας μεταξύ αυτού και των εργαζομένων, που απασχολεί με μερική απασχόληση, στην οποία θα αναγράφεται η χρονολογία κατάρτισης των συμβάσεων αυτών και το ονοματεπώνυμο του απασχολούμενου.

Σε περίπτωση παραλείψεως υποβολής της κατάστασης αυτής τεκμαίρεται ότι η σχετική σύμβαση καλύπτει σχέση εργασίας με πλήρη απασχόληση". Από τις ανωτέρω διατάξεις συνάγεται ότι για την κατάρτιση της συμβάσεως μερικής απασχολήσεως απαιτείται κατά νόμο έγγραφος τύπος, ο οποίος είναι συστατικός, η μη τήρηση του οποίου συνεπάγεται την ακυρότητα του συγκεκριμένου όρου της συμβάσεως που αφορά τη μερική απασχόληση, και ότι η παράλειψη του εργοδότη να γνωστοποιήσει τη σύμβαση μερικής απασχολήσεως στην οικεία Επιθεώρηση Εργασίας μέσα σε 15 ημέρες από την κατάρτισή της, εφόσον η σύμβαση αυτή καταρτίσθηκε μετά τη δημοσίευση του ν.2639/1998, καθώς και η παράλειψη αυτού να υποβάλει στην Επιθεώρηση Εργασίας συγκεντρωτικές καταστάσεις των υφισταμένων κατά τη δημοσίευση του άνω νόμου συμβάσεων μερικής απασχολήσεως μέσα σε εννέα (9) μήνες από τη δημοσίευσή του, η οποία και στις δύο περιπτώσεις έχει ως αποτέλεσμα να τεκμαίρεται ότι η σύμβαση μερικής απασχολήσεως καλύπτει σύμβαση πλήρους απασχολήσεως, προϋποθέτει έγκυρη κατάρτιση συμβάσεως μερικής απασχολήσεως και συνεπώς σε περίπτωση που η σύμβαση μερικής απασχολήσεως είναι άκυρη για οποιονδήποτε λόγο, δεν ισχύει το ως άνω τεκμήριο (ΑΠ 1422/2006).

Με το δεύτερο λόγο του κύριου δικογράφου αναίρεσης, από τους αρ.1 και 19 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ., η αναιρεσείουσα παραπονείται ότι το Εφετείο, αφενός παραβίασε ευθέως τη διάταξη του άρθρου 38 παρ.1 του ν.1892/1990, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 2 του ν.2639/1998, η οποία επιβάλλει στον εργοδότη την υποχρέωση να γνωστοποιήσει εντός 15 ημερών από την κατάρτιση της σύμβασης μερικής απασχολήσεως αυτήν στην Επιθεώρηση Εργασία, διαφορετικά η σύμβαση τεκμαίρεται ως σύμβαση πλήρους απασχολήσεως, με το να δεχθεί ότι καταρτίσθηκε έγγραφη σύμβαση μερικής απασχόλησης, χωρίς να αναφέρει ότι γνωστοποιήθηκε αυτή μέσα σε 15 ημέρες στην οικεία επιθεώρηση εργασίας, με συνέπεια να θεωρείται ότι η σύμβαση αυτή ήταν σχέση εργασίας με πλήρη απασχόληση, ενόψει και του ότι δεν ανετράπη το ως άνω μαχητό τεκμήριο, αφού δεν δέχθηκε ότι αποδείχθηκε ότι η ανωτέρω σύμβαση αφορούσε πράγματι μερική και όχι πλήρη απασχόληση, αλλά και εκ πλαγίου, γιατί διέλαβε ασαφείς και αντιφατικές αιτιολογίες, αφού δεν διευκρινίζεται αν καταρτίσθηκε έγκυρη σύμβαση εργασίας μερικής απασχόλησης, ενόψει της παραδοχής της προσβαλλομένης ότι προσελήφθη από τον εργοδότη της ως πωλήτρια, με έγγραφη συμφωνία μερικής απασχόλησης, προκειμένου να συμπληρώσει τα ένσημα που χρειαζόταν για να λάβει άδεια παραμονής στην Ελλάδα, και ως εκ τούτου η ως άνω σύμβαση ήταν εικονική και έγινε κατά το φαινόμενο, ενώ αναφέρεται σε άλλο σημείο της προσβαλλομένης απόφασης ότι προέκυψε με σαφήνεια ότι προσελήφθη με την ιδιότητα της πωλήτριας με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου με μειωμένο ωράριο.

Ο λόγος αυτός και ως προς τα δύο σκέλη του, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, καθόσον όπως προκύπτει από την επισκόπηση της προσβαλλομένης απόφασης, υπάρχει σ'αυτή παραδοχή ότι η μεταξύ της αναιρεσείουσας και του αποβιώσαντος πατέρα της αναιρεσίβλητης καταρτισθείσα σύμβαση εργασίας ήταν άκυρη ενόψει του ότι η πρώτη (αναιρεσείουσα), ούσα αλλοδαπή, Πολωνή υπήκοος, στερούνταν άδειας εργασίας και ως εκ τούτου δεν ίσχυε κατά τα παραπάνω εκτιθέμενα, το προλεχθέν τεκμήριο πλήρους απασχόλησης το οποίο προϋποθέτει έγκυρη κατάρτιση σύμβασης εργασίας.

Πέραν όμως αυτών, και ως προς την αιτίαση της παράθεσης αντιφατικής αιτιολογίας, από την παραδοχή της προσβαλλομένης ότι η ένδικη σύμβαση εργασίας έγινε εικονικά και κατά το φαινόμενο, ενώ σε άλλη παραδοχή αυτής διαλαμβάνεται ότι καταρτίσθηκε σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου με μειωμένο ωράριο, αυτή είναι απορριπτέα ως στηριζόμενη σε λανθασμένη προϋπόθεση, καθόσον, όπως προκύπτει από την επισκόπηση της ως άνω προσβαλλομένης απόφασης, δεν υπάρχει τέτοια παραδοχή περί εικονικότητος, ούτε μπορεί να θεωρηθεί άνευ ετέρου ότι η κατά τα εκτιθέμενα στην προσβαλλομένη, πρόσληψη της αναιρεσείουσας, ως πωλήτριας στο κατάστημα του πατέρα της αναιρεσίβλητης έγινε εικονικά, προκειμένου να συμπληρώσει τα ένσημα που χρειαζόταν για να λάβει άδεια παραμονής στην Ελλάδα, αφού δεν διαλαμβάνεται σ'αυτή (προσβαλλομένη) τέτοια βούληση των συμβληθέντων.

Επειδή, κατά την έννοια του άρθρου 559 αριθμ.19 του Κ.Πολ.Δικ. η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση όταν στις αιτιολογίες που συνιστούν την ελάσσονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού δεν αναφέρονται διόλου ή αναφέρονται ανεπαρκώς ή αντιφατικώς τα πραγματικά περιστατικά, στα οποία το δικαστήριο της ουσίας στήριξε την κρίση του επί ζητήματος με ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης και έτσι δεν μπορεί να ελεγχθεί αν στη συγκεκριμένη περίπτωση συνέτρεχαν οι όροι του κανόνα ουσιαστικού δικαίου που δεν εφαρμόστηκε ή δεν συνέτρεχαν οι όροι εκείνου που εφαρμόστηκε.

Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του άρθρου 416 Α.Κ. η ενοχή αποσβήνεται με καταβολή. Στην προκειμένη περίπτωση, η αναιρεσείουσα με τον τρίτο λόγο του κύριου δικογράφου και τους δεύτερο και τρίτο λόγους του δικογράφου των προσθέτων λόγων αναίρεσης, από τον αριθμό 19 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δικ., πλήττει την προσβαλλομένη απόφαση για έλλειψη νόμιμης βάσης υπό τη μορφή των ανεπαρκών και αντιφατικών αιτιολογιών όπως τις προσδιορίζει ειδικότερα στο αναιρετήριο, και σε σχέση με την κρίση της για την αποδοχή, ως βάσιμης, της προβληθείσας από την αναιρεσίβλητη ένστασης εξόφλησης, και με το είδος της σχέσης που συνδεόταν αυτή (αναιρεσείουσα) με τον Θ1, πατέρα της αναιρεσίβλητης, μετά την 31-7-2000 και εντεύθεν, μέχρι του θανάτου αυτού.

Το Εφετείο, αναφορικά με την ως άνω κρίση του, δέχθηκε ανελέγκτως τα εξής:<<Το έτος 1993, η αναιρεσείουσα αλλοδαπή υπήκοος Πολωνίας... προσελήφθη από τον Θ1, πατέρα της αναιρεσίβλητης..., ως οικιακή βοηθός. Περί το έτος 1994, συνήφθη μεταξύ τους ερωτικός δεσμός και έκτοτε η αναιρεσείουσα συζούσε με τον πατέρα της αναιρεσίβλητης στην κατοικία του τελευταίου...Προκειμένου μάλιστα να την εξασφαλίσει για τα ένσημά της, ο ως άνω πατέρας της αναιρεσίβλητης δήλωνε μέχρι και τις 31-7-2000 ότι την απασχολούσε ως οικιακή βοηθό, ενώ στην πραγματικότητα αυτή προσέφερε τις υπηρεσίες της ως σύντροφός του.

Μάλιστα δε από το έτος 1995 ο ως άνω Θ1 διατηρούσε και κοινό λογαριασμό με την αναιρεσείουσα, αρχικά στην Ιονική και Λαϊκή Τράπεζα και στη συνέχεια στην <<ΑΛΦΑ ΤΡΑΠΕΖΑ>>. Από τον Αύγουστο του 2001...την προσέλαβε ο ως άνω Θ1 ως πωλήτρια στο κατάστημά του, με την από 31-7-2000 έγγραφη συμφωνία για μερική απασχόληση. Ειδικότερα συμφωνήθηκε να εργάζεται από την Δευτέρα έως και την Παρασκευή και ως εξής:την Δευτέρα από 8:30 π.μ έως την 14:00 μ.μ, την Τρίτη από τις 9:00 π.μ έως την 13:30 μ.μ, την Τετάρτη από 9:00 π.μ έως την 14:00 μ.μ, την Πέμπτη από τις 9:00 π.μ έως τις 13:30 μ.μ και την Παρασκευή από τις 9:00 π.μ έως 13:30 μ.μ, έναντι συμφωνηθέντος μισθού 110:240 δραχμών από την πρόσληψή της μέχρι τον Δεκέμβριο του 2000 και 115.239 δραχμών από την 1-1-2001 μέχρι τον Ιούνιο του 2001 και στη συνέχεια, πάντοτε με μισθό λίγο ανώτερο του νομίμου βασικού μηνιαίου μισθού των πωλητών των εμπορικών καταστημάτων, ο οποίος ενδεικτικά κατά το χρονικό διάστημα από 1-7-2000 έως 31-12-2000, σύμφωνα με τη ΔΑ 40/2000, ορίζετο στο ποσό των 184.560 δραχμών με πλήρες ωράριο.

Ως εκ τούτου το ωρομίσθιο για το ανωτέρω διάστημα ανήρχετο στο ποσό των (184.560:25=7.382,4Χ6=44.294,4 : 40=1.107,36).

Συνεπώς, η ενάγουσα έπρεπε να λαμβάνει εβδομαδιαίως το ποσό των (1.107,36 Χ 24 ώρες) = 26.576,64 και μηνιαίως το ποσό των 26.576,64 Χ 4 = 106.306,56, ήτοι λιγότερο από το ποσό που ελάμβανε. Επίσης, για το χρονικό διάστημα από 1-1-2001 έως 30-6-2001, σύμφωνα με τη ΣΣΕ 14-6-2001 ΠΚΥΕ 53/15-6-2001, ο νόμιμος βασικός μηνιαίος μισθός των πωλητών των εμπορικών καταστημάτων ορίζετο στο ποσό των 188.251 δραχμών με πλήρες ωράριο.

Ως εκ τούτου, το ωρομίσθιο για το ανωτέρω διάστημα ανήρχετο στο ποσό των(188.251:25=7.530Χ6=45 180:40)=1.129,5 δρχ. Επομένως, η ενάγουσα έπρεπε να λαμβάνει εβδομαδιαίως το ποσό των (1.129,5Χ24)=27.108 δραχμών και μηνιαίως το ποσό των (27.108Χ4) = 108.432, ενώ αυτή λάμβανε το ποσό των 115.232 δραχμών, όπως προκύπτει από τον πίνακα ωρών εργασίας του καταστήματος, που έχει σφραγισθεί από το Σώμα Επιθεώρησης Εργασίας του Υπουργείο Εργασίας και Κοινωνικών Ασφαλίσεων.

Μάλιστα η ενάγουσα, όταν έπαιρνε το μισθό της, υπέγραφε ορισμένες φορές και αποδείξεις όπως εγίνετο με τους υπόλοιπους εργαζομένους στην επιχείρηση όταν ευρίσκετο στο μαγαζί (κατά την καταβολή του μισθού της). Υπάρχουν όμως και μήνες για τους οποίους δεν υπογράφηκαν αποδείξεις, λόγω της σχέσης της με τον εργοδότη της, όταν το μισθό της τον κατέβαλε ο τελευταίος (εργοδότης-σύντροφος) στο σπίτι ή όταν τον κατέθετε στην τράπεζα, στον κοινό λογαριασμό που διατηρούσαν,....

Ουδέποτε δε η ενάγουσα-εφεσίβλητη διαμαρτυρήθηκε ότι δεν της καταβάλλονταν οι μισθοί της, όσο την επιχείρηση διηύθυνε ο Θ1, με τον οποίο, όπως προαναφέρθηκε, συζούσε, καθόσον αν της καταβαλλόταν ολιγότερα χρήματα θα είχε διαμαρτυρηθεί. Άλλωστε της καταβαλλόταν ο ίδιος μισθός που έπαιρναν και οι άλλοι υπάλληλοι-πωλητές δηλ.

λίγο παραπάνω από το νόμιμο βασικό μισθό και για το λόγο αυτό ουδέποτε είχε διαμαρτυρηθεί ούτε αυτή ούτε και κανένας άλλος υπάλληλος. Η ενάγουσα συνέχισε να εργάζεται με την ίδια ειδικότητα και με μειωμένο κατά τα ως άνω ωράριο από την 1-8-2000 που προσελήφθη έως του θανάτου του πατέρα της εναγομένης-εκκαλούσας (εργοδότου της και συντρόφου της) ο οποίος (θάνατος) έλαβε χώρα την 6-5-2002.

Αμέσως μετά τον ως άνω θάνατο του Θ1, η εναγομένη θυγατέρα του και μοναδική εξ αδιαθέτου κληρονόμος αυτού, συνέχισε να λειτουργεί την ανωτέρω επιχείρηση (κατάστημα πώλησης λευκών ειδών) του πατρός της με την ίδια μορφή, διατηρούσα την ταυτότητα της επιχείρησης και την έως τότε οικονομική της δραστηριότητα.

Όμως, μετά τον επισυμβάντα θάνατο του Θ1, η ενάγουσα απεχώρησε αμέσως από την επιχείρηση, οικειοθελώς, χωρίς να εκφράσει κάποια επιφύλαξη ή να διαμαρτυρηθεί για τις (δήθεν) οφειλόμενες αποδοχές της, αλλά μετά από 8 περίπου μήνες άσκησε την ένδικη αγωγή... Επίσης από τα ίδια ως άνω αποδεικτικά στοιχεία προέκυψε με σαφήνεια ότι η αναιρεσείουσα εφέρετο από τις 13-8-1998 ότι απασχολείτο ως οικιακή βοηθός στο σπίτι του Θ1 και την είχε ο τελευταίος αναγγείλει στο ΙΚΑ ότι απασχολείτο, προκειμένου να της χορηγηθεί άδεια προσωρινής παραμονής και εργασίας, ενώ στην πραγματικότητα συζούσαν ως ανδρόγυνο και ως εκ τούτου δεν ήταν δυνατό να την απασχολεί ως οικιακή βοηθό, απλώς συντηρούσε και φρόντιζε το σπίτι, όπως θα έκανε οποιαδήποτε σύζυγος ή σύντροφος.

Επίσης, ο Θ1, περί το τέλος του 1997 με αρχές 1998, είχε στείλει στην αναιρεσείουσα στην ... για εκμάθηση στο ράψιμο των κουρτινών, της πήρε δε και καινούργια μηχανή ραψίματος SINGER και έτσι η αναιρεσείουσα μέχρι τις 31-7-2000 απασχολείτο αποκλειστικά με το ράψιμο των κουρτινών που επωλούντο από το κατάστημα του Θ1 και για τον λόγο αυτό ήταν αναγκασμένη να βρίσκεται κάποιες ώρες της εβδομάδας στο κατάστημα του τελευταίου, προκειμένου να συνεννοηθεί με τους πελάτες για το ράψιμο των κουρτινών που αγόραζαν.

Από την 1-8-2000 εκτός από το ράψιμο των κουρτινών, απασχολείτο, όπως προαναφέρθηκε και ως πωλήτρια στο ως άνω κατάστημα, με μειωμένο ωράριο, έναντι της ως άνω αμοιβής, η οποία (όπως προαναφέρθηκε) ήταν μεγαλύτερη από το νόμιμο βασικό μισθό και την οποία ελάμβανε πάντοτε, όπως προαναφέρθηκε....

Συνεπώς με σαφήνεια προέκυψε ότι η ενάγουσα προσελήφθη με την ιδιότητα της πωλήτριας με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου με μειωμένο ωράριο από τον Θ1 από την 1-8-2000 και εργάσθηκε με την ιδιότητά της αυτή μέχρι την 5-5-2002, καθόσον στις 6-5-2002 απεβίωσε ο ως άνω εργοδότης και σύντροφός της, έναντι του ως άνω αναφερομένου μισθού ανωτέρου του βασικού μηνιαίου μισθού των πωλητών των εμπορικών καταστημάτων και πληρωνόταν κανονικά από τον εργοδότη της.

Επομένως, η εναγομένη θυγατέρα και μοναδική εξ αδιαθέτου κληρονόμος του Θ1... δεν οφείλει στην ενάγουσα, η οποία αποχώρησε οικειοθελώς από το κατάστημα μετά το θάνατο του εργοδότου και συντρόφου της στις 6-5-2002, ούτε μισθούς ούτε δώρα, επιδόματα κλπ, για το διάστημα που αυτή απασχολήθηκε ως πωλήτρια στο κατάστημα από τον ως άνω θανόντα πατέρα της>>.

Ακολούθως το Εφετείο, αφού δέχθηκε την ως άνω ένσταση εξόφλησης, ως βάσιμη και συνακόλουθα και τον συναφή με αυτή λόγο έφεσης, εξαφάνισε την πρωτόδικη 73/2004 απόφαση, στη συνέχεια διακράτησε την υπόθεση και δικάζοντας την ένδικη αγωγή, την απέρριψε κατ'ουσίαν, κατά την επικουρική βάση της, του αδικαιολογήτου πλουτισμού.

Έτσι δε που έκρινε, διέλαβε στην προσβαλλομένη απόφαση επαρκείς, σαφείς και χωρίς αντιφάσεις, αιτιολογίες, που καθιστούν εφικτό τον αναιρετικό έλεγχο της συνδρομής των όρων των εφαρμοσθέντων κανόνων ουσιαστικού δικαίου. Επομένως, πρέπει να απορριφθούν οι ανωτέρω λόγοι αναίρεσης, ως αβάσιμοι. Πέραν όμως αυτών, ο δεύτερος πρόσθετος λόγος αναίρεσης και σε σχέση με την αιτίαση περί αντιφατικής αιτιολογίας της προσβαλλομένης, που προκύπτει από το ότι σε μία παραδοχή αυτής διαλαμβάνεται ότι <<Προκειμένου μάλιστα να την εξασφαλίσει για τα ένσημά της, ο πατέρας της εναγομένης δήλωνε ότι μέχρι και τις 31-7-2000 την απασχολούσε ως οικιακή βοηθό, ενώ στην πραγματικότητα αυτή πρόσφερε τις υπηρεσίες της ως σύντροφός του>>, και σε άλλη ότι <<Επίσης ο Θ1 περί το τέλος του 1997 με αρχές του 1998, είχε στείλει την ενάγουσα για εκμάθηση στο ράψιμο των κουρτινών, της πήρε δε και καινούργια μηχανή ραψίματος SINGER και έτσι η ενάγουσα μέχρι της 31-7-2000 απασχολείτο αποκλειστικά με το ράψιμο των κουρτινών που επωλούντο από το κατάστημα του Θ1 και το λόγο αυτό ήταν αναγκασμένη να βρίσκεται κάποιες ώρες της εβδομάδας στο κατάστημα του τελευταίου, προκειμένου να συνεννοηθεί με τους πελάτες για το ράψιμο των κουρτινών που αγόραζαν>>, και ότι εξαιτίας αυτής της αντίφασης δημιουργείται ασάφεια περί του είδους της σχέσης που συνέδεε την αναιρεσείουσα με τον πατέρα της αναιρεσίβλητης από 31-7-2000 και εντεύθεν μέχρι του θανάτου του, είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος, λόγω της αντιφατικότητας του, αφού ενώ επισημαίνονται με αυτόν αντιφάσεις στην προσβαλλομένη απόφαση και σε σχέση με τις προαναφερθείσες παραδοχές της, που αφορούν το χρονικό διάστημα μέχρι τις 31-7-2000, εντούτις αυτή (αναιρεσείουσα) συνάπτει τις ως άνω αντιφατικές, κατά τους ισχυρισμούς της, αιτιολογίες με τη δημιουργία ασάφειας ως προς το είδος της σχέσης που συνέδεε τον πατέρα της αναιρεσίβλητης και την αναιρεσείουσα, από 31-7-2000 και εντεύθεν μέχρι του θανάτου του, δηλαδή σε μεταγενέστερο χρονικό διάστημα.

Με τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 11 περ. β Κ.Πολ.Δ ορίζεται ότι αναίρεση επιτρέπεται και αν το δικαστήριο παρά το νόμο έλαβε υπόψη του αποδείξεις που δεν προσκομίστηκαν. Για το ορισμένο, όμως, του αναιρετικού αυτού λόγου, πρέπει, μεταξύ άλλων, να εξειδικεύονται στο αναιρετήριο τα αποδεικτικά μέσα που το δικαστήριο έλαβε υπόψη χωρίς να προσκομιστούν καθώς και να προσδιορίζεται το περιεχόμενό τους (ΑΠ 361/2007).

Στην προκειμένη περίπτωση η αναιρεσείουσα, με τον τέταρτο λόγο του κυρίου δικογράφου αποδίδει στο Εφετείο την από την ανωτέρω διάταξη πλημμέλεια και ειδικότερα ότι έλαβε υπόψη του έγγραφο και ειδικότερα τον πίνακα ωρών εργασίας του καταστήματος που έχει σφραγισθεί από το Σώμα Επιθεώρησης Εργασίας του Υπουργείου Εργασίας και Κοινωνικών Ασφαλίσεων, από το οποίο έκρινε ότι οι οφειλόμενες αποδοχές αυτής είχαν εξοφληθεί, με αποτέλεσμα να οδηγηθεί σε εσφαλμένο πόρισμα και να απορρίψει την αγωγή της, χωρίς αυτό να προσκομιστεί νομίμως και να γίνει επίκληση αυτού.

Με αυτό το περιεχόμενο ο λόγος αναιρέσεως είναι απορριπτέος, προπαντός, ως αόριστος διότι δεν καθορίζεται το περιεχόμενό του, ώστε να κριθεί αν το αποδεικτικό αυτό μέσο ήταν κρίσιμο για την απόδειξη της ένστασης καταβολής των ανωτέρω οφειλομένων αποδοχών της.

Επειδή, κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ.11 περ.γ' ΚΠολΔ, επιτρέπεται αναίρεση αν το δικαστήριο δεν έλαβε υπόψη αποδεικτικά μέσα που οι διάδικοι επικαλέστηκαν και προσκόμισαν. Κατά την αληθινή έννοια της διατάξεως αυτής, που προκύπτει και από το συνδυασμό της προς τις διατάξεις των άρθρων 106, 237 παρ.1 στοιχ.

β', 524 παρ.1, 591 παρ.1 στοιχ.β' και δ', 346 και 453 παρ.1 ΚΠολΔ, ως αποδείξεις που προσκομίστηκαν νοούνται εκείνες των οποίων έγινε σαφής και ορισμένη επίκληση με τις προτάσεις του διαδίκου που τις προσκόμισε. Σαφής και ορισμένη είναι η επίκληση εγγράφου όταν είναι ειδική και από αυτήν προκύπτει η ταυτότητά του.

Μπορεί δε να γίνει είτε με τις προτάσεις της συζητήσεως, μετά την οποία εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση, είτε με αναφορά με τις προτάσεις αυτές σε συγκεκριμένο μέρος των προτάσεων προηγούμενης συζητήσεως που προσκομίζονται, όπου γίνεται σαφής και ορισμένη επίκληση του εγγράφου, κατ' ανάλογη εφαρμογή της διατάξεως του άρθρου 240 ΚΠολΔ, η οποία, παρά το ότι αναφέρεται στον τρόπο επαναφοράς "ισχυρισμών", εν τούτοις έχει εφαρμογή και αναφορικά με την επίκληση αποδεικτικών μέσων, λόγω της ταυτότητας του νομικού λόγου (βλ.

Ολ.ΑΠ 23/2008). Στην προκειμένη περίπτωση, με τον πρώτο λόγο του δικογράφου των προσθέτων λόγων αναίρεσης, προβάλλεται ότι το Εφετείο υπέπεσε στην από το άρθρο 559 αριθ.11 περ. γ' ΚΠολΔ προβλεπόμενη πλημμέλεια, γιατί δεν έλαβε υπόψη την από 18-3-2004 έγγραφη βεβαίωση της ..., με την αιτιολογία ότι επρόκειτο για μαρτυρία τρίτου που δόθηκε με άλλο τρόπο, την οποία είχε, κατά το λόγο αναιρέσεως, είχε επικαλεστεί και συγχρόνως είχε προσκομίσει.

Ο λόγος αυτός αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος, γιατί, όπως προκύπτει από τις προτάσεις της αναιρεσείουσας, που αυτή υπέβαλε στο Εφετείο κατά τη συζήτηση της έφεσης που άσκησε η αναιρεσίβλητη κατά της πρωτόδικης απόφασης, μετά την οποία συζήτηση εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση, δεν έγινε με τις προτάσεις αυτές νόμιμη επίκληση της εν λόγω έγγραφης βεβαίωσης και συγκεκριμένα σαφής και ορισμένη επίκληση αυτής.

Βέβαια στις εν λόγω προτάσεις που υπέβαλε η αναιρεσείουσα, γίνεται απλή αντιγραφή των προτάσεων της προηγούμενης συζητήσεως που έγινε στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο (Μονομελές Πρωτοδικείο Καλαμάτας), στις οποίες πράγματι γίνεται επίκληση της προαναφερόμενης έγγραφης βεβαίωσης, πλην όμως τούτο δεν αρκεί, για να καταστήσει, σύμφωνα με τα παραπάνω, νόμιμη (σαφή και ορισμένη) την επίκληση αυτής και κατά τη συζήτηση που έγινε ενώπιον του Εφετείου, αφού με τις προαναφερόμενες προτάσεις ενώπιόν του δεν γίνεται ειδική αναφορά, έστω και περιληπτικώς, στο συγκεκριμένο μέρος των πιο πάνω πρωτόδικων προτάσεων της αναιρεσείουσας και δη με την έννοια της επικλήσεως και κατά τη δευτεροβάθμια δίκη του εν λόγω, φερόμενου ως μη ληφθέντος υπόψη, εγγράφου.

Κατ'ακολουθία των ανωτέρω, πρέπει να απορριφθούν το κύριο δικόγραφο της αίτησης αναίρεσης καθώς και το δικόγραφο των προσθέτων λόγων αυτής στο σύνολό τους.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 22-4-2008 αίτηση και το από 10-2-2009 δικόγραφο προσθέτων λόγων για αναίρεση της υπ'αριθμ.277/2007 απόφασης του Εφετείου Καλαμάτας.

Και.

Καταδικάζει την αναιρεσείουσα στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσίβλητης, τα οποία ορίζει στο ποσό των χιλίων διακοσίων (1200) Ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 28 Απριλίου 2009. Και

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση, στο ακροατήριό του στις 26 Μαΐου 2009.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ