Supreme Court allows appeal on res judicata grounds, remanding case to new judges for further trial.

Απόφαση 1218 / 2018 (Δ, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 1218/2018

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Δ' Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Ειρήνη Κιουρκτσόγλου - Πετρουλάκη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Ειρήνη Καλού, Σοφία Ντάντου, Χρήστο Βρυνιώτη και Γεώργιο Χοϊμέ, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 18 Μαΐου 2018, με την παρουσία και του Γραμματέα Αθανασίου Λιάπη, για να δικάσει μεταξύ:

Των αναιρεσειόντων: 1) Ι. Β. του Χ. και 2) Π. θυγ. Κ. Κ., κατοίκων ..., οι οποίοι εκπροσωπήθηκαν από τους πληρεξούσιους δικηγόρους τους Ιωάννη Καρούζο και Ιωάννη Κωστόπουλο.

Των αναιρεσιβλήτων: 1) Α. Σ. του Α. και 2) Α. Σ. του Α., κατοίκων ..., οι οποίοι εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους Χαράλαμπο Χαραλαμπέα.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 27-12-2012 αγωγή των ήδη αναιρεσιβλήτων, που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Θεσσαλονίκης. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 12483/2014 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 1350/2017 του Τριμελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητούν οι αναιρεσείοντες με την από 12-9-2017 αίτησή τους.

Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, με Εισηγητή τον Αρεοπαγίτη Γεώργιο Χοϊμέ, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Οι πληρεξούσιοι των αναιρεσειόντων ζήτησαν την παραδοχή της αίτησης αναίρεσης, ο πληρεξούσιος των αναιρεσιβλήτων την απόρριψή της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Κατά το άρθρο 321 ΚΠολΔ, δεδικασμένο, το οποίο, κατά το άρθρο 332 του ίδιου Κώδικα, λαμβάνεται υπόψη από το δικαστήριο και αυτεπαγγέλτως σε κάθε στάση της δίκης, δημιουργούν οι οριστικές αποφάσεις των πολιτικών δικαστηρίων που δεν μπορούν να προσβληθούν με ανακοπή ερημοδικίας και έφεση, δηλαδή οι τελεσίδικες.

Κατά δε το άρθρο 324 ΚΠολΔ, το δεδικασμένο υπάρχει μεταξύ των ίδιων προσώπων, που παρίστανται με την ίδια ιδιότητα, μόνο για το δικαίωμα που κρίθηκε και εφόσον πρόκειται για το ίδιο αντικείμενο και για την ίδια ιστορική και νομική αιτία. Ταυτότητα ιστορικής αιτίας υπάρχει, όταν τα ίδια πραγματικά περιστατικά που συγκρότησαν την ιστορική βάση της πρώτης αγωγής και με την ίδια νομική διάταξη στηρίζουν και τη μεταγενέστερη αγωγή.

Ενώ η ταυτότητα της νομικής αιτίας προϋποθέτει θεμελίωση και των δύο αγωγών στο ίδιο νομικό γεγονός (νομικό κανόνα) που αφορά τη συγκεκριμένη έννομη σχέση (ΑΠ 1255/2015, ΑΠ 1550/2010). Έτσι, κατά την έννοια των διατάξεων των άρθρων αυτών (321 και 324), καθώς και εκείνης του άρθρου 322 ΚΠολΔ, η τελεσίδικη απόφαση αποτελεί δεδικασμένο που δεν επιτρέπει να αμφισβητηθεί και να καταστεί αντικείμενο νέας δίκης το δικαίωμα που κρίθηκε και η δικαιολογική σχέση από την οποία αυτό έχει παραχθεί, δηλαδή εμποδίζει το δικαστήριο να ερευνήσει την ίδια υπόθεση και πάλι, χάριν του δημόσιου συμφέροντος και προς αποφυγή έκδοσης αντιφατικών αποφάσεων μεταξύ των ίδιων διαδίκων.

Η απαγόρευση αυτή ενεργεί τόσο θετικά, με την έννοια ότι το δικαστήριο, ενώπιον του οποίου ανακύπτει εξ αφορμής άλλης δίκης, είτε ως κύριο είτε ως προδικαστικό ζήτημα, το δικαίωμα που κρίθηκε με τελεσίδικη απόφαση, οφείλει να θέσει ως βάση της απόφασής του το δεδικασμένο που προκύπτει από την απόφαση αυτή, λαμβάνοντάς το ως αμάχητη αλήθεια, έστω και αν η απόφαση είναι εσφαλμένη (ΑΠ 2028/2014, ΑΠ 1415/2009), όσο και αρνητικά, με την έννοια ότι απαγορεύεται η συζήτηση νέας αγωγής για το ίδιο δικαίωμα, για την ύπαρξη ή μη του οποίου υπάρχει δεδικασμένο.

Το δεδικασμένο αυτό εκτείνεται στο ουσιαστικό ζήτημα για έννοµη σχέση που προβλήθηκε µε αγωγή, ανταγωγή, κύρια παρέμβαση ή ένσταση συµψηφισµού. Έννοµη σχέση, κατά την έννοια των παραπάνω διατάξεων, είναι το σύνολο των έννομων συνεπειών που κρίθηκαν τελεσίδικα και όχι τα πραγματικά γεγονότα που γέννησαν ή απόσβεσαν τις έννoµες συνέπειες (ΑΠ 1443/2017, ΑΠ 1229/2015, ΑΠ 1397/2012, ΑΠ 1520/2010).

Εξαίρεση από τη διπλή αυτή δέσμευση δικαιολογείται όταν ο κρίσιμος για τη μεταγενέστερη δίκη χρόνος διέρρευσε υπό νομικό καθεστώς διαφορετικό από εκείνο που υπήρχε κατά τον κρίσιμο στην προηγούμενη δίκη χρόνο, κατά τον οποίο και κρίθηκε η επίδικη τότε απαίτηση, αφού, στην περίπτωση αυτή, δεν υπάρχει η αναγκαία για την ενεργοποίηση του δεδικασμένου ταυτότητα νομικής αιτίας ή όταν στη μεταγενέστερη αγωγή γίνεται επίκληση νέων πραγματικών περιστατικών που συντελέστηκαν σε χρόνο που ήταν αδύνατη πλέον η παραδεκτή επίκλησή τους στο πλαίσιο της προηγούμενης δίκης.

Αν κάτι τέτοιο δεν συμβαίνει, το δεδικασμένο ισχύει ακόμη και όταν το αντικείμενο της μεταγενέστερης δίκης είναι διαφορετικό από το αντικείμενο της δίκης που προηγήθηκε, έχει όμως ως αναγκαία προϋπόθεση την ύπαρξη του δικαιώματος που κρίθηκε στη δίκη εκείνη με βάση την έννομη σχέση που πρόκειται να κριθεί και στη νέα δίκη, στην οποία ανακύπτει έτσι ως προδικαστικό ζήτημα (ΑΠ 869/2017).

Η ύπαρξη και η έκταση του δεδικασμένου προκύπτουν μόνο από το περιεχόμενο της απόφασης και όχι της αγωγής που κρίθηκε, έστω και αν το δικαστήριο δεν εξάντλησε το αντικείμενό της ή αν, αντίθετα, το υπερέβη ή απομακρύνθηκε απ' αυτό (ΑΠ 2028/2014, ΑΠ 156/2013, ΑΠ 1135/2012). Επίσης, το δεδικασμένο, κατ' άρθρ. 331 ΚΠολΔ, εκτείνεται και στα ζητήματα που κρίθηκαν παρεμπιπτόντως και αποτελούν αναγκαία προϋπόθεση του κύριου ζητήματος, αν το δικαστήριο ήταν καθ' ύλην αρμόδιο να αποφασίσει για τα παρεμπίπτοντα αυτά ζητήματα (ΑΠ 1255/2015, ΑΠ 424/ 2015).

Σύμφωνα με τη διάταξη αυτή, για να επεκταθεί το δεδικασμένο στο ζήτημα που κρίθηκε στην προηγούμενη δίκη παρεμπιπτόντως, πρέπει το ζήτημα αυτό να αποτελούσε αναγκαία προϋπόθεση για την κρισιολόγηση του κύριου ζητήματος της διαφοράς της πρώτης δίκης. Δηλαδή, απαιτείται το μεν παρεμπίπτον ζήτημα να αποτελεί στοιχείο - όρο του πραγματικού του κανόνα δικαίου που εφαρμόστηκε, στον οποίο θεμελιώνεται το κύριο, ουσιαστικό ή δικονομικό, ζήτημα, το δε κύριο ζήτημα (να αποτελεί) την έννομη συνέπεια του κανόνα αυτού, την οποία δέχθηκε ή απέρριψε το δικαστήριο.

Ζήτημα που κρίθηκε "παρεμπιπτόντως" νοείται πάντοτε έννομη σχέση (υπό την έννοια που προεκτέθηκε), δικαίωμα ή συνέπεια του ουσιαστικού δικαίου. "Προδικαστικό ζήτημα" είναι η έννομη σχέση, η ύπαρξη της οποίας, σύμφωνα με το πραγματικό του εκάστοτε εφαρμοστέου κανόνα δικαίου, είναι νομικά κρίσιμη για τη γένεση της έννομης σχέσης ή του δικαιώματος που κατάγεται σε δίκη ως κύριο ζήτημα.

Εξάλλου, οι διαφορές μεταξύ ιδιοκτητών ορόφων ή διαμερισμάτων από τη σχέση της οροφοκτησίας, στις οποίες αναφέρεται το άρθρο 17 αριθμός 2 (όπως ίσχυε πριν από την αναρίθμηση από 2 σε 3 που επέφερε το άρθρο 6 παρ. 5 του ν. 4055/2012 και πριν αντικατασταθεί, ακολούθως, με το άρθρο 1 άρθρο πρώτο παρ. 2 του ν. 4335/2015, με έναρξη ισχύος του, κατ' άρθρ. 1 άρθρο ένατο παρ. 4 αυτού, από 1-1-2016), που εκδικάζονταν κατά την ειδική διαδικασία των άρθρων 648 έως 657 ΚΠολΔ, σύμφωνα με το άρθρ. 647 παρ. 2 του ίδιου Κώδικα, είναι όλες οι διαφορές που δημιουργούνται πράγματι από τη σχέση της οροφοκτησίας, ανεξάρτητα από τη συνδρομή οποιασδήποτε άλλης σχέσης, δηλαδή είναι συναφείς με την ερμηνεία και την εφαρμογή του ν. 3741/1929, του ν.δ. 1024/1971 και των άρθρων 1002 και 1117 ΑΚ, σε συνδυασμό και με τη συστατική πράξη και τον κανονισμό της οροφοκτησίας και αποτελούν γενικά διένεξη ως προς την ύπαρξη, την έκταση και τη διάρκεια των αντίστοιχων δικαιωμάτων και υποχρεώσεών τους ως συνιδιοκτητών της ίδιας πολυκατοικίας, είτε αυτά αφορούν τις αυτοτελείς οριζόντιες ιδιοκτησίες τους, είτε αφορούν τα κοινά μέρη της οικοδομής και του οικοπέδου της.

Το Μονομελές Πρωτοδικείο που είναι αρμόδιο να κρίνει τις εν λόγω διαφορές, χωρίς διάκριση της αξίας του αντικειμένου τους, έχει, συνεπώς, αρμοδιότητα να κρίνει και τα ζητήματα που παρεμπιπτόντως αναφύονται στις διαφορές αυτές, όπως είναι το κύρος των συμφωνιών μεταξύ των ιδιοκτητών ορόφων ή διαμερισμάτων που περιβλήθηκαν τον τύπο του συμβολαιογραφικού εγγράφου και, ειδικότερα, την ακυρότητα δικαιοπραξίας, με την οποία τροποποιείται η πράξη σύστασης οριζόντιας ιδιοκτησίας κατά παράβαση της τελευταίας ή του νόμου.

Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του άρθρου 651 ΚΠολΔ, όπως ίσχυε μέχρι τις 31-12-2015, πριν από το ν. 4335/2015 (άρθρο 1 άρθρο τέταρτο και άρθρο ένατο παρ. 2 και 4 αυτού), οι τελεσίδικες αποφάσεις για τις διαφορές του άρθρου 17 παρ. 2 αποτελούν δεδικασμένο, ενώ οι αποφάσεις για την παράδοση ή απόδοση της χρήσης του μισθίου αποτελούν δεδικασμένο μόνο ως προς το ζήτημα της παράδοσης ή της απόδοσης της χρήσης του μισθίου που έχει κριθεί και όχι ως προς τα ζητήματα που κρίθηκαν παρεμπιπτόντως.

Κατά την έννοια της διάταξης αυτής, ο τιθέμενος περιορισμός της έκτασης του δεδικασμένου μόνο στο κύριο ζήτημα της παράδοσης ή της απόδοσης της χρήσεως του μισθίου που επιλύθηκε και όχι ως προς τα ζητήματα που κρίθηκαν παρεμπιπτόντως αφορά μόνο τις διαφορές για την παράδοση ή την απόδοση της χρήσης του μισθίου.

Αντίθετα, το δεδικασμένο που απορρέει από αποφάσεις επί των υπόλοιπων διαφορών, οι οποίες δικάζονται κατά την ειδική διαδικασία των άρθρων 647 επ. ΚΠολΔ, ισχύει χωρίς κανένα περιορισμό της έκτασής του που θεσπίζεται γενικά και καταλαμβάνει, εκτός των άλλων, σύμφωνα με το προαναφερόμενο άρθρο 331 ΚΠολΔ, και τα ζητήματα που κρίθηκαν παρεμπιπτόντως και αποτελούν αναγκαία προϋπόθεση του κύριου ζητήματος, εφόσον το δικαστήριο ήταν καθ' ύλην αρμόδιο να αποφασίσει για τα παρεμπίπτοντα αυτά θέματα, καθώς και ως προς εκείνα τα ζητήματα επί των οποίων η κρίση και η απόφαση ήταν αναγκαία προς διάγνωση της διαφοράς και όχι ως προς όσα κρίθηκαν χωρίς ανάγκη αλλά πλεοναστικά και παρέργως (ΑΠ 1226/2012).

Τέλος, λόγος αναίρεσης από τον αριθμό 16 του άρθρ. 559 ΚΠολΔ ιδρύεται και όταν το δικαστήριο της ουσίας, κατά παράβαση του νόμου, δέχθηκε ότι υπάρχει ή δεν υπάρχει δεδικασμένο. Για να είναι ο λόγος αυτός ορισμένος, πρέπει να καθορίζεται στο αναιρετήριο με σαφήνεια το αντικείμενο της δίκης που προηγήθηκε, τα ζητήματα που κρίθηκαν σ' αυτή με δύναμη δεδικασμένου, ενόψει του αντικειμένου της νέας δίκης, και οι παραδοχές του δικαστηρίου με τα πραγματικά περιστατικά που προσδιορίζουν την πλημμέλεια της προσβαλλόμενης απόφασης, ώστε να μπορεί να κριθεί αν παραβιάστηκαν οι διατάξεις του ΚΠολΔ για το δεδικασμένο και μάλιστα αν πρόκειται για ψευδή ερμηνεία ή εσφαλμένη εφαρμογή των διατάξεων αυτών.

Ο Άρειος Πάγος ελέγχει μόνο την "παράβαση νόμου", δηλαδή την ψευδή ερμηνεία ή εσφαλμένη εφαρμογή των διατάξεων για το δεδικασμένο σε σχέση με όσα έγιναν ανελέγκτως δεκτά, ήτοι αν αυτά συνιστούν την έννοια του δεδικασμένου και, σε καταφατική περίπτωση, αν αυτό έχει την έκταση και τα αποτελέσματα που του προσέδωσε η απόφαση, ενώ διαφεύγει από τον αναιρετικό έλεγχο, ως κρίση περί τα πράγματα, η συνδρομή ή όχι των περιστατικών ως προς την ταυτότητα της διαφοράς και των διαδίκων.

Αν η κρίση για το δεδικασμένο στηρίζεται μόνο επί διαδικαστικών εγγράφων, προς διακρίβωση της βασιμότητας ή όχι του λόγου, ελέγχεται και η εκτίμηση του περιεχομένου τους, ενώ επισκοπείται από τον Άρειο Πάγο και η απόφαση από όπου απορρέει το δεδικασμένο (ΑΠ Ολομ. 7/2013, ΑΠ 456/2018, ΑΠ 869/2017, ΑΠ 1255/2015). Στην προκείμενη περίπτωση, το Τριμελές Εφετείο Θεσσαλονίκης, με την πληττόμενη 1350/2017 απόφασή του, που εκδόθηκε κατά την τακτική διαδικασία, δέχθηκε, κατά την αναιρετικά ανέλεγκτη, ως προς τα πραγματικά γεγονότα, κρίση του (άρθρ. 561 παρ. 1 ΚΠολΔ), τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: [Ο πρώτος των εναγόντων τυγχάνει κύριος χωριστής διηρημένης ιδιοκτησίας που βρίσκεται επί της οδού ...

αρ. …., υπό στοιχείο Γ, στον ... επέκταση …. στην πόλη της ….., πολυωρόφου οικοδομής και συγκεκριμένα του διαμερίσματος του τρίτου (3ου) ορόφου, με αριθμό εσωτερικής αρίθμησης Δ-32γ... με ποσοστό συνιδιοκτησίας επί του οικοπέδου και των λοιπών κοινοκτήτων και κοινοχρήστων χώρων της οικοδομής 19,853/1000... Το ως άνω ακίνητο περιήλθε στην αποκλειστική του κυριότητα δυνάμει του …2/2002 συμβολαίου του συμβολαιογράφου Μ.

Π. και μεταγράφηκε νόμιμα στα βιβλία μεταγραφών του Υποθηκοφυλακείου Καλαμαριάς... Η δεύτερη των εναγόντων τυγχάνει κυρία χωριστής διηρημένης ιδιοκτησίας της αυτής ως άνω πολυωρόφου οικοδομής και ειδικότερα του διαμερίσματος του τρίτου (3ου) ορόφου, με αριθμό εσωτερικής αρίθμησης Δ-31γ... με ποσοστό συνιδιοκτησίας εξ αδιαιρέτου επί του οικοπέδου και των λοιπών κοινοκτήτων και κοινοχρήστων χώρων της οικοδομής 26,197/1000...

Το ως άνω ακίνητο απέκτησε δυνάμει του …2/2002 συμβολαίου του ιδίου ως άνω συμβολαιογράφου, που μεταγράφηκε νόμιμα... Οι εναγόμενοι είναι επίσης συγκύριοι, δυνάμει του ..2/21-4-2000 συμβολαίου του συμβολαιογράφου Μ. Π., κατά ποσοστό 50% εξ αδιαιρέτου ο καθένας, χωριστής διηρημένης ιδιοκτησίας και συγκεκριμένα του με αριθμό εσωτερικής αρίθμησης Δ-41γ διαμερίσματος του τετάρτου ορόφου της αυτής ως άνω οικοδομής..., στο οποίο αναλογεί και αντιστοιχεί ποσοστό 40,76/1000 εξ αδιαιρέτου από το όλο οικόπεδο και τα λοιπά κοινόκτητα και κοινόχρηστα μέρη, χώρους, εγκαταστάσεις και πράγματα της όλης οικοδομής...

Με το συμβόλαιο αυτό συστήθηκε χωριστή οριζόντια ιδιοκτησία στο ανωτέρω διαμέρισμα, που μεταγράφηκε τόσο ως πώληση όσο και ως σύσταση οριζόντιας ιδιοκτησίας... Η ως άνω πολυώροφη οικοδομή, διέπεται από τις διατάξεις του ν. 3741/1929 και των άρθρων 1002 και 1117 του ΑΚ, ανήκει σε συγκρότημα τεσσάρων κτηρίων με στοιχεία Α, Β, Γ και Δ, που κατασκεύασε η ομόρρυθμος εταιρία με την επωνυμία "..." και το διακριτικό τίτλο "..." δυνάμει της …8/1998 οικοδομικής άδειας της Δ/νσης Πολεοδομίας Καλαμαριάς, όπως αυτή αναθεωρήθηκε δυνάμει της …6/22-12-2000 άδειας του ίδιου ως άνω πολεοδομικού γραφείου.

Έχουν δε ανεγερθεί, με το σύστημα της αντιπαροχής επί συνενωμένου, δυνάμει του ….8/1998 συμβολαίου του ιδίου ως άνω συμβολαιογράφου, οικοπέδου και συγκεκριμένα επί του 03 οικοπέδου του Ο.Τ. …9 του Δήμου …, εμβαδού 1.058,15 τ.μ., ιδιοκτησίας των Σ. Μ., Χ. Μ., Μ. Μ., Γ. Σ. και Ο. Σ. και του 02 οικοπέδου του ιδίου οικοδομικού τετραγώνου, εμβαδού 1.022,38 τ.μ., ιδιοκτησίας των Γ.

Σ. και Ο. Σ.. Ειδικότερα, οι ως άνω οικοπεδούχοι ανέθεσαν, δυνάμει του ….5/6-11-1997 προσύμφωνου εργολαβικού συμβολαίου του συμβολαιογράφου Μ. Π., όπως αυτό τροποποιήθηκε με την …9/9-7-1998 πράξη του ιδίου ως άνω συμβολαιογράφου, στην παραπάνω αναφερόμενη εργολάβο εταιρία την ανέγερση επί του ως άνω συνενωμένου οικοπέδου τους συγκροτήματος τεσσάρων κτηρίων υπό στοιχεία "ΚΤΗΡΙΟ Α", "ΚΤΗΡΙΟ Β" "KTHPIΟ Γ" και "ΚΤΗΡΙΟ Δ".

Κατά τους ειδικότερους όρους του ως άνω προσυμφώνου, οι ως άνω οικοπεδούχοι ανέλαβαν την υποχρέωση να μεταβιβάσουν κατά πλήρη κυριότητα νομή και κατοχή προς την εργολάβο εταιρία ή προς τρίτους που αυτή θα υπεδείκνυε ποσοστό 225/1000 εξ αδιαιρέτου από το προπεριγραφόμενο οικόπεδό τους με δικαίωμα δόμησης των διαιρετών χώρων που αναλογούν σ' αυτά, η δε εργολάβος εταιρία ανέλαβε την υποχρέωση να ανεγείρει από τις μελλοντικά τέσσερεις οικοδομές τις υπό στοιχεία "ΚΤΗΡΙΟ Α" και "ΚΤΗΡΙΟ Β", πολυώροφες οικοδομές, σύμφωνα με τον ισχύοντα συντελεστή δόμησης, τις δε υπό στοιχείο "ΚΤΗΡΙΟ Γ" και "ΚΤΗΡΙΟ Δ", με την εφαρμογή "κοινωνικού συντελεστή".

Για τον σκοπό αυτό οι οικοπεδούχοι παρακράτησαν στην κυριότητα, νομή και κατοχή τους ποσοστό 775/1000 εξ αδιαιρέτου, εκ των οποίων 225/1000 εξ αδιαιρέτου αντιστοιχούσε στην εδαφική αναλογία των διαιρετών χώρων που κατασκευάστηκαν με δαπάνες της εργολάβου εταιρίας για λογαριασμό τους στα κτήρια υπό στοιχεία Α και Β, εξ αδιαιρέτου δε ποσοστό 550/1000 συμφωνήθηκε ότι θα αφορά την μελλοντική ανοικοδόμηση του οικοπέδου, εκ των οποίων 500/1000 εξ αδιαιρέτου με την εφαρμογή κοινωνικού συντελεστή, ενώ, τέλος, ποσοστό 50/1000 για την μελλοντική επέκταση των οικοδομών.

Περαιτέρω και εφόσον ο Δήμος …., με την 730/28-9-1999 απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου αποδέχθηκε την πρόταση της εργολάβου εταιρίας για την αξιοποίηση κοινωνικού συντελεστή στο παραπάνω οικόπεδο και κατέστη έτσι δυνατή η περαιτέρω ανοικοδόμηση των υπό στοιχείο Γ και Δ κτηρίων, υπεγράφη μεταξύ της ως άνω εργολάβου εταιρίας και των οικοπεδούχων το ….6/17-9-1999 εργολαβικό συμβόλαιο του συμβολαιογράφου Μ.

Π., το οποίο τροποποιήθηκε με την …7/7-9-1999 πράξη του ιδίου ως άνω συμβολαιογράφου, δυνάμει του οποίου, οι μεν οικοπεδούχοι ανέλαβαν την υποχρέωση να μεταβιβάσουν κατά πλήρη κυριότητα, νομή και κατοχή προς την εργολάβο εταιρία ή προς τρίτους ποσοστό 290/1000 από το προπεριγραφόμενο οικόπεδό τους με δικαίωμα δόμησης των διαιρετών χώρων που αναλογούν σ' αυτή, η δε εργολάβος, λόγω ισάξιας αντιπαροχής, ανέλαβε την υποχρέωση να ανεγείρει τις προαναφερόμενες υπό τα στοιχεία "ΚΤΗΡΙΟ Γ" και "ΚΤΗΡΙΟ Δ" πολυώροφες οικοδομές.

Για το σκοπό αυτό οι οικοπεδούχοι παρακράτησαν στην κυριότητα, νομή και κατοχή τους ποσοστό 210/1000 εξ αδιαιρέτου για την εδαφική αντιστοιχία που αναλογεί στους υπέρ αυτών διαιρετούς χώρους που θα κατασκεύαζε η εργολάβος για λογαριασμό τους, με τη διευκρίνιση ότι το ποσοστό 50/1000 εξ αδιαιρέτου που παρακρατήθηκε κατά τη σύναψη του αρχικού προσυμφώνου αφορούσε την τυχόν περαιτέρω επέκταση των οικοδομών στο σύνολο των οικοδομικών κτηρίων.

Σύμφωνα δε με το επισυναπτόμενο στο …5/4.12.1999 συμβόλαιο του παραπάνω συμβολαιογράφου, η οικοδομή υπό στοιχεία "ΚΤΗΡΙΟ Γ" είναι γωνιακή με πρόσοψη σε δύο ανώνυμους πεζόδρομους και βρίσκεται στο νοτιοανατολικό τμήμα του οικοπέδου, αποτελείται δε, από υπόγειο, ισόγειο, όπου βρίσκεται κλειστός χώρος στάθμευσης αυτοκινήτων, τέσσερεις (4) πάνω από το ισόγειο κύριους ορόφους και δώμα, όπου είναι η απόληξη του κλιμακοστασίου και του ανελκυστήρα, η δε οικοδομή υπό στοιχείο "ΚΤΗΡΙΟ Δ" ανοικοδομήθηκε σε επαφή με το κτήριο Γ, στο βορειοανατολικό τμήμα του οικοπέδου, έχει πρόσοψη σε ανώνυμο πεζόδρομο και αποτελείται επίσης από υπόγειο, ισόγειο, όπου βρίσκεται κλειστός χώρος στάθμευσης αυτοκινήτων και τέσσερεις (4) πάνω από το ισόγειο, κύριους ορόφους και δώμα, όπου είναι η απόληξη του κλιμακοστασίου και του ανελκυστήρα.

Τέλος, αποδείχθηκε ότι δυνάμει του ..4/31-3-2000 συμβολαίου του παραπάνω αναφερόμενου συμβολαιογράφου Μ. Π., που μεταγράφηκε νόμιμα..., συνεστήθη επί των παραπάνω αναφερόμενων κτηρίων Γ και Δ οριζόντια και κάθετη ιδιοκτησία, με το περιεχόμενο της οποίας δεν γίνεται προσδιορισμός των κοινοκτήτων και κοινόχρηστων μερών.

Δεδομένου δε ότι ούτε και στη συνέχεια συντάχθηκε Κανονισμός, ο προσδιορισμός των κοινοκτήτων και κοινόχρηστων μερών της οικοδομής, καθώς και η συμμετοχή στη χρήση τους καθενός από τους συνιδιοκτήτες, γίνεται με βάση τις προαναφερόμενες διατάξεις του Ν. 3741/1929, κατά τα αναπτυχθέντα στη μείζονα σκέψη. Έτσι, στη συγκεκριμένη περίπτωση, στους κοινόκτητους και κοινόχρηστους χώρους ανήκουν, σύμφωνα με τα εγκεκριμένα σχέδια της εκδοθείσας …8/1998 οικοδομικής άδειας και της ….6/22-12-200 αναθεώρησης για τα κτήρια Γ και Δ που συμπεριλαμβάνονται στην αρχιτεκτονική μελέτη, όπου και αποτυπώνεται ο μόνος νόμιμος τρόπος κατασκευής και υλοποίησής τους, ο χώρος ζ6 που συμβολίζεται ως δώμα διαστάσεων 3,00 χ 7,07 μέτρων και ο χώρος ζ7 που επίσης συμβολίζεται ως δώμα διαστάσεων 5,02 χ 1,70 μέτρων με την διαφοροποίηση ότι αποτελεί "ράμπα" πρόσβασης από τον κοινόχρηστο χώρο του κλιμακοστασίου προς το διαμέρισμα Δ41γ λόγω υψομετρικής διαφοράς ανάμεσα στα κτήρια Γ και Δ του συγκροτήματος.

Οι συγκεκριμένοι χώροι, που βρίσκονται στον 4ο όροφο της οικοδομής, δεν προσμετρώνται στο συντελεστή δόμησης και στα παρελκόμενα αυτού, δηλαδή στην κάλυψη του οικοπέδου, στη δόμηση ως εξώστες ή ημιυπαίθριοι, καθώς και στο συντελεστή κατ' όγκο εκμετάλλευσης του οικοπέδου (άρθρο 2 παρ 33 του Ν. 1577/1985 σε συνδ.

με άρθρο 7 εγκ. 2960/87). Η πρόσβαση προς τους χώρους αυτούς (ζ6 και ζ7) που είναι χαρακτηρισμένοι ως υπαίθριοι (άρθρο 2 παρ. 33 του ΓΟΚ) είναι δυνατή μόνο από την κοινόχρηστη πόρτα του κλιμακοστασίου και δευτερευόντως ή εκτάκτως από το παράθυρο του κοινόχρηστου κλιμακοστασίου διαστάσεων 0,80 χ 0, 80 μέτρων... Αποτελούν, ακόμα, τη μόνη δίοδο προς τον κοινόχρηστο αρμό διαστολής των κτηρίων Δ και Γ που βρίσκεται στα όρια τοιχοποιίας του διαμερίσματος των εναγομένων, αλλά και την ταράτσα της οικοδομής, όπου καταλήγουν οι καπνοδόχοι και οι αεραγωγοί των διαμερισμάτων των εναγόντων.

Περαιτέρω αποδείχθηκε ότι οι εναγόμενοι, αφού απέκτησαν την κυριότητα του ανωτέρω διαμερίσματός τους, απέκλεισαν, με σιδερένια πόρτα, τους συγκεκριμένους χώρους, που εμφανίζονται τροποποιημένοι ως ενιαίος χώρος, που συνορεύει με το διαμέρισμά τους από την βορινή πλευρά του. Ακολούθως, αφού κλείδωσαν την πόρτα ασφαλείας, η οποία τους χωρίζει από το κλιμακοστάσιο και αποτελεί την μόνη υφιστάμενη δίοδο προς αυτόν..., περιέκλεισαν τον ενοποιημένο αυτό χώρο κατά τις δύο εμφανείς και απερίφρακτες πλευρές του, τον σκέπασαν και τον οργάνωσαν κατασκευαστικά ως προσωπικό τους χώρο.

Συγκεκριμένα, οι εναγόμενοι αντικατέστησαν τη θύρα που οδηγεί στον παραπάνω αναφερόμενο, ενοποιημένο πλέον, κοινόκτητο χώρο και συνδέεται με το κύριο κλιμακοστάσιο και τα διαμερίσματά τους, με θωρακισμένη πόρτα ασφαλείας με ξύλινη επένδυση, τα κλειδιά της οποίας κρατούν οι ίδιοι και αρνούνται να παραδώσουν στους ενάγοντες, και κατασκεύασαν στο χώρο αυτό κτίσμα με ξύλινα υποστυλώματα, στα οποία στηρίχθηκε στέγη με πολυκαρβουνικό, πάχους 2 εκατοστών.

Με τον τρόπο δε αυτό, προβαίνουν στην αποκλειστική χρήση του ανωτέρω κοινόκτητου χώρου και παρεμποδίζουν τους λοιπούς συνιδιοκτήτες, συγκεκριμένα τους ενάγοντες, στην ελεύθερη χρήση του. Περαιτέρω αποδείχθηκε ότι οι εναγόμενοι, επιθυμώντας να υπαγάγουν τον ως άνω υπαίθριο χώρο στην αποκλειστική τους χρήση, δεδομένου ότι οποιαδήποτε σύμβαση για κατάργηση του κοινόχρηστου χαρακτήρα του παραπάνω χώρου και η μεταβίβαση αυτού σε οποιοδήποτε τρίτο κατά διηρημένη ιδιοκτησία έρχεται σε ευθεία αντίθεση προς τις ως άνω διατάξεις αναγκαστικού δικαίου και, ως εκ τούτου, είναι απολύτως άκυρη κατά τα άρθρα 3 και 174 ΑΚ, προέβησαν σε διόρθωση του …2/21.4.2000 συμβολαίου, για την ιδιοκτησία τους, του συμβολαιογράφου Μ.

Π., δυνάμει της …0/28-11-2003 συμβολαιογραφικής πράξης του ιδίου ως άνω συμβολαιογράφου, αναφέροντας τα εξής "Επειδή κατά την περιγραφή του διαμερίσματος στο παραπάνω συμβόλαιό μου παραλείφθηκε να αναφερθεί ότι το διαμέρισμα περιλαμβάνει και έναν ασκεπή εξώστη προς το κλιμακοστάσιο, στο χώρο του ανελκυστήρα, το κοινόχρηστο πλατύσκαλο του ορόφου και το υπ' αριθμ.

δέλτα σαράντα δύο γάμα (Δ-42γ) διαμέρισμα με τον εξώστη του οποίου συνορεύει, οι συμβαλλόμενοι ΔΙΟΡΘΩΝΟΥΝ το υπ' αριθμ. …2/21-4-2000 πωλητήριο συμβόλαιο ως προς το σημείο αυτό και το συμβόλαιο αυτό περιγράφεται πλέον ως εξής: ένα αυτοτελές και διαιρετό διαμέρισμα, κείμενο στον τέταρτο (4ο) πάνω από το ισόγειο όροφο της οικοδομής, με τα στοιχεία "ΚΤΗΡΙΟ Γ (Γ)" με αριθμό εσωτερικής αρίθμησης στον όροφο αυτό δέλτα σαράντα ένα γάμα (Δ-41Γ), έχον πρόσοψη στην ανώνυμη οδό - πεζόδρομο, δεξιά για αυτόν που βλέπει την οικοδομή από την οδό, εμβαδού καθαρού μεν εκατόν δεκατριών τετραγωνικών μέτρων και δέκα επτά εκατοστών (113,17), μικτού δε με την αναλογία των κοινοχρήστων εκατόν σαράντα δύο τετραγωνικών μέτρων (142), αποτελούμενο από τρία δωμάτια, σαλόνι, κουζίνα, λουτροαποχωρητήριο, δεύτερο αποχωρητήριο και αποθήκη, το οποίο συνορεύει με την ανώνυμη οδό, με το υπ' αριθμό Δέλτα σαράντα δύο γάμα (Δ-42γ) διαμέρισμα του ιδίου ορόφου της οικοδομής αυτής, με την οικοδομή υπό το στοιχείο "Κτίριο δέλτα (Δ)" και με τον ακάλυπτο χώρο του οικοπέδου, όπως αυτό φαίνεται στο συνημμένο στο υπ' αριθμ.

…7/29.10.1999 συμβόλαιο του ιδίου συμβολαιογράφου σχεδιάγραμμα κάτοψης του τετάρτου ορόφου μεταξύ των στοιχείων Α.Β.Γ.Δ.Ε.Ζ.Α, περιλαμβάνει δε επίσης και έναν ασκεπή εξώστη προς το κλιμακοστάσιο, το χώρο του ανελκυστήρα, το κοινόχρηστο πλατύσκαλο του ορόφου και το υπ' αριθμό δέλτα σαράντα δύο γάμα (Δ-42Γ) διαμέρισμα με τον εξώστη του οποίου συνορεύει, όπως αυτός φαίνεται στο συνημμένο στο ως άνω συμβόλαιο από τους συμβαλλομένους υπογεγραμμένο σχεδιάγραμμα κάτοψης του τετάρτου (4ου) ορόφου μεταξύ των στοιχείων Α.Β.Γ.Δ.Ε.Ζ.Η.Α και στο οποίο αναλογεί και αντιστοιχεί ποσοστό εξ αδιαιρέτου από το όλο οικόπεδο και τα λοιπά κοινόκτητα και κοινόχρηστα μέρη, χώρους, εγκαταστάσεις και πράγματα της όλης οικοδομής 40,76/1000 με παρακολούθημα μια αποθήκη στο ισόγειο της οικοδομής εμβαδού έξι (6) τ.μ...

και χώρο στάθμευσης αυτοκινήτου στο ισόγειο". Το ως άνω συμβόλαιο δεν είναι πράγματι διορθωτικό - διευκρινιστικό του …2/21-4-2000 τίτλου των εναγομένων, αντίθετα δε, όπως προκύπτει από το περιεχόμενό του, εμπεριέχει ειδική συμφωνία που ρυθμίζει διαφορετικά και παραχωρεί τη χρήση του ως άνω κοινόχρηστου χώρου της οικοδομής στην αποκλειστική χρήση ενός συνιδιοκτήτη.

Προκειμένου όμως να είναι ισχυρή τέτοιου είδους συμφωνία, απαιτείται ομόφωνη απόφαση όλων των οροφοκτητών και άρα και των εναγόντων, οι οποίοι, κατά τον χρόνο κατά τον οποίο συνετάγη το παραπάνω συμβόλαιο, ήταν ήδη συγκύριοι διαιρετών ιδιοκτησιών στην παραπάνω οροφοκτησία. Για την κατάρτιση του ...0/28-11-2003 συμβολαίου, οι εναγόμενοι συνεβλήθησαν μόνο με την παραπάνω αναφερόμενη πωλήτρια εργολάβο εταιρία με την επωνυμία "...", η οποία αναφέρεται ότι ενεργούσε και για λογαριασμό των οικοπεδούχων, δυνάμει εντολής που δόθηκε σ' αυτήν, με το ...4/ 21-11-2003 πρωτόκολλο παράδοσης και αντιπαροχής σε εκτέλεση προσυμφωνίας ανοικοδόμησης και πληρεξούσιο του συμβολαιογράφου Μ.

Π.. Το δικαίωμα, επομένως, το οποίο με το προαναφερθέν ...0/28-11-2003 συμβόλαιο μεταβιβάστηκε από τους δικαιούχους (εννοεί τους δικαιοπαρόχους) των εναγομένων στους τελευταίους, δεν αντιτάσσεται και κατά των συνιδιοκτητών που δεν συνέπραξαν στην παραχώρησή του, όπως είναι οι ενάγοντες, οι οποίοι είχαν καταστεί, δυνάμει των ...2/2002 και ...3/2002 συμβολαίων, συνιδιοκτήτες πριν από την σύνταξη του ...0/28-11-2003 συμβολαίου του συμβολαιογράφου Μ.

Π.. Επομένως, η περιεχόμενη στο παραπάνω συμβόλαιο ειδική συμφωνία για παραχώρηση του δικαιώματος αποκλειστικής χρήσης του ως άνω (ενοποιημένου πλέον) υπαίθριου χώρου που συνιστά κοινόκτητο και κοινόχρηστο πράγμα της οικοδομής, χωρίς την ομόφωνη γνώμη όλων των συνιδιοκτητών, κατά τον παραπάνω χρόνο, της πολυώροφης οικοδομής, δεν είναι ισχυρή και πρέπει να ακυρωθεί, όπως βασίμως ισχυρίζονται οι ενάγοντες με την ένδικη αγωγή.

Το πρωτοβάθμιο δικαστήριο που, με την εκκαλούμενη απόφασή του, διέγνωσε ότι το παραπάνω αναφερόμενο είναι πράγματι διορθωτικό - διευκρινιστικό του ...2/21-4-2000 τίτλου κυριότητας των εναγομένων και ακολούθως απέρριψε τη σωρευόμενη στο δικόγραφο αναγνωριστική ακυρότητας συμβολαίου αγωγή ως ουσία αβάσιμη, έσφαλε περί την ερμηνεία και εφαρμογή του νόμου και κακώς τις αποδείξεις εκτίμησε.

Ως εκ τούτου, γενομένου δεκτού του σχετικού λόγου της κρινόμενης εφέσεως, πρέπει να γίνει δεκτή η από 21-10-2014 έφεση (των εναγόντων), ως ουσιαστικά βάσιμη, να εξαφανισθεί η εκκαλούμενη απόφαση στο σύνολό της και, αφού κρατηθεί η από 27-12-2012 αγωγή, να δικαστεί από το παρόν Δικαστήριο, κατά την ίδια, όπως και η εκκαλούμενη απόφαση, διαδικασία...

Από τα ίδια ως άνω αποδεικτικά μέσα αποδείχθηκαν ακόμα τα ακόλουθα: Με την υπ' αριθμ κατ. ...4/2007 αγωγή (Ειδική Διαδικασία άρθρ. 647 επόμ.), που κατέθεσαν ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης, οι ενάγοντες, διαμαρτυρόμενοι για την αυθαίρετη κατάληψη από τους εναγομένους του ως άνω υπαίθριου χώρου, ισχυρίσθηκαν ότι είναι κύριοι των υπ' αριθ.

εσωτερικής αρίθμησης Δ-32γ και Δ-31γ διαμερισμάτων, αντίστοιχα, του τρίτου ορόφου της επί της οδού ... αρ. 3 οικοδομής (κτίριο Γ), στον ... (επέκταση …) …, η οποία διέπεται από τις διατάξεις του ν. 3741/1929 και τα άρθρα 1002 και 1117 ΑΚ, ενώ στερείται κανονισμού πολυκατοικίας, οι δε εναγόμενοι είναι συγκύριοι, κατά ποσοστό 1/2 έκαστος, του διαμερίσματος του τετάρτου ορόφου της ίδιας οικοδομής και ότι πάνω από τα διαμερίσματα των εναγόντων υπάρχει η ταράτσα της οικοδομής (κτιρίου Γ), εμβαδού 26,104 τ.μ., ο χώρος της οποίας συνδέεται με το διαμέρισμα των εναγομένων διά του κλιμακοστασίου της οικοδομής, που αποτελεί την τελική καθ' ύψος στάση του ανελκυστήρα, ότι οι "εναγόμενοι περί τα τέλη Σεπτεμβρίου 2002 κατασκεύασαν, μαζί με την εργολάβο εταιρία - πωλήτρια του διαμερίσματός τους, πλάκα από μπετόν αρμέ, εμβαδού 8,34 τ.μ., προεκτείνοντας το χώρο του δώματος - ταράτσας, προκειμένου να τον ενώσουν με το χώρο του διαμερίσματός τους, με αποτέλεσμα οι εξώστες των διαμερισμάτων των εναγομένων να μετατραπούν από υπαίθριους ασκεπείς χώρους σε ημιυπαίθριους χώρους και το εμβαδόν του δώματος - ταράτσας να αυξηθεί από 26,104 τ.μ.

σε 34,444 τ.μ., ακολούθως δε προέβησαν επ' αυτού σε κατασκευή με ξύλινα υποστυλώματα στα οποία στηρίχθηκε στέγη με "πολυκαρβουνικά" με αποτέλεσμα ο υπαίθριος αυτός χώρος του δώματος - ταράτσας να μετατραπεί σε κλειστό χώρο της αποκλειστικής χρήσης τους, επιπλέον αντικατέστησαν την πόρτα που οδηγεί από το κλιμακοστάσιο στην ταράτσα αυτή και το διαμέρισμά τους με θωρακισμένη πόρτα ασφαλείας, τα κλειδιά της οποίας κρατούν οι ίδιοι και αρνούνται να τους παραδώσουν.

Με βάση το ιστορικό αυτό ζήτησαν να υποχρεωθούν οι εναγόμενοι: α) να τους παραδώσουν τα κλειδιά που οδηγούν στο χώρο αυτό της ύπερθεν των διαμερισμάτων τους ταράτσας, β) να προβούν σε κατεδάφιση και απομάκρυνση της κατασκευής από μπετόν αρμέ, εμβαδού 8,34 τ.μ., και γ) να προβούν στην αφαίρεση και απομάκρυνση της επί του χώρου αυτού κατασκευής (ξύλινα υποστυλώματα και στηριζόμενη σ' αυτά στέγη), άλλως και σε περίπτωση αρνήσεώς τους, να επιτραπεί τούτο στους ίδιους με δαπάνες των εναγομένων.

Επί της αγωγής αυτής εκδόθηκε, μετά και τη διενέργεια από την πολιτικό μηχανικό Δ. Τ., της …9/2008 πραγματογνωμοσύνης που διατάχθηκε με την 27681/2008 μη οριστική απόφαση του πιο πάνω δικαστηρίου, η 30967/2009 οριστική απόφαση του ίδιου δικαστηρίου που την απέρριψε, κρίνοντας ότι ο επίδικος χώρος συν. εμβαδού 26,104 τ.μ, όπως το εμβαδόν των ως άνω υπαίθριων χώρων ζ6 και ζ7 καταμετρήθηκε από την πραγματογνώμονα, ανήκει στην αποκλειστική χρήση του διαμερίσματος των εναγομένων.

Πρέπει να σημειωθεί ότι τμήμα των 8,34 τ.μ. (κατά την πραγματογνωμοσύνη 9,96 τ.μ.), την κατεδάφιση του οποίου ζητούσαν με την ως άνω αγωγή, αποδείχθηκε ότι αποτελεί επέκταση της πλάκας του τρίτου ορόφου, μπροστά από τις κουζίνες των διαμερισμάτων των εναγόντων από την πλευρά αυτή που βλέπει την πρόσοψη της οικοδομής, κατασκευάστηκε αυθαίρετα από την εργολάβο εταιρία κατά το χρόνο κατασκευής της εν λόγω οικοδομής, δεν αποτελεί τμήμα του υπαίθριου χώρου, που περιλαμβάνεται στο ...0/28-11-2003 συμβόλαιο που αναφέρθηκε ανωτέρω και δεν αποτελεί αντικείμενο της παρούσας δίκης.

Η απόφαση αυτή κατέστη τελεσίδικη λόγω μη άσκησης εφέσεως κατ' αυτής και αμετάκλητη μετά την απόρριψη της κατ' αυτής αιτήσεως αναιρέσεως των εναγόντων, με την 1102/2012 απόφαση του Αρείου Πάγου. Με την ως άνω απόφαση όμως δεν κρίθηκε ούτε αποφασίσθηκε επί της ουσίας η εγκυρότητα ή μη της συμφωνίας για παραχώρηση της αποκλειστικής χρήσης του ως άνω κοινόκτητου μέρους της οικοδομής στους εναγομένους που περιέχεται στο ...0/ 28-11-2003 συμβόλαιο του συμβολαιογράφου Μ.

Π., αφού τέτοιου είδους περιστατικά δεν είχαν προταθεί ενώπιον του ως άνω δικαστηρίου, το οποίο στο πλαίσιο του συζητητικού συστήματος δεν μπορούσε να διερευνήσει αν, πέραν των προτεινόμενων πραγματικών ισχυρισμών, συντρέχουν και άλλα περιστατικά που ανήκουν στην ίδια ιστορική αιτία και θα ασκούσαν, αν είχαν προταθεί, ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της ως άνω δίκης.

Το ως άνω δικαστήριο δεν εξέτασε ούτε και παρεμπιπτόντως την εγκυρότητα της ως άνω συμφωνίας παραχώρησης αποκλειστικής χρήσης του ως άνω κοινόκτητου μέρους της οικοδομής στους εναγομένους, που περιείχετο στο παραπάνω συμβόλαιο και της, συνεπεία αυτής, αυθαίρετης ή μη κατάληψης του επίδικου χώρου ως προδικαστικό του ζήτημα, ώστε να αποτελεί αυτή δεδικασμένο, που, και αν ακόμα θα είχε εξεταστεί, δεν θα μπορούσε η εν λόγω απόφαση του ως άνω Δικαστηρίου να αποτελέσει δεδικασμένο εν προκειμένω, διότι, σύμφωνα με τις αναφερθείσες σε προηγούμενη θέση της παρούσας διατάξεις, το δικαστήριο, που δίκασε την ως άνω αγωγή και εξέδωσε την 30967/2009 απόφαση που κατέστη αμετάκλητη, δεν είχε υλική αρμοδιότητα να δικάσει το ως άνω ζήτημα ως κύριο...

Με την ένδικη αγωγή, οι ενάγοντες ισχυρίζονται ότι, συνεπεία της ακυρότητας της συμφωνίας περί αποκλειστικής χρήσης που περιείχετο στο ως άνω συμβόλαιο και της ιδιότητας του υπαίθριου χώρου που αναφέρθηκε ως κοινόκτητου μέρους της οικοδομής και ανήκει στην εξ αδιαιρέτου συγκυριότητά τους, ως συνιδιοκτήτες της οικοδομής, αυθαίρετα πλέον κατέχεται από τους εναγομένους, οι οποίοι προσβάλλουν το ως άνω δικαίωμά τους.

Συνακόλουθα των ανωτέρω, τα πραγματικά περιστατικά, επί των οποίων θεμελιώνεται η ένδικη αγωγή (ιστορική αιτία), είναι διάφορα αυτών τα οποία τέθηκαν ενώπιον του δικαστηρίου, το οποίο εξέδωσε την 30967/2009 απόφαση που κατέστη αμετάκλητη, το δε δεδικασμένο που απορρέει από αυτήν δεν δύναται να τεθεί ως βάση και να ληφθεί ως αλήθεια που θα απαγορεύσει τη συζήτηση της σωρευόμενης στο δικόγραφο αρνητικής αγωγής.

Συνεπώς, δεκτού γενομένου του σχετικού λόγου της ένδικης εφέσεως, θα πρέπει να απορριφθεί ο ως άνω ισχυρισμός ως αβάσιμος κατ' ουσία...]. Με βάση τις παραδοχές αυτές, το Εφετείο, απορρίπτοντας, με την αιτιολογία που προπαρατέθηκε, τον σχετικό ισχυρισμό των αναιρεσειόντων για ύπαρξη δεδικασμένου, δέχθηκε, ως κατ' ουσίαν βάσιμη, την από 21-10-2014 έφεση των αναιρεσιβλήτων κατά της πρωτόδικης 12483/2014 απόφασης του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης που είχε κρίνει διαφορετικά με το να απορρίψει την ένδικη, από 27-12-2012 και με αύξοντα αριθμό κατάθεσης 37131/2012, αγωγή των αναιρεσιβλήτων ως απαράδεκτη, λόγω της ύπαρξης δεδικασμένου, και ως ουσιαστικά αβάσιμη, ως προς τις σωρευόμενες αγωγές, αντίστοιχα, αρνητική (άρθρ. 1108 ΑΚ) και αναγνώρισης "ακυρότητας συμβολαίου" (άρθρα 3 και 174 του ίδιου Κώδικα).

Ακολούθως, το Εφετείο, αφού εξαφάνισε την εκκαλούμενη απόφαση, κράτησε και δίκασε κατ' ουσίαν την αγωγή, την οποία και δέχθηκε και, συγκεκριμένα: 1) αναγνώρισε την ακυρότητα της επίμαχης συμφωνίας που περιέχεται στο ...0/2003 συμβόλαιο του συμβολαιογράφου Μ. Π. και 2) υποχρέωσε τους εναγομένους - αναιρεσείοντες να αποξηλώσουν α) τη θύρα εισόδου που οδηγεί στο κλιμακοστάσιο της οικοδομής και να διατηρούν ελεύθερη την πρόσβαση αυτή, με απειλή χρηματικής ποινής για κάθε παράβαση και β) το σκέπαστρο και την ειδική κατασκευή που υπάρχει στις εμφανείς πλευρές των επίδικων χώρων και, σε περίπτωση άρνησής τους, επέτρεψε τούτο στους ενάγοντες με δαπάνες των αντιδίκων τους.

Κρίνοντας, όμως, έτσι το Εφετείο, κατά παράβαση του νόμου, δέχθηκε ότι δεν υπάρχει δεδικασμένο. Ειδικότερα, όπως προκύπτει από την παραδεκτή επισκόπηση των σχετικών διαδικαστικών εγγράφων, αλλά και από τις ίδιες τις παραδοχές της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης, με την προηγούμενη 30967/2009 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης που κατέστη αμετάκλητη (μετά την έκδοση της 1102/2012 απόφασης του Δικαστηρίου τούτου που απέρριψε την από 2-12-2009 αίτηση αναίρεσης των τωρινών αναιρεσιβλήτων), κρίθηκε παρεμπιπτόντως με δύναμη δεδικασμένου, κατά το άρθρο 331 ΚΠολΔ, στο πλαίσιο του τότε αντικειμένου της δίκης, ότι ο επίδικος (τότε και τώρα) χώρος έχει περιέλθει στην αποκλειστική χρήση της οριζόντιας ιδιοκτησίας των εναγομένων - ήδη αναιρεσειόντων με το ...2/21-4-2000 αγοραπωλητήριο συμβόλαιο - σύσταση οριζόντιας ιδιοκτησίας του συμβολαιογράφου Μ.

Π., όπως αυτό διορθώθηκε με το ...0/28-11-2003 συμβόλαιο του ίδιου συμβολαιογράφου, κατόπιν συμφωνίας μεταξύ όλων των τότε συνιδιοκτητών της οικοδομής, κατά την οποία αποκλείστηκε ο κοινόχρηστος χαρακτήρας του πιο πάνω χώρου (δώματος - ταράτσας), χωρίς να είναι αναγκαίο να συμφωνήσουν (συμπράξουν) για τον αποκλεισμό αυτόν και οι τωρινοί αναιρεσίβλητοι που απέκτησαν μεταγενέστερα του αρχικού συμβολαίου σύστασης οριζόντιας ιδιοκτησίας (με το ...2/2002 αγοραπωλητήριο συμβόλαιο του ίδιου συμβολαιογράφου) την κυριότητα των οριζόντιων ιδιοκτησιών τους, με αποτέλεσμα, αφού νόμιμα συμφωνήθηκε η κατάργηση του εν λόγω κοινόχρηστου χώρου και η περιέλευσή του στην αποκλειστική χρήση των αναιρεσειόντων, η συμφωνία αυτή να μην είναι άκυρη, κατά τα άρθρα 3 και 174 ΑΚ.

Συμπερασματικά, το προηγούμενο δικαστήριο, προκειμένου να αποφανθεί για την ευδοκίμηση της πρώτης, από 5-8-2007 και με αύξοντα αριθμό κατάθεσης ...4/2007, αγωγής, έπρεπε παρεμπιπτόντως να κρίνει αν οι εναγόμενοι είχαν ή όχι δικαίωμα αποκλειστικής χρήσης του επίδικου χώρου και, με βάση τη σχετική διαπίστωσή του, θα κρίνονταν αν ήταν νόμιμες και επιτρεπτές οι επικαλούμενες από τους αναιρεσιβλήτους ενέργειες των αναιρεσειόντων στο χώρο αυτόν.

Το δικαστήριο εκείνο (Μονομελές Πρωτοδικείο Θεσσαλονίκης), αφού επρόκειτο για διαφορά μεταξύ συνιδιοκτητών που απέρρεε από τη σχέση της οροφοκτησίας (του άρθρου 17 παρ. 2 ΚΠολΔ, όπως ίσχυε τότε), ήταν καθ' ύλην αρμόδιο να κρίνει και για το παρεμπίπτον αυτό ζήτημα και, αναπόφευκτα, για την εγκυρότητα (ή όχι) της συμφωνίας που περιέχεται, κατά τους ενάγοντες - αναιρεσιβλήτους, μόνο στο μεταγενέστερο ...0/2003 συμβόλαιο, με την οποία τροποποιήθηκε, κατά την άποψή τους, η πράξη σύστασης οριζόντιας ιδιοκτησίας (...2/2000 συμβόλαιο) κατά παράβαση της τελευταίας και του νόμου, σύμφωνα με όσα αναφέρθηκαν στη μείζονα σκέψη, δεχόμενο, τελικά, αναγκαίως, για τη θεμελίωση της κρίσης του, την εγκυρότητα της υπόψη συμφωνίας που περιέχεται και στα δύο συμβόλαια, και, κατ' ακρίβεια, εκτιμώντας το δεύτερο συμβόλαιο ως διορθωτικό του πρώτου, κατά την οποία συμφωνήθηκε νόμιμα η παραχώρηση της αποκλειστικής χρήσης του επίδικου χώρου στους αναιρεσείοντες.

Το ίδιο, όμως, ζήτημα, αν, δηλαδή, ο χώρος αυτός έχει περιέλθει στην αποκλειστική χρήση της οριζόντιας ιδιοκτησίας των αναιρεσειόντων με το αρχικό ...2/2000 συμβόλαιο αγοραπωλησίας-συστατική πράξη οριζόντιας ιδιοκτησίας (με τη σύμπραξη σε αυτό όλων των τότε συνιδιοκτητών της οικοδομής), ανακύπτει, ως προδικαστικό, και στην παρούσα περίπτωση της δεύτερης, ένδικης, από 27-12-2012, αγωγής.

Με την αγωγή αυτή, οι αναιρεσίβλητοι, επικαλούμενοι ότι ο επίδικος χώρος εξακολουθεί να είναι κοινόχρηστος και ότι οι αντίδικοί τους - αναιρεσείοντες διαμόρφωσαν το χώρο αυτόν, με τις αναφερόμενες στην αγωγή ενέργειές τους, σε κλειστό χώρο αποκλειστικής τους χρήσης, χωρίς καμία νόμιμη συμφωνία που να τους παρέχει δικαίωμα κυριότητας ή, έστω, αποκλειστικής χρήσης του, αφού, για πρώτη φορά, με το μεταγενέστερο ...0/2003 συμβόλαιο καταργήθηκε ο κοινόχρηστος χαρακτήρας του χώρου αυτού, χωρίς τη σύμπραξή τους ως συνιδιοκτητών τότε της οικοδομής, κατά παράβαση των σχετικών διατάξεων του ν. 3741/1929, ν.δ. 1024/ 1971 και των άρθρων 1002 και 1117 ΑΚ, ενώ στον τίτλο ιδιοκτησίας των αναιρεσειόντων (...2/2000 συμβόλαιο) δεν γίνεται τέτοια μνεία, ζήτησαν 1) να αναγνωριστεί η ακυρότητα της συμφωνίας αυτής που περιέχεται στο ...0/2003 συμβόλαιο, 2) να υποχρεωθούν οι αναιρεσείοντες, με δαπάνες τους, να αποξηλώσουν τη θύρα εισόδου προς τον επίδικο χώρο και καθετί που κατασκευάστηκε επί του χώρου αυτού (σκέπαστρο και ειδική κατασκευή στις δύο εμφανείς πλευρές του που το περιφράσσει) και 3) να διατηρηθεί ελεύθερη η πρόσβαση σε αυτόν με απειλή χρηματικής ποινής, όπως τα αιτήματα αυτά έγιναν δεκτά από το Εφετείο με την προσβαλλόμενη απόφασή του, κατά τα προαναφερόμενα.

Όμως, το πιο πάνω κρίσιμο ζήτημα, ήτοι αν ο επίδικος χώρος έχει υπαχθεί ή όχι στην αποκλειστική χρήση της οριζόντιας ιδιοκτησίας των αναιρεσειόντων με το αρχικό ...2/2000 συμβόλαιο αγοραπωλησίας-συστατική πράξη οριζόντιας ιδιοκτησίας (με τη σύμπραξη σε αυτό όλων των τότε συνιδιοκτητών της οικοδομής), κρίθηκε ήδη τελεσίδικα με την προηγούμενη 30967/ 2009 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης, χωρίς, μάλιστα, στη δίκη εκείνη να γίνει επίκληση από τους αναιρεσιβλήτους της ακυρότητας της συμφωνίας για τον αποκλεισμό του κοινόχρηστου χαρακτήρα του χώρου αυτού και την περιέλευσή του στην αποκλειστική χρήση της οριζόντιας ιδιοκτησίας των αναιρεσειόντων που περιεχόταν, κατά τους ενάγοντες -αναιρεσιβλήτους, μόνο στο επόμενο (που στην ίδια δίκη χαρακτηρίστηκε ως διορθωτικό) ...0/2003 συμβόλαιο, μολονότι η επίκληση της ακυρότητας αυτής ήταν παραδεκτή στο πλαίσιο εκείνης της δίκης.

Κατά συνέπεια, το Εφετείο, ενώπιον του οποίου ανέκυψε με αφορμή τη νέα δίκη το ζήτημα αυτό ως προδικαστικό, όφειλε να θέσει ως βάση της απόφασής του το δεδικασμένο που προέκυπτε από την παραπάνω τελεσίδικη (συνάμα και αμετάκλητη) 30967/2009 απόφαση, λαμβάνοντάς το ως αμάχητη αλήθεια, έστω και αν η απόφαση αυτή είναι εσφαλμένη και έστω και αν το αντικείμενο της παρούσας δίκης είναι διαφορετικό από το αντικείμενο της δίκης που προηγήθηκε, έχει όμως ως αναγκαία προϋπόθεση την ύπαρξη του δικαιώματος που κρίθηκε στη δίκη εκείνη με βάση την έννομη σχέση που κρίνεται και στη νέα δίκη, στην οποία ανακύπτει ως προδικαστικό ζήτημα, σύμφωνα με όσα αναπτύχθηκαν στη μείζονα σκέψη.

Επομένως, είναι βάσιμος ο μοναδικός, από τον αριθμό 16 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, λόγος της αναίρεσης, με τον οποίο προβάλλονται οι ίδιες αιτιάσεις.

Μετά απ' αυτά, πρέπει, κατά παραδοχή του λόγου αυτού, να αναιρεθεί η πληττόμενη απόφαση και να παραπεμφθεί η υπόθεση, για περαιτέρω εκδίκαση, στο ίδιο δικαστήριο, αφού είναι δυνατό να συγκροτηθεί από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που εξέδωσαν την αναιρούμενη απόφαση (άρθρ. 580 παρ. 3 ΚΠολΔ). Οι αναιρεσίβλητοι πρέπει να καταδικαστούν στα δικαστικά έξοδα των αναιρεσειόντων, που κατέθεσαν προτάσεις, κατά το νόμιμο και βάσιμο αίτημά τους (άρθρα 176, 183, 189 παρ. 1 και 191 παρ. 2 ΚΠολΔ), όπως ορίζεται στο διατακτικό, ενώ πρέπει να διαταχθεί η επιστροφή του παραβόλου, που έχουν καταθέσει οι αναιρεσείοντες, σ' αυτούς (άρθρο 495 παρ. 3 εδάφ. ε' του ΚΠολΔ, όπως ισχύει και εφαρμόζεται στην παρούσα υπόθεση μετά την αντικατάστασή του με το άρθρο 1 άρθρο τρίτο του ν. 4335/2015 που ισχύει, κατ' άρθρ. 1 άρθρο ένατο παρ. 2 και 4 αυτού, για τα ένδικα μέσα που κατατίθενται από 1-1-2016).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί τη 1350/2017 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης.

Παραπέμπει την υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο Τριμελές Εφετείο Θεσσαλονίκης, το οποίο θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές, πλην αυτών που εξέδωσαν την παραπάνω απόφαση.

Διατάζει την επιστροφή στους αναιρεσείοντες του παραβόλου που έχουν καταθέσει. Και

Καταδικάζει τους αναιρεσιβλήτους στα δικαστικά έξοδα των αναιρεσειόντων, τα οποία ορίζει στο ποσό των δύο χιλιάδων τριακοσίων (2.300) ευρώ. ΚΡΙΘΗΚΕ και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 14 Ιουνίου 2018.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 28 Ιουνίου 2018.

Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ

Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ