Appeal against bankruptcy ruling dismissed; case remanded for retrial due to procedural irregularities.

Απόφαση 1215 / 2018 (Δ, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 1215/2018

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Δ' Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Ειρήνη Κιουρκτσόγλου - Πετρουλάκη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Δημητρούλα Υφαντή, Ειρήνη Καλού, Σοφία Ντάντου και Κωστούλα Φλουρή - Χαλεβίδου, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 26 Ιανουαρίου 2018, με την παρουσία και του Γραμματέα Αθανασίου Λιάπη, για να δικάσει μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Ανώνυμης τραπεζικής εταιρείας με την επωνυμία "..." (πρώην "... ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ" και το διακριτικό τίτλο "...", που εδρεύει ... και εκπροσωπείται νόμιμα, ως καθολικής διαδόχου της πρώην ανώνυμης τραπεζικής εταιρείας με την επωνυμία "... ΑΤΕ", λόγω συγχώνευσης με απορρόφηση της δεύτερης εταιρείας από την πρώτη, στην οποία είχαν μεταβιβασθεί περιουσιακά στοιχεία (συμβατικές σχέσεις, ενεργητικό και παθητικό) του πιστωτικού ιδρύματος με την επωνυμία "... ΑΤΕ", ειδικής διαδόχου κατά νόμο της πρώην ανώνυμης τραπεζικής εταιρείας με την επωνυμία "Τ - ..." (πρώην ... ...", η οποία εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο της Φλώρα Τριανταφύλλου

Των αναιρεσιβλήτων: 1) Β. Β. του Γ., 2) Ο. Σ. του Γ., κατοίκων ..., 3) ανώνυμης τραπεζικής εταιρείας με την επωνυμία "... ΑΕ", που εδρεύει ... και εκπροσωπείται νόμιμα και 4) ανώνυμης τραπεζικής εταιρείας με την επωνυμία "...", που εδρεύει στην ... και εκπροσωπείται νόμιμα, οι οποίοι δεν παραστάθηκαν, ούτε εκπροσωπήθηκαν στο ακροατήριο.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με τις από 26-6-2014 (αρ. καταθ. 22/2014 και 23/2014) αιτήσεις των ήδη 1ου και 2ης των αναιρεσιβλήτων, αντίστοιχα, που κατατέθηκαν στο Ειρηνοδικείο Σαμαίων και συνεκδικάστηκαν. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 21/2015 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 16/2016 του Μονομελούς Πρωτοδικείου Κεφαλληνίας. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 23-6-2016 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, με Εισηγήτρια την Αρεοπαγίτη Κωστούλα Φλουρή - Χαλεβίδου, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, παραστάθηκε μόνο η αναιρεσείουσα όπως σημειώνεται πιο πάνω. Η πληρεξούσια της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αίτησης αναίρεσης και την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Από τις εκθέσεις επιδόσεως υπ' αριθμ. 7374Γ' και 7373Γ'/16. 5.2017 του δικαστικού επιμελητή στο Πρωτοδικείο Κεφαλληνίας Χ. Κ. και 5755Ε' και 5768Ε'/25.4.2017 του δικαστικού επιμελητή της περιφέρειας του Εφετείου Αθηνών Π. Ρ., που προσκομίζει η αναιρεσείουσα, η οποία επισπεύδει την συζήτηση της υποθέσεως, προκύπτει ότι ακριβή επικυρωμένα αντίγραφα της κρινόμενης από 23-6-2016 και με αύξοντα αριθμό εκθέσεως καταθέσεως ../23.6.2016 αιτήσεως αναιρέσεως, με την κάτω από αυτήν πράξη ορισμού δικασίμου και κλήση προς συζήτηση για την αναφερόμενη στην αρχή της παρούσας δικάσιμο (26-1-2018), επιδόθηκαν, νόμιμα και εμπρόθεσμα σε άπαντες τους αναιρεσιβλήτους. Κατά συνέπειαν, αφού οι αναιρεσίβλητοι δεν εκπροσωπήθηκαν από πληρεξούσιο δικηγόρο κατά την παρούσα δικάσιμο, κατά την οποία η υπόθεση εκφωνήθηκε με την σειρά της από το σχετικό πινάκιο, ούτε κατέθεσαν έγγραφη δήλωση, σύμφωνα με την διάταξη του άρθρου 242 παρ. 2 του Κ.Πολ.Δικ., που εφαρμόζεται, κατά την διάταξη του άρθρου 573 παρ. 1 του ίδιου Κώδικα, και στην διαδικασία της αναιρετικής δίκης, πρέπει να προχωρήσει η συζήτηση παρά την απουσία τους (άρθρο 576 παρ. 2 του Κ.Πολ.Δικ.).

Κατά την διάταξη του άρθρου 1 παρ. 1 του ν. 3869/2010 "Ρύθμιση των οφειλών υπερχρεωμένων φυσικών προσώπων...", φυσικά πρόσωπα, που δεν έχουν πτωχευτική ικανότητα και έχουν περιέλθει, χωρίς δόλο, σε μόνιμη αδυναμία πληρωμής ληξιπρόθεσμων χρηματικών οφειλών τους, δικαιούνται να υποβάλουν στο αρμόδιο δικαστήριο την αίτηση που προβλέπεται στην παράγραφο 1 του άρθρου 4 για την ρύθμιση των οφειλών τους και απαλλαγή τους.

Την ύπαρξη του δόλου αποδεικνύει ο πιστωτής. Κατά την διάταξη του άρθρου 8 παρ. 1 του εν λόγω νόμου, αν το σχέδιο δεν γίνεται δεκτό από τους πιστωτές... το δικαστήριο ελέγχει την ύπαρξη των αμφισβητουμένων απαιτήσεων και την πλήρωση των προϋποθέσεων του άρθρου 1 για την ρύθμιση των οφειλών και την απαλλαγή του οφειλέτη.

Επίσης, κατά την διάταξη της παρ. 2 του άρθρου αυτού, αν τα περιουσιακά στοιχεία του οφειλέτη δεν είναι επαρκή, το δικαστήριο λαμβάνοντας υπόψη τα πάσης φύσεως εισοδήματά του, ιδίως εκείνα από την προσωπική του εργασία, την δυνατότητα συνεισφοράς του συζύγου και σταθμίζοντας αυτά με τις βιοτικές ανάγκες του ιδίου και των προστατευομένων μελών της οικογενείας του, τον υποχρεώνει να καταβάλει μηνιαίως και για χρονικό διάστημα τεσσάρων ετών ορισμένο ποσό για ικανοποίηση των απαιτήσεων των πιστωτών του, συμμέτρως διανεμόμενο.

Από τις προαναφερόμενες διατάξεις, οι οποίες θεσμοθετούν την δυνατότητα του φυσικού προσώπου να απαλλάσσεται από τα χρέη του, όταν δεν έχει ρευστοποιήσιμα περιουσιακά στοιχεία, ούτε επαρκούν τα τρέχοντα και προσδοκώμενα εισοδήματά του για την εξυπηρέτησή τους, ώστε να συνδυάζεται η μεγαλύτερη δυνατή ικανοποίηση των πιστωτών με την ανάκτηση της οικονομικής ελευθερίας του οφειλέτη και την στοιχειώδη διαφύλαξη της προσωπικής αξιοπρέπειας αυτού και των προστατευομένων μελών της οικογενείας του, προκύπτουν τα ακόλουθα:

Βασική προϋπόθεση για την υπαγωγή του οφειλέτη στις ρυθμίσεις του ν. 3869/2010 είναι η αποδεδειγμένη και μόνιμη (και όχι απλώς παροδική) περιέλευση αυτού σε αδυναμία πληρωμής των ληξιπροθέσμων χρεών του, άσχετα αν αυτή υπήρχε κατά την ανάληψη των χρεών ή επήλθε μεταγενέστερα, η οποία πάντως δεν πρέπει να οφείλεται σε δόλο του, του οποίου (δόλου) η ύπαρξη προτείνεται από πιστωτή (Α.Π. 65/2017, Α.Π. 1299/2015, Α.Π. 1226/2014).

Αδυναμία πληρωμών σημαίνει ανικανότητα του οφειλέτη να εξοφλήσει τους πιστωτές του, εξαιτίας ελλείψεως ρευστότητας, δηλαδή ελλείψεως όσων χρημάτων απαιτούνται για να μπορεί ο οφειλέτης να ανταποκρίνεται στα ληξιπρόθεσμα χρέη του, έστω και αν έχει ακίνητη ή άλλη περιουσία, η οποία, όμως, δεν μπορεί να ρευστοποιηθεί αμέσως.

Για τον προσδιορισμό της ρευστότητας λαμβάνεται υπόψη το εισόδημα του οφειλέτη. Ως βασικά κριτήρια για τον καθορισμό του καταβλητέου μηνιαίου ποσού τάσσονται από το ένα μέρος τα εισοδήματα του οφειλέτη από οποιαδήποτε πηγή και ιδίως από την εργασία του και η δυνατότητα συνεισφοράς του συζύγου στα βάρη της (υπαρκτής και ενεργού) έγγαμης συμβιώσεως και από το άλλο μέρος οι βιοτικές ανάγκες (όχι απλώς οι στοιχειώδεις) του οφειλέτη και των προστατευομένων μελών της οικογενείας του, ώστε να καλύπτεται ένα επίπεδο αξιοπρεπούς διαβιώσεως αυτών, για την εξασφάλιση του οποίου να μην είναι απολύτως αναγκαίο το ποσό που ορίζεται ως καταβλητέα μηνιαία καταβολή για την εξόφληση των χρεών.

Αν η σχέση αυτή είναι αρνητική, με την έννοια ότι η ρευστότητά του δεν του επιτρέπει να ανταποκριθεί στον όγκο των οφειλών του και στην κάλυψη των βιοτικών αναγκών του, υπάρχει μόνιμη αδυναμία πληρωμής. Για τον προσδιορισμό δε της ρευστότητας λαμβάνεται υπόψη όχι μόνο το εισόδημα του οφειλέτη, αλλά και η λοιπή περιουσία του κινητή και ακίνητη, η οποία μπορεί να ρευστοποιηθεί, ώστε να ικανοποιήσει τους πιστωτές.

Για την αξιολόγηση της σχέσεως ρευστότητας, ληξιπρόθεσμων οφειλών και βιοτικών αναγκών λαμβάνεται υπόψη τόσο η παρούσα κατάσταση ρευστότητας του οφειλέτη, όσο και αυτή που διαμορφώνεται σε βαθμό πιθανολογούμενης βεβαιότητας. Περαιτέρω, η μόνιμη αδυναμία πληρωμής του οφειλέτη, που πρέπει να υπάρχει κατά το χρονικό σημείο της καταθέσεως της αιτήσεως και η κατάσταση αυτή να διατηρείται μέχρι και την συζήτηση στο ακροατήριο, μπορεί να οφείλεται σε διάφορα αίτια, όπως απόλυση από την εργασία, μείωση μισθού ή συντάξεως, σοβαρό πρόβλημα υγείας κ.λπ.

Η αδυναμία πληρωμής, κατά κανόνα, είναι πραγματικό ζήτημα, το οποίο δύναται να κριθεί από την συνολική κατάσταση του οφειλέτη, από την συνολική συμπεριφορά των πιστωτών του στο κρίσιμο χρονικό σημείο και την αναμενόμενη εξέλιξη στο μέλλον (Α.Π. 951/2015). Περαιτέρω, από την προεκτεθείσα διάταξη του άρθρου 1 παρ. 1 του ν. 3869/2010 προκύπτει ότι από την ρύθμισή του αποκλείονται τα φυσικά πρόσωπα που έχουν πτωχευτική ικανότητα.

Κατά την διάταξη του άρθρου 2 παρ. 1 του ΠτΚ (ν. 3588/2007) πτωχευτική ικανότητα έχουν οι έμποροι. Σύμφωνα με την διάταξη του άρθρου 1 του Εμπ.Ν. έμπορος είναι ο κατά σύνηθες επάγγελμα ασκών εμπορικές πράξεις. Οι έμποροι, επομένως, για τους οποίους μάλιστα, βάσει του άρθρου 8 παρ. 2 του Διατάγματος της 2/15.5. 1835 "περί αρμοδιότητας των εμποροδικείων" ισχύει το τεκμήριο της εμπορικότητας, σύμφωνα με το οποίο όλες οι συναλλαγές που γίνονται από τον έμπορο τεκμαίρεται ότι γίνονται χάριν της εμπορίας του, αποκλείονται από την εφαρμογή του νόμου.

Γι' αυτούς, σε περίπτωση αδυναμίας εκπληρώσεως των ληξιπροθέσμων χρηματικών τους υποχρεώσεων κατά τρόπο γενικό και μόνιμο (παύση πληρωμών), ισχύουν οι ρυθμίσεις του ΠτΚ και όχι αυτές του ν. 3869/2010. Επομένως, κρίσιμο χρονικό σημείο για την εφαρμογή ή μη του νόμου είναι η ύπαρξη ή μη της εμπορικής ιδιότητας κατά τον χρόνο υποβολής από τον οφειλέτη της αιτήσεως προς το δικαστήριο.

Συνεπώς, καθίσταται σαφές ότι στην ρύθμιση του νόμου υπάγονται και όσοι ήταν έμποροι, οι οποίοι έπαυσαν την εμπορία ή την οικονομική τους δραστηριότητα, συνέχισαν όμως και μετά την παύση της εμπορίας και της οικονομικής τους δραστηριότητας τις πληρωμές τους και περιήλθαν σε αδυναμία πληρωμών σε μεταγενέστερο χρονικό σημείο, καθώς στην περίπτωση αυτή, όταν, δηλαδή, περιήλθαν σε αδυναμία πληρωμών, δεν είχαν πλέον πτωχευτική ικανότητα.

Επίσης υπάγονται και οι μικροέμποροι, όπως είναι και οι κατασκευαστές - πωλητές ειδών τέχνης, οι οποίοι δεν έχουν την ιδιότητα του εμπόρου, ούτε πτωχευτική ικανότητα (πρβλ. Α.Π. 1208/2017, Α.Π. 947/1995, Α.Π. 463/1991) για τους οποίους το κέρδος από την άσκηση εμπορικών πράξεων αποτελεί αμοιβή του σωματικού τους μόχθου και κόπου και όχι κερδοσκοπικής δραστηριότητας.

Αντιθέτως, δεν υπάγονται στην ρύθμιση του νόμου αυτού οι οφειλέτες, οι οποίοι, κατά τον χρόνο της παύσεως των πληρωμών, είχαν την εμπορική ιδιότητα, καθώς επίσης και όσοι έπαυσαν μεν την εμπορία ή την οικονομική τους δραστηριότητα, πλην όμως, κατά την παύση αυτή, ευρίσκοντο ήδη σε μόνιμη και γενική αδυναμία να πληρώσουν τις ληξιπρόθεσμες χρηματικές οφειλές τους.

Περαιτέρω, κατά την διάταξη του άρθρου 560 αριθμ. 6 του Κ.Πολ.Δικ., όπως το άρθρο αυτό αντικαταστάθηκε με το άρθρο 1 άρθρο τρίτο του ν. 4335/2015, ο οποίος άρχισε να ισχύει από 1-1-2016, μεταξύ των άλλων, και για τα ένδικα μέσα που κατατίθενται από την ημερομηνία αυτή (άρθρο 1 άρθρο ένατο παρ. 2 και 4 αυτού), κατά των αποφάσεων των ειρηνοδικείων, καθώς και των αποφάσεων των πρωτοδικείων που εκδίδονται σε εφέσεις κατά των αποφάσεων των ειρηνοδικείων, αναίρεση επιτρέπεται και αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζήτημα που ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης.

Κατά την έννοια του λόγου αυτού αναιρέσεως, που δεν προβλεπόταν μεταξύ των περιοριστικά αναφερόμενων στο πιο πάνω άρθρο λόγων, όπως τούτο ίσχυε πριν αντικατασταθεί με το ν. 4335/2015, η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και υφίσταται, συνεπώς, εκ πλαγίου παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου, όταν από τις παραδοχές της, που περιλαμβάνονται στην ελάσσονα πρόταση του νομικού συλλογισμού της και αποτελούν το αιτιολογικό της, δεν προκύπτουν καθόλου ή αναφέρονται ανεπαρκώς ή αντιφατικώς τα πραγματικά περιστατικά, στα οποία το δικαστήριο της ουσίας στήριξε την κρίση του για ζήτημα με ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, με αποτέλεσμα έτσι να μην μπορεί να ελεγχθεί αν στην συγκεκριμένη περίπτωση συνέτρεχαν οι όροι του κανόνα ουσιαστικού δικαίου που εφαρμόσθηκε ή δεν συνέτρεχαν οι όροι εκείνου που δεν εφαρμόσθηκε.

Στην προκειμένη περίπτωση, το Μονομελές Πρωτοδικείο Κεφαλληνίας, που δίκασε ως Εφετείο, με την προσβαλλομένη 16/2016 απόφασή του, που εκδόθηκε κατά την διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας (άρθρο 3 εδ. β' του ν. 3869/ 2010, 739 επ. του Κ.Πολ.Δικ.), δέχθηκε, ανελέγκτως, κατά το μέρος που ενδιαφέρει εν προκειμένω για την έρευνα των συναφών αναιρετικών λόγων, τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: "...όπως αποδείχθηκε πρωτοδίκως και έκανε δεκτό η εκκαλούμενη απόφαση, ειδικότερα, όπως προκύπτει από τα επαναπροσαγόμενα εκκαθαριστικά σημειώματα των ετών 2005 - 2014, οι αιτούντες - νυν εφεσίβλητοι βρίσκονται σε μόνιμη οικονομική αδυναμία λόγω μειώσεως του οικογενειακού εισοδήματός τους κατά 75% (βλ.

εκκαθαριστικό σημείωμα έτους 2008 με συνολικό δηλωθέν εισόδημα 26.225,60 € σε σύγκριση με το εκκαθαριστικό σημείωμα έτους 2014 με συνολικό δηλωθέν εισόδημα 6.895,78 €) και καθίσταται αδύνατον να εκπληρώνουν τις υποχρεώσεις τους από τις δανειακές συμβάσεις. Η οικονομική τους αδυναμία δεν οφείλεται τόσο στην απώλεια των γεωργικών εισοδημάτων τους από την μελισσοκομία, αλλά κυρίως:

α) στη μείωση του κύκλου των εργασιών του α' εφεσίβλητου ως ηλεκτρολόγου, λόγω της ύφεσης της οικοδομικής δραστηριότητας, β) στη λύση της συμβάσεως εργασίας της β' εφεσίβλητης, ως υπαλλήλου στα Ελληνικά Ταχυδρομεία, όπου εργαζόταν μέχρι τις 26/7/2013, με ετήσιο εισόδημα περί τα 5.215,67 ευρώ και τέλος γ) στη μείωση των εισοδημάτων της β' εφεσίβλητης, ως μικροεμπόρου, λόγω της γενικότερης οικονομικής κρίσης και της μειώσεως της αγοραστικής δύναμης των καταναλωτών.

Ορθώς κρίθηκε πρωτοδίκως ότι οι αιτούντες-νυν εφεσίβλητοι περιήλθαν σε μόνιμη αδυναμία να πληρώσουν τις ληξιπρόθεσμες χρηματικές οφειλές τους από το έτος 2013, καθώς η συρρίκνωση των εισοδημάτων τους, λόγω της μείωσης των εισοδημάτων τους, η μη δυνατότητα εύρεσης εργασίας σε ηλεκτρολογικά έργα για τον α' εφεσίβλητο, η απώλεια του εισοδήματός του από γεωργικές εργασίες, η μη επαναπρόσληψη της β' εφεσίβλητης στα ΕΛ.ΤΑ., που είχαν άμεση επίπτωση στο οικογενειακό εισόδημά τους, τους οδήγησαν σε εσφαλμένες εκτιμήσεις ως προς τις δυνατότητες αποπληρωμής των δανειακών τους υποχρεώσεων, που ανέρχονται για τον α' εφεσίβλητο στο συνολικό ποσό των 105.104,41 ευρώ -ποσό, το οποίο εξ ολοκλήρου προέρχεται από τη λήψη στεγαστικού δανείου από την 1η μετέχουσα πιστώτρια- και για την β' εφεσίβλητη στο συνολικό ποσό των 109.352,49 -ποσό το οποίο στο μεγαλύτερο μέρος του προέρχεται από τη λήψη στεγαστικού δανείου από την 1η μετέχουσα πιστώτρια-, η δε αδυναμία τους αυτή δεν οφείλεται σε δόλο, αλλά στις δυσμενείς οικονομικές συνθήκες.

Οι εφεσίβλητοι περιήλθαν σε μόνιμη αδυναμία, καθ' όσον τα έσοδά τους συγκρινόμενα με τις ληξιπρόθεσμες οφειλές τους από την δανειακή σύμβαση δεν τους επιτρέπουν να ανταποκριθούν στην εξυπηρέτηση του κύριου όγκου των χρεών τους. Η αδυναμία τους αυτή οφείλεται στο ύψος των μηνιαίων δόσεων που απαιτούνται για την εξυπηρέτηση των ληφθέντων δανείων, στα υψηλά επιτόκια με τα οποία επιβαρύνονται, σε συνδυασμό με τις απαιτούμενες αναγκαίες δαπάνες διαβίωσης των ιδίων και της οικογενείας τους, δεν αποδείχθηκε δε από κανένα αποδεικτικό στοιχείο ότι στο εγγύς μέλλον θα αποκατασταθεί η ρευστότητα των εφεσίβλητων σε σχέση με τις ληξιπρόθεσμες οφειλές τους.

Ως εκ των ανωτέρω ορθώς το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο εκτίμησε τα πραγματικά περιστατικά και στη συνέχεια δέχθηκε ως βάσιμες -κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 1 του Ν. 3869/2010- τις αιτήσεις υπαγωγής στις διατάξεις του νόμου αυτού, που είχαν υποβάλλει οι εφεσίβλητοι-αιτούντες, αντίστοιχα, όσα δε αντίθετα διατείνεται η εκκαλούσα με τον πρώτο λόγο της έφεσής της είναι αβάσιμα και ως τέτοια πρέπει να απορριφθούν, όπως άλλωστε και ο σχετικός λόγος έφεσης".

Παρακάτω το ως άνω Δικαστήριο δέχεται ότι "η β' εφεσίβλητη ως κατασκευάστρια - πωλήτρια ειδών τέχνης (βλ. 756/5-3-2014 Βεβαίωση Μεταβολής Εργασιών Δ.Ο.Υ. ...) δεν διαθέτει το στοιχείο του κινδύνου, απαραίτητο για την πρόσδοση της εμπορικής ιδιότητας, καθώς ουδέποτε απαιτήθηκε να διαθέσει κάποιο σημαντικό κεφάλαιο για τον εξοπλισμό της επιχείρησής της, ούτε υπήρχε κίνδυνος για να υποστεί κάποια ζημιά.

Συνεπώς, ατομικά εργαζόμενος επαγγελματίας (όπως η β' εφεσίβλητη) -ασφαλισμένη μάλιστα στον Ο.Γ.Α. και όχι στον Ο.Α.Ε.Ε.- δεν πληροί ης προϋποθέσεις πρόσκτησης της εμπορικής ιδιότητας και ιδίως αυτές της αβεβαιότητας της ανάληψης κινδύνου, της επιδίωξης κέρδους και της οργάνωσης κεφαλαίου και εργασίας......

Σε κάθε δε περίπτωση θα αντέκειτο σε κάθε έννοια της συνταγματικά κατοχυρωμένης αρχής της ισότητας και της προστασίας της αξίας του ανθρώπου, η μη δυνατότητα υπαγωγής της β' εφεσίβλητης ούτε στη διαδικασία εξυγίανσης του Πτωχευτικού Κώδικα, όντας μικροέμπορος, μη έχοντας πτωχευτική ικανότητα, αλλά ούτε και στο Ν. 3869/2010.

Όσον δε αφορά τον ισχυρισμό της εκκαλούσας ότι η β' εφεσίβλητη διέθετε στο παρελθόν, ήτοι από τις 28-3-2005, οπότε προέβη σε έναρξη επιτηδεύματος στην Δ.Ο.Υ. ... μέχρι και τις 5-3-2014, οπότε προέβη σε μεταβολή εργασιών, την ιδιότητα της εμπόρου, ως πωλήτρια ενδυμάτων, στερείται νομικού ενδιαφέροντος, δοθέντος ότι μέχρι τις 14-4-2014 εξυπηρετούσε τις δανειακές της υποχρεώσεις.

Άλλωστε δεν εξαιρείται της διαδικασίας του Ν. 3869/ 2010 ο οφειλέτης, αν έχασε την εμπορική ιδιότητα και μετά περιήλθε σε αδυναμία πληρωμών. Σε αυτήν την περίπτωση υπάρχει μεταγενέστερη αδυναμία πληρωμών, δηλαδή έχει απολεσθεί η εμπορική ιδιότητα και η αδυναμία πληρωμών επέρχεται εκτός του ρυθμιστικού πλαισίου του ΠτΚ και, συνεπώς, εντός του Ν. 3869/ 2010.

Χωρίς να έχει πλέον την εμπορική ιδιότητα, ο οφειλέτης υποπίπτει σε αδυναμία πληρωμών και μπορεί να υπαχθεί στο Ν. 3869/2010... Ως εκ τούτου ορθώς κρίθηκε από το Πρωτοβάθμιο Δικαστήριο ότι η β' εφεσίβλητη δεν είχε την εμπορική ιδιότητα όταν έπαψε να καταβάλει και πλέον φέρει την ιδιότητα της μικροεμπόρου, καθώς διενεργεί εμπορικές πράξεις, ασκώντας δραστηριότητα με δική της σωματική καταπόνηση και εργασία, χωρίς να απασχολεί προσωπικό και χωρίς επένδυση σε εξοπλισμό, κι έτσι η μόνιμη αδυναμία των πληρωμών της εμπίπτει στο ρυθμιστικό πλαίσιο του Ν. 3869/2010, απορριπτόμενου του δεύτερου λόγου έφεσης ως ουσία αβάσιμου".

Με βάση τις παραδοχές αυτές, το παραπάνω δευτεροβάθμιο Δικαστήριο, με την προσβαλλομένη 16/2016 απόφασή του, απέρριψε ως αβάσιμη κατ' ουσίαν την από 24.7.2015 έφεση της αναιρεσείουσας κατά της πρωτόδικης 21/2015 αποφάσεως του Ειρηνοδικείου Σαμαίων, με την οποία είχαν γίνει δεκτές ως και κατ' ουσίαν βάσιμες οι ένδικες από 26.6.2014 και με αριθμούς εκθέσεων καταθέσεως 22/2014 και 23/2014 αιτήσεις των αιτούντων - συζύγων και ήδη δύο πρώτων αναιρεσιβλήτων.

Κρίνοντας όμως έτσι το εν λόγω Δικαστήριο, διέλαβε στην απόφασή του, αναφορικά με τα κρίσιμα ζητήματα: α) του χρόνου της περιελεύσεως των δύο πρώτων αναιρεσιβλήτων σε μόνιμη και γενική αδυναμία πληρωμών των ληξιπροθέσμων χρηματικών χρεών τους και β) της εμπορικής ή μη ιδιότητας της δεύτερης εξ αυτών και, συνακολούθως, της δυνατότητας υπαγωγής ή μη αυτής στις ρυθμίσεις του ν. 3869/2010, αντιφατικές αιτιολογίες, με συνέπεια να καθίσταται ανέφικτος ο αναιρετικός έλεγχος για την ορθή ή όχι εφαρμογή της προπαρατεθείσας ουσιαστικού δικαίου διατάξεως του άρθρου 1 παρ. 1 του ν. 3869/2010, την οποία παραβίασε εκ πλαγίου, στερώντας, με τον τρόπο αυτό, την απόφασή του από νόμιμη βάση.

Ειδικότερα, καίτοι στην ένατη σελίδα της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως (στιχ. 24, 25 και 26) εκτίθεται ότι "...οι αιτούντες περιήλθαν σε μόνιμη αδυναμία να πληρώσουν τις ληξιπρόθεσμες χρηματικές οφειλές τους από το έτος 2013...", παραδοχή, η οποία, κατά λογική και νομική αναγκαιότητα, προϋποθέτει ότι έως τότε αμφότεροι οι δύο πρώτοι αναιρεσίβλητοι εκπλήρωναν προσηκόντως τις υποχρεώσεις τους και ότι έκτοτε περιήλθαν σε μόνιμη και γενική αδυναμία, στη συνέχεια και δη στην 13η σελίδα (στιχ. 7 και 8) εκτίθεται "...μέχρι τις 14.4.2014 (η δεύτερη αναιρεσίβλητη) εξυπηρετούσε τις δανειακές της υποχρεώσεις...", παραδοχή, η οποία αντιφάσκει με την πρότερη κρίση και κλονίζει το συμπέρασμα, στο οποίο κατέληξε το Δικαστήριο σχετικώς με τον χρόνο επελεύσεως της αδυναμίας της δεύτερης αναιρεσίβλητης το έτος 2013, με αποτέλεσμα να δημιουργείται αμφιβολία για το πότε περιήλθε αυτή σε αδυναμία.

Το γεγονός ότι η δεύτερη ως άνω αιτιολογία αναφέρεται ειδικώς στην δεύτερη αναιρεσίβλητη δεν έχει σημασία, εφόσον το δικαστήριο της ουσίας, προκειμένου να καταλήξει στο αποδεικτικό του πόρισμα σχετικώς με την μόνιμη και γενική αδυναμία των αιτούντων συζύγων, προέβη σε έρευνα από κοινού και ενιαίως της οικονομικής τους καταστάσεως.

Περαιτέρω, ιστορείται στην προσβαλλομένη απόφαση ότι η περιέλευση σε αδυναμία πληρωμών των δύο πρώτων αναιρεσιβλήτων οφείλεται εκτός από τον περιορισμό των εργασιών του πρώτου αναιρεσιβλήτου, ως ηλεκτρολόγου και την παύση της ασκήσεως της μελισσοκομίας από αυτόν, και στην λύση της συμβάσεως εργασίας της δεύτερης αναιρεσίβλητης, καθώς επίσης και στην μείωση των εισοδημάτων της από την άσκηση της μικροεμπορίας (σελ. 9η, στιχ. 15 έως και 24), όπερ σημαίνει ότι το Δικαστήριο της ουσίας δέχθηκε ότι μία από τις αιτίες περιελεύσεως των αιτούντων συζύγων σε κατάσταση μόνιμης και γενικής αδυναμίας πληρωμής των ληξιπροθέσμων χρηματικών χρεών τους ήταν και η μείωση των εισοδημάτων της δεύτερης τούτων από την άσκηση της μικροεμπορίας.

Όμως, όπως, έχει προηγουμένως εκτεθεί, το δικαστήριο της ουσίας δέχθηκε ότι οι δύο πρώτοι αναιρεσίβλητοι περιήλθαν σε αδυναμία πληρωμών ήδη από το έτος 2013. Ακόμη δέχθηκε ότι η δεύτερη αναιρεσίβλητη έκανε έναρξη της μικροεμπορίας, στις 5.3.2014, ήτοι σε χρόνο μεταγενέστερο από τότε που, σύμφωνα με την πρώτη παραδοχή, διεγνώσθη η επέλευση της αδυναμίας πληρωμών (το έτος 2013).

Έτσι όμως δεν αιτιολογείται επαρκώς το αποδεικτικό πόρισμα για την αιτία που προκάλεσε την περιέλευση σε αδυναμία πληρωμών των δύο πρώτων αναιρεσιβλήτων, αφού δεν είναι νοητό να προκάλεσε την μόνιμη και γενική αδυναμία ένα γεγονός που συνέβη μεταγενέστερα αυτής, με συνέπεια και η παραδοχή για την επέλευση μεταξύ των άλλων γεγονότων και της μειώσεως των εισοδημάτων της δεύτερης αναιρεσίβλητης (αθροιστικά με τα άλλα γεγονότα) από την άσκηση της μικροεμπορίας να κλονίζει το αποδεικτικό πόρισμα για την επέλευση της μόνιμης και γενικής αδυναμίας πληρωμών των δύο πρώτων αναιρεσιβλήτων.

Τέλος, με την προσβαλλομένη απόφαση έγινε δεκτό ότι η δεύτερη αναιρεσίβλητη δεν ασκούσε την εμπορία (πώληση ενδυμάτων) στις 14.4.2014, (χρόνο πληρωμής για τελευταία φορά των μηνιαίων δόσεων) -που, κατά λογική αναγκαιότητα σημαίνει ότι έκτοτε περιήλθε σε αδυναμία πληρωμών-, αφού είχε διακόψει αυτήν (πώληση ενδυμάτων) στις 5.3.2014, με συνέπεια να μπορεί να υπαχθεί στο πεδίο εφαρμογής του ν. 3869/2010, όμως αντιφατικά, όπως προαναφέρθηκε, δέχθηκε επίσης ότι η δεύτερη αναιρεσίβλητη, όπως και ο σύζυγός της -πρώτος αναιρεσίβλητος- είχαν περιέλθει σε μόνιμη και γενική αδυναμία πληρωμών, ήδη από το έτος 2013, με αποτέλεσμα να δημιουργείται αμφιβολία ως προς τον χρόνο περιελεύσεως σε αδυναμία, που καθιστά αμφίβολη κατά συνεκδοχή και την παραδοχή ότι η αδυναμία αυτή είναι μεταγενέστερη της εκ μέρους της δεύτερης αναιρεσίβλητης παύσεως της ασκήσεως του ως άνω εμπορικού της επαγγέλματος.

Τούτο δε για το λόγο ότι, εάν η δεύτερη αναιρεσίβλητη έπαυσε την εμπορία (πωλήσεως ενδυμάτων) στις 5.3.2014, οπότε και επήλθε η απώλεια της εμπορικής της ιδιότητας και η περιέλευση σε αδυναμία επήλθε μεταγενεστέρως και δη στις 14.4.2014 (χρόνο πληρωμής για τελευταία φορά των μηνιαίων δόσεων), τότε είναι δυνατή η υπαγωγή της στην ρύθμιση του ν. 3869/2010.

Εάν όμως η αδυναμία πληρωμής εντοπίζεται το έτος 2013, η εκ μέρους της δεύτερης αναιρεσίβλητης παύση της ασκήσεως του εμπορικού της επαγγέλματος είναι μεταγενέστερη (5.3.2014), γεγονός, που αποκλείει την εφαρμογή του ν. 3869/2010, σύμφωνα με όσα έχουν εκτεθεί στην οικεία νομική σκέψη. Κατά συνέπειαν, οι σχετικοί πρώτος και δεύτερος λόγοι της αιτήσεως αναιρέσεως, κατά το μέρος αυτών που αφορούν στα προαναφερθέντα κεφάλαια της προσβαλλομένης αποφάσεως, με τους οποίους αποδίδεται σ' αυτήν (προσβαλλομένη απόφαση), κατ' εκτίμηση, η από τον αριθμό 6 του άρθρου 560 του Κ.Πολ.Δικ.

αναιρετική πλημμέλεια, της ελλείψεως νόμιμης βάσεως, είναι βάσιμοι και πρέπει να γίνουν δεκτοί.

Μετά από αυτά, η κρινόμενη αίτηση αναιρέσεως πρέπει να γίνει δεκτή, κατά παραδοχή των προαναφερομένων λόγων της, ενώ παρέλκει η έρευνα των υπολοίπων, από το άρθρο 560 αριθμ. 1 και 6 του Κ.Πολ.Δικ., λόγων, καθ' όσον η αναιρετική εμβέλεια των ως άνω λόγων που έγιναν δεκτοί στο σύνολο της πληττόμενης αποφάσεως καθιστά αλυσιτελή την εξέτασή τους και να αναιρεθεί η απόφαση αυτή. Ακολούθως, η υπόθεση πρέπει να παραπεμφθεί για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο δικαστήριο, αφού είναι δυνατή η σύνθεσή του από άλλο Δικαστή, εκτός από εκείνον που δίκασε προηγουμένως (άρθρο 580 παρ. 3 του Κ.Πολ.Δικ.). Περαιτέρω, πρέπει να διαταχθεί η επιστροφή του παραβόλου, που έχει καταθέσει η αναιρεσείουσα, σε αυτήν (άρθρο 495 παρ. 3 εδάφ. ε' του Κ.Πολ.Δικ.). Στην παρούσα απόφαση δεν περιλαμβάνεται διάταξη για δικαστικά έξοδα κατά το άρθρο 746 του Κ.Πολ.Δικ., έστω και αν πρόκειται για υπόθεση που κρίνεται κατά τους κανόνες της εκούσιας δικαιοδοσίας (άρθρο 3 εδ. β' του ν. 3869/ 2010), γιατί η δικαστική διαδικασία του εν λόγω νόμου δεν επιτρέπει την εφαρμογή του άρθρου αυτού, καθώς επικρατεί η ειδικότερη ρύθμιση που προβλέπει το άρθρο 8 παρ. 6 εδ. β' του πιο πάνω ν. 3869/ 2010, κατά το οποίο "...Δικαστική δαπάνη δεν επιδικάζεται", που εφαρμόζεται και στην αναιρετική δίκη (ΑΠ 636/2017, ΑΠ 951/2015).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την 16/2016 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Κεφαλληνίας, που δίκασε ως Εφετείο.

Παραπέμπει την υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο παραπάνω Δικαστήριο, το οποίο θα συγκροτηθεί από άλλον Δικαστή, πλην αυτού που εξέδωσε την εν λόγω απόφαση. Και Διατάζει την επιστροφή στην αναιρεσείουσα του παραβόλου που έχει καταθέσει.

ΚΡΙΘΗΚΕ και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 6 Ιουνίου 2018.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 28 Ιουνίου 2018.

Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ

Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ