1244/2015 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 1244 / 2015 (Α2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 1244/2015

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α2' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Δήμητρα Παπαντωνοπούλου, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Χρυσόστομο Ευαγγέλου, Κωνσταντίνο Τσόλα, Ευφημία Λαμπροπούλου και Γεράσιμο Φουρλάνο, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο κατάστημά του, στις 24 Νοεμβρίου 2014, με την παρουσία και της γραμματέως Αικατερίνης Σιταρά, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: Σ. Κ. του Ι., κατοίκου ..., ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Γεώργιο Ράπτη.

Του αναιρεσιβλήτου: Ελληνικού Δημοσίου, νομίμως εκπροσωπούμενου από τον Υπουργό των Οικονομικών και από τον Προϊστάμενο της Κτηματικής Υπηρεσίας Κερκύρας, που κατοικοεδρεύουν στην … και στην … αντίστοιχα, το οποίο εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιό του Κωνσταντίνο Παπαγεωργίου, Πάρεδρο του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους με δήλωση του άρθρου 242 παρ.2 Κ.Πολ.Δ.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 30-4-2007 ανακοπή του ήδη αναιρεσείοντος που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Κερκύρας. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 87/2008 του ίδιου Δικαστηρίου και 5/2011 του Εφετείου Κερκύρας. Την αναίρεση της τελευταίας αποφάσεως ζητεί ο αναιρεσείων με την από 4-1-2012 αίτησή του και τους από 12-12-2012 πρόσθετους λόγους της. Κατά τη συζήτηση της αιτήσεως αυτής που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Η εισηγήτρια Αρεοπαγίτης Ευφημία Λαμπροπούλου ανέγνωσε την από 29-3-2013 έκθεσή της, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της υπό κρίση αιτήσεως αναιρέσεως. Ο πληρεξούσιος του αναιρεσείοντος ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως και των πρόσθετων λόγων της και την καταδίκη του αναιρεσιβλήτου στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Κατά την παράγραφο 1 του άρθρου 115 του π.δ. της 11/12-11-1929 "περί διοικήσεως δημοσίων κτημάτων", το οποίο εκδόθηκε κατ' εξουσιοδότηση του άρθρου 2 ν.4266/1929 και αντικαταστάθηκε με το άρθρο 5 ν.5895/1933, όπως περαιτέρω τροποποιήθηκε και συμπληρώθηκε με τα άρθρα 20 α.ν.1540/1938, 19 α.ν.1919/1939, 2 α.ν.1925/1951 και 5 παρ.4 α.ν.263/1968, σε βάρος εκείνων που χωρίς συμβατική σχέση καρπώνονται ή κάνουν χρήση δημοσίων κτημάτων βεβαιώνεται αποζημίωση για το χρονικό διάστημα που έκαναν χρήση.

Κατά την παράγραφο 2 του ίδιου πιο πάνω άρθρου η αποζημίωση ορίζεται κατά κρίση αγαθού ανδρός με πρωτόκολλο το οποίο κοινοποιείται σε αυτόν που καρπώνεται ή χρησιμοποιεί το ακίνητο, ο οποίος δικαιούται να ασκήσει ανακοπή κατά του πρωτοκόλλου κατά τα ειδικότερα εκτιθέμενα στην παράγραφο αυτή. Η αποζημίωση που καθορίζεται με το πρωτόκολλο συνίσταται στην ωφέλεια την οποία εκείνος που καρπούται ή κάνει αυθαίρετα χρήση του δημοσίου κτήματος αδικαιολογήτως απεκόμισε, ήτοι ό,τι θα κατέβαλε οποιοσδήποτε τρίτος στο Δημόσιο ως αντάλλαγμα αν με έγκυρη σύμβαση χρησιμοποιούσε το αυθαιρέτως χρησιμοποιούμενο δημόσιο κτήμα.

Από τα πιο πάνω σε συνδυασμό και με τις διατάξεις του άρθρου 23 παρ.1 ν.1539/1938, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 1 παρ.2 α.ν.263/1968, με το οποίο ορίζεται ότι "ο αυτογνωμόνως επιλαμβανόμενος οιουδήποτε δημοσίου κτήματος ευρισκομένου αναμφισβητήτως υπό την κατοχήν του Δημοσίου, τιμωρείται....", προκύπτει ότι η καθοριζόμενη υπέρ του Δημοσίου με το πρωτόκολλο αποζημίωση εις βάρος εκείνου που καρπούται ή αυθαιρέτως χρησιμοποιεί δημόσιο κτήμα, έχει ως γενεσιουργό αιτία την αδικοπραξία (υπό την έννοια των άρθρων 914 επ.

Α.Κ.), συνεπεία της οποίας καθίσταται αδικαιολογήτως πλουσιότερος χωρίς νόμιμη αιτία επί ζημία του Δημοσίου (Α.Π.2131/2007). Περαιτέρω κατά το άρθρο 2 του ν.2971/2001 "αιγιαλός και παραλία και άλλες διατάξεις" δημόσιο κτήμα κατά την έννοια των προαναφερθεισών διατάξεων είναι και ο αιγιαλός και η παραλία. Εξάλλου με το άρθρο 13 παρ.1, 2, 3 εδ.α και 5 του ίδιου νόμου, η ισχύς του οποίου άρχισε στις 19-12-2001, ορίζονται τα εξής: "Απλή χρήση του αιγιαλού και της παραλίας είναι κάθε χρήση, εφόσον από αυτή δεν παραβιάζεται ο προορισμός τους ως κοινόχρηστων πραγμάτων και δεν επέρχεται αλλοίωση στη φυσική μορφολογία τους και τα βιοτικά στοιχεία τους" (παρ.1). "Η παραχώρηση της απλής χρήσης του αιγιαλού και της παραλίας γίνεται με απόφαση του Υπουργού Οικονομικών, έναντι ανταλλάγματος κατά τις διατάξεις για την εκμίσθωση δημόσιων κτημάτων, πλην του αιγιαλού και παραλίας κηρυγμένων αρχαιολογικών χώρων, προστατευόμενων περιοχών, ευπαθών οικοσυστημάτων και ιδιαίτερου φυσικού κάλλους και πολιτιστικού ενδιαφέροντος, τη διαχείριση των οποίων έχει η αρμόδια Υπηρεσία του Υπουργείου Πολιτισμού.

Σε Ο.Τ.Α., φορείς διοίκησης και εκμετάλλευσης Λιμένων, οργανισμούς κοινής ωφέλειας και Ν.Π.Δ.Δ. η παραχώρηση δύναται να γίνει και απευθείας με ή χωρίς αντάλλαγμα. Σε ιδιωτικό φορέα διαχείρισης η παραχώρηση γίνεται πάντοτε με αντάλλαγμα" (παρ.2). "Είναι δυνατή η παραχώρηση, με τη διαδικασία και τους όρους του πρώτου εδαφίου της προηγούμενης παραγράφου, της απλής χρήσης αιγιαλού για την άσκηση δραστηριοτήτων, που εξυπηρετούν τους λουομένους ή την αναψυχή του κοινού (όπως εκμίσθωση θαλάσσιων μέσων αναψυχής, καθισμάτων, ομπρελών, λειτουργία τροχηλάτου αναψυκτηρίου κ.λπ.)" (παρ.3 εδ.α). "Με κοινή απόφαση των Υπουργών Εσωτερικών, Δημόσιας Διοίκησης και Αποκέντρωσης και Οικονομικών επιτρέπεται η απευθείας παραχώρηση με ή χωρίς αντάλλαγμα της απλής χρήσης του αιγιαλού και της παραλίας σε δήμους και κοινότητες για την άσκηση των δραστηριοτήτων της παραγράφου 2.

Με την ίδια απόφαση καθορίζονται οι όροι, οι προϋποθέσεις, καθώς και κάθε άλλη αναγκαία λεπτομέρεια" (παρ.5). Με το άρθρο 10 παρ.2 ν.3207/2003 που ισχύει από τις 24-12-2003 αντικαταστάθηκε το πρώτο εδάφιο της παραγράφου 2 με τα εξής δύο εδάφια: "Η παραχώρηση της απλής χρήσης του αιγιαλού και της παραλίας γίνεται με απόφαση του Υπουργού Οικονομίας και Οικονομικών έναντι ανταλλάγματος, κατά τις διατάξεις για την εκμίσθωση δημόσιων κτημάτων.

Σε ό,τι αφορά αιγιαλό και παραλία που περιβάλλει ή εντός του οποίου βρίσκονται αρχαιολογικοί χώροι, μνημεία και ιστορικοί τόποι, απαραίτητη προϋπόθεση για την παραχώρηση της απλής χρήσης του αποτελεί η σύμφωνη γνώμη του Υπουργού Πολιτισμού". Τέλος κατά την παράγραφο 5 του άρθρου 14 του ίδιου νόμου: "Επιτρέπεται να τοποθετηθούν στη θάλασσα, χωρίς επέμβαση στον αιγιαλό, με απόφαση της αρμόδιας Κτηματικής Υπηρεσίας, που εκδίδεται κατόπιν σύμφωνης γνώμης της αρμόδιας Λιμενικής Αρχής, του Γ.Ε.Ν., της αρμόδιας υπηρεσίας του Υπουργείου Πολιτισμού, της αρμόδιας υπηρεσίας περιβάλλοντος του Υπουργείου Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημόσιων Έργων και γνώμης του οικείου Ο.Τ.Α.

Α' βαθμού, πλωτές εξέδρες επιφάνειας μέχρι 100 μ2, και για εποχιακή χρήση μέχρι έξι (6) μηνών, για την επιδίωξη σκοπών που προβλέπονται στις κείμενες διατάξεις καθώς και για πολιτιστικούς σκοπούς. Για την παραχώρηση δεν απαιτείται η διαδικασία που προβλέπεται στην παράγραφο 2. Δεν επιτρέπεται η παραχώρηση για χρήση των εξεδρών ως εστιατορίων ή κέντρων αναψυχής.

Με απόφαση του Υπουργείου Εμπορικής Ναυτιλίας καθορίζονται οι λεπτομέρειες εφαρμογής της παραγράφου αυτής". Από το συνδυασμό των ανωτέρω διατάξεων προκύπτει ότι από τις 19-12-2001 (αφότου άρχισε η ισχύς του ν.2971/2001) και εφεξής, η παραχώρηση της χρήσεως αιγιαλού ή πλωτής εξέδρας σε ιδιώτη με την παροχή ανταλλάγματος μπορεί να γίνει με απόφαση της Κτηματικής Υπηρεσίας του Δημοσίου (Α.Π.634/2014).

Στην προκειμένη περίπτωση με την προσβαλλόμενη απόφαση έγιναν δεκτά τα εξής: "Με την ΕΦ/16278/26-5-1971 απόφαση του Νομάρχη Κερκύρας, η οποία δημοσιεύτηκε στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, έγινε η χάραξη της οριογραμμής αιγιαλού και παραλίας της περιοχής "..." του Δήμου ... Κέρκυρας. Στις 2-5-2003 ο ... πολιτικός μηχανικός...

με την ιδιότητα του υπαλλήλου της Κτηματικής Υπηρεσίας Κέρκυρας διενήργησε αυτοψία μπροστά από το ξενοδοχείο "… Beach" της εν λόγω περιοχής, για την οποία συνέταξε τη... με αρ. ΚΥ 1675/02/5-5-2003 έκθεσή του. Κατά τη σχετική έκθεση διαπιστώθηκε ότι εντός του θαλάσσιου χώρου, με την κατασκευή ξύλινης σταθερής εξέδρας που οριοθετείται με τα στοιχεία Α, Β, Γ, Δ, Ε, Ζ, Η, Θ, Ι, Κ, Α του συνημμένου σ' αυτήν τοπογραφικού διαγράμματος, είχε καταληφθεί τμήμα συνολικής έκτασης 351 τετραγωνικών μέτρων.

Η εξέδρα που αποτελείται από διάδρομο μήκους 30 και πλάτους 1,80 μέτρων, έχει πολυγωνικό σχήμα και είναι σταθερή, ως στηριζόμενη πάνω σε μεταλλικούς πασάλους εμπηγμένους στον πυθμένα της θάλασσας. Η καταληφθείσα έκταση του θαλάσσιου χώρου, που συνορεύει ανατολικά, βόρεια και νότια με θάλασσα, δυτικά δε με ζώνη αιγιαλού, κατασκευάστηκε...

το έτος 1987 από την τότε Κοινότητα ... και ήδη σήμερα Δήμο ..., τόσο για την ψυχαγωγία των κατοίκων της ευρύτερης περιοχής όσο και των επισκεπτών τουριστών της και έκτοτε δεν επήλθε μεταβολή ή επέκτασή της. Δυνάμει της... με αρ.1047427/4612/Β0010/3-6-2002 απόφασης του Υπουργού Εσωτερικών - Δημόσιας Διοίκησης και Αποκέντρωσης και του Υπουργού Οικονομίας και Οικονομικών, ως ημερομηνία ισχύος της οποίας ορίστηκε η 1-6-2002, παραχωρήθηκε απευθείας σε όλους τους Οργανισμούς Τοπικής Αυτοδιοίκησης, συνεπώς και στο Δήμο ..., το δικαίωμα της απλής χρήσης των κοινοχρήστων χώρων αιγιαλού και παραλίας που βρίσκονται στα όρια της διοικητικής τους περιφέρειας για το χρονικό διάστημα από 1-6-2002 έως 31-5-2005 με την καταβολή ανταλλάγματος.

Ο ανακόπτων ήδη εκκαλών [και τώρα αναιρεσείων] είναι εκπαιδευτής θαλασσίων σπορ με ατομική επιχείρηση, για τους σκοπούς της δε μίσθωσε από τη Δημοτική Επιχείρηση Τουριστικής Ανάπτυξης του Δήμου ..., δυνάμει των... από 24-4-2003 και 18-4-2005 συμβάσεων και κατ' εφαρμογήν της ανωτέρω υπουργικής απόφασης, έκταση επί του αιγιαλού και της παραλίας στη θέση "..." ...

του Δ.Δ. Κάτω ... του ανωτέρω δήμου. Ειδικότερα και όπως από τις συμβάσεις ρητά αναφέρεται η δημοτική επιχείρηση του παραχώρησε έκταση επί του αιγιαλού τόση ώστε να διασφαλίζεται η ελεύθερη πρόσβαση των πελατών του προς την εξέδρα, καθώς και η τοποθέτηση ενημερωτικών πινακίδων σύμφωνα με τις υποδείξεις του δήμου.

Η χρονική διάρκεια της μίσθωσης της πρώτης σύμβασης ήταν από 24-4-2003 έως 31-12-2004 και της δεύτερης από 18-4-2005 έως 31-12-2006, ήτοι διετής ανά σύμβαση, εφόσον και αναφορικά με τη δεύτερη αυτών η παραλία παραχωρηθεί από το Υπουργείο Οικονομικών... Το μίσθωμα συμφωνήθηκε για τα δύο πρώτα έτη (2003, 2004) στο ποσό των 1.900 ευρώ και για τα λοιπά (2005, 2006) σ' αυτό των 2.049,34 ευρώ, το οποίο...

καταβλήθηκε στο δήμο. Ωστόσο... ο ανακόπτων μίσθωσε από το δήμο το ανωτέρω τμήμα αιγιαλού και όχι την υφιστάμενη εντός του θαλασσίου χώρου εξέδρα, την οποία άλλωστε... δεν είχε τη νομική δυνατότητα να μισθώσει από το δήμο, δοθέντος ότι αν ήθελε να του παραχωρηθεί η χρήση της επίδικης εξέδρας, θα έπρεπε να απευθυνθεί στην Κτηματική Υπηρεσία της Κέρκυρας, ως μόνη αρμόδια να εκδώσει τη σχετική απόφαση και ύστερα από προηγούμενη γνωμοδότηση των συναρμόδιων προς τούτο υπηρεσιών, ήτοι της λιμενικής αρχής, του Γ.Ε.Ν., του Υπουργείου Πολιτισμού, του Υ.ΠΕ.ΧΩ.Δ.Ε.

και την απλή γνώμη του Δήμου .... Τη σχετική διαδικασία όφειλε να την ακολουθήσει για όλα τα επίδικα έτη, αφού, σύμφωνα με τη ρητή διάταξη της παρ.5 του άρθρου 14 του ν.2971/2001, η παραχώρηση αφορά μόνο την εποχική χρήση των έξι μηνών, με την εξαίρεση (μόνη), όσον αφορά την ισχύ της γνωμοδότησης των συναρμόδιων υπηρεσιών, η οποία θα μπορούσε να είναι μεγαλύτερη του έτους.

Συνακόλουθα αυτών ο Δήμος ... είχε κατά το επίδικο χρονικό διάστημα το δικαίωμα της απλής χρήσης του αιγιαλού, όχι όμως και της επίδικης πλωτής εξέδρας, για την οποία η μόνη αρμόδια Κτηματική Υπηρεσία δεν εξέδωσε καμία και σχετική προς τούτο απόφαση. Τούτο δεν αναιρείται από τον επικαλούμενο από τον ανακόπτοντα ισχυρισμό της ανανέωσης της άδειάς του εκμίσθωσης θαλασσίων μέσων αναψυχής (με αρ…. /24-4-2003), που εκδόθηκε από το απλό γνωμοδοτικό όργανο του Κεντρικού Λιμεναρχείου Κέρκυρας.

Παρέπεται ακολούθως ότι ο ανακόπτων που συνομολογεί τη χρήση της εξέδρας στον επίδικο χρόνο, φροντίζοντας για τη συντήρησή της, έκανε χρήση αυτής χωρίς την κατά τα ανωτέρω σύναψη οποιασδήποτε σύμβασης είτε με το Δήμο ... είτε με άλλη αρμόδια αρχή και χωρίς να λάβει την προς τούτο άδεια της Κτηματικής Υπηρεσίας Κέρκυρας, ενώ και κατά την επίδικη διάρκεια αυτής (χρήσης) δεν κατέβαλε αντάλλαγμα.

Επομένως και με δεδομένο ότι η έκταση για την οποία εκδόθηκε το ανακοπτόμενο πρωτόκολλο είναι θαλάσσια, ανήκουσα κατά κυριότητα στο καθ' ου [ήδη αναιρεσίβλητο] Ελληνικό Δημόσιο, ο δε ανακόπτων έκανε για τον επίδικο χρόνο αυθαίρετη χρήση αυτής, οι αντίθετοι ισχυρισμοί του τελευταίου και συγκεκριμένα ότι κατέβαλε μισθώματα στο Δήμο ...

από τον οποίο νόμιμα μίσθωσε αυτήν και ως εκ τούτου δεν νομιμοποιείται το καθ' ου στην έκδοση του σχετικού πρωτοκόλλου... είναι αβάσιμοι και πρέπει να απορριφθούν... Με το ανακοπτόμενο πρωτόκολλο η εις βάρος του ανακόπτοντος αποζημίωση της αυθαίρετης χρήσης καθορίστηκε στο ποσό των 11.846,25 ευρώ για το έτος 2006, στο ποσό των 11.502,27 ευρώ για το έτος 2005, στο ποσό των 11.168,82 ευρώ για το έτος 2004, στο ποσό των 10.845,90 ευρώ για το έτος 2003 και συνολικά σ' αυτό των 45.363,24 ευρώ.

Όμως και λαμβανομένου υπόψη ότι η ευρύτερη περιοχής της ...ς στην οποία είναι εγκατεστημένος ο ανακόπτων, ναι μεν έχει ιδιαίτερα μεγάλη τουριστική ανάπτυξη, πλην όμως η τουριστική περίοδος διαρκεί επί πεντάμηνο περίπου κατ' έτος, το δικαστήριο με την κρίση "του αγαθού ανδρός" πιθανολογεί ότι η μισθωτική αξία της επίδικης έκτασης της οποία έγινε αυθαίρετη χρήση δεν είναι η καθορισθείσα στο πρωτόκολλο αλλά και αντίστοιχα των παραπάνω ετών αυτή των 9.200, 8.800, 8.400 και 8.000 ευρώ, ήτοι του συνολικού ποσού των 34.400 ευρώ...".

Με βάση αυτές τις παραδοχές το εφετείο δέχθηκε την έφεση του αναιρεσείοντος κατά της αποφάσεως του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου (με την οποία είχε γίνει εν μέρει δεκτή η ανακοπή του κατά του προσβαλλομένου πρωτοκόλλου, είχε μεταρρυθμισθεί αυτό και είχε καθορισθεί η αποζημίωση την οποία όφειλε αυτός για την αυθαίρετη χρήση του προαναφερθέντος δημοσίου κτήματος κατά το χρονικό διάστημα από 1-1-2003 έως 31-12-2006 στο συνολικό ποσό των 37.806,21 ευρώ), εξαφάνισε την προσβαλλόμενη απόφαση και, αφού κράτησε την υπόθεση και δίκασε την ανακοπή, την δέχθηκε εν μέρει και μεταρρύθμισε το προσβαλλόμενο πρωτόκολλο, καθορίζοντας την οφειλόμενη από τον αναιρεσείοντα στο αναιρεσίβλητο αποζημίωση για το πιο πάνω χρονικό διάστημα στο συνολικό ποσό των 34.400 ευρώ.

Έτσι που έκρινε το εφετείο δεν παραβίασε την ουσιαστικού δικαίου διάταξη του άρθρου 14 παρ.5 ν.2971/2001, η οποία ρυθμίζει την παραχώρηση της χρήσεως πλωτών εξεδρών και η οποία δεν ήταν εφαρμοστέα εν προκειμένω εφόσον η επίδικη εξέδρα δεν ήταν πλωτή αλλά σταθερή. Και ναι μεν με τις πιο πάνω παραδοχές η εξέδρα αυτή χαρακτηρίσθηκε αρχικά ως σταθερή και στη συνέχεια ως πλωτή, αυτό όμως οφείλεται σε προφανή παραδρομή αφού η επίσης περιεχόμενη στις παραδοχές αυτές περιγραφή της (και συγκεκριμένα: "Η εξέδρα...

είναι σταθερή, ως στηριζόμενη πάνω σε μεταλλικούς πασάλους εμπηγμένους στον πυθμένα της θάλασσας...") αντιστοιχεί σαφώς σε σταθερή κατασκευή. Το γεγονός δε ότι το εφετείο στην προσβαλλόμενη απόφασή του ανέφερε την πιο πάνω διάταξη, η οποία δεν ήταν εφαρμοστέα εν προκειμένω κατά τα προεκτεθέντα, είναι χωρίς έννομη επιρροή, αφού η αναφορά αυτή έγινε προκειμένου το εφετείο να αντλήσει επιχείρημα ενισχυτικό απλώς της κρίσεώς του ότι η επίδικη εξέδρα δεν περιλαμβανόταν στις συμβάσεις μισθώσεως που είχαν καταρτισθεί μεταξύ του αναιρεσείοντος και του Δήμου ....

Συνεπώς η πιο πάνω αναφορά δεν θεμελιώνει λυσιτελή λόγο αναιρέσεως και γι' αυτό είναι απαράδεκτος ο σχετικός με την πλημμέλεια αυτή πρώτος πρόσθετος λόγος από το άρθρο 559 αριθ.1 εδ.α Κ.Πολ.Δ. Εξάλλου με τις πιο πάνω παραδοχές του το εφετείο δεν παραβίασε τη διάταξη του άρθρου 115 παρ.1 και 2 του π.δ. της 11/12-11-1929 "περί διοικήσεως δημοσίων κτημάτων", το οποίο εκδόθηκε κατ' εξουσιοδότηση του άρθρου 2 ν.4266/1929 και αντικαταστάθηκε με το άρθρο 5 ν.5895/1933, όπως περαιτέρω τροποποιήθηκε και συμπληρώθηκε με τα άρθρα 20 α.ν.1540/1938, 19 α.ν.1919/1939, 2 α.ν.1925/1951 και 5 παρ.4 α.ν.263/1968 (η οποία ήταν εφαρμοστέα εν προκειμένω), διότι η κατά τις πιο πάνω παραδοχές χρησιμοποίηση της επίδικης εξέδρας για τη μετάβαση των πελατών του αναιρεσείοντος στο χώρο όπου ασκούσε την επιχείρησή του θαλασσίων αθλημάτων συνιστούσε χρήση και κάρπωσή της από αυτόν κατά την έννοια της ανωτέρω διατάξεως. Τέλος το εφετείο δεν παραβίασε με εσφαλμένη μη εφαρμογή τη διάταξη του άρθρου 2 α.ν.263/ 1968, δεδομένου ότι αυτή δεν ήταν εφαρμοστέα εν προκειμένω αφού το προσβαλλόμενο πρωτόκολλο αφορούσε αποζημίωση και όχι διοικητική αποβολή.

Συνεπώς ο τρίτος πρόσθετος λόγος αναιρέσεως, με τον οποίο ο αναιρεσείων, με την επίκληση πλημμελειών από το άρθρο 559 αριθ.1 εδ.α Κ.Πολ.Δ., υποστηρίζει τα αντίθετα, είναι αβάσιμος. Κατά το άρθρο 559 αριθ.1 εδ.α Κ.Πολ.Δ. αναίρεση επιτρέπεται αν παραβιάστηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου, στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών. Οι γενικοί ερμηνευτικοί κανόνες των άρθρων 173 και 200 Α.Κ. παραβιάζονται όταν το δικαστήριο παρά τη διαπίστωση, έστω και έμμεσα, κενού ή αμφιβολίας σχετικά με την έννοια της δηλώσεως βουλήσεως, παραλείπει να προσφύγει σ' αυτούς για τη διαπίστωση της αληθινής έννοιας της δηλώσεως ή να παραθέσει στην απόφασή του τα πραγματικά στοιχεία από τα οποία προκύπτει η εφαρμογή τους ή προβαίνει σε κακή εφαρμογή τους (Ολ.Α.Π. 26/2004). Στην προκειμένη περίπτωση με το δεύτερο πρόσθετο λόγο αναιρέσεως ο αναιρεσείων αποδίδει στην προσβαλλόμενη απόφαση την πιο πάνω πλημμέλεια και συγκεκριμένα ότι το εφετείο κατά την ερμηνεία των συμβάσεων μεταξύ αυτού και του Δήμου ... παραβίασε τις διατάξεις των άρθρων 173 και 200 Α.Κ. Ο λόγος αυτός είναι αβάσιμος διότι το εφετείο δεν δέχθηκε, έστω και εμμέσως, ότι οι ανωτέρω συμβάσεις παρουσίαζαν κενά ή αμφίβολα σημεία, ώστε να τίθεται θέμα ερμηνείας τους ή παραβιάσεως κατά την ερμηνεία αυτή των πιο πάνω ερμηνευτικών των δικαιοπραξιών διατάξεων.

Το δεδικασμένο, αν και λαμβάνεται υπόψη αυτεπαγγέλτως από το δικαστήριο σύμφωνα με το άρθρο 332 Κ.Πολ.Δ. δεν αφορά τη δημόσια τάξη και γι' αυτό, για να θεμελιωθεί ο λόγος αναιρέσεως του άρθρου 559 αριθ.16 Κ.Πολ.Δ., πρέπει ο ισχυρισμός για συνδρομή (ή μη) δεδικασμένου να έχει προταθεί νομίμως στο δικαστήριο της ουσίας (άρθρο 562 παρ.2 Κ.Πολ.Δ.) και να αναφέρεται τούτο στο αναιρετήριο, δεν μπορεί δε να προταθεί για πρώτη φορά ενώπιον του Αρείου Πάγου (Α.Π.968/2012).

Στην προκειμένη περίπτωση με τον πρώτο λόγο της υπό κρίση αιτήσεως αναιρέσεως ο αναιρεσείων αποδίδει στην προσβαλλόμενη απόφαση την πλημμέλεια του άρθρου 559 αριθ.16 περ.α (πράγματι δε περ.β) Κ.Πολ.Δ. και συγκεκριμένα ότι κατά παράβαση του νόμου δεν έλαβε υπόψη το δεδικασμένο που απέρρεε από τις 271/2008 και 99/2006 αποφάσεις του Μονομελούς Πρωτοδικείου Κερκύρας και του Εφετείου Κερκύρας αντίστοιχα.

Ο λόγος αυτός είναι απαράδεκτος προεχόντως διότι στο αναιρετήριο δεν αναφέρεται ότι ο ισχυρισμός για τη συνδρομή δεδικασμένου προτάθηκε στο εφετείο, εν πάση δε περιπτώσει διότι, από την επισκόπηση των από 23-9-2010 εγγράφων προτάσεων του αναιρεσείοντος που κατατέθηκαν ενώπιον του εφετείου, προκύπτει ότι ο τελευταίος είχε μεν επικαλεσθεί τις πιο πάνω δικαστικές αποφάσεις, δεν είχε όμως προβάλει και ισχυρισμό περί δεδικασμένου απορρέοντος από αυτές ούτε άλλωστε είχε προβάλει τέτοιο ισχυρισμό με την από 30-4-2007 ανακοπή και την από 30-9-2009 έφεσή του.

Κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ.11 περ.γ Κ.Πολ.Δ. λόγος αναιρέσεως παρέχεται αν το δικαστήριο παρά το νόμο δεν έλαβε υπόψη αποδεικτικά μέσα που οι διάδικοι επικαλέστηκαν και προσκόμισαν. Εξάλλου από τις συνδυασμένες διατάξεις των άρθρων 335 και 338 έως και 340 Κ.Πολ.Δ. προκύπτει ότι το δικαστήριο της ουσίας, προκειμένου να σχηματίσει την κρίση του για τους πραγματικούς ισχυρισμούς των διαδίκων που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, υποχρεούται να λαμβάνει υπόψη όλα τα αποδεικτικά μέσα τα οποία νόμιμα επικαλούνται και προσκομίζουν οι διάδικοι, χωρίς να επιβάλλεται να γίνεται ειδική αναφορά και χωριστή αξιολόγηση καθενός από αυτά, αρκεί να καθίσταται απολύτως βέβαιο από όλο το περιεχόμενο της αποφάσεως ότι συνεκτιμήθηκαν όλα τα νομίμως προσκομισθέντα με επίκληση από τους διαδίκους αποδεικτικά μέσα.

Στην προκειμένη περίπτωση με το δεύτερο λόγο της αιτήσεως αναιρέσεως, ο αναιρεσείων αποδίδει στην προσβαλλόμενη απόφαση την πλημμέλεια του άρθρου 559 αριθ.11 περ.γ Κ.Πολ.Δ. και συγκεκριμένα ότι δεν έλαβε υπόψη την 3658/16-9-2010 βεβαίωση του Δήμου ... Κερκύρας, την οποία αυτός επικαλέστηκε και προσκόμισε νόμιμα ενώπιον του εφετείου για την απόδειξη της βασιμότητας του προταθέντος πρωτοδίκως και κατ' έφεση ισχυρισμού του ότι η χρήση της επίδικης δημόσιας εκτάσεως εκ μέρους του ήταν περιστασιακή.

Ο λόγος αυτός είναι απαράδεκτος διότι ο ισχυρισμός για την απόδειξη του οποίου ο αναιρεσείων ισχυρίζεται ότι προσκόμισε το πιο πάνω έγγραφο ήταν μη νόμιμος, εν πάση δε περιπτώσει είναι αβάσιμος αφού από την επισκόπηση της προσβαλλόμενης αποφάσεως προκύπτει ότι σ' αυτήν αναφέρεται ότι το εφετείο, για το σχηματισμό της κρίσεώς του, έλαβε υπόψη και "όλα τα έγγραφα που νόμιμα προσκομίζουν και επικαλούνται οι διάδικοι".

Από τη βεβαίωση αυτή αλλά και από το σύνολο των αιτιολογιών της προσβαλλομένης που προπαρατέθηκαν προκύπτει, χωρίς να καταλείπεται οποιαδήποτε αμφιβολία, ότι ελήφθη υπόψη και το ανωτέρω έγγραφο, του οποίου δεν ήταν αναγκαίο να γίνει ειδική αναφορά και χωριστή αξιολόγηση.

Κατά τη διάταξη του άρθρου 562 παρ.2 Κ.Πολ.Δ. είναι απαράδεκτος λόγος αναιρέσεως που στηρίζεται σε ισχυρισμό ο οποίος δεν προτάθηκε νόμιμα στο δικαστήριο της ουσίας, εκτός αν πρόκειται: α) για παράβαση που δεν μπορεί να προβληθεί στο δικαστήριο της ουσίας, β) για σφάλμα που προκύπτει από την ίδια την απόφαση, γ) για ισχυρισμό που αφορά τη δημόσια τάξη.

Στην προκειμένη περίπτωση με τους τρίτο, τέταρτο και πέμπτο λόγους της αιτήσεως αναιρέσεως ο αναιρεσείων αποδίδει στην προσβαλλόμενη απόφαση την πλημμέλεια του άρθρου 559 αριθ.1 εδ.α Κ.Πολ.Δ. και συγκεκριμένα ότι: α) παραβίασε τη διάταξη του άρθρου 4 παρ.1 του Εβδόμου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου της Ευρωπαϊκής Συμβάσεως των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΣΔΑ) που κυρώθηκε με το ν.1705/1987, με την οποία καθιερώνεται η αρχή ne bis in idem και τη διάταξη του άρθρου 6 παρ.1 της ίδιας πιο πάνω συμβάσεως (ΕΣΔΑ) που κυρώθηκε με το ν.δ.53/1974, με την οποία καθιερώνεται η αρχή της δίκαιης δίκης, διότι δεν ακύρωσε το προσβαλλόμενο πρωτόκολλο, παρά το ότι προηγουμένως είχε ασκηθεί ποινική δίωξη σε βάρος του για την αυθαίρετη εκ μέρους του μεταβολή του αιγιαλού που φερόταν ότι είχε τελεσθεί στις 15-12-2002 και στις 2-5-2003 αντίστοιχα, πράξεις για τις οποίες αθωώθηκε με τις 965/18-5-2006 και 563/29-3-2007 αντίστοιχα αποφάσεις του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Κερκύρας (τρίτος λόγος), β) παραβίασε τη διάταξη του άρθρου 6 παρ.2 της ίδιας πιο πάνω συμβάσεως (ΕΣΔΑ), διότι η τυχόν μη αποδοχή της υπό κρίση αιτήσεως αναιρέσεως θα έρχεται σε πλήρη αντίθεση με το σκεπτικό των προαναφερθεισών ποινικών αποφάσεων και θα συνιστά παραβίαση του τεκμηρίου αθωότητας που καθιερώνεται με την πιο πάνω διάταξη (τέταρτος λόγος) και γ) παραβίασε τη διάταξη του άρθρου 6 παρ.1 της ίδιας πιο πάνω συμβάσεως (ΕΣΔΑ), με την οποία καθιερώνεται η αρχή της δίκαιης δίκης, διότι αυτός συνηλλάγη αρχικώς με την Κοινότητα Κάτω ...

και στη συνέχεια με το Δήμο ... ως καλόπιστος διοικούμενος, έχοντας τη δικαιολογημένη πεποίθηση ότι νομίμως, μετά τη σύναψη της μισθώσεως, χρησιμοποιούσε τον επίδικο χώρο, καταβάλλοντας στο δήμο τα μισθώματα, ποσοστό 20% εκ των οποίων κατέβαλλε ο Δήμος ... στο αναιρεσίβλητο Ελληνικό Δημόσιο, το οποίο όμως σε ουδεμία ενέργεια προέβη κατά του Δήμου ..., εκδίδοντας πρωτόκολλο αποζημιώσεως μόνο σε βάρος του (πέμπτος λόγος).

Οι λόγοι αυτοί είναι απαράδεκτοι προεχόντως διότι ο αναιρεσείων δεν ισχυρίζεται ότι προέβαλε ενώπιον του δικαστηρίου της ουσίας τους ισχυρισμούς επί των οποίων στηρίζονται, εν πάση δε περιπτώσει διότι από την επισκόπηση της ανακοπής και της εφέσεώς του προκύπτει ότι αυτός δεν είχε προβάλει τέτοιους ισχυρισμούς ούτε πρωτοδίκως ούτε κατ' έφεση.

Αυτά δε ανεξαρτήτως του ότι: α) δεν συνιστά παραβίαση της αρχής ne bis in idem και της αρχής της δίκαιης δίκης ούτε παραβίαση του τεκμηρίου αθωότητας η έκδοση του προσβαλλόμενου πρωτοκόλλλου με το οποίο αποδίδεται στον αναιρεσείοντα η αυθαίρετη χρήση της επίδικης εξέδρας, για μόνο το λόγο ότι αυτός προηγουμένως είχε αθωωθεί για την αυθαίρετη κατασκευή της, β) οι αιτιάσεις που προβάλλονται με τον τέταρτο λόγο αναιρέσεως δεν στρέφονται κατά της προσβαλλομένης αλλά κατά της αποφάσεως του Αρείου Πάγου η οποία θα εκδοθεί και γ) με τις αιτιάσεις που προβάλλονται με τον πέμπτο λόγο αναιρέσεως απαραδέκτως (άρθρο 561 παρ.1 Κ.Πολ.Δ.) πλήττεται η ανέλεγκτη ουσιαστική κρίση του εφετείου περί του ότι με τις συμβάσεις μισθώσεως τις οποίες επικαλέσθηκε ο αναιρεσείων δεν εκμισθώθηκε σ' αυτόν από το Δήμο ...

το αναφερόμενο στο πρωτόκολλο καθορισμού αποζημιώσεως δημόσιο κτήμα.

Συνακόλουθα πρέπει να απορριφθεί η αίτηση αναιρέσεως και οι πρόσθετοι λόγοι της, να μην καταδικασθεί όμως ο αναιρεσείων στη δικαστική δαπάνη του αναιρεσιβλήτου ελλείψει σχετικού αιτήματος του τελευταίου.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 4 Ιανουαρίου 2012 αίτηση του Σ. Κ. και τους από 12 Δεκεμβρίου 2012 πρόσθετους λόγους αυτής για αναίρεση της 5/2011 αποφάσεως του Εφετείου Κερκύρας.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 10 Μαρτίου 2015.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στις 12 Οκτωβρίου 2015.

Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ